Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 29/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-05-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Rady Ministrów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony akt
Powołane przepisy: article: par. 34 pkt 1 i 2 , par. 6 pkt 1, par. 17 ust. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 78 poz 711
law: Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 maja 2002 r. w sprawie warunków i trybu przeprowadzania postępowania  dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu.
article: art. 118 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 163 poz 1712
law: Ustawa z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Owsińska-Gwiazda, Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Fularski /sprawozdawca/, Sędzia WSA Leszek Kobylski, Protokolant referent Justyna Kapusta, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2011 r. sprawy ze skargi G. K. na orzeczenie dyscyplinarne Szefa Biura Ochrony Rządu z dnia [...] października 2010 r. nr akt [...] w przedmiocie wydalenia ze służby 1) uchyla zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne; 2) stwierdza, że zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne nie podlega wykonaniu w całości do chwili uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3) zasądza od Szefa Biura Ochrony Rządu na rzecz skarżącego G. K. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Orzeczeniem dyscyplinarnym znak [...] z [...] października 2010 r. Szef Biura Ochrony Rządu (zwany dalej Szef BOR lub organ) działając na podstawie art. 117 ust. 1 i art. 118 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 16 marca 2001 o Biurze Ochrony Rządu (Dz. U. z 2004 r. Nr 163, poz. 1712 ze zm., zwana dalej ustawą o BOR) oraz § 25 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 maja 2002 r. w sprawie warunków i trybu przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu (Dz. U. z 2002 r. Nr 78, poz. 711, zwane dalej rozporządzeniem dyscyplinarnym) uznał plut. G. K. winnym tego, że:

1. będąc oddelegowanym do Konsulatu Generalnego RP w C. nie dopełnił obowiązków służbowych określonych w ustawie w ten sposób, że w dniu [...] września 2010 r. około 23.00 podczas pełnienia dyżuru dobowego bez zgody i wiedzy przełożonych opuścił ochraniany obiekt i samowolnie poza nim przebywał do dnia [...] września 2010 r. powodując przez to istotne osłabienie systemu ochrony ww. placówki, tj. o przewinienie dyscyplinarne określone w § 6 pkt 4 rozporządzenia dyscyplinarnego w związku z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o BOR;

2. wykonując zadania ochronne w Konsulacie Generalnym RP w C., podczas pełnienia służby dobowej nie wykonywał poleceń służbowych zawartych

w przepisach dotyczących bezpieczeństwa tej placówki w ten sposób, że bez zgody

i wiedzy przełożonych:

• w dniu [...] sierpnia 2010 r. około godz. 22.00 wprowadził i zezwolił na przebywanie w pomieszczeniu, w którym jest zakwaterowany osobie nieuprawnionej – n/n kobiecie pochodzenia [...], z którą po około

1 godzinie wszedł do kuchni i tam ją pozostawił, a sam położył się spać,

• w dniu [...] września 2010 r. około 20.00 wpuścił na teren placówki osobę nieuprawnioną n/n kobietę z Polski, którą najpierw wprowadził do pomieszczenia, w którym był zakwaterowany i tam ją pod nieobecność innych funkcjonariuszy pozostawił, następnie około 23.00 wraz z ww. kobietą samowolnie oddalił się z terenu placówki, powodując przez to realne zagrożenie bezpieczeństwa dla ochranianej placówki oraz przebywających tam osób,

tj. o przewinienie dyscyplinarne określone w § 6 pkt 1 rozporządzenia dyscyplinarnego w związku z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 marca 2003 r. w sprawie zakresu, warunków i trybu wykonywania przez funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu zadań ochrony polskich przedstawicielstw dyplomatycznych, urzędów konsularnych oraz przedstawicielstw przy organizacjach międzynarodowych poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej (Dz. U. z 2003 r. Nr 55, poz. 491 ze zm., dalej jako rozporządzenie MSWiA z dnia 20 marca 2003 r.);

i orzekł o wymierzeniu kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby.

