Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 416/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję i umorzono postępowanie - art. 145 §3 ustawy PoPPSA
Powołane przepisy: article: art, 184, art. 5, art.207, art.26 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 134, art.135, art. 145 § 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 25  ust. 1, art.23 ust. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia WSA - Izabella Janson, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi P. w W. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów (obecnie Minister Inwestycji i Rozwoju) z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich: 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2016 r., nr [...], 2. umarza postępowanie administracyjne.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi P. (dalej: strona, beneficjent, zamawiający, skarżący) jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (organ odwoławczy, MRiF) z [...] grudnia 2016 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: Fundusz, organ I instancji) z [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w sprawie zwrotu przez stronę środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych ze środków europejskich w kwocie 120.423,17 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zaskarżone rozstrzygniecie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Strona w dniu [...] sierpnia 2008r. podpisała umowę o dofinansowanie projektu nr [...] (zmienioną aneksami nr 1 i 2) pt. "[...]" (dalej: umowa o dofinansowanie).

Fundusz w październiku 2012r. dokonał kontroli zamówienia publicznego strony. Dokonując kontroli kontraktu pn. "[...]", dofinansowanego w ramach powyższego projektu, Fundusz stwierdził (pismo z 26 października 2012 r.), że postepowanie o udzielenie tego zamówienia przeprowadzone zostało z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015r., poz.2164 ze zm., dalej p.z.p.) i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817, dalej: "rozporządzenie"). Ustalono, że beneficjent w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zażądał od potencjalnych wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postepowania, tj.: 1) tłumaczeń przysięgłych dokumentów składanych w języku obcym; 2) wykazu osób mających uprawnienia do projektowania oraz osób, które będą pełniły obowiązki kierownika budowy lub kierownika robót, do którego wykonawcy obowiązani byli dołączyć uprawnienia budowlane tych osób i zaświadczenia o ich przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa; 3) wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia, w ilości gwarantującej wykonanie zamówienia, bez jednoczesnego postawienia konkretnych wymagań w tym zakresie, 4) umowy konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, 5) aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, zamiast żądania oświadczenia o niepodleganiu przez wykonawcę wyłączeniu z postepowania o udzielenie zamówienia.

W związku z powyższą nieprawidłowością Fundusz - kierując się ówczesnym dokumentem Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej: taryfikator, str. 29, tabela 4 pkt 8) - nałożył korektę w wysokości 2 %, o czym poinformowano beneficjenta, który ostatecznie zgodził się z zaprezentowanym stanowiskiem, gdyż nałożoną korektę rozliczył we wniosku o płatność nr 9, a także zwrócił pozostałą kwotę na skutek wezwania organu do zapłaty z [...] marca 2014 r. (pismo nr [...]). Strona uiściła żądaną kwotę w dniu 2 kwietnia 2014 r.

Pismem z [...] lutego 2016 r. Fundusz (Instytucja Wdrażająca) poinformowała skarżącego o podwyższeniu stawki wspomnianej korekty z 2 % do 5%, będącym efektem przekazania przez Instytucję Zarządzającą ostatecznego stanowiska Instytucji Audytowej w sprawie stawek korekt w ramach kontraktów podlegających analizie wynikającej z zalecenia nr 12, wydanego przez Komisję Europejską w następstwie przeprowadzonego przez nią audytu nr 2011/PL/REGlO/J4/1038/1. Zgodnie z ww. stanowiskiem, zakwestionowana została wysokość stawki nałożonej pierwotnie korekty. Zdaniem Instytucji Audytowej, stawka korekty za tego typu naruszenia powinna wynieść 5% ze względu na fakt, iż taka wartość korekty była przewidziana w wytycznych Komisji Europejskiej, które są dokumentem nadrzędnym nad wytycznymi krajowymi. Ponadto w ocenie audytorów Komisji Europejskiej, w tego rodzaju przypadkach ówczesne krajowe wytyczne przewidywały zbyt niskie stawki korekty w stosunku do wagi naruszeń podważających zasady uczciwej konkurencji.

