Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1050/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 32 ust. 1 pkt 7, art. 33 ust. 1,
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 151, art. 125 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 listopada 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] r. do Izby Skarbowej wpłynął wniosek W. Spółki o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na [...] automatach o niskich wygranych zlokalizowanych w [...] punktach na terenie województwa [...].

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie wszczęte wnioskiem Spółki z dnia [...] r. Organ wyjaśnił, że z dniem

31 października 2009 r. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 po. 27 ze zm.) została zmieniona przez ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323) przez dodanie w art. 24 ustępu 1b, na mocy którego zadania z zakresu wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich przejęły organy celne. Z tego względu Dyrektor Izby Skarbowej przekazał sprawę Dyrektorowi Izby Celnej w dniu [...] r. do rozpoznania zgodnie z właściwością.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego. Jednak postanowienie odebrał podmiot inny niż będący adresatem postanowienia. Postanowieniem z dnia [...] r. organ przedłużył termin załatwienia sprawy do [...] r., które nie zostało skutecznie doręczone stronie. W dniu [...]r. Spółka podała adres do korespondencji. Postanowieniem z dnia [...] r. organ przedłużył termin załatwienia sprawy do [...] r.

Wniosek W. Sp ., stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.), wniosek o udzielenie zezwolenia powinien zawierać informację o planowanej kolejności uruchamiania punktów gier. Spółka złożyła taką informację, ale dotyczącą kolejności uruchamiania punktów gier w woj. [...]. Wniosek powinien był też zawierać dokumenty potwierdzające legalność źródeł pochodzenia kapitału - a w szczególności w przypadku wspólników będących osobami prawnymi sprawozdanie finansowe sporządzone w sposób określony w odrębnych przepisach. Z dołączonego do wniosku aktu notarialnego z dnia [...] r. rep. [...] wynikało, że w tym dniu W. Spółka została zawiązana a jej jedynym udziałowcem jest "P" Sp. której kapitał zakładowy wynosi [...] zł. Ze sprawozdania finansowego "P" Sp. za rok obrotowy [...] wynikało, że udziały w tej Spółce zostały wniesione gotówką przez P.P., N.K. i A.S. w wysokości [...] zł, a na nabycie pozostałej części udziałów w Spółce W. Spółka "P" zaciągnęła pożyczkę w wysokości [...] zł u P.P. Do wniosku, wbrew dyspozycji art. 33 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie zostało dołączone zaświadczenie o z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności Prezesa Zarządu Spółki A.S. Wniosek o wydanie zezwolenia złożony dnia [...] r. zawierał zatem braki formalne, wymagał także przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego legalności pochodzenia środków będących w dyspozycji udziałowców "P" Sp. Ponadto, przedstawiona przez Spółkę dokumentacja dotycząca lokalizacji proponowanych punktów gier w kilku przypadkach wskazywała na usytuowanie lokali zbyt blisko placówek oświatowych, z naruszeniem art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Spółka oświadczyła też, że zabezpieczenie finansowe o którym mowa

w art. 38 ustawy będzie w formie gotówkowej, ale nie podała wysokości równowartości zabezpieczenia gotówkowego.

Ustawa o grach i zakładach wzajemnych przewidywała 6 miesięczny termin na rozpatrzenie wniosków o udzielnie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych (art. 34 ust. 1) i w rozpoznawanej sprawie termin ten upływał 12 kwietnia 2010 r., czyli po wejściu w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540). Zatem zbyt krótki termin obowiązywania poprzedniej ustawy po złożeniu wniosku o udzielenie zezwolenia, uniemożliwił przeprowadzenie postępowania w pełnym zakresie. Na opóźnienie w rozpoznaniu wniosku istotny wpływ miało to, że Spółka zmieniała adres biura, o czym organ poinformowała dopiero w piśmie z dnia 14 lipca 2009 r. Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, która uchyliła ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Analiza treści rozdziału 5 tej ustawy zatytułowanego "Koncesje i zezwolenia" wskazuje, iż ustawodawca nie przewidział możliwości wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Natomiast w art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nakazał, aby postępowania wszczęte i nie zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umorzyć. W tej sytuacji dalsze prowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie legalności źródeł pochodzenia przychodów stało się bezprzedmiotowe. Ponieważ na gruncie przepisów prawa obowiązujących w dacie orzekania nie można było wydać decyzji załatwiającej sprawę merytorycznie, postępowanie to należało umorzyć na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 ze zm.) w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od decyzji W. Spółka wniosła o uchylenie decyzji wydanej w I instancji oraz wydanie decyzji udzielającej Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zgodnie z wnioskiem, co wynika z obowiązku organu administracji państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Ustawa o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, jest aktem prawnym sprzecznym z prawem Unii Europejskiej i dlatego nie powinna być stosowana. Spółka zarzuciła wydanie decyzji z naruszeniem fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską zwany Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569 zwanego dalej TFUE) w tym art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

Ponadto Spółka zarzuciła naruszenie zasad demokratycznego państwa prawa ujętych w Konstytucji RP w tym: art. 2 - zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 - zasady proporcjonalności, art. 2 i art. 61 – zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, art. 7, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji.

