Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 754/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-03-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94 a us. 1, 2, 3, 4, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat - Rembelska Sędzia del. WSA Piotr Pietrasz Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 11 marca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. C. Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 15 listopada 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1659/13 w sprawie ze skargi A. C. Spółki z o.o. w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 2101/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę A. "C." Spółki z o.o. w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r., w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy działalności apteki i nałożenia kary pieniężnej.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

W. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny przeprowadził postępowanie administracyjne w sprawie naruszenia przez przedsiębiorcę A. "C." Sp. z o.o. przepisów art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm., dalej: p.f.) polegające na udziale tego podmiotu w "Programie 60+", mającym na celu m.in. zwiększenie liczby klientów korzystających z usług apteki, a tym samym zysku jej właściciela. Zdaniem organu, tego typu działanie posiadało atrybuty niedozwolonej reklamy apteki.

W piśmie skierowanym do organu skarżąca podała, że nie jest organizatorem "Programu 60 +", jak również nadawcą korespondencji związanej z programem. Apteka uczestniczy w programie w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego Programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Materiały informujące o programie nie zawierają publicznego, skierowanego do odbiorców zewnętrznych komunikatu o charakterze reklamowym.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P., działając w oparciu o art. 112 ust. 3 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f. nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki pod nazwą "A. D. o Z." w P., polegającej na uczestnictwie w programie lojalnościowym 60+ oraz nałożył na nią karę pieniężną w kwocie 5 000 złotych.

Po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] marca 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2013 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie kwalifikacji uczestnictwa przedmiotowej apteki w "Programie 60+", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Organ wskazał, że programy lojalnościowe takie jak "Program 60+" są formą reklamy. Uwzględniając dokumenty dotyczące przedmiotowego programu organ wywiódł, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego, kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Organ wywiódł, iż programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Ustosunkowując się do twierdzenia skarżącej, że "Program 60+" nie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności, gdyż uczestnictwo w nich apteki nie jest komunikowane publicznie, organ wskazał, iż informacje dotyczące programu są publicznie dostępne - ulotki na temat programu znajdują się w lokalu apteki, który jest powszechnie dostępny, zatem każdy może mieć swobodny dostęp do informacji na jego temat. Funkcjonuje strona internetowa oraz infolinia, gdzie również pacjent może znaleźć informacje na temat "Programu 60+". Ponadto uczestnik programu otrzymuje publikacje związane z programem, które niewątpliwie mają na celu przypominanie o możliwości skorzystania z usług apteki, która bierze udział w "Programie 60+". Korzystając z usług konkretnej apteki, dogodnie zlokalizowanej (np. blisko miejsca zamieszkania) oraz otrzymując materiały dotyczące "Programu 60+", pacjent będzie je odbierał w kontekście działalności konkretnej, znanej mu apteki.

Spółka zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., który zaskarżonym wyrokiem skargę oddalił.

Sąd I instancji uznał skargę za niezasadną i wskazał, że przepis art. 94a ustawy został wprowadzony do ustawy w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu, odnoszącego się do produktów leczniczych, stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Został on następnie zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696).

Aktualnie art. 94a ust. 1 ustawy przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym reklamy, nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Sąd zauważył również, że w obowiązującym stanie prawnym, nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Odwołując się do definicji słownikowej pojęcia reklamy, Sąd I instancji stwierdził, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wobec tego, reklamą apteki, może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, oprócz informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Zdaniem Sądu, kwestia sporna w niniejszej sprawie dotyczyła kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w programie lojalnościowym "60+". Sąd wywiódł ponadto, że przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy, za reklamę działalności można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą apteki, będzie więc działalność, ukierunkowana na przyciągnięcie potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Sąd wskazał na pogląd SN (wyrok z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307127), że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców, jako zachęta do kupna. Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, zgodnie z art. 52 ustawy, jak i reklamę działalności apteki.

Sąd podkreślił również, że wyłączona z zakazu reklamy, została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94a ust. 1 in fine ustawy). Wnioskując a contrario wskazał, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowi jej reklamę.

