Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 438/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 133
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3-5, art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka Sędziowie WSA Paweł Zaborniak WSA Maciej Kobak /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. sprawy ze skarg H. K. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] nr [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala-


UZASADNIENIE

II SA/Rz 438/16

U Z A S A D N I E N I E

Przedmiotem skarg H. K., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą [...] (dalej: "Skarżąca") są decyzje Dyrektora Izby Celnej:

1) z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] (sygn. akt II SA/Rz 438/16),

2) z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] (sygn. akt II SA/Rz 439/16),

3) z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] (sygn. akt II SA/Rz 492/16

w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, którą wydano w następującym stanie spraw;

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia Skarżącej kar za urządzanie gier poza kasynem. Decyzjami

z dnia [...] czerwca 20015 roku o numerach: nr [...], (sygn. akt II SA/Rz 438/16), nr [...] (sygn. akt II SA/Rz 492/16), nr [...] (sygn. akt II SA/Rz 439/16) wymierzył jej karę pieniężną w kwocie po 12 000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie odpowiednio: o nazwie [...] nr [...] (sygn. akt II SA/Rz 438/16), o nazwie [...] nr [...] (sygn. akt II SA/Rz 439/16), o nazwie [....] nr [...] (sygn. akt II SA/Rz 492/16) w lokalu [...] ul. [...], [...].

Z ustaleń faktycznych organów wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego

w [...] w dniu [...] listopada 2014 roku, przeprowadzili kontrole w ww. lokalu, stwierdzając że znajdują się w nim trzy, wyżej opisane automaty. Automaty były włączone i gotowe do gry, nie posiadały poświadczenia rejestracji. Wszystkie Automaty należały do Spółki z o.o. A z siedzibą w [...], która nie posiadała zezwolenia na prowadzenie takiego rodzaju działalności. W oparciu o umowę dzierżawy powierzchni z dnia [...] czerwca 2014 roku zawartą pomiędzy skarżącą a Spółką A, skarżąca wydzierżawiła część lokalu umożliwiła zainstalowanie automatów do gier, na których dzierżawca prowadził działalność gospodarczą. Na urządzeniach przeprowadzono eksperymenty w postaci rozegrania gier. Na podstawie ich przebiegu i wyników ustalono, że automaty to urządzenia elektroniczne, wymagające do rozpoczęcia gry ich zakredytowania, posiadające urządzenia do wypłaty środków, umożliwiające uzyskanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych w postaci punktów pozwalających na przedłużanie gry lub rozpoczęcie nowej bez konieczności ponownego zakredytowania. Umożliwiały one przeprowadzanie gier losowych, których wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności uczestników gier. Sposób rozgrywania gier odpowiadał definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) dalej zwanej: "Ugh". Automaty były wykorzystywane do komercyjnego organizowania gier losowych i usytuowane były w lokalach nie będących kasynem, podnosząc ich atrakcyjność. Spółka nie dysponowała również zezwoleniem na urządzanie gier na automatach poza kasynem. Tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia jej kar pieniężnych, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh.

Odnosząc się do zagadnienia związanego z zagadnieniem braku notyfikacji projektu Komisji Europejskiej organ uznał, że przepisy, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia, nie mają charakteru norm technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwana: "dyrektywą 98/34/WE"), a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Wskazane uchybienie legislacyjne było również badane przez Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14 nie stwierdził niekonstytucyjności Ugh.

W odwołaniach skarżąca zarzuciła wydanie decyzji na podstawie przepisów nieobowiązujących w krajowym porządku prawnym (bezskutecznych w jej ocenie) z powodu niedochowania wymaganych procedur notyfikacyjnych przy uchwalaniu Ugh. Miał to przesądzić w swym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Ponadto, nie spełniają one standardów konstytucyjnych, ponieważ wespół z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego przewidują podwójną karalność tego samego czynu tej samej osoby (karnoskarbowa i administracyjną).

Opisanymi na wstępie decyzjami Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżone decyzję w mocy uznając je za zgodną z prawem.

