Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 965/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6209 Inne o symbolu podstawowym 620
Hasła tematyczne: Inspekcja sanitarna
Skarżony organ: Inspektor Sanitarny
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji w części, w pozostałym zakresie oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 145 par. 1 pkt 3, 135, 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 77 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 672
law: Ustwa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: Art. 27c ust. 1, art. 37 ust. 2
journal: Dz.U. 2011 nr 212 poz 1263
law: Ustawa z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej - tekst jednolity.
article: Art. 10 par. 2, art. 156  par. 1 pkt 2 i pkt 5
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: Art. 44b w zw. z art. 4 pkt 27, art. 44c
journal: Dz.U. 2012 poz 124
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Lechowski (spr.) Sędziowie WSA Wojciech Jakimowicz WSA Janusz Kasprzycki Protokolant Ewelina Knapczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2014 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w P na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia 29 maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie wycofania z obrotu handlowego produktów I. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji w punkcie II w części, w jakiej utrzymuje w mocy punkt 1 decyzji nr [...] Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2013 r., znak: [...] w zakresie słów: "oraz innych produktów, co do których zachodzi podejrzenie, że są środkami zastępczymi", oraz nieważność decyzji nr [...] Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2013 r., znak: [...] w zakresie słów: "oraz innych produktów, co do których zachodzi podejrzenie, że są środkami zastępczymi", II. oddala skargę w pozostałym zakresie, III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego na rzecz strony skarżącej A Sp. z o.o. z siedzibą w P kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Inspektor Sanitarny, po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez A Sp. z o. o w P, od decyzji nr [...] Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2013 r., znak: [...], którą:

1) wycofano z obrotu ze sklepu "H" N, ul. J, należącego do A Sp. z o. o w P produkty w opakowaniach foliowych o wymiarach 13 x 5,5 cm:

a) "I" – w środku saszetka z suszem; opakowanie z etykietą treści: [...] I z nad Indyjskich Gór i dolin Gangesu (...) – 4 szt.

b) "P" – w środku saszetka z białym proszkiem, opakowanie z etykietą treści: [...] P z nad indyjskich gór i dolin Gangesu (...) – 9 szt.

c) "J" – w środku saszetka z suszem; opakowanie z etykietą treści: [...] J z nad indyjskich gór i dolin Gangesu (...) – 8 szt.

d) "M" – w środku saszetka z białym proszkiem - opakowanie z etykietą treści: [...] M z nad indyjskich gór i dolin Gangesu (...) – 10 szt.

na czas niezbędny do przeprowadzenia oceny i badań bezpieczeństwa, nie dłuższy niż 18 miesięcy od dnia ich zabezpieczenia oraz wstrzymano wprowadzenie do obrotu produktów, o których mowa w pkt 1 a-d oraz innych produktów, co do których zachodzi podejrzenie, że są środkami zastępczymi;

2) nakazano zaprzestania prowadzenia działalności sklepu "H" na okres trzech miesięcy od dnia wydania niniejszej decyzji, tj. od dnia 21 maja 2013 r.,

3) zatrzymano produkty, o których mowa w pkt 1 lit. a-d

4) nadano przedmiotowej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.,

decyzją z dnia 29 maja 2013 r. znak [...]:

I. uchylił zaskarżoną decyzję w punkcie 2 dotyczącym nakazu zaprzestania prowadzenia sklepu "H" i w tym zakresie umorzył postępowania,

II. w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W podstawie prawnej decyzji powołano przepisy art. 27c ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 1985r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (tj.: z 2011 r. Dz.U. nr 212, poz. 1263 ze zm.), dalej "ustawa o PIS", w związku z art. 44b i art. 44c ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (tj.: Dz.U. z 2012 r., poz. 124) oraz art. 138 §1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz.U. z 2013 r., poz. 267), dalej "K.p.a.".

Uzasadniając decyzję Wojewódzki Inspektor Sanitarny wskazał następujące okoliczności.

W dniu 21 lutego 2013 r. organ I instancji przeprowadził we wskazanym sklepie kontrolę interwencyjną przestrzegania przepisów regulujących zakaz wprowadzenia do obrotu środków zastępczych. Kontrolę w punkcie sprzedaży przeprowadzono w obecności przedstawicieli Komendy Miejskiej Policji w związku z podejrzeniem wprowadzenia do obrotu takich środków.

Przedstawiciele Powiatowego Inspektora Sanitarnego przed podjęciem czynności kontrolnych w dniu 21 lutego 2013 r. przedstawili się pracownikowi sklepu, okazali legitymacje służbowe i poinformowali o zakresie kontroli oraz prawach i obowiązkach kontrolowanego, a także przesłali w dniu 22 lutego 2013 r. upoważnienie do przeprowadzenia kontroli.