Zdaniem Sądu I instancji, organ prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki pod nazwą "A. D. o Z." w "Programie 60+" jest komunikowane publicznie, bowiem poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki, biorącej w nim udział. Tym samym podzielił stanowisko organów, iż "Program 60+", jako program lojalnościowy, jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży, poprzez budowanie lojalności wśród obecnych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej, stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy, czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program, poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych przez Internet aptekach, ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek, jednocześnie posiada walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez skarżącą, udostępnione są w Internecie. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do "Programu 60+" w celu komercyjnym. Informacja o aptece, poprzez jej udział w programie lojalnościowym, jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Sąd podkreślił ponadto, że aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych, poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy. Przez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, bierze udział, a to oznacza reklamę apteki i jej działalności, jako uczestnika programu lojalnościowego.

Sąd wywiódł, że na gruncie rozpoznawanej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 p.f., za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sąd odwołał się przy tym do poglądów prezentowanych w dotychczasowym orzecznictwie sądowym.

Oznacza to, że na gruncie rozpoznawanej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu drugim art. 94a ust.1p.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet - jak na gruncie niniejszej sprawy – do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

W ocenie Sądu I instancji, organy prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej "D. o Z." w "Programie 60+" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z "Programu 60+" korzystać mogą nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie" – dzieci, wnuki.

Sąd podzielił ocenę organu, że "Program 60+" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, ponieważ na gruncie rozpoznawanej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 pf działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Zaś przepis ten został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie (na podstawie art. 94 a p.f.) zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej (na podstawie art. 129 ust. 1 i 2 p.f.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła A. "C." Sp. z o.o., zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie:

1. prawa materialnego, to jest:

a) art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki; - w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w P. przy ul. R. [...] o nazwie "A. D. o Z." w "Programie 60+," w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

b). art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) - przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

c) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "A. D. o Z." położonej w P. przy ul. R. [...] w "Programie 60+," stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

2. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a). art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r., naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. to jest art. art. 6, 7, 77§1, 80 i art. 107 k.p.a. polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty "Programu 60+", a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych - Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r., oraz poprzedzającej ją decyzji W. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r., - wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 §4 i art. 145§1 pkt 1 lit. a) i lit. c p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,

b). art. 145§ 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107§ 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r. oraz poprzedzającej ją decyzji W. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r., pomimo że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107§1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki zlokalizowanej w P. przy ul. R. [...] o nazwie "A. D. o Z." w "Programie 60+", którego to uczestnictwa skarżąca ma zaprzestać, a w konsekwencji niedookreśloności nakazu skutkującej brakiem możliwości jego wykonania przez skarżącą.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.:, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a. i uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r. i poprzedzającej ją decyzji W. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r. Ponadto wniosła o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzucono, że rozważań dotyczących reklamy leków nie można przenosić bezkrytycznie w sferę rozważań o zakazie reklamy aptek lub ich działalności obowiązującym w obecnym kształcie. Ogólny zakaz reklamy aptek powinien być interpretowany w kontekście swobody działalności gospodarczej oraz praw pacjenta do informacji.

Wbrew uogólnieniom wskazanym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, skarżąca nie zachęcała do korzystania z programu poprzez Internet przez podanie informacji o programie rabatowym (informacje za pośrednictwem Internetu uzyskiwał klient apteki, który już stał się uczestnikiem programu i zalogował się na portalu programu). Nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki. komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Uzasadniając skargę kasacyjną skarżąca wniosła ponadto o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, co do zgodności art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne z Konstytucją RP.

