Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 991/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-09-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1,ust. 2, art. 2 ust. 3-5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Referent - stażysta Barbara Urban, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą Spółce z o.o. ""A" " z siedzibą w K. , karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automacie Hot Spot o nr seryjnym [...] poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2012, poz. 749 ze zm. - dalej jako O.p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako u.g.h.).

W uzasadnieniu przedstawiono następujący stan faktyczny oraz argumentację prawną.

W dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu [...] w B. . W wyniku kontroli w lokalu stwierdzono m.in. urządzenie do gier o nazwie Hot Spot i numerze seryjnym [...] . Podczas przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze ustalili, że udział w grach jest odpłatny, a uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalają kontynuować pojedyncze gry do czasu zgrania wszystkich punktów. Uruchomienie pojedynczej gry następowało poprzez naciśnięcie przycisku "graj zręcznościowo". Wówczas uruchamiały się wszystkie bębny równocześnie i bez dalszej ingerencji gracza zatrzymywały się same. Bębny obracały się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację poszczególnych symboli, co oznaczało, że dostępne gry miały charakter losowy, bowiem gracz nie miał wpływu na wynik gry, gdyż nie było możliwości zatrzymania kręcących się bębnów w dogodnym dla siebie momencie. Zgodnie z oświadczeniem kontrolowanego właścicielem urządzenia była Spółka z o.o. ""A" " z siedzibą w K. (tak umowa najmu nr [...] z dnia 1 czerwca 2012 r.).

Na podstawie zgromadzonej dokumentacji Naczelnik Urzędu Celnego w B. , postanowieniem z [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, które po dołączeniu opinii mgr inż. R. R. z dnia 22 stycznia 2013 r. (vide: postanowienie z 17 czerwca 2013 r.), zakończone zostało decyzją nr [...] z dnia [...] r., w której Naczelnik Urzędu Celnego w B. wymierzył Spółce z o.o. ""A" " karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie Hot Spot o nr seryjnym [...] poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Spółka z o.o. ""A" " reprezentowana przez pełnomocnika wniosła odwołanie, w którym decyzji organu pierwszej instancji zarzuciła:

- błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier o nazwie Hot Spot jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych,

- naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organ władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter,

- naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 197 O.p., poprzez przyjęcie za wartościowy dowód z opinii biegłego, podczas gdy opinia ta nie spełnia minimalnych wymogów prawidłowej opinii w rozumieniu przepisów postępowania administracyjnego, jest całkowicie tendencyjna, zawiera stwierdzenia, które nie dotyczą charakteru urządzenia, a są dowolnymi ustaleniami faktycznymi biegłego;

- naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanych urządzeniach nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie,

- rażące naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Do odwołania dołączono opinię techniczną nr [...] wydaną 7 marca 2011 r. przez mgr inż. Z. S. dotyczącą gry zręcznościowej Hot Spot nr [...] .

Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał decyzję organu pierwszej instancji w mocy.

W jej uzasadnieniu w pierwszej kolejności powołał się na art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych i wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w dalszej grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Natomiast karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi [...] zł od każdego automatu.

Dalej organ wskazał, że poza sporem było, iż osobą urządzającą gry na spornym automacie była skarżąca Spółka. Bezspornym w sprawie był również fakt nieposiadania przez Spółkę z o.o. ""A" " określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a także, że lokal, w którym znajdował się sporny automat nie był kasynem gry.

Istotnym elementem było zatem ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych czyli, czy gry w nim zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy - co jest głównym zarzutem strony w odwołaniu.