Organ I instancji mając na względzie podejrzenie, że sprzedawane w sklepie produkty mogą stwarzać bezpośrednie zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi skorzystał z uprawnień wskazanych w art. 10 §2 K.p.a., odstąpił od zasady czynnego udziału strony postępowaniu, co zostało zapisane w książce kontroli przedsiębiorcy oraz w protokole z kontroli dnia 21 lutego 2013 r., którego podpisu odmówiła osoba zatrudniona w sklepie, argumentując, że nie posiada pełnomocnictwa właściciela do jego podpisu.

W czasie kontroli przeprowadzonej w dniu 21 lutego 2013 r. nr protokołu: [...], ustalono: na podstawie ustnych informacji uzyskanych od sprzedawcy punktu "H" – K. C. – że sklep prowadzi sprzedaż produktów w opakowaniach jednostkowych o nazwach "J", "I", "M", "P" z etykietami o treści: "[...] (...). Umiejscowić w glinianych naczyniach i rozłożyć w czterech kątach pokoju. Prosimy o zapoznanie się z mitologią indyjską, w której każdy Bóg ma inną symbolikę. Nie wysypywać zawartości. Chronić przed dziećmi! Produkt nie do spożycia! A Sp. z o.o. P ul. W lok. [...] Nip: [...]; Regon: [...]".

Z uwagi na podejrzenie, że znajdujące się w punkcie sprzedaży produkty wyżej opisane mogą mieć charakter środków zastępczych wprowadzanych do obrotu, zapakowane i odebrane produkty "I" – 4 sztuki; "P" – 19 sztuk; "J" – 8 sztuk; "M" – 10 sztuk objęto postanowieniem nr [...] z dnia 21.02.2013 r. o zabezpieczeniu produktu, w związku z podejrzeniem, że produkt może stanowić zagrożenie życia lub zdrowia ludzi.

Rozpatrując odwołanie strony skarżącej, Wojewódzki Inspektor Sanitarny uwzględnił je w części dotyczącej punktu 2 zaskarżonej decyzji, którym nakazano zaprzestania prowadzenia działalności sklepu "H" na okres trzech miesięcy, przez uchylenie decyzji w tej części i umorzenie postępowania. Rozstrzygnięcie to oparto na ustaleniu organu II instancji zawartym w protokole z 13 marca 2013, że strona skarżąca nie prowadzi już pod dotychczasowym adresem działalności, a sklep należy do innego podmiotu.

W pozostałym zakresie utrzymano decyzję w mocy. Rozstrzygnięcie w tej części oparło na uzupełniających ustaleniach. Stwierdzono, że w dniu 18 lutego 2013 r. w tym samym punkcie przeprowadzono kontrolę i pobrano do badań laboratoryjnych próbki identycznie oznaczonych i zapakowanych produktów.

Organowi II instancji wydającemu decyzję, znany już był wynik badania pobranych próbek stwierdzony protokołem z dnia 6 marca 2013 znak: [...]. W badanych próbkach stwierdzono w badaniach laboratoryjnych obecność substancji, kwalifikujących badane produkty jako środek zastępczy w rozumieniu art. 4 pkt 27 ustawy o zapobieganiu narkomanii, którego wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu jest na terenie Polski zabronione.

Ustalenie to potwierdza tylko zasadność podejrzenia, że wycofane i zatrzymane w punkcie sprzedaży strony skarżącej produkty są szkodliwe dla zdrowia i życia ludzkiego.

W tych okolicznościach zarzut odwołania, że naruszono art. 27c ustawy o P.I.S uznano za bezpodstawny.

W odwołaniu, strona obecnie skarżąca zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie:

1. art. 10 §1 oraz art. 81 K.p.a. poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz niezasadne odstąpienie Powiatowego Inspektora Sanitarnego od obowiązku zapewnienia stronie prawa do wypowiedzenia się w sprawie oraz uznanie okoliczności faktycznych za udowodnione mimo uniemożliwienia stronie wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów,

2. art. 77 ust. 6 w zw. z art., 79, art. 79a, art. 79b, art. 80 ust. 1, art. 84c ust. 5, art. 82 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przez jego niezastosowanie i wydanie decyzji na podstawie dowodów pozyskanych w wyniku kontroli przeprowadzonej z rażącym naruszeniem przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej,

3. art. 7, art. 11, art. 77 §1 oraz art. 107 §3 K.p.a. w sposób istotnie wpływający na treść rozstrzygnięcia poprzez brak właściwego uzasadnienia decyzji zarówno na płaszczyźnie uzasadnienia faktycznego i prawnego, w szczególności poprzez niewskazanie faktów i dowodów na podstawie których organ uznał, że istnieje "zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi", a także nie wyjaśniono zasadności nadania rygoru natychmiastowej wykonalności,

4. art. 107 §1 K.p.a. poprzez błędne sformułowanie treści rozstrzygnięcia poprzez nieprecyzyjne wskazanie czasu, na który organ nakazuje wstrzymać wprowadzenie do obrotu,

5. art. 108 K.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności mimo braku do tego podstaw faktycznych i prawnych.