W piśmie procesowym z dnia [...] lutego 2015 r. skarżąca złożyła również wniosek o stwierdzenie przez Naczelny Sąd Administracyjny pytań prejudycjalnych do TSUE o treści:

1. Czy art. 34 TFUE, ustanawiający pomiędzy państwami członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten wyklucza krajową regulację, zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?;

2. W przypadku, gdyby odpowiedź na pytanie nr 1 była pozytywna; czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?;

3. Czy zgodne z art. 34 TFUE w związku z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania, niepolegające na publicznych komunikatach, zachęcających do zakupu towaru w aptece lub punkcie aptecznym?;

4. Czy zasada swobody przedsiębiorczości, wynikająca z art. 49 TFUE, zezwala na regulację krajową, zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność?;

5. Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy nr 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnotowego kodeksu, odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy, należy interpretować, jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka, wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?

W piśmie procesowym z dnia [...] stycznia 2015 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw (art. 184 P.p.s.a.). Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 P.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, iż Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto.

W pierwszej kolejności rozważenia wymagał wniosek o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego. Na podstawie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.), każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Poza tym wyłącznie wątpliwości sądu, a nie skarżącego mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi. W piśmiennictwie poza tym podkreśla się, że art. 193 Konstytucji RP i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym przyznają sądowi orzekającemu kompetencję, a ta sama przez się nie nakłada na nikogo obowiązku (chyba że mimo to jest inna norma nakładająca obowiązek wykonania kompetencji). Przy braku stosownej normy nakazu, o wykonaniu kompetencji decyduje ocena samego podmiotu kompetencji, a więc względy racjonalności lub po prostu zdrowy rozsądek (por. A. Bator, Bezpośrednie stosowanie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, PiP 2006, Nr 10, poz. 96; A. Bień-Kacała, glosa do wyroku TK z 28 listopada 2001 r., sygn. akt K 36/01, Kwartalnik Prawa Publicznego 2001, Nr 4, s. 237). Tylko realne wątpliwości prawne dotyczące wykładni konkretnego przepisu prawa stanowiącego poza tym podstawę prawną wyroku mogą być przedmiotem pytania prawnego sądu orzekającego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego (por. A. Bajończyk, glosa do postanowienia SN z 7 czerwca 2002 r., sygn. akt I KZP 17/02, Przegląd Sądowy 2003, Nr 1, s. 154). Co więcej, instytucja pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego regulowana m.in. przez przepisy art. 3, art. 32 ust. 1 i ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym ma na celu nie usunięcie wątpliwości co do stanu prawnego, lecz usunięcie z systemu prawnego przepisu niezgodnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową, czy ustawą. Oznacza to, że sąd zobowiązany jest sformułować w pytaniu "zarzut" niezgodności określonego aktu normatywnego z Konstytucją, umową, czy ustawą. Ocena konstytucyjności przepisu prawnego lub normy prawnej, nie jest więc dopuszczalna, jeśli sądowi nie jest ona potrzebna do rozstrzygnięcia sprawy, a próba podważenia wiążącej wykładni miałaby na celu w takiej sytuacji naruszenie ładu prawnego (por. analogicznie postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 16 grudnia 2008 r., sygn. akt P 53/07, publ. OTK-A 2008/10/192). Wobec tego sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją. W przeciwnym razie należałoby stanąć na stanowisku, że w danej sprawie sąd de facto uchyla się od dokonania autonomicznej (samodzielnej) wykładni i zastosowania prawa ad casum. Oznaczałoby to równocześnie także i to, że sąd zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym nie po to, aby przedstawić umotywowany zarzut niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ale po to by uzyskać od Trybunału Konstytucyjnego stanowisko w kwestii prawidłowej wykładni wskazanych norm prawnych, które mają stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia sądowego, co oczywiście nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (por. A. Wasilewski, Przedstawianie pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 1999, z 8, s. 25-29; A. Mączyński, Bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 2000, z 5, s. 3-14; A. Wasilewski, Pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sądowy 2000, Nr 5, s. 3-11). Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający skargę kasacyjną w niniejszej sprawie nie dostrzega takich realnych wątpliwości prawnych, podzielając w tym względzie stanowisko Sądu I instancji, a także pogląd wyrażony w tej kwestii w wyroku NSA z dnia 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 1667/13, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym w celu dokonania wykładni wymienionych w piśmie z dnia [...] lutego 2015 r. przepisów UE. Wskazać należy, że zgodnie z postanowieniami art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym: a) o wykładni Traktatów; b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. Należy natomiast podkreślić, że w skardze kasacyjnej nie zarzucono naruszenia jakiegokolwiek przepisu prawa UE. W konsekwencji przepisy ujęte w podstawach kasacyjnych skargi kasacyjnej nie były przedmiotem badania zgodności z prawem UE.

