Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 241/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2013-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6539 Inne o symbolu podstawowym 653
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 38 ust. 4a pkt 1, ust. 6,  art. 7, art. 39, art. 40,  art. 11 ust. 8, ust. 3, art. 41, art. 41 pkt 10, art. 41 ust. 1, art. 36 ust. 1, ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 11, art. 211
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184, art. 5 ust. 1 pkt 2, 3,
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 3 par. 2 pkt 1, 5, 6, art. 147 par. 1, art. 151,
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 156 par. 1 pkt 2, art. 138 par. 1 pkt 2, art. 15, art. 9, art. 11, art. 107 par. 3,
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Kuchta, Sędziowie Sędzia WSA Artur Adamiec, Sędzia WSA Maria Grabowska (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Celestyna Niedziela, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 27 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi Gminy Z. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...]nr [...] w przedmiocie zwrotu dotacji oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa Ś. (instytucja zarządzająca, organ) uchylił własną decyzję nr [...]z dnia [...]r. i określił Gminie Z. (skarżąca, beneficjent) przypadającą do zwrotu kwotę środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w łącznej wysokości 115.043,96 zł, z tytułu zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy o dofinansowanie wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, ustalając kwoty i daty naliczania odsetek.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że Zarzad Województwa jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Opreracyjnym Województwa Ś. na lata 2007- 2013 ogłosiła nabór wniosków o dofinansowanie projektów ze środków EFRR z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013 w ramach konkursu dla: Osi Priorytetowej 5 - Wzrost jakości infrastruktury społecznej oraz inwestycje w dziedzictwo kulturowe, turystykę i sport, Działanie 5.2 Podniesienie jakości usług publicznych poprzez wspieranie placówek edukacyjnych i kulturalnych. W ogłoszeniu o konkursie wskazano min. na dokumenty, z którymi należało się zapoznać przed złożeniem wniosku o dofinansowanie (m.in. Szczegółowy opis osi priorytetowych RPOWŚ na lata 2007-2013; Podręcznik Kwalifikowalności Wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPOWŚ na lata 2007-2013; wzór umowy o dofinansowanie). Z dokumentów tych wynikało m.in., że wydatek poniesiony przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759; dalej jako "u.p.z.p."), aby mógł być uznany za kwalifikowalny, powinien być dokonany zgodnie z tą ustawą. W dokumentach tych wskazano również, że jeżeli beneficjent wykorzysta całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących przepisów prawa, lub pobierze dofinansowanie w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości, zobowiązany jest do zwrotu tych środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Ponadto stwierdzono, że instytucja zarządzająca może odstąpić od umowy lub ją rozwiązać, jeżeli w wyniku kontroli stwierdzone zostaną istotne naruszenia, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu.

Do konkursu przystąpiła Gmina Z., składając wniosek o dofinansowanie projektu pn.: "Budowa hali sportowej przy Zespole Placówek Oświatowych w Z.". W wyniku pozytywnej oceny wniosku instytucja zarządzająca w dniu 9 grudnia 2009 r. zawarła z Gminą umowę o dofinansowanie. W umowie znalazły się postanowienia ze wzoru umowy umowy o dofinansowanie, ponadto znalazł się m.in zapis o tym, że w przypadku innych naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych instytucja zarządzająca może wymierzyć beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE".

Realizując projekt skarżąca ogłosiła przetarg na "Budowę hali sportowej przy Zespole Placówek Oświatowych w Z." w trybie przetargu nieograniczonego i w dniu 20 kwietnia 2009 r. opublikowała ogłoszenie o zamówieniu, ktore zamieściła w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej www.gminazlota.pl/bip oraz na tablicy ogłoszeń Urzędu Gminy w Z. w dniach od 20 kwietnia 2009 r. do 27 maja 2009 r. W ogłoszeniu o zamówieniu beneficjent ustalił termin składania ofert na dzień 21 maja 2009 r. do godz. 10:00. W związku z procedurą dotyczącą odpowiedzi na pytania dotyczące Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Gmina Z. na podstawie art. 38 ust. 6 u.p.z.p. przedłużyła termin składania ofert do 27maja 2009 r. do godz. 10:00. Informację o zmianie terminu zamieściła na stronie internetowej www.gminazlota.pl/bip. Powyższa zmiana nie została przekazana do publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych, jak tego wymaga art. 38 ust. 4a pkt 1 u.p.z.p.