Odnosząc się do powyższego organ odwoławczy przywołał ustalenia poczynione w toku eksperymentu przez funkcjonariuszy celnych, z których wynikało, że w wyniku zakredytowania urządzenia do gier Hot Spot o numerze seryjnym [...] banknotem o nominale [...] zł na liczniku "CREDIT" pojawiło się 100 kredytów. Urządzenie posiadało licznik czasowy. Grający wybrali jedną z dostępnych na ekranie urządzenia gier o nazwie "Sizzling Hot". Na ekranie monitora pojawiło się 5 kolumn (imitujących obracające się bębny) z różnymi symbolami. Grający prowadzili gry kontrolne za różne stawki kredytów. Po uruchomieniu pojedynczej gry poprzez naciśnięcie przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" (w czasie gdy przycisk był podświetlony, przycisk cały czas migał ) uruchamiały się wszystkie bębny (kolumny z symbolami) równocześnie i bez dalszej ingerencji gracza zatrzymywały się same pojedynczo od lewej strony ekranu. Bębny obracały się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację poszczególnych symboli. W czasie przeprowadzonych gier kontrolnych grający uzyskali wygrane w wyniku korzystnego ułożenia się różnych symboli w postaci kredytów, które pojawiły się na liczniku "WIN". Korzystny układ symboli uzyskany w czasie tych pojedynczych gier został na ekranie monitora zaznaczony. Następnie prowadzący gry przelali wygrane kredyty z licznika "WIN" na licznik "CREDIT", zwiększając w ten sposób ilość kredytów na tym liczniku. Kontrolujący na etapie prowadzonego eksperymentu, poprzez przytrzymanie przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" wprowadzili urządzenie do gier w tryb automatyczny (urządzenie rozgrywało pojedyncze gry rozpoczynając je i kończąc bez udziału prowadzącego eksperyment). Kolumny (imitujące bębny) uruchamiały się automatycznie bez udziału prowadzącego eksperyment i bez żadnej jego ingerencji zatrzymywały się same pojedynczo od lewej strony ekranu. Bębny obracały się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację poszczególnych symboli. W czasie przeprowadzonych automatycznie przez urządzenie gier prowadzący eksperyment uzyskali wygrane w wyniku korzystnego ułożenia się różnych symboli w postaci kredytów, które pojawiły się na liczniku "WIN". Następnie wyłączyli tryb automatyczny na urządzeniu i przeprowadzili pojedynczą grę, po której ponownie włączył się tryb automatyczny. Powyższe oznaczało, że gry na kontrolowanym urządzeniu były rozgrywane za punkty uzyskane w wyniku zakredytowania określoną kwotą pieniędzy oraz za kredyty uzyskane w wyniku wygranej. Ponadto, przebieg poszczególnych gier na tym urządzeniu wykazał, iż mają one charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, a część gier została automatycznie rozegrana przez urządzenie. Ustalenia te zostały następnie potwierdzone przez powołanego do sprawy karnej-skarbowej biegłego sądowego R. R. , który po przeprowadzonej 12 października 2012r. ekspertyzie automatu sporządził 22 stycznia 2013r. opinię mającą na celu ustalenie, czy gry rozgrywane na badanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. W opinii tej biegły stwierdził, iż naciśnięcie migającego przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika CREDIT. Grający naciskając migający przycisk "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" może zdobywać również punkty zręcznościowe, dopisywane do licznika punktów zręcznościowych (licznik LCD - PUNKTY). Biegły stwierdził również, iż badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo - zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych. Warunkiem uruchomienia gry jest zakredytowanie automatu przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą gracz wykupuje określony czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku CREDIT przeznaczonych do prowadzenia gier losowych np. 10 PLN - 10 minut oraz 100 pkt. Poprzez przytrzymanie przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" można włączyć AUTOSTART - kolejne gry rozgrywają się automatycznie, bez udziału gracza. W automacie zainstalowany jest tzw. ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalny do zakredytowanej przez grającego kwoty, po upływie tego czasu automat staje się nieaktywny; zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi o zręcznościowym lub losowym charakterze gry. Grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto automat służy do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia urządzenia jest zakredytowanie go przez grającego kwotą pieniędzy w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Wobec powyższego, w badanym automacie rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy.