W ocenie organu odwoławczego rzeczone automaty umożliwiały przeprowadzanie gier losowych, gdyż ich wyniki był nieprzewidywalne (zależały od przypadku). Automaty służyły do komercyjnego urządzania na nich gier losowych, gdyż udostępniano je publicznie. Za urządzającego gry uznano Spółkę, która była ich dysponentem i która udostępniała automaty do eksploatacji w ww. lokalach na podstawie umów zawieranych z podmiotami prowadzącymi te lokale. Zgromadzono niezbędny materiał dowodowy potwierdzający dokonane ustalenia faktyczne. Zarzuty odwołań dotyczące "podwójnej karalności" uznano za niezasadne, gdyż zasada "ne bis in idem" nie odnosi się do podmiotów zbiorowych, lecz osób fizycznych. Stanowisku temu nie przeczy art. 24 Kodeksu karnego skarbowego, gdyż przewiduje on jedynie tzw. odpowiedzialność posiłkową, która nie jest jednak ani karą ani środkiem karnym. Odpowiedzialność karnoskarbowa może zaś ponieść tylko osoba fizyczna. Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznano, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tej sprawie. Nie można było zatem podzielić stanowiska odwołującego, że są one bezskuteczne i nie mogły być stosowane. Dyrektor zwrócił też uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14 w którym stwierdzono, że procedura notyfikacji nie jest częścią krajowego procesu legislacyjnego, a unijna procedurą informowania Komisji Europejskiej i pozostałych państw członkowskich o zamiarach ustawodawczych. Dyrektywa nie określa jednak żadnych skutków ej uchybienia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie Skarżąca, domagając się uchylenia wydanych w sprawie decyzji bądź stwierdzenia nieważności zaskarżonych decyzji i orzeczenia o kosztach postępowania, zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 Ugh poprzez bezpodstawne wymierzenie jej kary na podstawie przepisów przyjętych do krajowego porządku prawnego z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE w zakresie obowiązku notyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej, tj. regulacji bezskutecznych,

2) art. 122 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie w ustaleniach istotnej dla sprawy okoliczności rozstrzygnięcia, czy zastosowane przepisy nie miały charakteru regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, mając na względzie sprzężenie norm wyrażonych w art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 Ugh,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego stroną zobowiązaną do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

4) art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 Ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu niebędącego urządzającym gry,

5) naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowanie podatkowego, o której mowa w art. 121 O.p., z której wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten wyjaśnił należycie tanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

6) art. 89 ust. 1 pkt Ugh w zw. z art. 14 ust. 1 Ugh poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, wskutek którego przyjęto, że samo wydzierżawienie powierzchni lokalu pozwala na przyjęcie, że skarżąca urządzała gry,

7) art. 2 Konstytucji i art. 89 Ugh oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach niekonstytucyjnych zakładających możliwość nałożenia na ten sam podmiot kary pieniężnej i kary za przestępstwo skarbowe,

8) art.180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu pomimo braku dowodów na okoliczność jego zgodności z ww. przepisem.

W ocenie skarżącej, skoro przepisy art. 6 i 14 Ugh niewątpliwie są przepisami technicznymi, na co uwagę zwrócił Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., to nie mogły one być względem niej (jednostki) stosowane. Przez to nie mógł być także zastosowany art. 89 Ugh, który pozostaje z nimi w ścisłym związku, skoro do niego odsyła. Z tych względów skarżąca kwestionuje stanowisko zaprezentowane przez organy w tej kwestii podkreślając, że oceny tej nie może zmienić stanowisko Trybunału Konstytucyjnego z wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14, w którym zresztą wskazano, że ocena stosowania prawa unijnego w krajowym porządku prawnym nie należy do jego kompetencji. Wskazano również, że na zasadzie określonej w art. 24 Kodeksu karnego skarbowego może ponieść odpowiedzialność posiłkową, co byłoby niedopuszczalne ze względu na gwarancje procesowe wynikające z art. 2 Konstytucji RP, art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, a także art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. W kwestii postępowania dowodowego zarzucono, że organy nie wyjaśniły, jakie to posiadały uzasadnione wątpliwości co do właściwości automatu, które uzasadniały przeprowadzenie eksperymentu z jego wykorzystaniem, czego wymaga treść art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie celnej.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko, a zarzuty skargi uznając za niezasadne.