Choć nie zostało to wyartykułowane wprost, w piśmie procesowym z [...] lutego 2015 r. zarzucono naruszenie przepisów prawa UE. Zaznaczyć jednak należy, że zarzutów dotyczących naruszenia przepisów UE nie ujęto w skardze kasacyjnej. Zgodnie natomiast z postanowieniami art. 183 § 1 in fine P.p.s.a. – Strony mogą przytaczać nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych. Przepis ten statuuje zasadę, zgodnie z którą po upływie terminu do wniesienia skargi kasacyjnej, o którym mowa w art. 177 P.p.s.a., strona nie może podnosić w sprawie nowych zarzutów kasacyjnych, a jedynie może przedstawiać nowe uzasadnienie zgłoszonych wcześniej podstaw kasacyjnych (por. postanowienie NSA z 10 listopada 2004 r., sygn. akt FSK 883/04, wyrok NSA z 4 stycznia 2005 r., sygn. akt FSK 373/04). Wobec powyższego niedopuszczalnym jest po upływie terminu do skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej przytaczanie nowych podstaw kasacyjnych wraz z uzasadnieniem (por. wyrok NSA z 7 czerwca 2004 r., sygn. akt FSK 131/04, postanowienie NSA z 27 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 408/04), co miało faktycznie miejsce w przywołanym wyżej piśmie.

Podkreślenia wymaga to, że warunkiem przedłożenia pytania do TSUE jest istnienie rzeczywistego sporu przed sądem krajowym, nie zaś przypadek teoretyczny; zadaniem TSUE nie jest bowiem wydawanie opinii doradczych w kwestiach generalnych lub hipotetycznych, lecz wspomaganie wymiaru sprawiedliwości państw członkowskich (wyrok ETS z dnia 16 grudnia 1981 r. w sprawie P. Foglia v. M Nowello (Foglia II), 244-80. Zb. Orz. 1981, s. 3045). Skoro zaś w skardze kasacyjnej nie zawarto zarzutów dotyczących naruszenia przepisów UE, to przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie zaistniał spór odnośnie wykładni czy też zastosowania tych przepisów przez organy administracji publicznej. Ze względu na to, że przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie podniesiono skutecznie zarzutów związanych z wykładnią lub obowiązywaniem przepisów UE, to w konsekwencji pozbawione są realizacji przesłanki przedstawienia pytania prejudycjalnego, wskazane w art. 267 TFUE (Zob. M. B. Wilbrandt-Gotowicz, Instytucja pytań prawnych w sprawach sądowoadministracyjnych, Warszawa 2010, s. 238).

Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że autor skargi kasacyjnej stawiając w jej petitum zarzut naruszenia art. 151 P.p.s.a. powiązał go pośrednio (poprzez odwołanie) z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. oraz art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP oraz bezpośrednio (poprzez przywołanie) z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej brak jest jednak bliższego omówienia, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu, w szczególności że już nawet nie wspomina się o przywołanych tu przepisach k.p.a. W tym stanie rzeczy postawiony zarzut nie mógł okazać się skuteczny. Zważyć jedynie należy, że – jak wskazano m.in. w wyroku NSA z 26 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1925/12 (LEX nr 1447197) – ewentualne błędne oddalenie skargi samo w sobie nie polega na błędnym zastosowaniu i tym samym na naruszeniu art. 151 P.p.s.a. Stanowi ono bowiem skutek błędu popełnionego na etapie poprzedzającym, a mianowicie na etapie kontroli zaskarżonego aktu z punktu widzenia jego zgodności z przepisami prawa, które wojewódzki sąd administracyjny stosował lub powinien był zastosować, jako normatywne wzorce kontroli legalności tego aktu. Natomiast uzasadnienie zarzutu sformułowanego w oparciu o podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 P.p.s.a. wymaga wykazania, w czym strona skarżąca upatruje naruszenie konkretnych wskazanych przepisów postępowania, regulujących daną procedurę i uprawdopodobnienia, że tak określone uchybienie miało nie jakikolwiek, ale istotny wpływ na wynik sprawy.