Ustalenia te w ocenie Dyrektora Izby Celnej korespondowały z opinią przedstawioną przez stronę, w której nie było rozbieżności co do charakteru prowadzonych gier, a jedynie co do kolejności ich prowadzenia. Z. S. stwierdził bowiem, iż gracz uzyskuje punkty w grze zręcznościowej, a ponadto może uzyskiwać punkty dodatkowe podczas gry na jednej z grafik planszowych. Nie opisuje jednak sposobu rozgrywania tych gier podając, że dodatkowymi klawiszami na pulpicie można było zwiększać możliwość uzyskania punktów dodatkowych poprzez wybór trudniejszej kombinacji z programu komputerowego (...). W momencie uzyskania korzystnej kombinacji, sygnalizowanej odpowiednim ułożeniem znaków lub symboli na monitorze oraz odpowiednim dźwiękiem, grający powiększa ilość punktów dodatkowych.

Dalej organ zauważył, że powyższa opinia nr [...] została sporządzona 7 marca 2011 r., a zatem ustalenia w niej zawarte odnosić się mogą do stanu automatu w dniu przeprowadzenia przez Z. S. ekspertyzy i wydania opinii. Natomiast dla sprawy istotny jest stan automatu w dniu kontroli, a ten ustalono w oparciu o eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, co zostało następnie potwierdzone opinią biegłego sądowego. Ponieważ te się pokrywały przyjęto, że w spornym automacie (niezależnie od kolejności i wzajemnej zależności) zainstalowano gry, w których wynik jest uzależniony od umiejętności gracza (gra zręcznościowa), jak i gry, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" i zupełnie bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych symboli i wynik zależny całkowicie od przypadku - gry losowe lub posiadające cechy losowości). Osoby grające w gry (jak nazywają je biegły sądowy i funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment - gry o charakterze losowym, a jak nazywa je Z.S. - grafiki planszowe), po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" nie miały jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, brak wygranej). Wynik gry zależał bowiem wyłącznie od przypadku (losu), a nie od umiejętności grającego. Dlatego też uznano, że losowy charakter przeprowadzanej gry przesądza o tym, że taka gra jest grą, o której mowa w art. 2 ustawy o grach hazardowych.

W kwestii wyjaśnienia pojęcia "losowego charakteru prowadzonych gier" Dyrektor Izby Celnej odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia [...]. sygn. akt [...], którego treść nie pozwalała zgodzić się z twierdzeniem strony, jakoby w grze na urządzeniu Hot Spot o numerze [...] nie można było uzyskać wygranych pieniężnych ani rzeczowych, a wynik gry był znany od początku gry i zawsze na jej końcu osiągał stan zerowy. Wyjaśniono, że z opisu gier na spornym automacie zawartego w protokole kontroli, jak również z opinii biegłego sądowego pozyskanej w ramach postępowania karno-skarbowego, wynikało, że w spornym automacie zainstalowano różne rodzaje gier, w które gracz może grać w czasie wykupionego czasu, zarówno za punkty, które uzyskał za wykupienie czasu gry, jak i punkty zdobywane w poszczególnych grach w ramach wykupionego czasu. Grą w przypadku spornego automatu była sekwencja zdarzeń składająca się z jednorazowego uruchomienia rotacji bębnów (lub symulatorów bębnów) po naciśnięciu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO", "wyhamowaniu" i zatrzymaniu się bębnów w całkowicie dowolnym miejscu, a w konsekwencji ustawieniu się ich w przypadkowej konfiguracji i odczytaniu wyniku gry (wygrana, brak wygranej). Dlatego też organ nie zgodził się z twierdzeniem strony, iż pojedyncza gra rozpoczyna się od zakredytowania urządzenia wybraną przez grającego kwotą pieniężną, a kończy się z upływem wykupionego czasu. Z powyższego wynikało bowiem, że w spornym automacie gracz nie wykupuje sobie jednej gry ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju. Czas ten, z góry znany, może ulec skróceniu, w przypadku zgrania wszystkich posiadanych przez gracza środków (i tych wykupionych na początku i tych wygranych w poszczególnych grach). Definiowana przez stronę gra nie jest zatem grą, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tylko aplikacją, wgrywaną po wyborze dokonanym przez gracza do pamięci komputera i umożliwiającą rozegranie wielu gier. Ustalone fakty przeczą temu jakoby w grze nie występowały wygrane umożliwiające przedłużenie gry, bo jej czas jest z góry znany, a wynik zawsze na końcu zerowy. Gracz wykupuje bowiem czas grania na automacie, a nie czas gry. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłuża czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. Dla gier określonych w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych pojęcie "wygrana" w ogóle nie występuje.