Spółka wskazała, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WEL 204 z 21.07.1998r.) zwanej w dalszej części uzasadnienia Dyrektywą 98/34/WE, zatem winny być notyfikowane Komisji Europejskiej przed ich uchwaleniem, co nie miało miejsca. Obowiązek notyfikacji jest nierozerwalnie związany z ustanowionymi przez Traktat swobodami rynku wewnętrznego, gdyż jak wielokrotnie wskazywał Trybunał w swoich orzeczeniach obowiązek notyfikacji ma na celu ustrzec pozostałe państwa członkowskie przed wprowadzeniem przepisów technicznych naruszających w sposób arbitralny generalne zasady rynku wewnętrznego, a jednocześnie stanowiące fundamentalne zasady Unii Europejskiej. Ustawa o grach hazardowych narusza podstawowe swobody Unii Europejskiej, którymi są swoboda przepływu towarów, swoboda przedsiębiorczości oraz swoboda świadczenia usług, ponieważ prowadzi do delegalizacji automatów. W tej sytuacji, ponieważ wystąpiła kolizja prawa krajowego z prawem wspólnotowym, organ winien był zastosować prawo unijne.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. W uzasadnieniu decyzji wskazał, że decyzja wydana w I instancji odpowiada prawu, natomiast zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Organy administracji publicznej zobowiązane są, zgodnie z zasadą praworządności ustanowioną w art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz art. 120 Ordynacji podatkowej, do prowadzenia postępowania na podstawie i w granicach określonych przepisami prawa. Decydujące znaczenie mają przepisy prawa obowiązujące w dacie orzekania, a obowiązkiem organu jest odkodowanie z przepisów obowiązującej normy prawnej. Obowiązująca w dacie orzekania ustawa o grach hazardowych uchyliła ustawę o grach i zakładach wzajemnych, a art. 118 tej ustawy nakazuje do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie, stosować przepisy tej ustawy. Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty których im udzielono według dotychczasowych przepisów, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych postępowania w sprawie wydania zezwoleń wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W rozpoznawanej sprawie postępowanie zostało wszczęte wnioskiem Spółki przed dniem wejścia ustawy o grach hazardowych i nie zostało zakończone, zatem jako bezprzedmiotowe zostało umorzone. Materiał dowodowy dołączony do wniosku o wszczęcie postępowania nie pozwalał na wydanie decyzji pozytywnej, ponieważ wniosek zawierał braki formalne. Ponadto, ustawa obowiązująca w dacie wszczęcia postępowania, przewidywała sześciomiesięczny termin na rozpatrzenie wniosku, który upływał w dniu 12 kwietnia 2010 r. tj., pod rządami nowej ustawy. Niekompletny wniosek o wydanie zezwolenia, został złożony pod koniec obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych i wymagał przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w pełnym zakresie, co nie pozwoliło na rozpoznanie wniosku.

Odnosząc się do zarzutu odwołania organ wyjaśnił, że art. 135 ust. 2 ustawy

o grach hazardowych nie znajduje zastosowania w sprawie. Strona wniosła o wydanie nowego zezwolenia, zatem zastosowanie ma art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który ogranicza możliwość udzielania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych i nie odnosi się do zmian zezwoleń wcześniej wydanych. Podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE jest bezzasadny. Przepisy ustawy o grach hazardowych w części regulującej prowadzenie działalności, a więc usług w zakresie gier hazardowych (w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w kasynach oraz nie dopuszczającej prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych) – nie naruszają art. 34 Traktatu, który statuuje zasadę swobody przepływu towarów a nie usług. Zatem zarzut naruszenia zasady swobody przepływu towarów przez ustawę o grach hazardowych nie jest uzasadniony.

Dodatkowo organ wyjaśnił, że zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym obowiązuje wówczas, gdy przepisy krajowe są sprzeczne

z przepisami pierwotnego i wtórnego prawa Unii Europejskiej, a w niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi, bowiem polska ustawa o grach hazardowych nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, zatem brak jest możliwości zastosowania zasady pierwszeństwa wobec aktu, który fizycznie nie istnieje.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia Konstytucji RP organ wyjaśnił,

że wynikająca z art. 2 ustawy zasadniczej zasada ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych nie została naruszona, gdyż ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym już zezwolenie na urządzanie

i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko związane z prowadzeniem tej działalności. Przedmiotem postępowania był wniosek o wydanie nowego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przez sam fakt złożenia wniosku o wydanie zezwolenia strona nie nabyła jeszcze żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie, gdyż te wiążą się dopiero z udzielonym zezwoleniem. Nie można zatem twierdzić,

że strona została pozbawiona praw, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź nałożono na nią jako posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej obowiązujące przepisy nie określały. Strona do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych nie nabyła jeszcze żadnych uprawnień.