W dniu [...] lutego 2016 r. Fundusz wezwał stronę do zwrotu kwoty 120.423,17 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, z tytułu podwyższonej stawki korekty finansowej. Następnie pismem z [...] marca 2016 r. organ I instancji wszczął postepowanie administracyjne i decyzją z [...] kwietnia 2016 r. zobowiązał skarżącego do jej zwrotu wraz z odsetkami.

W wyniku rozpoznania odwołania MRiF zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję Funduszu.

W uzasadnieniu decyzji po przytoczeniu podstaw prawnych organ odwoławczy wyjaśnił, że organ I instancji prawidłowo poczynił ustalenia w zakresie naruszenia przez stronę p.z.p. i rozporządzenia, poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia. Tymi nieprawidłowościami było:

1) żądanie tłumaczeń przysięgłych dokumentów składanych w języku obcym naruszyło art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 6 ust. 4 rozporządzenia, który to przepis jednoznacznie wskazywał, że dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Zaostrzenie wymogu co do tłumaczenia, polegające na żądaniu tłumaczenia przysięgłego, było sprzeczne z treścią obowiązujących w tej materii przepisów, jak też nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia;

2) żądanie załączenia uprawnień budowlanych i zaświadczenia o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa do wykazu osób posiadających uprawnienia do projektowania oraz osób, które będą pełniły obowiązki kierownika budowy lub kierownika robót naruszyło art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia. Przepis ten dopuszczał wyłącznie żądanie oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Organ odwoławczy podkreślił, że w wyniku nowelizacji ustawy p.z.p. z 2 grudnia 2009 r. zamawiający został pozbawiony możliwości żądania od wykonawcy dokumentów potwierdzających przynależność do danej izby samorządu zawodowego, a przedmiotowe zamówienie zostało wszczęte już po wejściu w życie tych przepisów;

3) żądanie wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia, w ilości gwarantującej wykonanie zamówienia, bez jednoczesnego postawienia konkretnych wymagań w tym zakresie naruszyło art. 25 ust. 1 p.z.p. Organ w tym zakresie powołał się na stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 15 czerwca 2010 r. (KU/65/2010). Tym samym, ponieważ zamawiający nie dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu, organ uznał, że ww. dokumenty nie były niezbędne, gdyż nie potwierdzały one warunków udziału w postepowaniu i nie mogły być podstawą do ewentualnego wykluczenia wykonawcy;

4) żądanie złożenia wraz z ofertą umowy konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stanowiło naruszenie art. 23 ust. 4 p.z.p. Organ wskazał, że zamawiający może co prawda żądać umowy regulującej współpracę tych wykonawców (umowy konsorcjum), jednakże wyłącznie w sytuacji, gdy ich oferta została wybrana. Tym samym zamawiający nie jest uprawniony do wymagania od wykonawców przedłożenia takiej umowy wraz z ofertą.

MRiF stwierdził natomiast, że organ I instancji błędnie przypisał skarżącemu naruszenie p.z.p. poprzez żądanie aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej od osób fizycznych, przy jednoczesnym zaniechaniu żądania oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 p.z.p. Wbrew ustaleniom Funduszu strona w rzeczywistości żądała przedłożenia przez wykonawców oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy, jednakże wzory tych oświadczeń dla poszczególnych podmiotów (stanowiące załączniki nr 10,10.1 i 10.2) zatytułowała błędnie "Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu". Oceniając, jaki rodzaj oświadczenia przedstawia wzór, decydująca jest jego treść, a nie tytuł. Fundusz pominął zarazem fakt, że błędne zatytułowanie powyższego oświadczenia skutkuje w sprawie brakiem w dokumentacji postepowania przetargowego rzeczywistego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Skarżący natomiast nie zażądał w ogłoszeniu o przetargu oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu, ani nie załączył jego (prawidłowego) wzoru do SIWZ.