Organ odwoławczy, zajął stanowisko, że organ I instancji przeprowadził w należącym do skarżącej sklepie w N prawidłowe oraz zgodne z ustawowymi uprawnieniami postępowanie kontrolne, a ze względu na ochronę życia i zdrowia ludzi miał prawo do zastosowania przepisów, których naruszenie zarzuciła w odwołaniu skarżąca.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów stwierdzono, że; Ad. 1 Organ I instancji nie naruszył przepisów art. 10 § 1 oraz art. 81 K.p.a. Na poparcie stanowiska wskazano, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt VII SA/Wa 1387/12 wyraził pogląd, że "Zgodnie z uprawnieniami wynikającymi z ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej, w przypadku stwierdzenia na podstawie wiarygodnych informacji, że wprowadzane na rynek produkty mogą stwarzać realne zagrożenia zdrowia i życia ludzi, organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej powołane do ochrony zdrowia publicznego, zobligowane są do podjęcia odpowiedniej interwencji i zastosowania środków przewidzianych w ustawie, w tym także działań o charakterze przyspieszonym i nadzwyczajnym.

Prowadzenie w takim przypadku przez organy indywidualnego, niejednokrotnie długotrwałego postępowania administracyjnego ze skrupulatnym wypełnieniem wszystkich jego warunków formalnych związanych chociażby z doręczeniem pisma informującego o wszczęciu tego postępowania, możliwością wypowiedzenia się przez stronę, co do zebranych dowodów, czy też rozpatrywania wniosków o zawieszenie postępowania na czas przedstawienia przez stronę odpowiedniej dokumentacji w istocie niweczyłoby sens nie tylko ustanowienia części przepisów ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej, ale wręcz podstaw funkcjonowania Inspekcji jako takiej".

Ad. 2 Organ I instancji nie naruszył przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów art. 77 ust.6; art. 79b oraz art. 84c ust. 5 powyższej ustawy, które ze względu na realne zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi nie mogły być zastosowane w sprawie.

Wskazano na przyjęte w orzecznictwie sądowym, że "działanie organu praktycznie zawsze będzie wiązać się z wkroczeniem w pewną strefę wolności obywatela, w tym także swobody prowadzenia działalności gospodarczej i z użyciem przymusu państwowego, gdyż jest to podyktowane właśnie koniecznością ochrony interesu publicznego, w tym ochrony zdrowia i życia obywateli, co stanowi podstawowy obowiązek Państwa".

Uznano, że przeprowadzenie czynności kontrolnych przez organ I instancji, w sklepie w N pozostawało w związku z uzasadnionym podejrzeniem, że sprzedawane w nim produkty są środkami zastępczymi, których wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu jest czynem zabronionym.

W sytuacji podejrzenia realnego, bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia i życia ludzi, organ I instancji nie tylko miał uzasadnione prawo ale i obowiązek przeprowadzenia szybkiej interwencji bez powiadomienia przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli.

Organ odwoławczy prezentował stanowisko, że wobec uzasadnionego podejrzenia, że w kontrolowanym sklepie prowadzona jest działalność, która jest działaniem zabronionym opisanym w art. 44b ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, to wniesienie sprzeciwu przez stronę, na mocy art. 84d ustawy o swobodzie działalności gospodarczej było niedopuszczalne.

W odniesieniu do zarzutów z punktów Ad. 3, 4, 5 uznano, że Organ I instancji nie naruszył przepisów K.p.a.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko, że forma handlowa tych zatrzymanych produktów, brak prawidłowego oznakowania (składu, przeznaczenia i pochodzenia produktu) i informacje zawarte na naklejkach mogły uzasadniać podejrzenie używania ich jako środków zastępczych.

Podkreślono, że art. 27c ustawy o PIS daje uprawnienie o charakterze prewencyjnym do podejmowania przez organy inspekcji sanitarnej działań w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że wytwarzany i wprowadzany do obrotu produkt stwarza zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi.

W istocie produkty, których dotyczy omawiany przepis, nie muszą w istocie posiadać faktycznie przymiotu "stwarzających zagrożenie życia lub zdrowia", a tylko w momencie wydawania decyzji musza wzbudzać podejrzenie (uzasadnione), że taki przymiot (cechę) posiadają.

Uznano, że z dyspozycji przepisu art. 27c ustawy o P.I.S, wynika obowiązek natychmiastowego wykonania decyzji wydanej w oparciu o ten przepis, a zatem zgodnie z treścią art. 108 K.p.a. organowi państwowej inspekcji sanitarnej przysługuje prawo nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności gdy uzna, iż jest to niezbędne ze względu na ochronę zdrowia, lub życia ludzkiego, co w sprawie niniejszej nastąpiło.

Odpowiadając na zarzut nie wykazania podstaw do powzięcia uzasadnionego podejrzenia, że w sklepie strony skarżącej wprowadzane są do obrotu środki zastępcze wykazano, że w dniu 18 lutego 2013 r. kontrolerzy państwowej inspekcji pracy znaleźli i zatrzymali do badań laboratoryjnych w tym samym punkcie sprzedaży produkty identycznie oznaczone jak w sprawie obecnej. Przeprowadzone po wydaniu I decyzji badania laboratoryjne, protokołem badań z dnia 6 marca 2013 r. znak [...] potwierdziły w badanych próbkach, tożsamych oznaczeniem obecność analogów strukturalnych substancji wymienionych w załącznikach do ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. 179.1485 z późn. zm.) Wskazane protokołami badań substancje wykazują działanie psychoaktywne i są środkami zastępczymi w rozumieniu tej ustawy.