W wyniku kontroli projektu prowadzonej przez Urząd Kontroli Skarbowej (UKS) w Kielcach w ramach audytu operacji RPOWŚ 2007-2013 stwierdzono m.in., że Gmina w w/w procedurze udzielania zamówienia naruszyła zasadę uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Instytucja zarządzająca po przeanalizowaniu ustaleń UKS ustaliła kwotę wydatków niekwalifikowalnych w wysokości 230.087,92 zł, w tym kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu w wysokości 115.043,96 zł. Korektę finansową w wysokości 5%, ustalono metodą wskaźnikową (jako iloczyn korekty finansowej, wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia i procentowej wysokości współfinansowania ze środków z funduszy UE 5% × 4.601.758,48 zł × 50% = 115.043,96 zł) na podstawie Taryfikatora. Podstawą zastosowania korekty było naruszenie art. 7 ust. 1 u.p.z.p. przy udzielaniu zamówienia w zakresie wyboru wykonawcy robót budowlanych, polegające na przedłużeniu terminu składania ofert bez opublikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Pismem z 22 lipca 2011 r. instytucja zarządzająca powiadomiła Gminę o nałożonej korekcie. Wydatki uznane za poniesione z naruszeniem procedur określonych w u.p.z.p. zostały sfinansowane środkami dofinansowania przekazanymi w dniach: 22 lutego 2010 r. (40.000 zł), 10 marca 2010 r. (10 940,21 zł), 10 czerwca 2010 r. (22 495,33 zł) i 27 października 2010 r. (40.608,42 zł) na podstawie rozliczonych wniosków o płatność.

Wobec braku zwrotu środków, mimo wezwania w dniu 12 sierpnia 2011 r., organ wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części dofinansowania wypłaconego na podstawie umowy o dofinansowanie.

Dla wyjaśnienia wątpliwości dotyczących naruszenia przepisów u.p.z.p w realizowanym projekcie organ uzyskał stanowisko Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, Ministerstwa Finansów oraz Urzędu Zamówień Publicznych, który w piśmie z dnia 7 października 2011 r. wyjaśnił, że zmiana u.p.z.p., która weszła w życie 24 października 2008 r. znowelizowała art. 38 ust. 4-6 tej ustawy i w konsekwencji zamawiający zobowiązani zostali do zamieszczania ogłoszeń o zmianie ogłoszenia o zamówieniu i z tym dniem została zapewniona zgodność przepisu art. 38 z przepisami unijnymi w zakresie zamówień publicznych.

W dniu 8 sierpnia 2012 r. organ wydał decyzję orzekającą o zwrocie przez Gminę Z. części środków dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Rozpatrując ponownie sprawę, z uwagi na złożenie przez skarżącą wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, instytucja zarządzająca wskazała, że decyzja z dnia 8 sierpnia 2012 r. zawierała wady, które wymagały wyeliminowania jej z obrotu prawnego. Konieczność uchylenia decyzji organ uzasadnił naruszeniem przepisów procesowych art. 9, art. 11 oraz art. 107 § 3 kodeksu postępowania administracyjnego przez niewystarczające wyjaśnienie stronie przesłanek wydania decyzji o zwrocie części dofinansowania wraz z odsetkami oraz błędne wskazanie w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, że podstawą do stwierdzenia naruszenia procedur skutkujących obowiązkiem wydania decyzji jest art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U.2005 nr 249 poz. 2104 ze zm.) zamiast art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. nr 157, poz. 1240, z późn. zm., dalej jako u.f.p.). Organ uzupełnił materiał dowodowy przez wszczęcie w dniu 24 września 2012 r. kontroli projektu, w ramach której dokonał weryfikacji dokumentacji dotyczącej zamówienia udzielonego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę hali sportowej w Z.. W wyniku weryfikacji zamówienia potwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 1 u.p.z.p., poprzez niezamieszczenie w wyniku zmiany treści SIWZ, ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych. Ustalenia kontroli znalazły wyraz w informacji pokontrolnej, której podpisania skarżąca dwukrotnie odmówiła. W zaleceniach pokontrolnych z dnia 10 grudnia 2012 r. organ poinformował Gminę, o nałożeniu korekty finansowej w wysokości 115.043,96 zł wskazując podstawę do nałożenia (Taryfikator) oraz sposób jej obliczenia (5% najbliższy rodzajowo wskaźnik procentowy × 4.601.758,48 × 50%). Organ podkreślił, że stwierdzone w wyniku kontroli naruszenie w pełni koreluje z naruszeniem, będącym podstawą do wymierzenia korekty finansowej, której organ dokonał pismem z dnia 22 lipca 2011 r.

