Postanowienie NSA, sygn. akt II FSK 124/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
6560
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Skierowano pytanie prawne do Składu Siedmiu Sędziów
Powołane przepisy: article: art.15 ust. 1 i art. 17 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2000 nr 54 poz 654
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Brolik, Sędziowie: NSA Tomasz Zborzyński, NSA del. Jan Grzęda (sprawozdawca), Protokolant Szymon Mackiewicz, po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2011 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Skarbowej w K. działającego w imieniu Ministra Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 15 października 2009 r. sygn. akt I SA/Ke 369/09 w sprawie ze skargi L. Sp. z o. o. w B. na interpretację Dyrektora Izby Skarbowej w K. działającego w imieniu Ministra Finansów z dnia 6 maja 2009 r. nr [...] w przedmiocie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego postanawia: 1. zamkniętą rozprawę otworzyć na nowo, 2. na podstawie art. 187 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) przedstawić do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego następujące zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości: "czy zapłacone przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością odsetki od kredytu zaciągniętego przez tę spółkę na wypłatę dywidendy jej wspólnikom oraz inne wydatki związane z zaciągnięciem tego kredytu są kosztami uzyskania przychodów w podatku dochodowym od osób prawnych w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2000 roku Nr 54 poz. 654 ze zm.)?", 3. rozprawę odroczyć.


UZASADNIENIE

1. Wyrokiem z dnia 15 października 2009 r., sygn. akt I SA/Ke 369/09, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach uchylił – na skutek skargi "L." sp. z o.o. w B. – interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 6 maja 2009 r. w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych. Jako podstawę prawną orzeczenia powołano art. 146 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej Ppsa.

2. W uzasadnieniu wyroku Sąd zanalizował przedstawiony stan faktyczny, z którego wynika, że udziałowcy zamierzają podjąć uchwałę w sprawie podziału zysku spółki, w myśl której należna im będzie wypłata dywidendy, zgodnie z przepisami art. 191 – 193 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.) – dalej Ksh. Jednakże wypłacenie dywidendy będzie powodować konieczność zaciągnięcia przez spółkę kredytu na ten cel. W rezultacie mimo wygenerowania dodatniego wyniku nie dysponuje ona funduszami koniecznymi dla dokonania wypłaty dywidendy ze środków własnych gdyż to mogłoby spowodować zachwianie jej płynności finansowej.

W związku z tym strona zwróciła się do organu z pytaniem, czy faktycznie zapłacone odsetki od zaciągniętego przez Spółkę kredytu przeznaczonego i wykorzystanego na wypłatę dywidendy oraz poniesione inne koszty związane z zaciągnięciem tego kredytu (prowizja, opłaty manipulacyjne) będą stanowiły dla Spółki koszt uzyskania przychodu, stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 ze zm.), dalej pdop.

Jak podniesiono, wydatki poniesione na uzyskanie i obsługę kredytu przeznaczonego na wypłatę dywidendy są związane z funkcjonowaniem Spółki i z prowadzeniem działalności gospodarczej. Wspólnik ma prawo podjąć decyzję o wypłacie dywidendy, jeżeli spełnione są warunki określone w art. 191 – 193 Ksh, zaś Spółka ma obowiązek wypłacić dywidendę wspólnikowi. W braku własnych środków, wypłata dywidendy w terminie nie będzie możliwa, co będzie stanowić źródło roszczeń wspólnika o wypłatę dywidendy, zapłatę odsetek za opóźnienie oraz odszkodowania za nienależyte wykonanie zobowiązania do wypłaty dywidendy. Zobowiązanie Spółki wobec wspólnika z tytułu dywidendy nie różni się więc, w istocie od innych zobowiązań Spółki, np. wobec dostawców, w związku z czym jego należyte wykonanie jest niezbędne z punktu widzenia działalności gospodarczej oraz możliwości generowania przychodów podatkowych. Sfinansowanie wypłaty dywidendy z zaciągniętego kredytu umożliwia Spółce zachowanie płynności finansowej, dysponowanie środkami umożliwiającymi finansowanie bieżącej działalności oraz pozwala na oszczędzenie wydatku w postaci ewentualnych odsetek należnych udziałowcowi z tytułu opóźnienia w wypłacie dywidendy oraz odszkodowania.

