Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1006/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 187 § 1, art. 197 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 7 i 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi I. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy", "organ II instancji") z dnia [...] lutego 2016 r. Nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. (dalej: "Naczelnik UC", "organ I instancji") z dnia [...] listopada 2015 r. Nr [...], którą wymierzono I.O. (dalej: "Skarżący") karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] września 2015 r. funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] położonym w miejscowości N. przy ul. [...] i ujawnili włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat do gier U. nr [...]. Funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne urządzenia i ustalili, że posiada elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych. Przeprowadzono również eksperyment procesowy w celu sprawdzenia, czy gry na urządzeniu mają charakter gier losowych. Z czynności sporządzono stosowny protokół.

Funkcjonariusze ujawnili także umowę dzierżawy powierzchni użytkowej nr [...] zawartą w dniu [...] września 2015 r. w N. pomiędzy Skarżącym (Dzierżawca) a M.G. (Wydzierżawiający), której przedmiotem była dzierżawa 3 m2 w kontrolowanym lokalu.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186 z późn. zm.), ww. automat został zatrzymany do dalszego postępowania.

Naczelnik UC postanowieniem z dnia [...] października 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W toku postępowania do akt sprawy włączono dokumenty przekazane przez Oddział Celny w O.

Następnie w dniu [...] listopada 2015 r. Naczelnik UC wydał decyzję o ww. numerze, którą wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier hazardowych na ww. automacie do gier poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącego Dyrektor IC, zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. o ww. numerze, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że oględziny zewnętrzne urządzenia oraz wynik przeprowadzonych gier kontrolnych wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mógł to być automat do gier w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), dalej: "u.g.h.". Skarżący nie prowadził jednak działalności na podstawie u.g.h., tj. nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa e tej ustawie. Ponadto sporny automat nie był zarejestrowany.

Organ II instancji wyjaśnił, iż stosownie do art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z brzmienia powyższych przepisów wynika, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Powyższe ramy określają zakres pojedynczej gry na automatach.

Za bezsporne w sprawie Dyrektor IC uznał, że skontrolowany automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym), bowiem z oględzin zewnętrznych wynika, że posiada on m.in.: monitory, panele sterujące, przyciski i jest zasilany energią elektryczną. Zdaniem organu niewątpliwe jest także, gry na urządzeniu organizowane były w celach komercyjnych. Automat udostępniony był publicznie w lokalu [...] mieszczącym się w N. przy ul. [...]. Urządzenie posiadało wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

Opierając się na ustaleniach poczynionych w czasie eksperymentu organ II instancji stwierdził, że rozpoczęcie gier dostępnych na automacie polega na manualnym naciśnięciu odpowiedniego przycisku, w celu zainicjowania kręcenia bębnów. Prędkość obracających się symboli na bębnach jest na tyle duża, że symbole na poszczególnych bębnach w czasie ruchu nie są rozpoznawalne. Bębny zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza, czyli wynik gry zależy od zatrzymania ich przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Aktywność gracza inicjuje jedynie rozpoczęcie gry. Zdaniem organu odwoławczego stwierdzenie to przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) gier na spornym urządzeniu. Jeżeli bowiem wynik gry jest niezależny od gracza, ponieważ zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Tym samym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale ma charakter losowy. Gra ma więc charakter losowy, gdy czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Podsumowując tę część rozważań Dyrektor IC stwierdził, iż gry na spornym urządzeniu mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie. Zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku, a gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry.

Mając na względzie podane w zaskarżonej decyzji ustalenia faktyczne i prawne, Dyrektor IC stwierdził, że gry na spornym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej, ale gra ma charakter losowy.

Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej nr [...] zawartej w dniu [...] września 2015 r. pomiędzy M.G. (wydzierżawiający) a Skarżącym (dzierżawca) organ odwoławczy stwierdził, iż to Skarżący urządzał gry na spornym automacie poza kasynem gry.

Organ wyjaśnił też, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.), w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12 000 zł od każdego automatu.

W dalszej części uzasadnienia organ II instancji odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Powyższą decyzję Dyrektora IC Skarżący zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier,

2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 197 § 1 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613), dalej: "O.p.", poprzez oparcie ustaleń wymagających wiadomości specjalnych, tj. czy gry na automatach mają charakter losowy wyłącznie na podstawie twierdzeń funkcjonariuszy, w sytuacji gdy tego rodzaju ustalenia wymagały wiadomości specjalnych, a co za tym idzie powołania biegłego i wydania przez niego opinii, czego zaniechano.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC, a także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd, badając zaskarżoną decyzję, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automacie umieszczonym w lokalu niebędącym kasynem gry. Jak ustalił Dyrektor IC Skarżący nie posiada i nie posiadał wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zastosowanie w sprawie znajdują art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym 18 września 2015 r., tj. w dniu przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych.

W świetle zatem art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Z kolei stosownie do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). W myśl art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 u.g.h.).

W ocenie Sądu organy obu instancji prawidłowo uznały, że skontrolowany automat jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Charakter urządzenia organy ustaliły w oparciu o wyniki jego oględzin zewnętrznych oraz eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w dniu kontroli. Sposób przeprowadzenia czynności oraz wyciągnie na ich podstawie wniosku nie budzą zastrzeżeń Sądu.