W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia przedstawiając stan faktyczny sprawy organ podał, iż postępowanie dyscyplinarne w przedmiotowej sprawie wszczęte zostało na podstawie postanowień z [...] września 2010 r. i [...] października 2010 r. Organ wyjaśnił, iż [...] października 2009 r. funkcjonariusz został skierowany do wykonywania zadań ochronnych w Konsulacie Generalnym RP w C.

w charakterze eksperta ochrony. Służbę w ww. placówce pełnił do [...] września 2010 r. Początkowo nie zgłaszano zastrzeżeń do wykonywanych przez niego obowiązków, jednakże w ostatnim okresie był negatywnie postrzegany przez pracowników placówki. Na powyższe wpływ miały następujące zdarzenia:

- w nocy z [...] na [...] sierpnia 2010 r. w trakcie pełnienia służby dobowej w placówce około godziny 22.00 funkcjonariusz bez zgody i wiedzy przełożonych wpuścił na teren konsulatu osobę nieuprawnioną – kobietę pochodzenia [...]. Z osobą tą udał się do pomieszczenia, gdzie był zakwaterowany, a następnie po około godzinie zaprowadził ją do kuchni, z której korzystali eksperci ochrony i tam ją pozostawił, a sam udał się do swojego pokoju i poszedł spać. Przebywającemu

w pomieszczeniu kuchennym starszemu sierżantowi T. O. powiedział, aby wyprowadził kobietę na zewnątrz. Tożsame okoliczności przedstawionego zdarzenia potwierdzone zostały w zeznaniach złożonych przez T. O. oraz D. N. Sytuacja ta potwierdzona została również przez wicekonsul do spraw administracyjno – finansowych E. W., która zeznała ponadto, iż osoba, która weszła na teren konsulatu

w towarzystwie obwinionego w niniejszej sprawie funkcjonariusza, opuściła budynek około godziny 1.20 dnia następnego, a podobne zdarzenia miały miejsce niejednokrotnie, po raz ostatni [...] czerwca 2010 r.;

– w dniu [...] września 2010 r. w trakcie pełnienia służby dobowej (do godziny 7.00 dnia [...] września 2010 r.) w godzinach wieczornych bez zgody i wiedzy przełożonych obwiniony funkcjonariusz wpuścił na teren konsulatu osobę nieuprawnioną – nieznaną kobietę, która przyjechała z Polski, zaprowadził ją do pokoju, gdzie był zakwaterowany i tam pod nieobecność innych funkcjonariuszy ją pozostawił. Następnie tego samego dnia około godziny 23.00 razem z tą osobą, bez zgody i wiedzy przełożonych opuścił ochraniany obiekt i samowolnie poza nim przebywał do dnia [...] września 2010 r., kiedy to rano stawił się w placówce.

Organ podniósł, że z przedstawionych na okoliczność tego zdarzenia zeznań T. O. i D. N. wynika, iż w dniu [...] września 2010 r. byli oni na zakupach, a do konsulatu wrócili około godziny 20.00. Wedle zeznań pierwszego z ww. funkcjonariuszy po powrocie do konsulatu usłyszeli, że ktoś jest u G. K., domyślali się, że to jego znajoma z Polski, byli jednak przekonani, że ma on zgodę szefa ochrony na jej przebywanie na terenie placówki. Gdy przebywali w kuchni obwiniony funkcjonariusz przedstawił tą osobę, podając jej imię. Rano T. O. od D. N. dowiedział się, że razem z tą kobietą około godziny 23.00 G. K. wyszedł z konsulatu, nie mówiąc gdzie idzie i kiedy wróci. T. O. oświadczył, iż tego dnia pełnił służbę, G. K. nie przekazał mu jej, bo go nie było, wrócił bowiem dopiero w godzinach porannych w dniu [...] września 2010 r. Z kolei wedle zeznań D. N., gdy wszedł do pomieszczenia, w którym był zakwaterowany (mieszkał razem z G. K.) zastał tam kobietę z Polski, która była znajomą obwinionego funkcjonariusza. Około 23.00 G. K. wszedł do ich wspólnego pokoju, zabrał jakieś rzeczy osobiste, a wychodząc powiedział coś w sensie, że "ja wychodzę, czy też idę", ale nie mówił gdzie idzie i po co. D. N. zeznał nadto, że po godz. 23.40 dzwonił do G. K. na telefon komórkowy, a ten odpowiedział mu, że jest dość daleko - poza konsulatem. Do rejonu zakwaterowania obwiniony funkcjonariusz stawił się dopiero w dniu [...] września 2010 r. w godzinach porannych, na służbę.

Organ wskazał, że z zeznań konsul A. S. odpowiedzialnej za bezpieczeństwo placówki, której to bezpośrednio podlegali eksperci ochrony wynika, że nie wydawała ona zgody G. K. na przebywanie na terenie konsulatu jego znajomej. Według jej wiedzy zgody takiej nie udzielił również Konsul Generalny. A. S. zeznała nadto, że nie wyraziła zgody ww. funkcjonariuszowi na opuszczenie terenu konsulatu w dniu [...] września 2010 r.