Na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. Sąd postanowił, na podstawie art. 111 § 2 Ppsa, połączyć ww. sprawy do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia, prowadząc je pod sygn. II SA/Rz 438/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

Skarga została oddalona, bowiem nie okazała się zasadna.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1660). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej "P.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Kontrolowanymi decyzjami nałożono na skarżącą kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry w lokalu w lokalu [...] ul. [...], [...] na automacie odpowiednio: o nazwie [...] nr [...] (sygn. akt II SA/Rz 438/16), o nazwie [...] nr [...] (sygn. akt II SA/Rz 439/16), o nazwie [...] nr [...] (sygn. akt II SA/Rz 492/16). Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że wyżej wymienione automaty zainstalowano w lokalu, w którym skarżąca prowadzi działalność gospodarczą, na podstawie umowy z dnia [...] czerwca 2014 roku. Na jej podstawie automaty, w tym samym dniu, zostały wydane skarżącej w celu ich zainstalowania. Zgodnie z umową skarżąca miała obowiązek informowania właściciela automatów o włamaniu oraz istotnym ich uszkodzeniu. Automaty znajdowały się w osobnym pomieszczeniu, niezależnie od prowadzonej przez skarżącą restauracji. Jedynie gdy było zamówienie przy barze, kelner realizował je przynosząc do sali z automatami. W sali tej skarżąca ustawiła również swój stół do bilardu. W dniu [...] sierpnia 2014 roku, skarżąca podpisała aneks do umowy dzierżawy z dnia [...] czerwca 2014 roku, którym zmieniono zasady rozliczeń między stronami: skarżąca w ramach czynszu uzyskała kwotę w wysokości 40% sumy przychodów z automatów w danym miesiącu. W okresie tym wysokość czynszu wyniosła raz 1200 złotych. Kolejnym aneksem, z dnia [...] października 2014 roku, ustalono czynsz na kwotę stałą, w wysokości 700 złotych miesięcznie. Z zeznań świadka, przedstawiciela właściciela automatów wynika również, że był on informowany przez osoby pracujące w lokalu skarżącej o tym, że w automacie nie ma pieniędzy na wypłatę.

Z prawidłowo dokonanych przez organ ustaleń wynika, i co w zasadzie nie było w sprawie kwestionowane, że lokal nie był objęty koncesją lub zezwoleniem,

a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na zakwestionowanych automatach odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej oraz rzeczowej

w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej.

Zgodnie z powołanymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową

w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze (ust. 4). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych oraz że gra ma charakter losowy lub zawiera element losowości. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu

w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Automaty były urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi uzyskanie wygranej pieniężnej i rzeczowej polegającej na rozpoczęciu nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych

w poprzednich grach, przebieg gry na automatach ma charakter losowy i zawiera element losowości, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza, zaś w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. W ocenie Sądu organy celne bezspornie wykazały, że gry na automatach charakteryzowały się wyżej opisanymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany

z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy.

W kwestii wykładni powołanych w podstawie prawnej przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania u.g.h. przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 P.p.s.a., istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16,

w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię, która po części stanowi odpowiedź na podniesione w skardze zarzuty. Wyjaśniono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Należy również uwzględnić, że w dniu 13 października 2016 roku zapadł wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15, w której Trybunał zajął się wykładnią art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych. Trybunał orzekł, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu." Stwierdzono zatem, że

art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego"

w rozumieniu dyrektywy 98/34.

W świetle powołanej uchwały pierwszy z podniesionych zarzutów - niewłaściwego zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h., jako nienotyfikowanych przepisów technicznych i bezpodstawnego wymierzenie kary w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. mającym charakter technicznym uznać należy za chybiony. Naczelny Sąd Administracyjny

w uzasadnieniu uchwały wskazał wprost, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za podlegającą notyfikacji Komisji Europejskiej regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, a nie warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności w powyższym zakresie. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry, zaś z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. To wszystko czyni bezzasadnym podnoszony w skardze zarzut niewłaściwego zastosowania nienotyfikowanym, mimo takiego obowiązku, przepisów, podobnie jak powiązany z nim zarzut drugi - naruszenia zasady prawdy obiektywnej, zasady oficjalności oraz zasady zaufania poprzez pominięcie przez organy skutków technicznego charakteru przepisów powołanych w podstawie prawnej decyzji i sprzężenia wymienionych wyżej norm. Organy bowiem zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły materiał dowodowy dokładnie wyjaśniając stan faktyczny sprawy z uwzględnieniem wskazanych wyżej zagadnień.