A Sp. z o. o w P wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w części dotyczącej pkt II decyzji, z wnioskiem o jej uchylenie w tej części wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów które wskazano w odwołaniu. Podniosła także, że organ nakazał wstrzymanie wprowadzania do obrotu na nieokreślony czas także: "innych produktów, co do których zachodzi podejrzenie, że są środkami zastępczymi". Niejasne pozostaje czyje to mają być podejrzenia, oraz jakie są ich kryteria.

W uzasadnieniu zarzutów skarżąca podniosła, że decyzja została wydana w dniu wszczęcia kontroli mimo złożenia przez stronę w trakcie czynności kontrolnych sprzeciwu w trybie art. 84c ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Organ nie wyjaśnił w decyzji przesłanek zastosowanych przepisów i podstawy prawnej swojego działania. Nie uzasadnił na jakiej podstawie przyjął, że zachodzi "uzasadnione podejrzenie, że produkt stwarza zagrożenie".

Skarżąca podniosła, wobec ustalenia przez organ braku składu chemicznego na opakowaniach produktów, że w obrocie występują liczne produkty, na których również nie występują takie informacje. Organ nie wskazał żadnych dowodów, które potwierdzałyby istnienie zagrożenia dla zdrowia lub życia ludzi.

W celu wykazania prawidłowej konstrukcji uzasadnienia decyzji administracyjnej skarżąca przywołała wyroki: WSA w Poznaniu z dnia 30 listopada 2010 r. sygn. III SA/Po 499/10 i WSA w Gdańsku z dnia 30 grudnia 2011 r. sygn. II SA/Gd 783/11.

W kwestii naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu skarżąca przywołała wyrok WSA w Gdańsku z dnia 15 lipca 2011 r. sygn. II SA/Gd 254/11. Odnośnie rygoru natychmiastowej wykonalności przywołano wyrok NSA z dnia 15 lipca 2010 r. sygn. II OSK 1134/09, LEX nr 597140.

Skarżąca podniosła, że wobec naruszenia w trakcie kontroli przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej dotyczących sprzeciwu, zgodnie z art. 77 ust. 6 tej ustawy dowody uzyskane w jej toku nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym (...).

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Sanitarny wniósł o jej oddalenie. W jego opinii wydane w sprawie decyzje są prawidłowe i uzasadnione merytorycznie, nie są też obarczone żadną wadą formalną.

Inspektor wskazał również, że w sprawie nie został złożony sprzeciw wobec czynności kontrolnych. Inspektor postanowieniami z dnia [...] 2013 r. znak: [...] i z dnia [...] 2013 r. znak: [...] utrzymał zaskarżone przez skarżącą postanowienia Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2013 r., znak: [...] i z dnia [...] 2013 r., znak: [...] o kontynuowaniu czynności kontrolnych – dotyczyły one jednak innych postępowań, a oparte na naruszeniu art. 76 ust. 6 w zw. z art. 84c ust. 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej zarzuty są chybione.

Na rozprawie z dnia 18 lutego 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny z urzędu na podstawie art. 106 §3 P.p.s.a. dopuścił dowód z akt sprawy III SA/Kr 1121/13 ze skargi strony skarżącej w przedmiocie kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej przeprowadzonej w dniu 18 lutego 2013 r. w tym samym punkcie sprzedaży w N. Z akt tych m.in. wynika, że podstawę kontroli stanowiło zawiadomienie Kierownika Domu Dziecka z 18 lutego 2013 r. o "dziwnym" zachowaniu wychowanka, który nabył w punkcie sprzedaży H produkt w postaci "ziół". W aktach znajduje się także protokół badań [...] narodowego Instytutu Leków w Warszawie z 6 marca 2013, próbek produktów pobranych w tej sprawie ze sklepu strony skarżącej w N, pod nazwami "I", "P", "J", "M", w których m.in. zidentyfikowano substancje będące środkami zastępczymi w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył.

Skarga jest tylko w części uzasadniona.

Zgodnie z przepisem art. 3 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm. – dalej ustawa P.p.s.a.), w związku z art. 1 §2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) przedmiot kontroli działalności administracji publicznej wywołanej skargą stanowi zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Stosując tę kontrolę, zgodnie z art. 134 §1 P.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi praz powołaną podstawą prawną.

Dokonana na powyższych zasadach kontrola zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku wyrażonego na wstępie.

I. W myśl art. 145 §1 ust. 3 Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości albo w części, jeśli zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Przepis art. 135 P.p.s.a. stanowi natomiast, że sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach danej sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Powołany wyżej przepis art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego (dalej K.p.a.) w §1 pkt 5 wymienia jako przyczynę nieważności decyzji jej niewykonalność w dniu wydania i trwały charakter tej niewykonalności.