Następnie organ podniósł, że przesłuchany w charakterze obwinionego G. K. nie przyznał się do popełnienia zarzucanych mu czynów, poza zdarzeniem dotyczącym wprowadzenia na teren konsulatu w dniu [...] września 2010 r., w godzinach wieczornych, znajomej z Polski, która jest jego narzeczoną. Zaprowadził ją do swojego pokoju, bowiem źle się ona poczuła. Następnie zrobił jej herbatę i zszedł na dół na dyżurkę pełnić dalej służbę. Z konsulatu wyszedł dopiero w dniu [...] września 2010 r. około godz. 8.00 rano. Służbę zaś bez uwag, w dniu [...] września 2010 r. od godz. 7.00 objął T. O.

Organ stwierdził, że ze zgromadzonego materiału dowodowego, tj. zeznań świadków D. N., T. O., A. S., wyjaśnień obwinionego oraz w oparciu o analizę innych dokumentów zgromadzonych w toku postępowania wynika bezspornie, że G. K. jest winien popełnienia zarzucanych mu czynów. Zebrany materiał dowodowy w pełni potwierdził, że obwiniony w trakcie wykonywania zadań ochronnych w Konsulacie Generalnym RP w C. podczas pełnienia dyżurów dobowych w dniu [...] sierpnia i [...] września 2010 r., bez zgody i wiedzy przełożonych w godzinach wieczornych wpuszczał na teren placówki, a następnie wprowadzał do znajdującego się w strefie bezpieczeństwa pomieszczenia, w którym jest zakwaterowany osoby nieuprawnione, które przebywały tam do późnych godzin nocnych. Ponadto ujawniono przypadek, że osoba taka przebywała tam dłuższy czas bez obecności innych osób. Świadczy to

o wyjątkowej lekkomyślności i nieodpowiedzialności obwinionego, bowiem powodował on zagrożenie dla systemu ochrony bezpieczeństwa placówki, ponieważ nie można wykluczyć, że osoby te dokonały rozpoznania zabezpieczenia obiektu na rzecz obcych służb bądź grup przestępczych zajmujących się m.in. terroryzmem.

Zdaniem organu, w świetle zebranych dowodów nie budzi również wątpliwości fakt popełnienia przez obwinionego czynu polegającego na tym, że w dniu [...] września 2010 r. ok. 23.00 podczas pełnienia dyżuru dobowego bez zgody i wiedzy przełożonych opuścił ochraniany obiekt i samowolnie poza wyznaczonym mu miejscem przebywał do godzin porannych dnia [...] września 2010 r. Nie przyznanie się obwinionego do popełnienia zarzucanego mu w tej sprawie przewinienia świadczy o pomniejszeniu znaczenia tego zdarzenia oraz chęci uniknięcia odpowiedzialności za tak naganne postępowanie. Obwiniony jako ekspert ochrony miał chronić placówkę i nie dopuścić do wejścia lub wtargnięcia na jej teren osób nieuprawnionych, jednakże lekceważył powierzone mu obowiązki służbowe i swoim postępowaniem powodował osłabienie bezpieczeństwa ochranianego obiektu oraz przebywających tam osób.

W konkluzji swojego rozstrzygnięcia organ podniósł, że orzekając w przedmiotowej sprawie wzięto pod uwagę dotychczasową służbę obwinionego oraz okoliczności i charakter popełnionych czynów stanowiących naruszenie dyscypliny służbowej, co uzasadnia rodzaj orzeczonej kary dyscyplinarnej.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie do sądu administracyjnego złożył G. K., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika – adwokata, wnioskując o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

- § 34 pkt 2 rozporządzenia dyscyplinarnego poprzez nie uwzględnienie przy wymierzaniu kary dyscyplinarnej charakteru zarzucanego skarżącemu czynu i jego skutków, pobudek działania i okoliczności popełnienia, stopnia zawinienia, następstw ujemnych dla służby, dotychczasowych wyników w służbie, okresu pozostawania

w służbie oraz zachowania się obwinionego przed i po popełnieniu zarzucanego mu czynu, co w konsekwencji doprowadziło do orzeczenia kary dyscyplinarnej niewspółmiernej do popełnionych czynów

- § 6 pkt 1 rozporządzenia dyscyplinarnego w związku § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia MSWiA z dnia 20 marca 2003 r. poprzez uznanie, że wprowadzenie osób bez uzyskania zgody przełożonych stanowi niewypełnienie polecenia służbowego podczas, gdy czyn ten powinien zostać zakwalifikowany co najwyżej jako niedopełnienie obowiązków służbowych.