Mając na uwadze powyższe przywołany przez stronę wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 2007r. sygn. IV KK 215/07, nie miał w ocenie Dyrektora Izby Celnej zastosowania. Dotyczy on bowiem określenia istoty zagadnienia prawnego sprowadzającego się do interpretacji pojęcia “wygranej rzeczowej" w rozumieniu art. 2 ust. 2a ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a nie "losowego charakteru" gry, który jest istotą przepisu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Ponadto z zebranego materiału dowodowego bezspornie wynikało, że sporne urządzenie służy do organizowania gier w celach komercyjnych, czyli do działalności nastawionej na zysk, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką, co oznacza, że przesłanki określone w art. 2 ust. 5 powołanej wyżej ustawy o grach hazardowych zostały w rozpoznawanej sprawie spełnione.

Końcowo Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, wbrew opinii strony, nie oznacza, iż w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w ww. przepisie. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. A zatem organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach, bowiem zostały one jasno i precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5) i jedynie w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich charakteru organ może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia w drodze decyzji administracyjnej. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie cechy danej gry pozwalają je zakwalifikować jako grę w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów tej ustawy.

Odnośnie natomiast podważania kompetencji biegłego oraz żądania strony powołania w sprawie kolejnego biegłego do wydania opinii w sprawie o specjalności z zakresu elektroniki lub urządzeń elektronicznych organ wskazał, iż brak było podstaw do kwestionowania wiadomości specjalnych prezentowanych przez biegłego, sporządzającego opinię w sprawie spornego automatu - mgr inż. R. R. , który jest wpisany na listę biegłych sądowych Sądu Okręgowego w C. . Zgodnie bowiem z art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do jej wyjaśnienia. W niniejszej sprawie organ dysponował dowodami w postaci eksperymentu oraz opinii biegłego i uznał za udowodnione, że gry na spornym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia przez organ art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 poprzez ich błędną interpretację i zastosowanie, jako przepisów technicznych, w wyniku czego doszło do naruszenia przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, co potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 zauważono, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowił podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia, natomiast art. 6 ust. 1 jak też art. 89 ustawy o grach hazardowych nie był przedmiotem ww. orzeczenia Trybunału. Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wbrew opinii strony, nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa lecz zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów uznano za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Katowicach, norma prawna zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo sądowoadministracyjne w analogicznych sprawach, np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 26 kwietnia 2013r., sygn. akt III SA/Gl 1884/12, który przywołano. Dodatkowo wskazano, że w kwestii stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. wypowiedział się również Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013r. sygn. I KZP 15/13. A z jego treści wynika, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Do momentu wydania przez Trybunał Konstytucyjny wyroku usuwającego sporne przepisy z porządku prawnego w wyniku stwierdzenia ich niekonstytucyjności, brak jest podstaw do odmowy stosowania zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Na decyzję organu odwoławczego pełnomocnik strony wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zarzucając jej:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier o nazwie Hot Spot nr [...] , jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych,

2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, w sytuacji uzasadnionych wątpliwości co do zgodności tych przepisów z Konstytucją, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81 - zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter, gdyż oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzania sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2,

3. naruszenie przepisu prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (tak wyrok z 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciw Grecji Zb. Orz. s. I-10341, pkt 61),

4. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie,

5. naruszenie przepisów proceduralnych, a konkretnie art. 188 O.p. poprzez odmówienie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i niepowołanie kolejnego biegłego pomimo zastrzeżeń co do fachowości i bezstronności opinii biegłego R. R. oraz odmówienie zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o tym, czy gry zainstalowane na zatrzymanym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy w sytuacji, kiedy w sprawie występowały wątpliwości, o czym świadczy konsekwentne stanowisko strony kwestionujące ustalenia dokonane przez organy administracji celnej,

6. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym lub grami na automacie w rozumieniu ustawy.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik strony wskazał, że zarzuty dotyczące wadliwości zaskarżonej decyzji odnoszą się zarówno do błędnej interpretacji stanu prawnego mającego znaczenie dla rozpoznania sprawy, jak i ustaleń stanu faktycznego będącego podstawą wydanej decyzji. Zdaniem pełnomocnika oba organy rozstrzygające w niniejszej sprawie błędnie przyjęły, że do zatrzymanego urządzenia stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Opieranie tych twierdzeń na opinii biegłego sądowego, a także na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych jest pozbawione jakiegokolwiek znaczenia dowodowego. Za uchyleniem decyzji obu organów przemawia stan prawny, którego interpretacja musi uwzględniać stanowisko zawarte w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. zapadłym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, zgodnie z którym ustawa o grach hazardowych, jako niezgodna z prawem unijnym nie może być stosowana przez sądy krajowe. Orzeczenie Trybunału jednoznacznie stwierdza, że ustawa o grach hazardowych zawiera "przepisy techniczne", a zatem jej projekt winien być notyfikowany Komisji Europejskiej. Co więcej skoro Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, to nie można nałożyć kary pieniężnej w trybie określonym w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Na potwierdzenie swojej tezy o niemożności stosowania ustawy przez polskie sądy i inne organy pełnomocnik strony przywołał szereg wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie (sygn. akt II FSK 922/12, II FSK 2925/12, II FSK 2988/12, II FSK 3007/12, II FSK 3137/12, II FSK 3139/12). W dalszej części skargi zarzucił organowi błędną interpretację art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, nie zgadzając się z rozważaniami Dyrektora Izby Celnej w K. na temat określenia pojęcia "gry" w rozumieniu ustawy, a także "elementu losowości" i "losowego charakteru" gry, zarzucając organowi, że z uwagi na brak ustawowej definicji organ powinien przedstawić wykładnię tych pojęć w sposób niebudzący wątpliwości. Tymczasem ani funkcjonariusze, (którzy działali z polecenia służbowego w celu wykazania określonej tezy), ani biegły sądowy, nie wykazali "losowego charakteru" gier zainstalowanych w spornym automacie. A skoro zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra lub zakład posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ww. ustawy, samodzielne przyjęcie przez organ, że na zatrzymanym automacie możliwe było przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy pozbawione było mocy prawnej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy podatkowe, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Za podstawę wyroku przyjął prawidłowe ustalenia faktyczne powołane w rozstrzygnięciu organu II instancji, w tym ustalenia wynikające z gry kontrolnej przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, jak i opinii biegłego R. R. .

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem w ustalonym przez organy celne stanie faktycznym, a podstawę prawną działania organów podatkowych stanowi art. 89 i art. 90 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.).

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a ustawy o grach hazardowych). Stosownie do art. 90 ust. 1 powołanej ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skargi co do braku podstaw prawnych do orzekania w sprawie przez organy celne, również ich uprawnienia do dokonywania ustaleń faktycznych w zakresie urządzania gier hazardowych nie odnoszą się jedynie do kasyn gier. Zgodnie z art. 30 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie m.in. regulującym urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W świetle powyższego działanie organu, wbrew zarzutom skargi, znajdowało oparcie w obowiązujących przepisach prawa.

Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu [...]n urządzane są gry m.in. na automacie HOT SPOT, a urządzającym gry była skarżąca spółka nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Na zakwestionowanym automacie należącym do strony został przeprowadzony eksperyment, który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a gry te miały charakter losowy, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz opinii biegłego sądowego.