Konsekwentnie to samo stanowisko należy również odnieść do zarzutu niezastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) P.p.s.a., tym bardziej że i ten zarzut nie został omówiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Dotyczy to także zarzutu naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. Wadliwość uzasadnienia wyroku może co prawda stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 P.p.s.a., jednak zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia lub gdy nie zawiera któregoś z elementów konstrukcyjnych w nim wymienionych, zatem gdy jest sporządzone w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (por. uchwałę składu 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, opubl. ONSAiWA 2010, nr 3, poz. 39). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie żaden z wymienionych przypadków nie nastąpił.

Niezasadny jest zarzut postawiony w pkt 2 b) skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. Istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że w decyzji nie sprecyzowano, na czym polega uczestnictwo apteki w "Programie 60+", co skutkuje brakiem możliwości jego wykonania. Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a., decyzja powinna m.in. zawierać rozstrzygnięcie. Jest ono zwane inaczej osnową lub sentencją decyzji. Rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 107 § 1 k.p.a. jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego. Uwzględniając tak rozumianą istotę "rozstrzygnięcia", jako elementu decyzji administracyjnej, nie sposób przyjąć, że zawarty w decyzji organu nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegający na uczestnictwie w "Programie 60+", wobec zastosowanej regulacji z art. 94a ust. 1 p.f. jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości, co do zakresu jego wykonania. Z treści rozstrzygnięcia zawartego w wydanej decyzji jasno i precyzyjnie wynika, że skarżąca musi zaprzestać uczestnictwa w kwestionowanym programie.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają uzasadnionych podstaw.

Przed oceną zarzutów naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu jego treści lub znaczenia prawnego, bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy (por. wyrok NSA z 13 września 2005 r., sygn. akt II OSK 16/05, LEX nr 192124; wyrok NSA z 23 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 539/04, LEX nr 165771; wyrok NSA z 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, LEX nr 171170). Błąd zatem, jakiego może dopuścić się wojewódzki sąd administracyjny, może dotyczyć nieprawidłowego odczytania normy, mylnego zrozumienia przepisu, bądź niezrozumienia intencji ustawodawcy. W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno - językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis.

Zważywszy na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny za chybiony uznał zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. oraz art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię. W zakresie sformułowanym w pkt 1a i b petitum skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się bowiem w dokonanej przez Sąd I instancji wykładni art. 94a ust. 1 p.f. naruszenia prawa, w tym wskazanych przepisów Konstytucji RP.

W tym miejscu można przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r., sygn. akt P 31/13 (OTK-A 2014/2/16): "należy na wstępie odnotować, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki TK: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji RP reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wskazał, że jeżeli uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji RP, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, wyłącza jego stosowanie, jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że - z jednej strony - każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. Uznał przy tym, że "(...) patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości nie wymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W konsekwencji, zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest przynajmniej, patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (por. wyroki TK: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Prawo farmaceutyczne jest właśnie taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję RP formie. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji RP, przepisy Konstytucji, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom Prawa farmaceutycznego.