Zdaniem organu, ustawa o grach hazardowych nie narusza zasady proporcjonalności, a tym samym art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, bowiem zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej dopuszczalne jest tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Z art. 31 ust. 3 Konstytucji wynika, że ograniczenia w zakresie korzystania

z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia wymienionych wyżej zasad bowiem ograniczenia związane z prowadzeniem działalności gospodarczej zostały dokonane

w drodze ustawy i z myślą o ochronie interesu publicznego, a przede wszystkim z myślą o ochronie bezpieczeństwa i moralności obywateli, zwłaszcza osób młodocianych przed demoralizacją. Potrzeba ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu sprawia, że działalność gospodarcza w tym zakresie powinna być w znacznym stopniu ograniczona i prowadzona w miejscach gdzie istnieje możliwość ciągłego sprawowania nadzoru i kontroli nad tą działalnością. Założenie to realizowane jest przez ustawodawcę poprzez narzucenie określonych wymagań wobec podmiotów które chciałyby taką działalność prowadzić, jak również miejsc gdzie gry hazardowe mogą być organizowane. Wolność gospodarcza nie ma charakteru absolutnego, a jej ograniczenie w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny jest dopuszczalne.

Podobnie za nieuzasadniony organ uznał zarzut dotyczący naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa i prawa oraz sprawiedliwości społecznej podkreślając, że działalność hazardowa nie może być prowadzona z uszczerbkiem dla społeczeństwa.

Organ stanął na stanowisku, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, podobnie jak cała ustawa nie zawiera takiego rodzaju przepisów, bowiem przepisy dotyczące takich zagadnień włączono do odrębnego projektu, czyli projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które z uwagi na ich techniczny charakter zostały poddane notyfikacji Komisji Europejskiej.

Powołując się na definicję przepisów technicznych zawartą w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE – zgodnie z którą stanowią one specyfikacje techniczne i inne wymagania - organ stwierdził, że powołany przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie spełnia przesłanek "specyfikacji technicznej", który opisuje wymagane cechy produktu bowiem nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów lub opakowań i nie ustala jednej z wymaganych cech produktu.

Reasumując, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych wprowadza jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała poprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych oraz nie daje możliwości udzielania nowych zezwoleń w tym zakresie. Przepisy tej ustawy, chociaż budzą zastrzeżenia sfery gospodarczej zajmującej się hazardem, to jak podkreślają instytucje unijne, wartością nadrzędną w tym względzie jest dbałość o prawidłowy rozwój społeczeństwa, walka z nałogami i uzależnieniami, oraz ochrona konsumentów.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na opisaną wyżej decyzję W. Spółka wniosła o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji wydanej w I instancji. Spółka zarzuciła następujące naruszenia prawa europejskiego:

1) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny (tj. ustawę o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nie obowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania, z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej polegające na braku realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE,

2) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej takich jak zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz bezpośredniego stosowania

i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego uregulowanych w Traktacie

z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem

o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (TFUE), tj. przepisów:

- art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej TWE),

- art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

- art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE),

W zakresie prawa krajowego skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego w tym:

1) art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych oraz przyzwoitej legislacji,

2) art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricto,

3) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

4) art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

Ponadto WIN Spółka z o.o. złożyła wniosek aby Sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (tzw. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - zwanego dalej ETS) z pytaniem prejudycjalnym, w celu ustalenia istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polskę w związku

z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych, a także ustalenie skutków wynikających z uchybienia takiemu obowiązkowi. Jednocześnie skarżąca Spółka zwróciła się o zawieszenie postępowania w przedmiotowej sprawie do czasu uzyskania orzeczenia prejudycjalnego wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w analogicznej sprawie o sygn. akt III SA/Gd 262/10, w której o wydanie takiego orzeczenia zwrócił się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 10 czerwca 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny

na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – dalej "p.p.s.a." zawiesił postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie III SA/Gd 262/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie II SA/Po 549/10.

Wobec wydania orzeczeń zarówno przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie

P 4/11, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-213/11 postanowieniem z dnia 19 września 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny

podjął z urzędu postępowanie zawieszone postanowieniem Sądu z dnia 10 czerwca 2011 r., a następnie zarządził wpisanie sprawy pod nową sygnaturę akt II SA/Sz 1050/13.