3. We wskazanej interpretacji indywidualnej Minister Finansów uznał stanowisko wnioskodawcy za nieprawidłowe. Organ wywiódł, że wypłata dywidendy nie jest wydatkiem umożliwiającym powstanie źródła przychodu i nie jest też związana z utrzymaniem bądź zabezpieczeniem źródła przychodów. Tym samym dywidenda nie stanowi kosztu podatkowego. Natomiast pozyskanie środków na wypłatę dywidendy ma bezpośredni związek z zyskiem podlegającym podziałowi. Oznacza to, że dotyczy tej części osiągniętego dochodu, która zostanie po opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych. Wobec tego wydatki dotyczące kredytu zaciągniętego na wypłatę dywidendy, w postaci odsetek, prowizji, opłat manipulacyjnych, jako związane z kategorią wydatków niebędących kosztami uzyskania przychodów, nie mogą być uznane za koszty podatkowe na podstawie art. 15 ust. 1 pdop.

W wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa oraz odpowiedzi na nie strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska w sprawie.

4. W skardze do Sądu pierwszej instancji spółka wniosła o uchylenie omówionej wyżej interpretacji, podnosząc zarzuty naruszenia art. 15 ust. 1 pdop oraz art. 56 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 ze zm.), dalej Traktatem. Zdaniem strony, organ nie odniósł się wyczerpująco przy wydawaniu zaskarżonej interpretacji do argumentacji wnioskodawcy, a także nie uwzględnił orzecznictwa sądowego oraz interpretacji indywidualnych dotyczących analogicznych spraw.

W odpowiedzi na skargę, Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, nie znajdując podstaw do zmiany dotychczasowego stanowiska.

5. W zaskarżonym wyroku Sąd wojewódzki stanął na stanowisku, że zaciągnięcie przez Spółkę kredytu na wypłatę dywidendy należy traktować, jako wydatek związany z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust 1 ustawy pdop, albowiem osiąganie zysku jest zarówno podstawowym celem funkcjonowania spółki jak i wspólników których kapitał zaangażowany jest w funkcjonowanie spółki i osiąganie przez nią przychodów. Dywidenda pozostaje w ścisłym związku z prowadzoną przez podatnika działalnością gospodarczą i w przypadku podjęcia przez właściwy organ decyzji o jej wypłacie przysługuje wspólnikowi roszczenie o wypłatę dywidendy. Zaciągnięcie kredytu na wypłatę dywidendy nie tylko zabezpiecza źródło przychodów przez realizację celu działalności gospodarczej, jakim jest osiągnięcie i podział zysku, ale pozwala na utrzymanie płynności finansowej Spółki. Utrzymanie płynności finansowej rozumianej jako zdolność do terminowego regulowania zobowiązań jest jednym z zasadniczych zadań zarządzania finansami firmy. Koszty działań zmierzających do zachowania płynności finansowej firmy należy kwalifikować jako zmierzające do zabezpieczenia (zachowania) źródła przychodów, o których mowa w art. 15 ust 1 ustawy pdop., czyli kontynuowania działalności w formie spółki kapitałowej.

Niezależnie od powyższego Sąd uznał też za trafny zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ podatkowy art. 56 ust. 1 Traktatu. Nie znajduje uzasadnienia pogląd, że warunkiem uznania zasadności zarzutu ograniczania prawa przepływu kapitału jest wykazanie różnic uregulowań w stosunku do rezydentów i nierezydentów. Środkami ograniczającymi swobodę przepływu kapitału są także takie, które odnosić się mogą tak do rezydentów jak i nierezydentów. Bowiem zakazane ograniczenie przepływu kapitału w rozumieniu art. 56 ust. 1 w zw. z art. 58 ust 1-3 Traktatu może zachodzić także wtedy, gdy przepisy krajowe odnoszące się do rezydentów Państwa Członkowskiego i nierezydentów zniechęcają ich do nabywania akcji spółki akcyjnej.