Odnosząc się do ustalonego na podstawie kontroli stanu faktycznego organ przywołał treść: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712, ze zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1590, ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 184 u.f.p. Wyjaśnił, że szczegółowe zasady dofinansowania projektu, regulowane są w formie umowy, zawieranej między beneficjentem a instytucją zarządzającą. Umowa ta określa prawa i obowiązki beneficjenta, w tym zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania oraz podstawy uznania, że środki są wykorzystywane nienależycie. Niewypełnienie jej postanowień przez beneficjenta ma wpływ na realizację przez instytucję zarządzającą kompetencji do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Organ podkreślił przy tym, że zasady kwalifikowalności wydatków były znane skarżącej, która miała obowiązek zapoznania się z dokumentami programowymi. Ponadto zaznaczył, że postanowienia umowy o dofinansowanie i innych dokumentów programowych stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 u.f.p.

Organ stwierdził również, że naruszenie u.p.z.p., do której stosowania Gmina Z. zobowiązana była zarówno na podstawie zapisów umowy jak i samej u.p.z.p. (jako jednostka sektora finansów publicznych), stanowi naruszenie procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p. i obliguje instytucję zarządzającą do wydania decyzji zgodnie z treścią art. 207 u.f.p.

Istotą sporu w sprawie nie był ustalony stan faktyczny ani sposób ustalenia korekty finansowej, lecz kwestia oceny czy gmina była zobowiązana dokonać ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w sytuacji, gdy zmodyfikowała SIWZ w zakresie terminu składania ofert. Odnosząc się do tej kwestii organ przeanalizował stan prawny obowiązujący w dniu przeprowadzenia przetargu, przytaczając treść przepisów art. 36 ust. 1 pkt 11, art. 40, art. 41, art. 38 ust. 4a i 6 u.p.z.p. Przytoczył również uzasadnienie projektu zmiany art. 38 u.p.z.p., która weszła w życie 24 października 2008 r. Wyjaśnił, że w stanie prawnym obowiązującym w czasie przeprowadzania przetargu, termin składania ofert stanowił konieczny element każdej SIWZ. Również w ogłoszeniu o zamówieniu zamieścić należało informację o terminie składania ofert. Jeżeli więc zmiana treści SIWZ prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (co wystąpiło w niniejszej sprawie), zamawiający winien był zamieścić ogłoszenie o zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych. Skarżąca była zobligowana zastosować art. 38 ust. 4a u.p.z.p. wprost. Naruszenie u.p.z.p. polegało zatem nie na tym, że skarżąca nie zastosowała odpowiednio art. 38 ust. 4a u.p.z.p. na podstawie art. 38 ust. 6 tej ustawy, lecz na tym, że w ogóle zastosowała art. 38 ust. 6 u.p.z.p., a nie wprost art. 38 ust. 4a u.p.z.p. Przepis art. 38 ust. 6 u.p.z.p od 24 października 2008 r. dotyczył bowiem sytuacji zmiany treści SIWZ nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Tymczasem w przedmiotowej sprawie nastąpiła zmiana, która spowodowała zarówno zmianę treści SIWZ, jak i treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z tym treść art. 38 ust. 6 u.p.z.p. zarówno sprzed jak i po nowelizacji z 2010 r. nie znajdowała zastosowania. Dodanie do art. 38 ust. 6 u.p.z.p. od 29 stycznia 2010 r. zdania: "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" nie miało w tej sprawie doniosłości prawnej. W związku z tym zamieszczenie zmiany terminu jedynie na stronie internetowej i przesłanie wiadomości o niej jedynie do ograniczonego kręgu wykonawców (tych którzy pobrali SIWZ) było naruszeniem obowiązków wynikających z art. 38 ust. 4a pkt 1 u.p.z.p. oraz przepisu art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Wskazane naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu, co potencjalnie powodować mogło szkodę w budżecie UE.