Organ II instancji wyjaśnił, że powyższe wskazane w pkt 1-4 żądania przedłożenia dokumentów stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 31 lipca 2006 r., L nr 210, s. 25 ze zm., dalej rozporządzenie 1083/2006). Jego zdaniem strona prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia na "Wykonanie zadań związanych z retencją wodną w lasach nadleśnictwa Jugów" dopuścił się opisanych powyżej naruszeń p.z.p. Każde z naruszeń prawidłowo stwierdzonych przez Fundusz mogło spowodować szkodę dla budżetu Unii Europejskiej, rozumiane jako możliwość poniesienia przez UE wyższych kosztów niż w przypadku, gdyby przetarg został przeprowadzony prawidłowo. Bezprawne żądanie przez beneficjenta przedstawienia wymienionych powyżej dokumentów było działaniem nadmiernym oraz sprzecznym z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym mogło ono działać zniechęcająco na potencjalnych oferentów. Gdyby strona wymagała jedynie dokumentów, których miała prawo żądać od wykonawców, mogła zostać złożona korzystniejsza finansowo oferta, która następnie mogła zostać wybrana przez skarżącego, dzięki czemu dofinansowanie ze środków europejskich byłoby niższe. Organ odwoławczy natomiast za nieprawidłowość nie uznał żądanie aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej od osób fizycznych, przy jednoczesnym zaniechaniu żądania oświadczenia, o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków.

Zdaniem organu odwoławczego nałożona 5% odzwierciedla wysokość szkody dla budżetu UE będących skutkiem nieprawidłowości. Organ II instancji wyjaśnił, że w sprawie niemożliwym jest dokładne obliczenie wartości szkody poniesionej przez budżet UE, gdyż szkoda ta jest hipotetyczna. Dlatego też w sprawie znalazła zastosowanie metoda wskaźnikowa ustalenia szkody w oparciu o taryfikator korekt finansowych. Podkreślił, że taryfikator nie jest źródłem prawa, lecz dokumentem mającym wyłącznie charakter pomocniczy, służącym ujednoliceniu korekt nakładanych za podobne nieprawidłowości. W ocenie MRiF w sprawie możliwe było podniesienie pierwotnej korekty 2% do właściwej korekty w wysokości 5%, gdyż było to następstwem stanowiska Instytucji Audytowej opartej na zaleceniu nr 12 Komisji Europejskiej. Podkreślono, że korekta jest działaniem dokonywanym na podstawie umowy o dofinansowanie, nieposiadającym - w przeciwieństwie do decyzji administracyjnej - przymiotu trwałości, wobec czego jej wysokość może w uzasadnionych przypadkach ulegać zmianie.

Pismem z 24 stycznia 2017r. strona złożyła skargę wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 1870 ze zm., dalej: u.f.p.) poprzez przyjęcie, że w sprawie doszło do naruszenia skutkującego wszczęciem postępowania w przedmiocie zwrotu środków i wydaniem, w tym przedmiocie, zaskarżonej decyzji nakazującej zwrot kwoty w wysokości 120.423,17 zł wraz z odsetkami,

2) art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i zastosowanie w sprawie postanowień Załącznika nr 1 do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 -2013 z dnia 29 kwietnia 2013 r., co skutkowało podniesieniem stawki korekty z 2% do 5 % w związku z ustaleniem naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez przyjęcie, iż w przedmiotowym postępowaniu żądano od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania - co jest niezgodne ze wskazaną maksymalną stawką korekty (2%) przewidzianą w tabeli 4 pkt 8 taryfikatora.

II. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 1257, dalej: k.p.a.) poprzez załatwienie sprawy przez organ bez uwzględnienia słusznego interesu skarżącego, nie ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów strony oraz nie podanie przyczyn, z powodu których argumentom strony organ odmówił wiarygodności, a także niezebranie i nierozpatrzenie przez organ w sposób wyczerpujący materiału dowodowego (co między innymi znalazło wyraz w braku szczegółowego uzasadnienia odnoszącego się do zastosowanej przez organ korekty w podwyższonej wysokości).

W odpowiedzi na skargę MRiF wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna, jakkolwiek z innych przyczyn niż w niej wskazane.