Taka podstawa nieważności ma miejsce w odniesieniu do utrzymanej w mocy zaskarżonej decyzją, decyzji [...] Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2013 r., w tej części końcowej punktu 1go, w którym orzekając o utrzymaniu zakazu wprowadzania do obrotu produktów, o których mowa w pkt 1 lit. a-d orzeczono także ("oraz") o wstrzymaniu wprowadzenia do obrotu "innych produktów, co do których zachodzi podejrzenie, że są środkami zastępczymi".

W tym zakresie skarga zasadnie podnosi, że takie rozstrzygnięcie ani nie określa podmiotu, u którego ma zajść "podejrzenie" co do charakteru wprowadzonych do obrotu produktów, ani zarazem nie definiuje (opisuje) cech produktu, które mają to podejrzenie wzbudzać.

Nieokreślenie konkretnych cech produktu (tak jak to uczyniono odniesieniu do produktów opisanych w pkt 1 lit. a-d decyzji), powoduje faktyczną przyczynę niemożności wykonania decyzji i nie dającą się usunąć. Jest to druga, obok przyczyn prawnych, przesłanka niewykonalności decyzji w rozumieniu art. 156 §1 pkt 5 K.p.a. (Por. np. wyroki NSA II GSK 1089/10, 2011-10-18, LEX nr 1244473, czy II OSK 1101/10, 2011-06-17 LEX nr 992 474).

Zarazem utrzymanie w mocy zaskarżoną decyzją Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia 29 maja 2013 r., decyzji organu I instancji w części dotkniętej wadą nieważności stanowiło – zdaniem Sądu – rażące naruszenie prawa – przepisu art. 138 §1 pkt 2 K.p.a. w rozumieniu art. 156 §1 pkt 2 K.p.a.

Z tych przyczyn orzeczono jak w I punkcie sentencji wyroku.

II. W pozostałym zakresie zarzuty skargi są bezzasadne.

Wyjść należy od przypomnienia, że ustawa z dnia 29 lipca 2005 o przeciwdziałaniu narkomanii (t.j. Dz.U. 2012.124 z późn. zm. – dalej u.p.n.), przepisem art. 44b statuuje zakaz wytwarzania i wprowadzania do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej środków zastępczych.

Przepisem art. 4 pkt 27 w/w ustawy, środek zastępczy definiowany jest jako substancja pochodzenia naturalnego lub syntetycznego w każdym stanie fizycznym lub produkt, roślina, grzyb lub ich część, zawierająca taką substancję, używane zamiast środka odurzającego lub substancji psychotropowej lub w takich samych celach jak środek odurzający lub substancja psychotropowa, których wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu nie jest regulowane na podstawy przepisów odrębnych; do środków zastępczych nie stosuje się przepisów o ogólnym bezpieczeństwie produktów.

Wprowadzeniem do obrotu w myśl tej ustawy (art. 4 pkt 34) jest udostępnianie osobom trzecim, odpłatnie lub nieodpłatnie, środków odurzających, substancji psychotropowych, prekursorów lub środków zastępczych.

Zawarty również w Rozdziale 5 tej ustawy dotyczącym prekursorów, środków odurzających, substancji psychotropowych i środków zastępczych, przepis art. 44c w ust. 1 stanowi, że w przypadku stwierdzenia wytwarzania lub wprowadzania do obrotu środka zastępczego lub produktu, co do którego zachodzi podejrzenie, że jest on środkiem zastępczym, właściwy państwowy inspektor sanitarny stosuje odpowiednio przepisy art. 27c ustawy z dnia 14 marca 1985r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz.U. z 2011r. Nr 112, poz. 1263, z późn. zm. – dalej u.P.I.S.).

Przepis powyższy, art. 27c ulokowany jest w rozdziale 3 powołanej ustawy z dnia 14 marca 1985r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej określającym uprawnienia Państwowej Inspekcji Sanitarnej.

Przepis art. 25 ust. 1 tego rozdziału przydaje państwowemu inspektorowi sanitarnemu lub Głównemu Inspektorowi Sanitarnemu w związku z wykonywaną kontrolą szereg uprawnień, a m.in. prawo do;

- wstępu na terenie miast i wsi do wszystkich obiektów użyteczności publicznej, obiektów handlowych, ogrodów działkowych i nieruchomości oraz wszystkich pomieszczeń wchodzących w ich skład (ust. 1 pkt 1 Lit.b),

- żądania pisemnych lub ustnych informacji oraz wzywania i przesłuchiwania osób (pkt 2),

- żądania dokumentów i udostępnienia wszelkich danych (pkt 3),

- pobierania próbek do badań laboratoryjnych (pkt.4).