Odnosząc się do błędnej interpretacji art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i niezasadnego skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego stroną zobowiązaną do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry osoby – Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach,

a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogą uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", a zatem sankcjonuje bezprawne działania, jak już zresztą wyjaśniono powyżej, naruszające zasady dotyczące miejsca, a nie warunków urządzania gier hazardowych. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty nieuprawione do uzyskanie koncesji. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc poza kasynem gry i może nim być każdy podmiot dysponujący tymi cechami.

Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna, będąca skutkiem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny

w powołanej wyżej uchwale wskazał, że istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Stwierdził, że podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Ponownie sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania

i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry

w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Ze wskazanych wyżej względów nie zasługują na uwzględnienie zatem także kolejne zarzuty skargi.

I tak, organy orzekające w sprawie w poszanowaniem zasad ogólnych, w tym zasady zaufania i zasady prawdy obiektywnej ustaliły, że działania skarżącej pozwoliły na zakwalifikowanie jej jako podmiotu urządzającego gry na automatach. Ze stanowiącej dowód w sprawie umowy dzierżawy zawartej pomiędzy skarżącą,

a właścicielem automatów wynika bowiem, że skarżąca odpłatnie (comiesięczny czynsz dzierżawny) wydzierżawi A sp. z o.o. z/s w [...] część powierzchni użytkowej celem prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach

w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Co kluczowe w okresie od [...] sierpnia do [...] września 2014 roku, skarżąca otrzymywała czynsz dzierżawny, określony procentowo do przychodów uzyskiwanych przez automaty. Oznacza to tym samy, że skarżąca miała świadomość, jakiego rodzaju działalność prowadzona jest na automatach, a nadto, siłą rzeczy, musiała być zainteresowana, jak najintensywniejszą ich eksploatacją, albowiem od niej uzależniony był osiągany przez nią zysk. Skarżąca pośrednio – poprzez odpowiednie postanowienia umowy dzierżawy – partycypowała w przychodach osiąganych przez automaty. Skarżąca była nadto zobligowana do informowania właściciela automatów o ich uszkodzeniu, jak również – ona, bądź jej pracownicy – informowali przedstawiciela właściciela

o tym, że w automacie brakuje monet na wypłatę wygranych. Należy uwzględnić, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Tym samym, uwzględniając świadomość skarżącej co do charakteru działalności prowadzonej na automatach, a wynikającej z faktu partycypacji z osiąganych z niej przychodów, skarżąca swoim działaniem, poprzez udostępnienie powierzchni, stworzyła warunki do prowadzenia gier hazardowych poza kasynem. Oznacza to, że w tak ustalonym stanie faktycznym, przy uwzględnieniu wykładni pojęcia "urządzającego" gry organy dokonały właściwej wykładni i prawidłowo zastosowały przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.14 ust. 1 u.g.h.

Nie można przyznać racji skarżącej, że doszło do naruszenia art. 133 O.p. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. albowiem podmiot ukarany przez organ w drodze decyzji karą pieniężną jest stroną wszczętego postępowania, skoro czynność organu została do niego skierowana i niewątpliwie dotyczy jego interesu prawnego.

Nie dopuszczono się także, wbrew stanowisko prezentowanemu przez skarżącą, naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające

w dyspozycji organów celnych, dopuszczając możliwość przeprowadzenia

w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem Sądu w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów i stanowiły legalny środek dowodowy.

W sprawie nie doszło także do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. Przypomnieć wypada, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną

z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest

w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej.

Mając te wszystkie okoliczności na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 P.p.s.a.