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 1369, dalej: p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Ocenie podlegały kwestie, czy skarżący w sposób nieprawidłowy zażądał wskazanych w zaskarżonej decyzji MRiF w pkt 1- 4 dokumentów, co doprowadziło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 ? W wypadku twierdzącej odpowiedzi powstaje pytanie, czy można było nałożyć na stronę korektę w wysokości 5% w wypadku, gdy wcześniej za to samo naruszenie NFOŚiGW nałożył korektę 2%?

W tym miejscu zanim sąd merytorycznie odniesie się do powyższych kwestii, to wyjaśnia, że nie będzie dokonywał rozważań w zakresie żądania przez skarżącego aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej od osób fizycznych, przy jednoczesnym zaniechaniu żądania oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy. Obecnie powyższe zagadnienie nie jest sporne, gdyż organ odwoławczy uznał, że żądanie to nie stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Mając na uwadze zakreślony powyżej spór w ocenie sądu na pierwsze pytanie należy odpowiedzieć twierdząco i w całości podzielić stanowisko organów orzekających w sprawie wskazujące na nieprawidłowość działania skarżącego w zakresie żądania: 1) tłumaczeń przysięgłych dokumentów składanych w języku obcym; 2) wykazu osób mających uprawnienia do projektowania oraz osób, które będą pełniły obowiązki kierownika budowy lub kierownika robót, do którego wykonawcy obowiązani byli dołączyć uprawnienia budowlane tych osób i zaświadczenia o ich przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa; 3) wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia, w ilości gwarantującej wykonanie zamówienia, bez jednoczesnego postawienia konkretnych wymagań w tym zakresie, 4) umowy konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Z kolei, zdaniem sądu, w wypadku wcześniejszego nałożenia korekty za określoną nieprawidłowość i jej zaakceptowania przez stronę skarżącą (zwrot części dofinansowania lub zgoda na pomniejszenie kolejnej płatności), to wykluczone jest późniejsze wydanie decyzji odnoszącej się do tej samej nieprawidłowości.

Przypomnieć należy, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej wynika, że instytucja zarządzająca przyjęła, że środki przekazane na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, a więc, że wystąpiła przesłanka, o której mowa odpowiednio w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Przepis ten stanowi o obowiązku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W ust. 2 art. 184 u.f.p. wskazano, że przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa.

W związku z powyższym przesłanką żądania zwrotu środków jest ustalenie, że zostały one wykorzystane niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Pod pojęciem procedur, o których mowa w powyżej cytowanym przepisie, mieszczą się m.in. przepisy prawne obowiązujące przy realizacji projektu, a więc w określonych sytuacjach przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W świetle zacytowanej uprzednio treści przepisów określających przesłankę zwrotu środków, uprawniony jest pogląd, że podstawową kwestią, którą należałoby rozstrzygnąć dokonując kontroli zgodności z prawem decyzji o zwrocie środków jest problem zgodności z prawem przyjęcia, że przy ich wykorzystaniu doszło do naruszenia procedur - w tym wypadku naruszenia przepisów p.z.p.

W rozpoznawanej sprawie MRiF przyjął, że skarżący w sposób nieprawidłowy zażądał określonych dokumentów, co było niezgodnie z przepisami p.z.p. i rozporządzenia.

Sąd w tym miejscu w całości podziela stanowisko organu odwoławczego prezentowane w odniesieniu do żądania przez skarżącego tłumaczeń przysięgłych dokumentów składanych w języku obcym. Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w dacie postępowania zamówieniowego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W myśl natomiast § 6 ust. 4 rozporządzenia dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy. Tym samym organ odwoławczy prawidłowo wskazał, że strona zaostrzyła wymóg poprzez żądanie tłumaczenia dokumentów przez tłumacza przysięgłego. Powyższe było sprzeczne z treścią powołanych wyżej przepisów, a także nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W podobny sposób należy również ocenić żądanie załączenia uprawnień budowlanych i zaświadczenia o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa do wykazu osób posiadających uprawnienia do projektowania oraz osób, które będą pełniły obowiązki kierownika budowy lub kierownika robót. Powyższe żądanie jak zasadnie wywiodły organy także narusza art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia. Powyższy przepis rozporządzenia stanowi, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. A więc powołany przepis dopuszczał jedynie żądanie złożenia oświadczenia. Nie dopuszczał natomiast złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie określonych uprawnień.