6. W skardze kasacyjnej od w/w wyroku Minister Finansów wniósł o uchylenie orzeczenia w całości i oddalenie skargi ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Uzasadniając skargę kasacyjną organ zauważył, że prawo do udziału w zysku spółki kapitałowej (dywidenda) jest podstawowym prawem majątkowym wspólnika. W przedstawionym stanie faktycznym kredyt został zaciągnięty przede wszystkim w celu realizacji w/w prawa. Wypłata dywidendy nie jest wydatkiem poniesionym w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów. Zatem wypłacona dywidenda nie stanowi kosztu podatkowego w spółce. Takiego kosztu nie stanowią również wydatki poniesione na pozyskanie środków na jej wypłatę. Pozyskanie środków na wypłatę dywidendy ma bowiem bezpośredni związek z czystym zyskiem, podlegającym podziałowi. Oznacza to, że dotyczy tej części osiągniętego przez spółkę dochodu, która pozostanie po opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych. Tym samym, nie zachodzi związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy poniesieniem spornych wydatków w związku z zaciągnięciem kredytu na wypłatę dywidendy a uzyskaniem przez spółkę przychodu czy też zachowaniem bądź zabezpieczeniem źródła przychodu.

Według organu podatkowego WSA dokonał także błędnej wykładni art. 56 ust. 1 Traktatu w zw. z art. 15 ust. 1 pdop przyjmując, że środkami ograniczającymi swobodę przepływu kapitału są także te środki, które odnosić się mogą tak do rezydentów jak i nierezydentów, a zatem interpretacja przepisu art. 15 ust. 1 pdop niepozwalająca na zaliczenie do kosztów uzyskania przychodu kosztów zaciągniętego kredytu na wypłatę dywidendy narusza przepis art. 56 ust. 1 Traktatu. Z wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (C-265/04 Margaretha Bouanich v. Skatteverket z dnia 19 stycznia 2006 r., C-446/04 Test Claimants in the FII Group Litigation v. Commissioners of Inland Revenue z dnia 12 grudnia 2006 r., C-292/04 Wienand Meilicke, Heidi ChristaWeyde i Marina Stöffler v. Finanzamt Bonn-Innenstadt z dnia 6 marca 2007r., C-157/05 Winifried L. Holböck v. Finanzamt Salzburg-Land z dnia 24 maja 2007 r.) wynika, że aby móc zarzucić regulacjom prawa ograniczenie przepływu kapitału, należałoby wykazać, iż występują różnice uregulowań w stosunku do rezydentów i nierezydentów. W ocenie organu podatkowego nie dopatrzono się na gruncie niniejszej sprawy takiego zróżnicowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie.

7. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Istota sporu sprowadza się w niniejszej sprawie do przesądzenia, czy poniesione koszty uzyskania kredytu i odsetki od kredytu zaciągniętego na wypłatę dywidendy wspólnikom spółki kapitałowej (w tym przypadku z o.o.) mogą stanowić koszty uzyskania przychodów tej spółki, w rozumieniu do art. 15 ust. 1 pdop. W szczególności sporne jest, czy wydatki tego typu mogą zostać poniesione "w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów" w ujęciu wskazanego przepisu.

Skład orzekający w sprawie zauważa w związku z tym, że zagadnienie zaliczania do kosztów uzyskania przychodów odsetek i innych obciążeń związanych z uzyskaniem instrumentów dłużnych (w tym od kredytów) zaciągniętych w celu wypłaty dywidendy było już analizowane przez sądy administracyjne. Zarysowały się przy tym dwa przeciwstawne stanowiska dotyczące wykładni art. 15 ust. 1 pdop w analizowanym zakresie.