W tak ustalonym stanie faktycznym, wobec zarzutów skargi odnoszących się do niejasności pojęć zawartych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych i błędnej wykładni norm w nich zawartych uzasadnione będzie dokonanie wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych - a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć - celowe będzie przeprowadzenie wykładni literalnej. Przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Nadmienić trzeba, że organ oparł swoje rozstrzygnięcie na przepisie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, zatem wyjaśnienia wymagało będzie użyte w nim pojęcie elementu losowości. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396) . Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf, "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik.

Wykładnia językowa zwrotu "element losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca ( wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, jako zasadny należy przyjąć pogląd organu celnego, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia zawarte m in. w protokole kontroli oraz treść opinii biegłego sądowego R. R. . Wśród tych ustaleń należy podkreślić, iż po zakredytowaniu urządzenia i naciśnięcie przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" co powoduje wprowadzenie w ruch bębnów imitowanych na ekranie monitora z kolorowymi symbolami, bębny zatrzymywały się samoczynnie. Jednocześnie naciśnięcie tego klawisza powodowało pomniejszenie stanu licznika "credit". Za wprowadzoną kwotę grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku "kredyt" (credit) przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 10 PLN - 10 minut gry i 100 pkt, a gry rozgrywane na tym urządzeniu mają charakter losowy, bowiem wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, wbrew twierdzeniom skargi, uznać trzeba, iż stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 188 O.p. poprzez nieuwzględnienie złożonych przez stronę na etapie postępowania administracyjnego jako dowód w sprawie opinii Z. S. Sąd, po zapoznaniu się z treścią tej opinii, podziela stanowisko organu odwoławczego wskazujące, że opinia ta nie opisuje dokładnie sposobu rozgrywania gier, w szczególności w zakresie uzyskiwania i korzystania z dodatkowych punktów uzyskanych w trakcie rozgrywki oraz ich znaczenia dla oceny charakteru tej gry. Z opinii tej wynika nadto, że "w przypadku badanego automatu zachodzi przewaga elementów zręcznościowych wobec mniejszej ilości elementów zaprogramowanych komputerowo, wobec czego gra ma charakter zręcznościowy (kwalifikacja większościowa)", co w ocenie Sądu oznacza, że elementy losowe w badanej grze także występują. Natomiast występowanie elementu losowości w jakimkolwiek zakresie już determinuje charakter gry jako gry hazardowej. Nadto podzielić trzeba zastrzeżenia organu co do daty sporządzenia opinii wcześniejszej o ok. 8 miesięcy w stosunku do gry kontrolnej, wobec czego nie sposób stwierdzić, czy nie nastąpiła ingerencja w program badanego automatu, a co za tym idzie, czy opinia Z. S. zachowuje aktualność. Dlatego też zdaniem Sądu zaoferowana przez stronę skarżącą opinia nie stanowi podstawy do podważenia wniosków dotyczących charakteru gry przyjętych przez organy.