Organ podkreślił, że ustawodawca nie przewidział dla wyników kontroli projektu czy dla czynności nakładania korekt finansowych samoistnej formy decyzji. Wobec tego szereg czynności i aktów podejmowanych przez organ poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricte zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu. Wydając decyzję wyjaśnił podstawy stanowiące jego kompetencje w sprawie ustalania i nakładania korekt finansowych. Wskazał na przepis art. 60, art. 70 ust. 1 lit. b i ust. 2, art. 98 ust. 1 i 2, art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz na art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Ustalanie korekt finansowych musi być traktowane jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień, w tym także w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń. Wysokość korekt finansowych powinna być co do zasady równa kwocie wydatków nieprawidłowo poniesionych. Jeśli dokładne obliczenie tej kwoty byłoby niemożliwe, a całkowite unieważnienie wydatków byłoby nieproporcjonalne, to podstawą korekt powinna być stawka ryczałtowa – wskaźnik procentowy zamówienia obarczonego naruszeniem. Organ wskazał również, że Taryfikator obowiązujący w czasie, w którym wystąpiło przedmiotowe naruszenie u.p.z.p. zawierał cztery tabele zawierające wskaźniki procentowe korekt finansowych z przyporządkowanymi im naruszeniami u.p.z.p. Zastosowanie ich uzależniono od braku możliwości zastosowania metody dyferencyjnej, natomiast użycie właściwej tabeli uzależniono od wartości oraz przedmiotu danego zamówienia. Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło naruszenie. Przy braku możliwości ustalenia szkody tą metodą, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. W przedmiotowej sprawie ze względu na brak możliwości ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej należało zastosować metodę wskaźnikową. Biorąc pod uwagę fakt, że wartość przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane była poniżej kwoty 5.150.000 euro i nie było to również zamówienie sektorowe objęte dyrektywą 2004/17/WE należało zastosować tabelę 4 Taryfikatora. Organ wyjaśnił ponadto, że jeśli Taryfikator nie wymienia w tabelach określonej nieprawidłowości, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Ze względu na brak w tabeli nr 4 kategorii odpowiadającej naruszeniu dokonanemu przez skarżącą, organ uznał za najbliższą rodzajowo kategorię nr 6 - "Ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców" - wskaźnik 5%. Możliwe było również zakwalifikowanie przedmiotowego naruszenia jako "Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej" - wskaźnik 25%. Jednak ze względu na późniejsze wersje Taryfikatora (gdzie wprost wskazano, że za niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów" obowiązuje wskaźnik 5% w przypadku zmiany terminu do 10 dni włącznie lub wskaźnik 10% w przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni) instytucja zarządzająca postanowiła nałożyć korektę związaną za stwierdzonym naruszeniem w najmniejszej możliwej wysokości.

Na powyższą decyzję Gmina złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, zarzucając rażące naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p.) polegające na przyjęciu, że Gmina Z. zobowiązana jest do zwrotu kwoty 115.043,96 zł z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych w sytuacji, gdy Gmina nie naruszyła przy przeprowadzeniu procedury przetargowej przepisów u.p.z.p. w tym jej art. 38 ust. 6. W związku z powyższym skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji z dnia 28 lutego 2013 r. na podstawie art.147 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U z 2012, poz. 270 ze zm., dalej jako "ustawa p.p.s.a.").