Natomiast powołany wyżej przepis art. 27c ustawy o P.I.S, określa rodzaje rozstrzygnięć zawartych w decyzji w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że produkt stwarza zagrożenie życia lub zdrowia ludzi. Regulacja powyższa bezpośrednie zastosowanie ma w odniesieniu m.in. do obowiązków podmiotów określonych przepisem art. 4 ust.1 pkt 8 i 9, a związanych m.im. z wprowadzaniem do obrotu wyrobów wskazanych tymi przepisami , a więc nie mających charakteru środków zastępczych

W orzecznictwie ukształtował się pogląd, że "odpowiednie" stosowanie określonych przepisów innej ustawy, może polegać na ich stosowaniu wprost, z modyfikacjami, lub nie stosowaniu ich w ogóle. O zakresie i sposobie stosowania odpowiedniego przepisów innej ustawy, decyduje ratio legis i przepisy ustawy przewidującej odesłanie.

Istota przewidzianego art. 44c ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii odesłania do stosowanych odpowiednio przepisów art. 27c ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej sprowadza się do tego, że wystarczającą przesłankę do wydania decyzji opartych na odpowiednio stosowanym art. 27c stanowi uzasadnione podejrzenie, że wytwarzany lub wprowadzany do obrotu produkt stanowi środek zastępczy w rozumieniu art. 44c w zw. z art. 4 pkt 27 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Ustawa ta w przepisie art. 44b przesądziła, że – z uwagi na cechy i właściwości środka zastępczego – jego wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu na terenie Państwa jest zabronione. Zbędne natomiast jest traktowanie zagrożenia życia lub zdrowia ludzi jako dodatkowej przesłanki oparcia na przepisie art. 27c ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej decyzji wydawanej w związku z uzasadnionym podejrzeniem wytwarzania lub wprowadzania do obrotu środka zastępczego.

Zgodnie zatem z odpowiednio stosowanym art. 27c ust. 1 ustawy o P.I.S, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że produkt stanowi środek zastępczy wytwarzany lub wprowadzany do obrotu, właściwy państwowy inspektor sanitarny wstrzymuje w drodze decyzji jego wytwarzanie lub wprowadzanie do obrotu lub nakazuje wycofanie produktu z obrotu na czas niezbędny do przeprowadzenia oceny i badań jego bezpieczeństwa, nie dłuższy jednak niż 18 miesięcy.

W okolicznościach sprawy, powzięta dnia 18 lutego 2013 r. na podstawie zawiadomienia Kierownika Domu Dziecka w N informacja, że w punkcie sprzedaży wprowadzono do obrotu produkt nabyty przez wychowanka, po którego użyciu zachowywał się w sposób odbiegający od normy, uzasadniała ponowienie kontroli w dniu 21 lutego 2013 r., która wykazała, że w punkcie znajdują się takie same jak wycofane z obrotu decyzją z [...] 2013 r. produkty. Czynności państwowej inspekcji sanitarnej znajdowały podstawy w art. 25 ust. 1 pkt 1 litb, pkt 2, 3 i 4 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej.

Trzeba mieć na uwadze, że zawarte w art. 4 ust. 1 tej ustawy wyliczenie przepisów określających zakres działania Państwowej Inspekcji Sanitarnej ma charakter jedynie przykładowy. Z przepisów art. 44c w związku z art. 44b powołanej ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii – jako przepisów szczególnych – wynika obowiązek Państwowej Inspekcji Sanitarnej nadzoru nad przestrzeganiem ustawowego zakazu wytwarzania i wprowadzania do obrotu na terytorium Państwa środków zastępczych.

Zachodziły zatem w sprawie warunki do zastosowania materialnoprawnej podstawy z art. 27c ust. 1 i ust. 3 pkt 1 ustawy o P.I.S do wydania decyzji nakazującej wycofanie z obrotu opisanych decyzją produktów na czas niezbędny do przeprowadzenia oceny i badań ich bezpieczeństwa, nie dłuższy jednak niż 18 miesięcy i do zatrzymania produktów.

Z przepisu art. 27c ust. 1 nie wynika obowiązek organu państwowej inspekcji sanitarnej określenia decyzją konkretnego, krótszego niż 18 m-cy terminu, na jaki następuje wycofanie produktu z obrotu w związku koniecznością poddania go ocenie, badaniom bezpieczeństwa pod względem zagrożenia życia lub zdrowia ludzi albo badania czy produkt podlega zaliczeniu do środków zastępczych. Jest to o tyle zrozumiałe, że do przeprowadzenia badań laboratoryjnych w świetle art. 15a ustawy właściwe są tylko niektóre stacje sanitarno-epidemiologiczne i laboratoria na terenie kraju i nie leży w możliwościach organu wydającego decyzję ustalenie konkretnej daty, do której badanie ma zostać przeprowadzone. Instytucja prowadząca badania nie jest stroną postępowania i adresatem decyzji.

Natomiast upływ przewidzianego art. 27c ust.1 in fine okresu czasu dłuższego niż 18 m-cy od wycofania produktu z obrotu w celu przeprowadzenia jego oceny i badań bezpieczeństwa powoduje z mocy ustawy ten skutek, iż odpada podstawa do uznania okresu po tym terminie za niezbędny dla podjęcia decyzji w przedmiocie wycofania produktu z obrotu.