Nadto zarzucił naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 7 w związku z art. 77 i art. 80 Kpa w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania polegające na :

- dokonaniu błędnych ustaleń stanu faktycznego oraz nieuwzględnieniu słusznego interesu obywatela skutkujących uznaniem przez organ prowadzący postępowanie dyscyplinarne, że skarżący swoim zachowaniem w dniach [...] sierpnia 2010 r., [...]-[...] września 2010 r. spowodował osłabienie bezpieczeństwa ochranianego obiektu oraz spowodował realne zagrożenia dla placówki dyplomatycznej oraz przebywających tam osób, podczas gdy zagrożenie to było tylko hipotetyczne, a czyny zarzucane skarżącemu nie wywołały żadnych skutków dla służby. Kobieta pochodzenia [...], której wprowadzenie w dniu [...] sierpnia 2010 r. zarzuca się skarżącemu jest osobą znaną T. O. i to w jego obecności spędziła ona wówczas czas. Kobieta pochodzenia polskiego, która została wprowadzona przez skarżącego do jego miejsca zakwaterowania w dniu [...] września 2010 r. jest zaś osobą zidentyfikowaną – jego narzeczoną. W dniu [...] września 2010 r. skarżący pełnił planowo służbę dobową, natomiast w dniach [...]-[...] września 2010 r. miał czas wolny, zatem jego nieobecność nie mogła wpłynąć na osłabienie bezpieczeństwa konsulatu RP w C.;

- uznaniu, że skarżący jest winny zarzucanych mu w postępowaniu dyscyplinarnym czynów i w związku z tym zasługuje na dyscyplinarne wydalenie go ze służby, podczas gdy skarżący związany z BOR od kwietnia 2003 r. dotychczas nie miał żadnych problemów służbowych, ani postępowania dyscyplinarnego, posiada

z każdego roku swojej służby co najmniej dobrą opinię od przełożonych, a przede wszystkim nie zawinił i nie popełnił zarzucanych mu czynów

- przekroczeniu zasady swobodnej oceny materiału dowodowego w ten sposób, że organ nie uwzględnił dowodu z dokumentu (książka służby), gdzie istnieje wpis o przekazaniu służby bez uwag oraz o obecności skarżącego na służbie dnia [...] września 2010 r. około godz. 1.00 w nocy, a oparł się jedynie na sprzecznych zeznaniach osób, które pozostają w konflikcie ze skarżącym. Pominięto wszystkie okoliczności związane z wzajemnymi relacjami skarżącego i wicekonsul do spraw administracyjno – finansowych E. W., której zeznania zdają się stanowić główny dowód obciążający w sprawie. Nadto pominięto dowód z dokumentu, pisma Konsula Generalnego RP w C. zawierającego bardzo dobrą opinię o pracy skarżącego oraz wniosek do Szefa Biura Ochrony Rządu o przedłużenie służby w konsulacie w C. Organ prowadzący postępowanie dyscyplinarne dokonał interpretacji wszystkich okoliczności spornych na niekorzyść skarżącego, powołuje się na inny zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, który de facto nie został opisany i oceniony w zaskarżonym orzeczeniu. Uwzględniono zeznania A. S., która nie była świadkiem czynów zarzucanych skarżącemu, a tym samym nie może w wiarygodny sposób wypowiedzieć się na temat faktów.

Pełnomocnik skarżącego zarzucił również naruszenie art. 9 i art. 107 § 3 Kpa w ten sposób, że uzasadnienie orzeczenia jest wybiórcze i składa się jedynie

z przytoczenia dowodów na niekorzyść skarżącego oraz brak jest w nim motywów zastosowania kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby, co uniemożliwia prawidłowe ustalenie faktycznych powodów zastosowania najsurowszej karty dyscyplinarnej, nadto kara ta wydaje się być nałożona dowolnie i przypadkowo.

W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia pełnomocnik skarżącego wniósł o zobowiązanie Szefa Biura Ochrony Rządu do przedłożenia Sądowi jako dowodu pisma Konsula Generalnego RP zawierającego wniosek do Szefa Biura Ochrony Rządu o przedłużenie służby skarżącemu w konsulacie w C. Nadto podniósł, że nie wzięto pod uwagę ani okoliczności łagodzących występujących