W motywach skargi Gmina wskazała, że decyzja Zarządu Województwa w rażący sposób narusza art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p., gdyż Gmina nie wykorzystała środków z EFRR z naruszeniem procedur, o których mowa w art.184 u.f.p. Gmina wskazała, że przedmiotowe zamówienie publiczne udzielone było w toku przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie było opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 kwietnia 2009 r., a także na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń Urzędu Gminy Z.. W sporządzonym przez Urząd Kontroli Skarbowej w Kielcach audycie bezpodstawnie zarzucono Gminie naruszenie art. 38 ust. 6 u.p.z.p., twierdząc że przy zmianie terminu do składania ofert o 6 dni Gmina zobowiązana była do publikacji tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych. Stanowisko prezentowane przez UKS (przyjęte w zaskarżonej decyzji) stanowi niedopuszczalną nadinterpretację prawa i ma na celu pokrzywdzenie Gminy przez narzucenie jej zwrotu kwoty 115.043,96 zł. W dacie stosowania przez Gminę procedury przetargowej (w dniu 20 kwietnia 2009 r.) obowiązywała u.p.z.p., której art. 38 ust. 6 nie nakładał wówczas na Gminę obowiązku publikacji zmiany terminu do składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku UE.

Gmina nie zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie jak również stanowiskiem Ministerstwa Finansów wyrażonym w piśmie z dnia 15 czerwca 2012 r., w którym Ministerstwo wyraża pogląd, że korekta finansowa w niniejszej sprawie nałożona została przez instytucję zarządzającą w sposób prawidłowy. Zakwestionowała również pogląd wyrażony przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w Warszawie w piśmie z dnia 20 stycznia 2012 r., że art. 38 u.p.z.p. został dostosowany do przepisów unijnych z dniem 24 października 2008 r. W ocenie skarżącej zamawiający wobec niedoprecyzowania przepisów u.p.z.p. do dnia 29 stycznia 2010 r. nie mieli obowiązku ogłaszania w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany terminu do składania ofert.

Zarzuciła, że nie mogła naruszyć art. 38 ust. 6 u.p.z.p., a tym samym art. 7 ust. 1 u.p.z.p. poprzez nieopublikowanie zmiany terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych, nie było bowiem obowiązku opublikowania takich zmian w BZP od dnia 24 października 2008 r. Zapis art. 38 ust. 6 u.p.z.p. był co najmniej nieprecyzyjny i w związku z tym Gmina nie może ponosić ujemnych konsekwencji. Dopiero 29 stycznia 2010 r. została dokonana następna nowelizacja w/w przepisu traktowana jako jego doprecyzowanie, która wprowadziła taki obowiązek. Na potwierdzenie powołała się na druk sejmowy Nr 2310 dotyczący projektu ustawy o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Skoro na skutek niedoprecyzowania u.p.z.p. Sejm po raz drugi zmieniał ustawę przez dodanie w art. 38 ust. 6 zdania "ust. 4a stosuje nie odpowiednio", to skarżący w dacie przeprowadzonego przetargu miał prawo do niezamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany treści ogłoszenia w zakresie terminu składania ofert. Inna wykładnia tego zapisu jest nadinterpretacją prawa i powoduje, że strona jest zobowiązana do działania, które nie wynika z ustawy. Gdy norma prawna nakłada określone obowiązki powinnna być wyrażona ściśle i konkretnie, a obowiązek powinien wprost z przepisu wynikać. Nie wolno go wywodzić z wykładni normy albo go domniemywać. W przedmiotowej sprawie, treść normy prawnej, powołanej przez organ jako podstawa rozstrzygnięcia nie jest jednoznaczna, a wywodzenie konkretnego obowiązku z tak skonstruowanej normy jest działaniem bez podstawy prawnej. W przypadku normy niejednoznacznej, a więc wymagającej zabiegów interpretacyjnych, stosowanie wykładni rozszerzającej po to, by wywieść istnienie określonych obowiązków jest niedopuszczalne. Wykładnia rozszerzająca jest dopuszczalna przy ustalaniu istnienia uprawnienia. W przypadku zaś obowiązku wynikającego z prawa publicznego, wykładnia rozszerzająca jest niedopuszczalna i stanowi rażące naruszenie prawa lub może wskazywać na działanie bez podstawy prawnej (art. 156 § 1 pkt. 2 k.p.a.).