Pierwszy z poglądów odpowiada stanowisku strony skarżącej i wyraża się w tezie, że koszt zaciągnięcia przez spółkę kredytu na wypłatę dywidendy należy taktować jako wydatek związany z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 1 pdop, ponieważ osiąganie zysku jest zarówno podstawowym celem funkcjonowania spółki, jak i wspólników, których kapitał zaangażowany jest w funkcjonowanie spółki i osiąganie przez nią przychodów. Pogląd ten do niedawna był dominujący, tak w orzecznictwie Sądu kasacyjnego, jak i wojewódzkich sadów administracyjnych (zob. np. wyroki NSA z dnia: 10 czerwca 2009 r., II FSK 234/08; 14 lipca 2010 r., II FSK 490/09; 21 września 2010 r., II FSK 2118/09; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, dalej CBOSA, orzeczenia wojewódzkich sądów administracyjnych z dnia: 3 lutego 2011 r., I SA/Wr 1422/10; 14 grudnia 2010 r., III SA/Wa 2524/10; 18 listopada 2010 r., I SA/Po 750/10; 8 grudnia 2009 r., I SA/Gd 733/09; 13 lipca 2007 r., III SA/Wa 382/07; CBOSA). Stanowisko to zyskało też aprobatę doktryny (zob. A. Puncewicz, Potrącalność kosztów kredytu zaciągniętego celem wypłaty dywidendy lub umorzenia udziałów, Jurysdykcja Podatkowa 2008/1; J. Pustuł, Glosa do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 listopada 2008 r., III SA/Wa 1976/08, POP 2009/2; H. Filipczyk, Jeszcze raz o kosztach uzyskania przychodów – cztery mity, Prawo i Podatki 2009/12; B. Banach, Odsetki od kredytu zaciągniętego na wypłatę dywidend lub zwrot dopłat udziałowcom – skutki w podatku dochodowym, Doradztwo Podatkowe 2010/3).

Na poparcie powyższego stanowiska wskazuje się w szczególności, że celem spółki kapitałowej, będącej przedsiębiorcą, "jest maksymalizacja zysku i prowadzenie prawidłowej gospodarczo działalności. Z tego powodu "wycofywanie" już zaangażowanych w działalność gospodarczą środków finansowych tylko po to by zapewnić je na przyszłą wypłatę dywidendy byłoby działaniem nieracjonalnym i w dodatku prowadziłoby do strat związanych z karami umownymi, odszkodowaniami itp. Podobnie nieracjonalnymi z gospodarczego punktu widzenia byłyby takie działania spółki, które polegałyby na nieangażowaniu własnego kapitału w działalność gospodarczą tylko po to by zapewnić środki finansowe na przyszłą wypłatę dywidendy (...), której termin wypłaty jest nieznany. Zauważyć bowiem należy, że dopóki nie podjęto uchwały o podziale zysku stanowi on własność spółki (...) i z tego tytułu może ona środkami finansowymi wchodzącymi w skład zysku dowolnie dysponować." Z tego punktu widzenia, "zaciągnięty przez spółkę kredyt na wypłatę dywidendy w takim przypadku nie tylko zabezpieczy źródło przychodów jakim jest działalność gospodarcza, ale i zapobiegnie utracie płynności finansowej" (zob. wyrok w sprawie II FSK 234/08). Jak podkreśla się w kontekście tej argumentacji, "nie można odrywać kredytu zaciągniętego na wypłatę dywidendy od całokształtu procesów gospodarczych zachodzących w spółce" (zob. wyrok w sprawie II FSK 2118/09). W przywołanych orzeczeniach opowiedziano się w konsekwencji za poglądem, zgodnie z którym odsetki od wskazanego kredytu stanowią pośredni koszt podatkowy spółki, akcentując przy tym niezgodność odmiennej wykładni z prawem unijnym, zwłaszcza z zasadą swobody przepływu kapitału.