w niniejszej sprawie, ani okresu służby oraz dotychczasowych wyników skarżącego w BOR, jak również nie dokonano analizy skutków popełnionych przez niego czynów. Orzeczenia w sprawach dyscyplinarnych powinny zaś zawierać szczegółowe uzasadnienia do zastosowania wobec funkcjonariusza służb mundurowych danej kary dyscyplinarnej. Ustalenia organu opierają się jedynie na notatkach służbowych dwóch skonfliktowanych i starszych służbą współpracowników skarżącego. Pominięto dowód z dokumentu (księga służby), który potwierdza obecność skarżącego na służbie w dniu [...] września 2010 r. około godz. 1.00 w nocy. Zgodnie zaś z książką służby, dyżur dobowy został przejęty przez T. O. bez uwag. W dniach [...]-[...] września 2010 r. skarżący nie pełnił służby, ani dyżuru dobowego – miał bowiem wolne dni. Zaakceptowanym zwyczajem w konsulacie było zaś to, że w czasie wolnym od służby funkcjonariusze nie mają obowiązku zwalniania się u przełożonego ani ewidencjonowania swojego wyjścia poza teren placówki dyplomatycznej. Nie dano również wiary wyjaśnieniom skarżącego, a w istocie całkowicie je pominięto, nie wskazując przy tym przyczyny takiego zachowania. Tym samym nie przeprowadzono wyczerpującego postępowania dowodowego.

W konsekwencji wymierzona kara dyscyplinarna, choć wynikająca z katalogu ustawowego nie jest w żadnej mierze współmierna do czynu popełnionego przez skarżącego. Koniecznym jest zatem wyeliminowanie z obiegu prawnego wadliwego pod względem prawnym i formalnym zaskarżonego orzeczenia.

W odpowiedzi na skargę Szef Biura Ochrony Rządu wniósł o jej oddalenie. Podniósł, że zarzuty skargi są niezasadne. Zebrany materiał dowodowy wskazuje, że organ przy wymierzaniu skarżącemu kary dyscyplinarnej uwzględnił okoliczności

o których mowa w § 34 ust. 1 rozporządzenia dyscyplinarnego. W niniejszej sprawie – z uwagi na jej przedmiot dotyczący postępowania dyscyplinarnego nie mają zaś zastosowania przepisy Kpa. Nadto, skarżący jako obwiniony miał możliwość składania w toku postępowania dyscyplinarnego wniosków dowodowych, jednakże

z takiej możliwości nie skorzystał. Po zapoznaniu się bowiem z aktami postępowania, oświadczył, że wniosków dowodowych nie zgłasza.

W piśmie procesowym z dnia [...] kwietnia 2011 r. pełnomocnik skarżącego podtrzymując dotychczasową argumentację wskazał, że zarzuty postawione jego mocodawcy opierają się jedynie na domniemaniach, bowiem brak jest naocznego świadka, który wskazałby jednoznacznie, że skarżącego nie było w dniu [...] września 2010 r. po godz. 23.00 na terenie konsulatu w C.. Przeprowadzone przez organ postępowanie jest pobieżne i jednostronne. Organ nie wyjaśnił dlaczego konieczne jest zastosowanie najsurowszej kary dyscyplinarnej, a dlaczego nie jest wystarczające zastosowanie innej kary. Skoro ustawodawca wprowadził gradację środków dyscyplinarnych stosowanych wobec funkcjonariuszy, to uznaniowość pozostawiona przez ustawodawcę dla stosowania tych środków przez przełożonego nie może być rozumiana jako prawo do dowolnego, oderwanego od faktów czy zawinienia za zarzucane przewinienie stosowania dopuszczonych prawem środków dyscyplinarnych. Zastosowana kara musi być bowiem racjonalna, uzasadniona

i adekwatna do zarzucanego czynu. W aktach sprawy brak jest akt osobowych skarżącego, w których znajdują się liczne pochwały jakie on otrzymał i szczegółowy opis pełnienia przez niego służby w latach 2003-2010. Szef Biura Ochrony Rządu sam sobie przeczy, bowiem już po tym jak zostało wszczęte wobec skarżącego postępowanie dyscyplinarne, powierzono skarżącemu bardzo odpowiedzialną funkcję. Mianowicie w dniu [...] września 2010 r. został on oddelegowany do zabezpieczenia lotniska w C. i ochrony prezydenta RP podczas jego tamtejszej wizyty. Skarżący nie chce uchylać się od odpowiedzialności za popełnione czyny, wręcz przeciwnie sam przyznał się do tego, że w dniu [...] września 2010 r. wpuścił na teren konsulatu swoją narzeczoną. Jednak do pozostałych zarzutów skarżący nie przyznaje się. Nie oczekuje on pobłażliwego traktowania, a jedynie przeprowadzenia postępowania zgodnie z obowiązującą zasadą obiektywizmu. Organ prowadzący postępowanie nie może bowiem w tak drastycznie subiektywny i dowolny sposób decydować o przekreśleniu życiorysu zawodowego skarżącego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo

o postępowaniu przez sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2002r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja, czy też inny akt, nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 134 powołanej wyżej ustawy Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną

w niej podstawą prawną.