Na rozprawie, w dniu 13 listopada 2013 r. pełnomocnik skarżącej Spółki oświadczył, że popiera skargę, a pełnomocnik organu, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalność administracji publicznej pod względem zgodności

z prawem. Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 8 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Natomiast w myśl

art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzonych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Z bezsprzecznego faktu niedochowania procedury notyfikacji tych uregulowań krajowych, uznając je za przepisy techniczne i wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego, skarżąca Spółka uzasadnia obowiązek Sądu do odmowy ich zastosowania, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Oceniając, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, należy zwrócić uwagę na treść sentencji wyroku wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku

w sprawie zawisłej przed tamtym Sądem. Wskazany wyrok TSUE jest wiążący nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowanie w konkretnej sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, który rozpoznaje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i takim samym stanie prawnym, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się natomiast w kwestii zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W uzasadnieniu Trybunał wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE obejmuje trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w punkcie 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe" można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie można przy tym nie zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, przeto trzeba przyjąć, że przepisy ustawy

o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2 ustawy nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur.

Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, należy mieć na uwadze również obrót nimi na rynku unijnym. Niewątpliwie na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych.

Tego rodzaju okoliczności zdecydowanie nie pozwalają zaaprobować twierdzenia,

że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą o grach hazardowych limitu kasyn gry

i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości UE zawarta w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie zawiera jednoznacznego stwierdzenia o marginalizacji czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2) nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Niezależnie od powyższych wywodów należy zauważyć, że sama konstrukcja przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

W kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań"

w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Odnosząc się do podnoszonej wielokrotnie w sprawach gier hazardowych zasady prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich wyjaśnić należy, że ma ona zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym, a więc określa pierwszeństwo w stosowaniu norm. Istnienie natomiast w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje samo przez się nieważności unormowania krajowego. Z zasad ujętych w art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP wynika, że w przypadku kolizji między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej a prawem krajowym, pierwszeństwo ma to pierwsze, prawo krajowe zaś nie jest stosowane w danej sprawie. Trzeba jednak mieć na uwadze, ciążący na podmiotach działających w krajowym porządku prawnym, konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa unijnego. Należy podkreślić, że po wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawie zgodności z Konstytucją zapisów ustawy o grach hazardowych wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny. W szczególności przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych był przedmiotem oceny w kontekście konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. W wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11) Trybunał Konstytucyjny, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a więc nie wyeliminował tego unormowania ze zbioru wiążących źródeł prawa, co potwierdza zasadność stosowania art. 135 ust. 2 przez organy administracji publicznej. Trybunał Konstytucyjny uznał,

że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie

w poszanowaniu tej zasady, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami,

to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Jeżeli Trybunał Konstytucyjny dokonał oceny zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, w kontekście kryterium "ochrony interesów w toku", i orzekł, że przepis ten nie uchybia elementarnym wartościom odzwierciedlającym charakter demokratycznego państwa prawnego, to z tego wyroku wyraźnie wynika, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie utracił waloru prawa obowiązującego, wszak Trybunał Konstytucyjny orzekłby zapewne inaczej, gdyby – w ślad za pochopnymi wnioskami wyprowadzonymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznał, że ocena konstytucyjności tego unormowania jest bezprzedmiotowa, jak i że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stał się unormowaniem niestosowalnym, a więc niewiążącym jego adresatów (jednostek i organów władzy publicznej), czy też uwalniającym ich od konstytucyjnego obowiązku poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków.

Należy zaakcentować, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony. Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

Przyjęta reguła nie pozbawia jednakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". Mając zatem na uwadze możliwość odstępstwa od traktatowej zasady swobody przepływu towarów i usług, z uwagi na treść art. 10 dyrektywy 98/34/WE, a zgodnie z tym unormowaniem artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa trzeba podnieść, że generalnie na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Jak już wcześniej wywodzono, według wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne

i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto,

w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich,

z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to i z tego względu nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 Dyrektywy 98/34/WE. Orzecznictwo NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych sprzed wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w zasadzie jednolicie przyjmowało, że poszczególne normy przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych zawarte w rozdziale 12 ustawy nie są przepisami technicznymi. Także obecnie po orzeczeniu TSUE z 19 lipca 2012 r. sądy krajowe nie podzieliły jednolicie poglądu, że pojęcie przepisy techniczne, a w konsekwencji obowiązek notyfikacji dotyczy całej ustawy o grach hazardowych (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 22 sierpnia 2012 r., sygn. akt I SA/Wr 678/12, na tle art. 139 ust. 1 ustawy, wyrok WSA w Kielcach z 29 października 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 599/12 na tle art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 ustawy, wyrok WSA w Kielcach z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 889/12 na tle art. 129 ust. 1 ustawy.

Reasumując, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony interesu publicznego.

Z tych wszystkich względów i na podstawie art. 151 p.p.s.a skarga podlega oddaleniu.