W ostatnim czasie Naczelny Sąd Administracyjny wydał również wyroki, w których odszedł od wskazanej linii orzeczniczej przyjmując pogląd, zgodnie z którym wydatki poniesione przez spółkę na odsetki od zaciągniętego kredytu (lub pożyczki) mającego sfinansować wypłatę dywidendy nie stanowią jej kosztów podatkowych, w świetle art. 15 ust. 1 pdop (zob. wyroki NSA z dnia: 2 lutego 2011 r., II FSK 1653/09; 17 marca 2011 r., II FSK 2004/09, 20 maja 2011 r. II FSK 85/10, CBOSA).

Uzasadniając powyższą tezę składy orzekające wywodziły, że środki z pozyskanego przez spółkę kredytu, nie stanowią przychodu podatkowego spółki. Tym samym wydatki związane z tym kredytem nie mogą mieć związku z przychodem podatkowym osoby prawnej. Ponadto wypłata dywidendy nie stanowi wydatku poniesionego w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów i nie stanowi kosztu uzyskania przychodu. Kosztów takich nie mogą więc stanowić wydatki poniesione na pozyskanie środków celem dokonania jej wypłaty (zob. wyrok w sprawie II FSK 1653/09). W tym kontekście zwrócono też uwagę, że dywidenda "nie jest należnością spółki, lecz należnością wspólnika, czyli podmiotu dysponującego odrębną od spółki podmiotowością prawną, przyznaną w wyniku podziału czystego zysku." Uzyskanie dywidendy przez udziałowca jest zaś uznawane za odrębne źródło przychodu, co wynika z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 ze zm.). Należy wobec tego zdawać sobie sprawę, że "w obrocie prawnym występują, co akcentuje ustawodawca, dwa, odrębne podmioty: spółka i wspólnik." Należy ponadto odróżnić znaczenie terminu "zysk spółki", jako efektu zbilansowania przychodu z kosztami uzyskania przychodu, od terminu "dywidenda". Dywidenda nie jest należnością spółki lecz wspólnika, dysponującego samodzielną w stosunku do spółki podmiotowością prawną. Stąd odrębność w opodatkowaniu wspólnika i spółki. Podobnie należy odróżnić koszty uzyskania przychodów naliczane w stosunku do przychodów osiąganych przez te dwa podmioty. W związku z tym, "jeżeli przysporzenie wynikające z uzyskania dywidendy jest przychodem uzyskującego je wspólnika, to niewskazane jest zaliczanie kosztów wypłaty dywidendy do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu art. 15 ust. 1 pdop spółki wypłacającej dywidendę, ponieważ instytucja kosztów uzyskania przychodów jest związana z przychodami, bądź z nakładami w celu zachowania źródła przychodu, uzyskiwanymi przez jednego podatnika. [...] Ustawodawca zarówno w prawie handlowym jak i w prawie podatkowym wskazuje na odrębność od spółki podmiotu prawnego uprawnionego do dywidendy, i na odrębność dywidendy od przychodu spółki, to brak jest podstaw do zaliczenia wydatków związanych z pożyczką na wypłatę dywidendy do kosztów uzyskania przychodów spółki" (zob. wyrok w sprawie II FSK 2004/09). Ostatnio przytoczony wyrok dotyczył wprawdzie nieco odmiennego stanu faktycznego (chodziło o koszty umowy pożyczki, a nie kredytu, zaciągniętej na wypłatę dywidendy, tj. podatek od czynności cywilnoprawnych oraz zapłacone pożyczkodawcy odsetki), jednak istota problemu była taka sama. Wskazane stanowisko pokrywa się przy tym w istocie z poglądem organu wnoszącego skargę kasacyjną w sprawie.

Z powyższego przeglądu stanowisk wynika, że w zasadzie nie budzi zastrzeżeń sądów administracyjnych twierdzenie, iż koszty poniesione przez spółkę z tytułu kredytu (pożyczki) zaciągniętego na wypłatę dywidendy nie przyczyniają się do osiągnięcia przychodu przez spółkę. Wątpliwości odnoszą się natomiast do możliwości zaliczenia tych kosztów w poczet pośrednich kosztów podatkowych, tj. mających na celu "zachowanie albo zabezpieczenie źródła przychodów" w rozumieniu art. 15 ust. 1 pdop (zob. S. Babiarz, L. Błystak, B. Dauter, A. Gomułowicz, R. Pęk, K. Winiarski, Podatek dochodowy od osób prawnych, Komentarz, Wrocław 2009, s. 507).