Oceniając zaskarżone orzeczenie w świetle wskazanych wyżej kryteriów należy stwierdzić, iż skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż wydane

w przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcie, wydane zostało z naruszeniem prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Zgodzić się należy z zarzutem skargi, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia § 34 pkt 2 rozporządzenia dyscyplinarnego. Z zaskarżonego orzeczenia nie wynika bowiem, aby organ przy wymierzaniu kary dyscyplinarnej uwzględnił wszystkie okoliczności w nim wskazane. Zgodnie zaś z ww. przepisem przy wymierzaniu kary dyscyplinarnej należy w szczególności uwzględnić charakter zarzucanego czynu, jego skutki, pobudki działania i okoliczności popełnienia, stopień zawinienia, następstwa ujemne dla służby, dotychczasowe wyniki w służbie, okres pozostawania w służbie oraz zachowanie się obwinionego przed i po popełnieniu zarzucanego mu czynu. W ocenie Sądu nie wzięto także pod uwagę okoliczności łagodzących występujących w niniejszej sprawie, okresu służby skarżącego, dotychczasowych jego wyników w służbie, jak również nie dokonano analizy skutków popełnionych przez niego czynów. Brak uwzględnienia wszystkich ww. okoliczności w konsekwencji doprowadził do orzeczenia kary dyscyplinarnej, która może okazać się niewspółmierna do popełnionych czynów.

Zasadny jest również zarzut naruszenia § 6 pkt 1 rozporządzenia dyscyplinarnego w związku § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia MSWiA z dnia 20 marca 2003 r. poprzez uznanie, że wprowadzenie osób bez uzyskania zgody przełożonych stanowi niewypełnienie polecenia służbowego podczas, gdy czyn ten powinien zostać zakwalifikowany co najwyżej jako niedopełnienie obowiązków służbowych

o którym mowa w § 6 pkt 4 ww. rozporządzenia. W ten sposób organ dokonał błędnej kwalifikacji zarzucanego skarżącemu czynu, a powyższe niewątpliwie miało wpływ na orzeczenie wymierzonej skarżącemu kary dyscyplinarnej.

Zgodnie § 17 ust. 1 rozporządzenia dyscyplinarnego prowadzący postępowanie dyscyplinarne zbiera dowody i podejmuje czynności niezbędne do wyjaśnienia sprawy. W ocenie Sądu w toku kontrolowanego postępowania dyscyplinarnego nie podjęto jednak wystarczających czynności niezbędnych do wyjaśnienia niniejszej sprawy. Przede wszystkim prowadzący postępowanie dyscyplinarne nie uwzględnił jeśli nie kluczowego, to na pewno bardzo istotnego dowodu w sprawie jakim jest księga służby. Jak zaś podnosił skarżący w swoich wyjaśnieniach złożonych już przed organem (k. 43 verte akt dyscyplinarnych), które następnie konsekwentnie podtrzymywał na etapie postępowania przed Sądem, z ww. dokumentu wynika, że w dniu [...] września 2010 r. służba została przejęta przez jego współpracownika, innego eksperta ochrony – T. O. bez żadnych uwag. Powyższy fakt został również potwierdzony w notatce sporządzonej przez innego świadka w niniejszej sprawie – wicekonsul A. S. (k. 9 akt dyscyplinarnych). Z przedmiotowej notatki wyraźnie bowiem wynika, że w dzienniku wpisów nie widnieją uwagi co do trybu przejęcia służby. Skarżący dodatkowo na etapie skargi podniósł, że w ww. księdze służby widnieje wpis, iż około godz. 1.00 w nocy z [...] na [...] września 2010 r., pełniąc dyżur na służbie zamawiał taksówkę dla A. S. Tymczasem organ w swoim orzeczeniu zupełnie pomija przedmiotowy dowód, a opiera się na jedynie na dowodach osobowych w postaci zeznań świadków. Zeznania te są zaś oparte z kolei jedynie na domniemaniach organu, brak jest bowiem rzeczywiście naocznego świadka na dowód tego, że skarżący opuścił konsulat w dniu [...] września 2010 r. około godz. 23.00 i nie pełnił służby do 7.00 dnia następnego. Skoro zaś skarżący po godz. 23.00 w dniu [...] września 2010 r. nie pełnił faktycznie służby i nie przekazał jej w dniu następnym swojemu zmiennikowi, winno to znaleźć odzwierciedlenie w księdze służby. Organ zupełnie nie wyjaśnia w swoim orzeczeniu dlaczego dowód z przedmiotowej księgi nie ma żadnego znaczenia w sprawie i nie był w ogóle oceniany przed wydaniem zaskarżonego orzeczenia.