Żądanie także przez skarżącego wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia, w ilości gwarantującej wykonanie zamówienia, bez jednoczesnego postawienia konkretnych wymagań w tym zakresie naruszyło art. 25 ust. 1 p.z.p. Warunek ten bowiem w żaden sposób nie został skonkretyzowany i trudno jest ustalić jaki wg zamawiającego sprzęt jest właściwy do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym, prawidłowo organ odwoławczy wywiódł, że skoro zamawiający nie dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu, to żądane ww. dokumenty nie były niezbędne, gdyż nie potwierdzały one warunków udziału w postepowaniu i nie mogły być podstawą do ewentualnego wykluczenia wykonawcy.

W ocenie sądu również żądanie złożenia wraz z ofertą umowy konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stanowiło naruszenie art. 23 ust. 4 p.z.p., który stanowi, że jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Mając zatem na uwadze ten przepis strona mogła żądać umowy jedynie w jednym wypadku, a mianowicie w sytuacji, gdy ich oferta konsorcjum została wybrana. Tym samym zamawiający nie jest uprawniony do żądania od wykonawców przedłożenia umowy konsorcjum składanej wraz z ofertą.

Powyższe zdaje się również nie budziło żadnych wątpliwości skarżącego, skoro zaakceptował pierwotną korektę w wysokości 2 % za te stwierdzone nieprawidłowości. Dopiero na etapie obecnego postępowania niezasadnie kwestionuje powyższe ustalenia.

Reasumując tę część uzasadnienia skarżący w sposób niezasadny zażądał ww. dokumentów, co stanowiło naruszenie wskazanych wyżej przepisów. Działanie beneficjenta polegające na żądaniu tych dokumentów mogło doprowadzić do zawężenia kręgu podmiotów ubiegających się o realizację ww. zamówienia, a także jest działaniem nadmiernym oraz sprzecznym z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym mogło ono działać zniechęcająco na potencjalnych oferentów. Gdyby strona wymagała jedynie dokumentów, których miała prawo żądać od wykonawców, to mogła zostać złożona oferta korzystniejsza finansowo, która następnie mogła zostać wybrana przez stronę, dzięki czemu dofinansowanie ze środków europejskich byłoby niższe.

W art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zatem definicja "nieprawidłowości" zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zawiera trzy elementy: (i) musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (ii) które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz (iii) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Powyższe, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE L z 20 grudnia 2013r., nr 347, s. 320) prawodawca unijny uwzględnił orzecznictwo TSUE i prezentowane stanowisko Komisji Europejskiej i zaznaczył wprost, że nieprawidłowością będzie także naruszenie prawa krajowego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mimo, że powołany przepis nie dotyczy przedmiotowej sprawy, to jednak potwierdza prawidłowość dotychczas prezentowanej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W ocenie sądu stwierdzone naruszenia uzasadniały zatem nałożenie korekty finansowej, gdyż naruszenia te wypełniały definicję nieprawidłowości zawartą w powołanym art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Tym bardziej powyższe jest zasadne, że strona na podstawie § 4 ust. 1 pkt 1 umowy o dofinansowanie zobowiązała się do przestrzegania zarówno przepisów prawa krajowego jak i wspólnotowego, w szczególności zasad polityk wspólnotowych, w tym przepisów dotyczących m.in. udzielania zamówień publicznych.

Mając powyższe na względzie niezasadne okazały się zarzuty skargi pomieszczone w pkt I skargi.

Konsekwencją stwierdzonych przez kontrolę naruszeń było nałożenie korekty finansowej w wysokości 2 % wynikającej z taryfikatora obowiązującego w dniu stwierdzenia nieprawidłowości. Łączna wartość wydatków uznanych za niekwalifikowane w związku z nałożoną przez NFOŚiGW korektą finansową wyniosła 80.376,34 zł. Beneficjent ostatecznie przychylił się do oceny prawnej NFOŚiGW i zwrócił środki w ten sposób, że zostały one rozliczone we wniosku o płatność nr 9 (pomniejszono wydatki –patrz notatka wewnętrzna) oraz zwrócił pozostałą zażądaną przez organ kwotę w wysokości 1.496 zł (wezwanie do zapłaty, zapłata 2 kwietnia 2014r.). Powyższe jest nie sporne.