Niewątpliwie automat objęty zaskarżoną decyzją automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym), gdyż posiada m.in. monitory, panele sterujące, przyciski i jest zasilany energią elektryczną. Bezsporne jest także, że gry na urządzeniu organizowano w celach komercyjnych, bowiem udostępniono je publicznie w lokalu, do którego mógł wejść każdy przechodzień. Automat posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Przeprowadzone gry kontrolne pozwoliły natomiast na ustalenie, że przedmiotowy automat w żaden sposób nie daje graczowi możliwości wpływania na wynik gry. Gracz rozpoczyna grę poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku, co inicjuje kręcenie bębnów. Prędkość obracających się bębnów jest jednak na tyle duża, że w czasie ruchu niemożliwe jest rozpoznanie i rozróżnienie umieszczonych na bębnach symboli. Bębny zatrzymują się samoczynnie w momencie zależnym jedynie od programu gry zainstalowanego na automacie. Gry mają więc charakter losowy, ponieważ czynnikiem o przeważającym wpływie na ich wynik jest losowość (przypadek).

Wobec kwestionowania przez Skarżącego możliwości oparcia się przez organy jedynie na ustaleniach poczynionych przez funkcjonariuszy celnych (zarzut skargi nr 2) należy zauważyć, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 7 i pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), obowiązującej w dniu przeprowadzenia kontroli w lokalu [...], funkcjonariusze celni wykonujący kontrole są uprawnieni do dokonywania oględzin oraz przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Nie ulega wątpliwości, że w lokalu poddanym kontroli funkcjonariusze celni stwierdzili obecność urządzenia, które wyglądem, budową oraz widocznymi elementami sterowania przypominał automat do gier hazardowych, a dysponujący lokalem i urządzeniem nie legitymował się stosowną koncesją lub zezwoleniem w zakresie gier hazardowych. Te okoliczności były wystarczające do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 7 i pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

Zdaniem Sądu Strona niezasadnie pomniejsza wartość dowodową eksperymentu procesowego eksponując jego rzekomą niewystarczalność w realiach rozpoznawanej sprawy. Należy zauważyć, że wyniki eksperymentu procesowego mają charakter dowodu bezpośredniego i tak jak inne dowody, podlegają swobodnej ocenie organów na tych samych zasadach, jak inne dowody. Nie ulega wątpliwości, że wnioski sformułowane w oparciu o rezultat gier kontrolnych wynikały z bezpośredniej styczności funkcjonariuszy celnych z pracą skontrolowanego automatu w miejscu i dniu kontroli. W ocenie Sądu fakt ten sprawia, iż taki eksperyment znacznie lepiej odzwierciedlił stan i cechy spornego automatu niż opinia biegłego, która zostałaby sporządzona po upływie jakiegoś czasu od dnia kontroli, a także w zupełnie innym miejscu i warunkach. Funkcjonariusze tymczasem zbadali stan automatu, jego funkcjonowanie i charakter możliwych do przeprowadzenia na nim gier "tu i teraz", czyli w dniu i miejscu kontroli, a następnie utrwalili te ustalenia poprzez sporządzenie odpowiedniego protokołu. Zapis protokołu jest przejrzysty, dokładny i rzetelnie oddaje podjęte czynności pozwalając na sformułowanie logicznych i konstruktywnych wniosków. W sprawie nie pojawiły się okoliczności poddające w wątpliwość ustalenia poczynione w trakcie gier kontrolnych. Wbrew twierdzeniem Skarżącego nie zaistniała zatem potrzeba zbadania automatu przez osobę posiadającą wiadomości specjalne do oceny charakteru spornego urządzenia, a także specyfiki jego działania. Tym samym zarzut skargi naruszenia art. 197 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. nie zasługiwał na uwzględnienie.

Organy również prawidłowo, w oparciu o zeznania świadka oraz treść umowy dzierżawy powierzchni użytkowej nr [...] zawartej w dniu [...] września 2015 r., w N., wskazały Skarżącego jako urządzającego gry na automatach w rozumieniu u.g.h. To Skarżący bowiem zapewnił warunki lokalowe do urządzania gier, odpowiadał za instalację oraz prawidłową eksploatację przedmiotowego automatu.

Ponieważ Skarżący podniósł także zarzut niedopuszczalności zastosowania art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tych przepisów, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE godzi się stwierdzić, co następuje.

W sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uzasadniając stanowisko wyrażone w przywołanej powyżej uchwale NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do przepisów krajowej u.g.h., takich, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" - nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności - i co dopiero w sytuacji ustalenia "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę, jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wyraźnie wynikające z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego. Uzasadniając to stanowisko NSA w omawianej uchwale wyjaśnił, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego, z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych (obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność) nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

Z uzasadnienia wspomnianej uchwały wynika, że według Naczelnego Sądu Administracyjnego, na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji udzielić należy odpowiedzi negatywnej, co prowadzi do wniosku, że brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że wskazany przepis u.g.h. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy przytoczonej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Przepis art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.): dalej "p.p.s.a." statuuje ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

W świetle ww. uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty Skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. Zarzuty skargi w tym zakresie nie podlegały więc uwzględnieniu.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź innych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisów prawa dających podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z Ordynacji podatkowej. Organy obydwu instancji działały na podstawie prawa i w jego granicach, a w trakcie postępowania nie doszło do naruszenia zasady zaufania do organów oraz zasady przekonywania. W toku postępowania podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia, a poczynione przez nie ustalenia są prawidłowe i mają oparcie w zgromadzonej dokumentacji. W ocenie Sądu dokonanej ocenie stanu faktycznego sprawy nie sposób zarzucić dowolności, gdyż wyciągnięte wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Organy też wyczerpująco wyjaśniły stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Organ II instancji odniósł się również do zgłoszonych w odwołaniu zarzutów.

Z uwagi na powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, zatem skarga jako niezasadna podlega oddaleniu, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a.