Analizując przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie odnoszącym się do działalności związanej z prowadzeniem aptek, trzeba stwierdzić, że ustawa ta, w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych, ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. I tak, m.in. nie pozwala ona na swobodne kształtowanie systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również obowiązek ustawicznego dokształcania (art. 89e) oraz rygory lokalowe (art. 97). Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a również zakazu reklamy. Art. 94a ust. 1 i ust. 1a ustawy w obecnym brzmieniu wprowadził od 1 stycznia 2012 r. zakaz reklamy. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

W tym stanie rzeczy, nie powinno ulegać wątpliwości, że nowelizacja Prawa farmaceutycznego, dokonana ustawą z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696, ze zm.), miała na celu ograniczenie działalności gospodarczej związanej z prowadzeniem aptek. W tej sytuacji, celem realizacji intencji i woli ustawodawcy, konieczne jest odwołanie się przede wszystkim do wykładni językowej i dopiero wówczas, gdy powstają niejasności, czy to w ustaleniu wyprowadzonej z przepisów normy prawnej, czy też wątpliwości, czy ustalona norma jest zgodna z intencją lub wolą ustawodawcy, bądź celem ustawy, można by się odwoływać do innego rodzaju wykładni.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest, jak to zostało wskazane w skardze kasacyjnej, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 ustawy, zdefiniował reklamę produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego, tym "określonym zachowaniem", będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą", lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672, ze zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia. Odwrotnie natomiast ustawodawca postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od 1 stycznia 2012 r. W przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 p.f. nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojęcie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego, co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 ustawy, który wprowadza dodatkowe wymogi, w przypadku, gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości.

Zdaniem składu orzekającego nie ma podstaw, aby inaczej, niż dotychczas, rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. także wyroki WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 oraz z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek (por. wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych (por. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por. B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por. D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako,lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (por. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 op.cit.). Tego typu reklama, spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. ustawy), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a ustawy) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty, jest już niedopuszczalna, w związku z wprowadzeniem bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się błędów w dokonanej przez Sąd I instancji (a także organ) wykładni art. 94a ust. 1 ustawy.

Jak z powyższego wynika, kwestia publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności, nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia, natomiast przywołane orzecznictwo jest adekwatne do stanu sprzed 1 stycznia 2012 r. Stanowisko takie wyraził też NSA w wyroku z 24 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1102/13 i podzielił je w wyroku z 18 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1479/13.

Ustosunkowując się do istoty "Programu 60+" wskazać należy, że elementem tego programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z ww. programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia tę reklamę. Elementem programu "60+" jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece. Tym samym jest to niewątpliwie reklama działalności apteki.

Jako nieuzasadniony należało też uznać zarzut z pkt 1 c) petitum skargi kasacyjnej, tj. naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona na podmiot prowadzący reklamę apteki zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym "60+" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy.

Przede wszystkim, jako zupełnie chybione, należy ocenić zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowisko, że karę pieniężną, o której jest mowa w art. 129b ust. 1 p.f., nakłada się "na tego - kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji (ust. 3)". Przepis art. 129b ust. 1 tej ustawy nie wprowadza takiej dodatkowej przesłanki i nie zostało wyjaśnione z czego autor skargi kasacyjnej ją wyprowadza.

Nie można też pominąć tego, że zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) p.f. karze grzywny – a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b – podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji wydanej w oparciu o ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) ustawy, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że decyzja wydana na podstawie art. 94a ust. 3 p.f. jest z urzędu zaopatrywana w rygor natychmiastowej wykonalności (art. 94a ust. 4). Oznacza to, że staje się ona niezwłocznie wykonalna, co wywołuje ten skutek, że z jednej strony zobowiązuje adresata do niezwłocznego usunięcia stwierdzonego naruszenia, natomiast organowi zezwala na podejmowanie dalszych czynności z nim związanych. Ponieważ jednak w sprawie niniejszej podstawą faktyczną decyzji wydanej tak na podstawie art. 94a ust. 3, jak i art. 129b ust. 1 i 2 p.f. jest stwierdzenie dokładnie tej samej okoliczności – prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności – to nie było potrzeby prowadzenia dwóch odrębnych postępowań administracyjnych przez ten sam organ i na tą samą okoliczność. Tak więc nie było również przeszkód, aby w jednej decyzji zawrzeć dwa rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy jedno z nich opiera się na wykonalności drugiego.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 P.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.

-----------------------

16

8

1