Analogiczne stanowisko zająć należy, gdy przedmiotem decyzji opartej na art. 27c ust. 1 jest wstrzymanie wprowadzenia do obrotu produktu w sytuacji uzasadnionego podejrzenia, że stanowi on środek zastępczy. W istocie decyzja organu I instancji w punkcie 1-szym obejmowała obie te postaci rozstrzygnięcia, wycofując z obrotu opisany produkt zastany w punkcie sprzedaży i wstrzymując wprowadzanie do obrotu tego samego produktu, do czasu przeprowadzenia jego oceny i badań.

Obie te formy rozstrzygnięcia dotyczą sytuacji, kiedy decyzja wydana jest z uwagi na uzasadnione podejrzenie, że produkt ma charakter środka zastępczego.

Zgodnie natomiast z art. 27c ust. 6 stwierdzenie, że produkt stwarza zagrożenie życia lub zdrowia ludzi – a odpowiednio - , że jest środkiem zastępczym, obliguje właściwego państwowego inspektora sanitarnego do zakazania (a nie tylko wstrzymania), w drodze decyzji, wytwarzania produktu lub wprowadzania produktu do obrotu, a także wycofania produktu z obrotu oraz jego zniszczenie na koszt strony postępowania.

Z tych względów zarzut skargi naruszenia art. 27c ust. 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej – uznał Sąd za nieuzasadniony.

W myśl art. 37 ust.1 ustawy, w postępowaniu przed organami Państwowej Inspekcji Sanitarnej stosuje się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.), a zgodnie z ust. 2 tego artykułu do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 o swobodzie działalności gospodarczej.

Wszystkie przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 w swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. 2013.672 z późn. zm. – u.s.d.g.), których naruszenie zarzucono w skardze, zamieszczone są właśnie w rozdziale 5 tej ustawy zatytułowanym kontrola działalności gospodarczej.

Otwierający przepisy rozdziału 5 art. 77 w ust. 1 stanowi, że kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorców prowadzona jest na zasadach określonych w niniejszej ustawie, chyba że zasady i tryb kontroli wynikają z bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo ratyfikowanych umów międzynarodowych.

Wbrew zatem stanowisku prezentowanemu w skardze, przepisy Rozdziału 5 u.s.d.g. mają charakter przepisów regulujących zasady i tryb procedury kontrolnej, a nie przepisów prawa materialnego.

Rozpoznając zarzut skargi naruszenia art. 77 ust. 6 ustawy o s.d.g. przez wydanie decyzji na podstawie dowodów pozyskanych w wyniku kontroli przeprowadzonej z rażącym naruszeniem przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wyjść należy od konstatacji, że strona skarżąca nie określiła "dowodów", które miały być pozyskane z naruszeniem przepisów prawa i które stanowiły podstawę wydania decyzji.

Skarga upatruje naruszenia przepisów art. art. 79, 79a, 79b, 80, 82 w/w ustawy, przydając im walor przepisów prawa materialnego. Z przepisu art. 79 ust. 2 pkt 5 wynika, że organy kontroli nie dokonują zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli m.in. w przypadku gdy jej przeprowadzenie jest uzasadnione bezpośrednio zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego.

Przepis art. 79a, określa zasady wykazywania się przed pracowników organów kontroli upoważnieniem do jej przeprowadzenia.

Zgodnie z art. 79 a ust. 1 czynności kontrolne mogą być wykonywane przez pracowników organu kontroli po okazaniu przedsiębiorcy lub osobie przez niego upoważnionej legitymacji służbowej upoważniającej do wykonywania takich czynności oraz po doręczeniu upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, chyba że przepisy szczegółowe przewidują możliwość podjęcia kontroli po okazaniu legitymacji. W takim przypadku upoważnienie doręcza się przedsiębiorcy albo osobie przez niego upoważnionej – w terminie wskazanym w tych przepisach, lecz nie później niż trzeciego dnia od wszczęcia kontroli.

Z akt sprawy wynika, że w dniu kontroli było wystawione upoważnienie nr [...] do przeprowadzenia w punkcie sprzedaży kontroli przestrzegania przepisów regulujących zakaz wprowadzania do obrotu środków zastępczych, ale nie zostało doręczone osobie obecnej w punkcie, lecz "dosłano" je dnia następnego 22 lutego 2013r.

Organy nie wskazały przepisu szczególnego, który dla przedmiotu takiej kontroli zwalniał by kontrolujących z poprzedzenia czynności kontrolnych doręczeniem upoważnienia.

W tym zakresie zarzut skargi naruszenia art. 79b uznał sąd za uzasadniony. Nie jest to jednak równoznaczne z uznaniem, że uchybienie to miało istotny wpływ na wynik kontroli w rozumieniu art. 77 ust. 6 ustawy w działalności gospodarczej.