Natomiast pismem z [...] lutego 2016 r. Fundusz poinformował skarżącego o podwyższeniu stawki wspomnianej korekty z 2 % do 5%, będącym efektem przekazania przez Instytucję Zarządzającą ostatecznego stanowiska Instytucji Audytowej w sprawie stawek korekt w ramach kontraktów podlegających analizie wynikającej z zalecenia nr 12, wydanego przez Komisję Europejską w następstwie przeprowadzonego przez nią audytu nr 2011/PL/REGlO/J4/1038/1. Zgodnie z ww. stanowiskiem, zakwestionowana została wysokość stawki nałożonej pierwotnie korekty. Zdaniem Instytucji Audytowej, stawka korekty za tego typu naruszenia powinna wynieść 5% ze względu na fakt, iż taka wartość korekty była przewidziana w wytycznych Komisji Europejskiej, które są dokumentem nadrzędnym nad wytycznymi krajowymi. Ponadto w ocenie audytorów Komisji Europejskiej, w tego rodzaju przypadkach ówczesne krajowe wytyczne przewidywały zbyt niskie stawki korekty w stosunku do wagi naruszeń podważających zasady uczciwej konkurencji. Wobec powyższego organ I instancji pismem z [...] lutego 2016r. wezwał stronę do zwrotu różnicy wraz z odsetkami pomiędzy korektą już nałożoną, a korektą rekomendowaną w wysokości 5%.

Strona w piśmie z 18 marca 2016 r. odmówiła dokonania zwrotu środków, w związku z czym organ I instancji, po uprzednim wszczęciu postępowania, wydał decyzję z [...] kwietnia 2016 r. zobowiązującą beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 120.423,17 zł. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, wywołanym odwołaniem strony w tym zakresie, organ II instancji utrzymał w mocy tę decyzję i zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków w ww. wysokości.

Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia sądu pozostaje zatem możliwość wydania decyzji zobowiązującej skarżącego do zwrotu środków, w sytuacji gdy strona zgodziła się z ustaleniami kontroli i zwróciła środki w wysokości określonej w piśmie z [...] października 2012r. w wysokości 80.376,34 zł.

W tym miejscu przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 207 ust. 8 u.f.p., obowiązującego w dacie nałożenia pierwotnej korekty, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Brzmienie tego przepisu obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania w dniu [...] marca 2016r. jest w zasadzie analogiczne i różni się jedynie podmiotem, który może wystąpić z wezwaniem.

W myśl art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcje instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

W ust. 10 art. 207 u.f.p. natomiast wskazano, że decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem.

Zdaniem sądu, należy wskazać, że fakt dokonania zwrotu kwoty żądanej przez instytucję pośredniczącą w trybie i z zachowaniem warunków art. 207 ust. 8 u.f.p. w każdym przypadku stanowi przeszkodę do wydania decyzji merytorycznej w sprawie, której przedmiotem jest określenie kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 8 u.f.p.), co potwierdza wprost ust. 10 art. 207 u.f.p. Powyższe zostało już zaakceptowane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym i tak dla przykładu należy powołać wyroki: NSA z 8 grudnia 2016 r., II GSK 1382/15, WSA w Gdańsku z 21 czerwca 2017r.,I SA/Gd 620/17, WSA w Szczecinie z 26 października 2017r., I SA/Sz 694/17, WSA w Warszawie z 19 października 2017r., V SA/Wa 2674/16 (orzeczenia dostępna ma www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Organ odwoławczy możliwość ponownego nałożenia korekty upatruje w tym, że korekta jest działaniem dokonywanym na podstawie umowy o dofinansowanie, nieposiadającym - w przeciwieństwie do decyzji administracyjnej – przymiotu trwałości (niezmienności), wobec czego jej wysokość może w uzasadnionych przypadkach ulec zmianie.