W ocenie Sądu Dyrektor Izby Celnej prawidłowo poczynił ustalenia na podstawie kluczowego w niniejszej sprawie materiału zebranego w czasie przeprowadzonego eksperymentu obrazującego działanie urządzenia, a które to wykracza poza opis ujęty w przedłożonej przez stronę skarżącą opinii. Jest kwestią oczywistą, że organ podatkowy nie jest związany opinią złożoną przez stronę, szczególnie gdy opinia ta nie odnosi się do istotnych w sprawie elementów stanu faktycznego, a organ opinię tę ocenia swobodnie na podstawie zasad wiedzy, podobnie jak i inne zgromadzone w sprawie dowody. Organ może opinię biegłego przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. Innymi słowy, to organ decyduje o załatwieniu sprawy, a opinia jest jedynie materiałem poglądowym w sprawie. Organ prawidłowo przyjął, że wszystkie środki dowodowe mają taką samą wagę. Ordynacja podatkowa nie wprowadziła bowiem hierarchii mocy dowodowej poszczególnych środków dowodowych. Konstrukcja prawna zasady swobodnej oceny dowodów pozwala na twierdzenie, że organ podatkowy przy ustalaniu prawdy materialnej nie jest związany jakimikolwiek przepisami prawa, które określałyby wartość poszczególnych rodzajów dowodów (o ile przepis szczególny nie stanowi inaczej). Analizując materiał dowodowy, organ podatkowy może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy materialnego prawa podatkowego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie w sprawie podatkowej ustalenia faktyczne. Ocena dowodów przez organ podatkowy staje się dowolną dopiero wtedy, gdy w danej sprawie przekroczone zostaną granice swobodnej oceny dowodów. Te granice nie są jednak w żaden sposób bezpośrednio określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Dlatego przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów rozpatrywane być musi w każdej konkretnej sprawie podatkowej, przy uwzględnieniu reguł logicznej interpretacji faktów i zdarzeń (zob. wyrok WSA w Poznaniu z 17 lipca 2014 r., I SA/Po 144/14). Oczywiście "swoboda" oceny nie może oznaczać przyzwolenia na dowolność wniosków prezentowanych przez organ podatkowy. Dokonywana w myśl art. 191 O.p. ocena organu podatkowego winna być zgodna z wiedzą, doświadczeniem życiowym oraz zasadami logiki. Dokonując w rozpatrywanej oceny zasadności zastosowania zasady swobodnej oceny dowodów należy stwierdzić, że wnioski przedstawiane przez organ podatkowy mieszczą się w granicach wyznaczanych przez podane wyżej kryteria. Wskazać również należy, że nie można odrzucać wiarygodności dowodu, w niniejszej sprawie dowodu z opinii biegłego R. R. , tylko z tego powodu, że został on sporządzony w trakcie postępowania karnoskarbowego. Zgodnie z art. 181 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, a zatem również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Odnosząc się zaś do zarzutu niezwrócenia się przez organ celny do Ministra Finansów o wydanie opinii o charakterze gry na zakwestionowanym automacie należy stwierdzić, że w świetle powołanych na wstępie uregulowań ustawowych pogląd strony skarżącej nie zasługuje na uznanie. Należy podzielić pogląd organu odwoławczego, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć niewyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji tego organu co do charakteru konkretnej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła na etapie podejmowania działalności gospodarczej ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

W tym miejscu należy podkreślić, że postępowanie podatkowe w rozpoznawanej sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do prowadzących je organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W ocenie Sądu, nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE.L.1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z 15 stycznia 2015r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, również wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r. C-98/14). W wyroku tym TSUE odniósł obowiązek notyfikacji - wynikający z Dyrektywy 98/34/WE - zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów - tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące - zostały w tym wyroku uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w powołanym wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości.

Odpowiedź na powyższe poprzedzić trzeba uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z powołanym wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

W przedmiotowej sprawie nie można nie zauważyć, w odniesieniu do zarzutów podnoszonych w skardze, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytania prawnego o rozstrzygnięcie, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który:

- zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11);

- zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11);

- zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11).

Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Żaden z tych przepisów nie stanowił jednak podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów ( wyrok TSUE z 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów ( wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne ( pkt 3-4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką rangą, bo międzynarodową i ponadustawową procedurą notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej, wyrok TSUE w sprawie C-98/14 Berlington H. i inni v. Magyar Allam).

Wyrokiem z 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Nadto należy podkreślić, że w wyżej powołanym orzeczeniu C-98/14 Trybunał przyznał, że "cele, które zostały określone jako te, do osiągnięcia których dążą ustawy rozpatrywane w postępowaniu głównym, czyli ochrona konsumentów przed uzależnieniem od gry i zapobieganie przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi, stanowią nadrzędne względy interesu ogólnego, które mogą uzasadnić ograniczenia działalności w zakresie gier losowych" (pkt 58).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny; nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, zarówno w zakresie, w jakim odnosi się on do art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego nie doszło także do naruszenia zasad postępowania, tj. art. 122, art. 121 § 1 i 2 i art. 187 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych polegającego na naruszeniu przez organ odwoławczy zasady legalizmu oraz prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organu administracji celnej.

Biorąc powyższe pod uwagę skargę jako niezasadną należało oddalić na mocy art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).