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał wyrażone w decyzji stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Zaznaczył, że nie jest możliwe zastosowanie w niniejszej sprawie, zgodnie z wnioskiem skarżącej, dyspozycji art. 147 § 1 ustawy p.p.s.a. Przedmiotem skargi jest bowiem decyzja administracyjna, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 1 ustawy p.p.s.a., a nie inny akt organu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 5 i 6 tej ustawy, a do którego odnosi się art. 147 § 1 ustawy p.p.s.a. Organ wskazał również, że to przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 u.f.p., (które są przepisami jednoznacznymi) stanowią podstawę do określenia obowiązku skarżącej, tzn. wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, a nie przepisy u.p.z.p., które Gmina naruszyła podczas wydatkowania przekazanych środków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) i art. 134 § 1 p.p.s.a." Sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Realizując wyżej określone granice kontroli, Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Stan faktyczny ustalony przez organ znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Dlatego ustalenia te Sąd w całości podziela, uznając je za niewadliwe.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do oceny stanowiska organu (Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007-2013) nakazującego Gminie Z. zwrot części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami.

W ocenie organu zachodzi przesłanka określona w art. 26 ust 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z uwagi na fakt wykorzystania środków z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p. tj naruszenie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych - art. 38 ust 4a pkt 1 oraz przepisu art. 7 przez brak zamieszczenia informacji o zmianie terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Zdaniem skarżącej brak jest podstaw do przyjęcia, że zachodziły okoliczności uzasadniające zastosowanie korekty finansowej, bowiem w dacie stosowania procedury przetargowej, wszczętej 20 kwietnia 2009 r., art. 38 ust 6 u.p.z.p. nie nakładał na Gminę Z. obowiązku publikacji zmiany ogłoszenia w zakresie terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych. ‘

Spór pomiędzy stronami sprowadza się zatem do oceny, czy zmiana terminu składania ofert związana z procedurą wyjaśniania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 38u.p.z.p.) wymagała publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Sąd stwierdził, że stanowisko organu nakładające korektę finansową i nakazujące skarżącej zwrot części dofinansowania jest prawidłowe.

W myśl przepisu art. 184 § 1 zawartego w rozdziale p.t. wykonywanie budżetu środków europejskich u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Poza sporem jest, że dofinansowanie projektu przewidziane umową z dnia 9 grudnia 2009 r. nastąpić miało przy współfinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na warunkach ustalonych w umowie.

Z treści § 9 ust 1 i ust 9 umowy zawartej w dniu 9 grudnia 2009 r. pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Gminą Z. wynika, że jednym z warunków było zobowiązanie się Gminy jako Beneficjenta do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zapis ten znalazł potwierdzenie i uszczegółowienie w § 10 aneksu do umowy zawartym w dniu 12 lutego 2010 r. w którym w ust 1 powtórzono zobowiązanie beneficjenta do stosowania ustawy o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ma do niego zastosowanie, zaś w ust 4 zastrzeżono możliwość wymierzenia przez Instytucję Zarządzającą korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE".

Z ustalonego przez organy i bezspornego stanu faktycznego wynika, że wartość zamówienia dotyczącego Budowy hali sportowej przy Zespole Placówek Oświatowych w trybie przetargu nieograniczonego obligowała zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 kwietnia 2009 r. Termin składania ofert został określony na dzień 21 maja 2009 r. Skarżąca nie kwestionuje też, że w procedurze związanej z przetargiem nieograniczonym, informacja o zmianie terminu do składania ofert na dzień 27 maja 2009 r. została zamieszczona na stronie internetowej Gminy oraz tablicy ogłoszeń i przekazana oferentom którzy pobrali specyfikację, nie została natomiast przekazana do publikacji w Biuletynie.