Należy przy tym zwrócić uwagę, że przytaczane przez składy orzekające argumenty są przede wszystkim natury systemowej i funkcjonalnej (brak jest zastrzeżeń co do językowego znaczenia w/w przepisu). W pierwszej grupie orzeczeń skoncentrowano się na tzw. wykładni gospodarczej przedmiotowego unormowania, uwzględniając skutki nieuznania w/w wydatków związanych z uzyskaniem i spłatą kredytu za koszty podatkowe spółki dla jej działalności, tj. dla prowadzonego przez nią przedsiębiorstwa (zob. B. Brzeziński, H. Filipczyk, Dyrektywa wykładni gospodarczej jako postulat wykładni operatywnej prawa podatkowego, cz. II, Prawo i Podatki 2010/8, s. 4-5). Natomiast składy orzekające, które opowiedziały się za neutralnym podatkowo charakterem kosztów kredytu (pożyczki) zaciągniętego na wypłatę dywidendy, zwracały uwagę przede wszystkim na nieadekwatność takiej wykładni do konstrukcji podatku dochodowego od osób prawnych (argumentum ad structuram). W szczególności akcentowano, że spółka ponosi w takiej sytuacji wydatek będący źródłem przychodu dla odrębnego podmiotu prawa podatkowego (wspólnika).

Mając powyższe na względzie stwierdzić należy, że literalny sens art. 15 ust. 1 pdop jest jasny, a wątpliwości interpretacyjne pojawiają się w judykaturze przy zastosowaniu pozajęzykowych metod wykładni. W sytuacjach takich, rozstrzygnięcie jakiej dyrektywie wykładni przyznać pierwszeństwo jest na gruncie języka prawnego co najmniej znacznie utrudnione (zob. M. Zirk-Sadowski, Precedens a tzw. decyzja prawotwórcza, PiP 1980/6, s. 76), co na tle przedmiotowego zagadnienia potwierdza dostrzeżona rozbieżność orzecznictwa. Skorzystanie z instrumentu dłużnego przez spółkę, w celu zabezpieczenia płynności finansowej w momencie wypłaty dywidendy, może być uznane za ekonomicznie uzasadnione, co wskazywałoby, że takie działanie mieści się w "zachowaniu albo zabezpieczeniu źródła przychodów". Brak jest przy tym przeciwwskazań dla przyjęcia takiego poglądu ze strony wykładni językowej, skoro "zachować" oznacza "dochować coś w stanie niezmienionym, nienaruszonym, niezniszczonym", a "zabezpieczyć" to "uczynić bezpiecznym, nie zagrożonym; dać ochronę przed czymś, od czegoś, zabezpieczyć przed zniszczeniem, zepsuciem" (zob. wyrok w sprawie II FSK 234/08). Należy jednak mieć na uwadze, że prawo wspólnika do żądania wypłaty dywidendy jest związane z "ryzykiem gospodarczym jakie ponosi on inwestując swój kapitał w udziały spółki". Z drugiej jednak strony, trudno pomijać przy interpretacji wskazanego zwrotu normatywnego w szczególności tę okoliczność, że spółka finansuje przy pomocy spornego kosztu bezpośrednio przychód innego podatnika (wspólnika).

Z tych przyczyn, wyjaśnienie powyższej kwestii prawnej nastręcza znaczne wątpliwości, a ma ona zarazem zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Wyczerpuje to, w ocenie składu orzekającego, przesłanki wszczęcia postępowania uchwałodawczego w trybie art. 187 § 1 Ppsa (zob. R. Hauser, A. Kabat, Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w nowych regulacjach procesowych, PiP 2004/2, s. 31). Wobec tego orzeczono jak w sentencji postanowienia, na podstawie ostatnio powołanego przepisu.