Rację ma organ twierdząc, że w postępowaniu dyscyplinarnym nie mają zastosowania przepisy Kpa. Nie oznacza to jednak, że w tego typu sprawach orzeczenie może być wydane bez należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego sprawy. Jak bowiem wynika z § 28 pkt 6 rozporządzenia dyscyplinarnego, orzeczenie dyscyplinarne zawiera właśnie uzasadnienie faktyczne i prawne. To z kolei oznacza, że uzasadnienie fatyczne orzeczenia powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej orzeczenia,

z przytoczeniem przepisów prawa.

Organ podnosi, że opisany w sprawie stan faktyczny ustalony został na podstawie zeznań świadków (T. O., D. N. i A. S.), wyjaśnień skarżącego, a także w oparciu o analizę innych dokumentów zgromadzonych w toku postępowania dowodowego, a rzeczywiście nie wyjaśnia jaki to materiał dowodowy został jeszcze wykorzystany przy wydaniu zaskarżonego orzeczenia dyscyplinarnego. Organ błędnie także wskazuje zarówno w uzasadnieniu swojego orzeczenia, jak i w opisie zarzucanego czynu, że skarżący w dniu [...] września 2010 r. wprowadził na teren ochranianego przez siebie konsulatu nieznaną kobietę z Polski, w sytuacji, gdy już w czasie trwania postępowania dyscyplinarnego wyjaśniło się, że kobieta ta została zidentyfikowana jako narzeczona skarżącego. W ocenie Sądu w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia organ pominął i nie odniósł się w wyczerpujący sposób do wyjaśnień skarżącego. Przede wszystkim nie wyjaśnił dlaczego nie dał wiary tym wyjaśnieniom. Tym samym, w ocenie Sądu organ niewątpliwie nie uzasadnił w wystarczający sposób swojego rozstrzygnięcia. To z kolei skutkuje tym, że uzasadnienie organu należy uznać za dowolne.

Sąd w pełni podziela przytoczony w skardze pogląd WSA w Warszawie zawarty w wyroku z dnia 19 lipca 2007 r. w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 455/07

z którego to wynika, że postępowanie dyscyplinarne zmierzające do wymierzenia kary dyscyplinarnej zawiera w sobie istotne elementy uznaniowości, które powodują konieczność rzetelnego zgromadzenia ocenianego materiału dowodowego. To zaś prowadzi do konieczności rozważenia w uzasadnieniu orzeczenia wszelkich aspektów dotyczących ustalenia winy oraz wymiaru kary, w taki sposób, aby orzeczona kara dyscyplinarna nie wydawała się zastosowana przypadkowo lub dowolnie. Orzeczona kara musi być adekwatna do popełnionego czynu, jego wagi, skutków dla służby. Temu służy wnikliwe i prawidłowo przeprowadzone postępowanie dyscyplinarne oparte na obiektywnej ocenie zebranych dowodów.

Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy o BOR, funkcjonariuszowi mogą być wymierzane następujące kary dyscyplinarne: upomnienie, nagana, nagana

z ostrzeżeniem, ostrzeżenie o niepełnej przydatności do służby na zajmowanym stanowisku, wyznaczenie na niższe stanowisko służbowe, obniżenie stopnia, ostrzeżenie o niepełnej przydatności do służby, wydalenie ze służby. Tak więc wymierzona skarżącemu kara wydalenia ze służby jest ostatnią z ośmiu jakie są wymienione w katalogu kar zawartym w powołanym przepisie. Powyższe oznacza pewną gradacją w możliwości zastosowania kar określonych w tym przepisie. Ustawodawca nie określił jakiemu przewinieniu służbowemu odpowiada każdy z ww. środków dyscyplinarnych. Pozostawił to więc do uznania właściwemu organowi.