W tym miejscu należy wskazać, że powyższe twierdzenia organu są zupełnie niezasadne. NSA w powołanym wyroku z 8 grudnia 2016 r., II GSK 1382/15 zasadnie zauważył, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, gdyż korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. Decyzja administracyjna jest jednostronnym rozstrzygnięciem kształtującym prawa lub obowiązki indywidualnego podmiotu. Ustalenie i nałożenie korekty decyzją, określającą kwotę środków, które podlegają zwrotowi, oznaczałoby nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu tej kwoty, podlegającego wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej (art. 3 w zw. z art. 2 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji – t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 1201 ze zm.). W tej sytuacji bezprzedmiotowe byłoby zarówno wezwanie beneficjenta przez instytucję, która zawarła umowę o dofinansowanie, do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu.

W rozpoznawanej sprawie skarżący po przeprowadzonej kontroli, ostatecznie przychylił się do oceny NFOŚiGW zawartej w piśmie z [...] października 2012 r. i zwrócił środki finansowe w żądanej wysokości. Pisma Funduszu z [...] października, [...] listopada 2012 r. i [...] marca 2014r. w całości wypełnią dyspozycję cytowanego wyżej art. 207 ust. 8 u.f.p., gdyż przede wszystkim pochodziły od podmiotu uprawnionego do nałożenia korekty oraz wskazywały na konieczność pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych w ramach kontraktu pn. "[...]. Ponadto w wezwaniu do zapłaty z [...] marca 2014r. nierozliczonej dotychczas części kosztów uznanych za niekwalifikowalne wskazano także na możliwość zarówno fizycznego zwrotu tej części, jak również na możliwość wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności. Należy przyjąć, że w takiej sytuacji zwrot środków w żądanej przez Fundusz wysokości kończył procedurę dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami.

Stwierdzenie przez instytucję audytową - po zakończeniu procedury zwrotu środków w kwocie ustalonej korektą - że Fundusz w takiej jak przedmiotowa sytuacji winien nakładać korektę 5%, nie uzasadniało zatem wszczęcia postępowania administracyjnego w celu określenia kwoty dofinansowania do zwrotu w związku z tym samym naruszeniem i wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej.

Podkreślić trzeba, że beneficjent, który wezwany do zwrotu określonej korektą kwoty, zwrócił ją w żądanej przez instytucję zarządzającą wysokości, nie może znaleźć się w gorszej sytuacji aniżeli beneficjent, który nie zwrócił środków i w związku z bezskutecznością wezwania została wobec niego wydana ostateczna decyzja administracyjna określająca kwotę przypadająca do zwrotu. Istnienie decyzji ostatecznej w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu stanowiłoby przeszkodę do wydania kolejnej decyzji w tej samej sprawie.

Mając powyższe na uwadze w ocenie sądu organy orzekające naruszyły art. 207 ust. 9 i 10 u.f.p. poprzez nieprawidłową ich wykładnię. Tym samym stwierdzić trzeba, że fakt dokonania zwrotu żądanej kwoty stanowił przeszkodę do wszczęcia postępowania administracyjnego i wydania decyzji określającej kwotę zwrotu w wyższej wysokości aniżeli w pierwotnie nałożonej korekcie finansowej.

Natomiast ocena zarzutów dotycząca naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. okazała się niezasadna. Organy bowiem, w realiach sprawy, w żaden sposób nie mogły wszcząć i prowadzić postępowania w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Zgodnie z art. 135 p.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Mając na uwadze, że powyższe wadliwości dotyczą decyzji wydanych przez organy obydwu instancji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 134 § 1 i 135 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz decyzji Funduszu z [...] kwietnia 2016r. Należy także zaznaczyć, że wadliwości te dają podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego. Podkreślenia bowiem wymaga, że umorzenie postępowania jest rozstrzygnięciem formalnym i stwierdzenie braku podstaw do wszczęcia postępowania skutkuje uznaniem bezprzedmiotowości tego postępowania w rozumieniu art. 105 k.p.a. Tym samym sąd stosując art. 145 § 3 p.p.s.a. również umorzył postępowanie administracyjne w sprawie.