Podniesiony w punkcie 2 lit. e skargi zarzut naruszenia art. 84c ust. 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez niewstrzymanie czynności kontrolnych po złożeniu sprzeciwu w trybie przepisów tego artykułu jest bezprzedmiotowy.

Z odpowiedzi na skargę wynika, że w postępowaniu I instancji, w których wydano decyzję [...] Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2013 znak [...], strona skarżąca nie wniosła sprzeciwu, o którym mowa w art. 84c ust. 1. Z tych samych względów bezprzedmiotowe było stanowisko Organu II instancji zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odnoszące się do zarzutu odwołania, będącego swego rodzaju przygotowanym "wzorcem".

Fakt, iż sprzeciwu nie wniesiono potwierdza stan przedłożonych przy odpowiedzi na skargę akt. Natomiast z odpowiedzi na skargę wynika, że Wojewódzki Inspektor Sanitarny postanowieniami z dnia [...] 2013 znak [...] i z dnia [...] 2013 znak [...] utrzymał zaskarżone przez stronę skarżącą postanowienia Powiatowego Inspektora Sanitarnego odpowiednio z [...] 2013 znak [...] i z dnia [...] 2013 znak [...] o kontynuowaniu czynności kontrolnych w innych postępowaniach względem strony skarżącej.

Nie został naruszony przepis art. 80 ustawy. Wprawdzie obecny w punkcie sprzedaży pracownik strony skarżącej oświadczył, że nie jest upoważniony przez kontrolowanego do obecności w czasie kontroli, to zastosowanie miał przepis art. 80 ust.5. Zgodnie z art. 80 ust. 5 w razie nieobecności kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej, albo nie wykonania przez kontrolowanego obowiązku, o którym mowa w ust. 3 (t.j. pisemnego wskazania osoby upoważnionej) czynności kontrolne mogą być wykonane w obecności innego pracownika kontrolowanego, który może być uznany za osobę, o której mowa w art. 97 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. – kodeks cywilny lub w obecności przywołanego świadka, którym powinien być funkcjonariusz publiczny, nie będący jednak pracownikiem organu przeprowadzającego kontrolę. Powołany przepis art. 97 Kodeksu cywilnego stanowi natomiast, że osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się w razie wątpliwości za umocowaną do czynności prawnych.

Nie został zatem naruszony wynikający z art. 80 ust. 1 zakaz wykonywania kontroli pod nieobecność kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej.

Skarga nie przytacza żadnej okoliczności faktycznej mającej świadczyć o naruszeniu art. 82 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przepis ten w ust.1 zawiera zasadę, że nie można jednocześnie podejmować i prowadzić więcej niż jednej kontroli działalności przedsiębiorcy, określając w punktach 1-8 sytuacje, których zasada ta nie dotyczy.

Zarazem art. 82 w ust. 1a stanowi, że jeżeli przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą w więcej niż jednym zakładzie, lub w innej wyodrębnionej części swojego przedsiębiorstwa, zasada określona w ust. 1 zdanie pierwsze odnosi się do zakładu lub części przedsiębiorstwa z zastrzeżeniem ust.1b. Ten ostatni przepis pozwala na równoczesne prowadzenie czynności kontrolnych niezbędnych do zakończenia innej kontroli tego przedsiębiorstwa.

Z protokołu kontroli wynika, że czynności kontrolne w dniu 21.02.2013 trwały od godz. 12 50 do godz. 1410.

Wprowadzony art. 44b ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zakaz wytwarzania i wprowadzania do obrotu środków zastępczych, z uwagi na cechy tych substancji i produktów, określone w art. 4 pkt 27 tej ustawy, implicite zawiera ustalenie, że środki te stwarzają zagrożenie dla zdrowa i życia ludzi. Z tych względów do postępowań w przedmiocie podejrzenia, że takie środki są wytwarzane lub wprowadzane do obrotu, ma zastosowanie przepis art. 10 §2 k.p.a. zezwalający na odstąpienie od zasady czynnego udziału strony w każdym stadium postępowania i umożliwienia wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań, bez ograniczenia uprawnień wynikających z przepisów działu 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

W świetle powyższych ustaleń i ocen bezpodstawne są zarzuty naruszenia art. 7, 10, 11, 77§1, 81 i 107 §3 k.p.a. Z ustaleń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej decyzji organu I instancji w sposób wystarczający wynika okoliczność, która uzasadniała podejrzenie, że w kontrolowanym punkcie wprowadza się do obrotu produkty, które mogą mieć charakter środków zastępczych.

Z tych samych względów istniała podstawa w przepisie art. 108 §1 k.p.a. do nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.

Mając powyższe na uwadze orzeczono na podstawie art. 145 §1 pkt 3 w zw. z art. 156 §1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 156 §1 pkt 5 k.p.a. w zakresie punktu I sentencji wyroku, oraz na podstawie art. 151 P.p.s.a w zakresie punktu II sentencji.

Orzeczenie w przedmiocie zwrotu na rzecz skarżącej kosztów postępowania oparto na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 §2 i 209 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2012r. poz. 270 z późn. zm).