Zdaniem Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie ustawowa uznaniowość organu nie może oznaczać dowolności w podejmowaniu decyzji. Uzasadniając nałożoną karę nie wystarczy bowiem jedynie wskazać na stawiane zarzuty, a należy zważyć także okoliczności łagodzące, które mogą wpływać na wymiar kary. Tych kwestii organ nie wprowadził jednak do treści swojego rozstrzygnięcia, które winno zawierać zarówno uzasadnienie co do winy, jak i kary. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi na gruncie całego materiału dowodowego zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący, a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia całokształtu okoliczności faktycznych, jako warunku niezbędnego do wydania decyzji o przekonywującej treści. W niniejszej sprawie organ jednostronnie

i wybiórczo ocenił materiał dowodowy zebrany w sprawie, z góry niejako zakładając winę skarżącego i nie zachowując pełnego obiektywizmu. Pominął bowiem zupełnie wszelkie okoliczności łagodzące, jakie przemawiają na korzyść skarżącego,

a wynikają z dotychczasowej jego służby w BOR. W aktach sprawy brak jest nawet akt osobowych skarżącego, co umożliwiłoby ocenę pełnienia przez niego dotychczasowej służby.

Niewątpliwie organ nie wyjaśnił w wyczerpujący sposób dlaczego w niniejszej sprawie konieczne jest zastosowanie najsurowszej kary dyscyplinarnej, a dlaczego nie jest wystarczające zastosowanie innej, łagodniejszej kary. Skoro zaś ustawodawca wprowadził gradację środków dyscyplinarnych stosowanych wobec funkcjonariuszy, to uznaniowość pozostawiona przez ustawodawcę dla stosowania tych środków przez przełożonego nie może być rozumiana jako prawo do dowolnego ich stosowania. Zastosowana kara musi być bowiem racjonalna, uzasadniona

i adekwatna do zarzucanego czynu.

W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie, z uwagi na uchybienia organu

w trakcie przeprowadzonego postępowania dyscyplinarnego, nadal istnieją istotne wątpliwości co do tego, czy rzeczywiście skarżący nie dopełnił obowiązków służbowych określonych w ustawie o BOR w ten sposób, że w dniu [...] września 2010 r. około 23.00 podczas pełnienia dyżuru dobowego bez zgody i wiedzy przełożonych opuścił ochraniany obiekt powodując przez to istotne osłabienie systemu ochrony ww. placówki, a tym samym, że dopuścił się on przewinienia określonego w § 6 pkt 4 rozporządzenia dyscyplinarnego w związku z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o BOR. Bezsporne jest, że w dniu [...] września 2010 r. wpuścił na teren placówki osobę nieuprawnioną, jak się później okazało – swoją narzeczoną. Sporne nadal pozostaje, że następnie, tj. około 23.00 ww. dnia wraz z ww. kobietą samowolnie oddalił się z terenu placówki, powodując przez to realne zagrożenie bezpieczeństwa dla ochranianej placówki oraz przebywających tam osób.

Ponownie przeprowadzając postępowanie dyscyplinarne, organ mając na uwadze powyższe uwagi Sądu winien wydać rozstrzygnięcie mając na uwadze przede wszystkim treść § 34 pkt 1 i 2 rozporządzenia dyscyplinarnego, tak aby ewentualnie wymierzona skarżącemu kara była współmierna do czynu przez niego popełnionego. W tym celu prowadząc postępowanie dyscyplinarne winien zebrać dowody i podjąć wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia sprawy. Następnie zebrane dowody winny być w wyczerpujący i obiektywny sposób ocenione

w orzeczeniu kończącym postępowanie dyscyplinarne. Uzasadnienie faktyczne orzeczenia powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej orzeczenia, z przytoczeniem przepisów prawa. Dopiero bowiem wówczas Sąd będzie mógł ocenić, czy wydane rozstrzygnięcie jest zgodne z prawem.

Odnosząc się do złożonego przez stronę skarżącą wniosku dowodowego

o zobowiązanie Szefa Biura Ochrony Rządu do przedłożenia Sądowi jako dowodu pisma Konsula Generalnego RP zawierającego wniosek do Szefa Biura Ochrony Rządu o przedłużenie służby skarżącemu w konsulacie w C. wyjaśnić należy, że wniosek ten został oddalony przez Sąd na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. Zgodnie bowiem z ww. przepisem sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Zdaniem Sądu przeprowadzenie ww. dowodu nie było niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości, nadto niewątpliwie spowodowałoby przedłużenie postępowania w sprawie. Skarżący będzie miał zaś możliwość złożenia ww. wniosku w ponownie przeprowadzonym postępowaniu dyscyplinarnym.

Z ww. względów, Sąd stwierdził, że orzeczenie dyscyplinarne zostało wydane

z naruszeniem prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy i na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i art. 152 p.p.s.a orzekł jak w sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania sądowego Sąd postanowił na mocy art. 200, art. 205 § 2 oraz art. 209 p.p.s.a w związku z § 18 ust. 1 pkt. 1 lit c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U Nr 163, poz. 1348 ze zm.), gdyż skarżący był reprezentowany przed Sądem przez adwokata.