Stosownie do przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zamianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), z mocą od dnia 24 października 2008 r., w przepisie art. 38 u.p.z.p. dodany został m.in. ust. 4a oraz zmieniono brzmienie ust. 6. Przepis art. 38 ust 4 a u.p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek przekazania Urzędowi Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia o zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo zamieszczenia ogłoszenia w odpowiednio w Biuletynie Zamówień Publicznych, w sytuacji, gdy zmiana specyfikacji prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

Wprowadzona od 24 października 2008 r. zmiana przepisu ust 6 art. 38 u.p.z.p. dotyczy wyłącznie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. W takim przypadku, istnieje możliwość powiadomienia wykonawców którym przekazano specyfikację oraz zamieszczenia informacji na stronie internetowej.

Z analizy tych przepisów wynika, że w przypadku tożsamości elementów specyfikacji oraz ogłoszenia zmiana specyfikacji pociąga za sobą zmianę ogłoszenia, a tym samym istnieje obowiązek określony w art. 38 ust 4a u.p.z.p. Przepis art. 38 ust 6 ustawy normuje wyłącznie zmianę tych elementów specyfikacji, które nie są tożsame z elementami ogłoszenia. Wprowadzona z dniem 29 stycznia 2010 r. zmiana przepisu art. 38 ust 6 nakazująca odpowiednie stosowanie ust 4a nie zmienia zasadniczo tej treści, lecz doprecyzuje, że tylko w przypadku gdy zmiana istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu stosuje się wskazany w ust 4a sposób ogłoszenia

Zgodnie z art. 39 ustawy przetarg nieograniczony jest trybem udzielenia zamówienia w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty składać mogą wszyscy zainteresowani wykonawcy. Ta forma uwzględnia zatem pełną dostępność do zamówienia i konkurencyjność. W myśl art. 40 tej ustawy zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej (ust.1). Nadto, w zależności od wartości zamówienia zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (ust. 2), a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (ust. 3). Przepis art. 41 ustawy zawiera wyliczenie niezbędnych elementów, jakie powinny znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu. Wśród elementów niezbędnych do umieszczenia w ogłoszeniu znajdują się takie, które identyfikują zamawiającego i przedmiot zamówienia, podają podstawowe warunki uczestnictwa w procedurze (warunki udziału w postępowaniu, wadium), warunki dotyczące składania ofert (miejsce i termin składania ofert, termin związania ofertą, kryteria oceny ofert) oraz realizacji zamówienia (termin wykonania, zakres zamówienia). Miejsce i termin składania ofert (art. 41 pkt 10 u.p.z.p.) jest zatem istotnym i niezbędnym elementem ogłoszenia o przetargu.

Drugim istotnym elementem postępowania w przetargu nieograniczonym jest tzw. specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), którą zgodnie z art. 42 ust. 1 udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. W art. 36 ust. 1 wyliczono podstawowe elementy SIWZ, w ust. 2 tego artykułu zaś te elementy, które będą zamieszczane, jeżeli zamawiający stosuje instytucje, do których odnoszą się te elementy. Porównanie treści 36 ust. 1 i 2 z treścią art. 41 ustawy wskazuje, że katalog niezbędnych elementów ogłoszenia i katalog elementów specyfikacji nie są tożsame. Przykładowo elementem niezbędnym SIWZ jest stosownie do art. 36 ust 1 pkt 11 u.p.z.p. jest miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Z porównania wzajemnej relacji art. 41 pkt 10 i art. 36 ust. 1 pkt. 11 wynika, że informacja o miejscu i terminie składania ofert jest wspólnym koniecznym elementem tak ogłoszenia o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Termin otwarcia ofert nie stanowi natomiast istotnego (niezbędnego) składnika ogłoszenia o zamówieniu. (tak wyrok WSA Krakowie z dnia 20 września 2012 r. sygn. akt III SA/Kr 1555/11).

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy należy podzielić stanowisko organu, iż w dacie wszczęcia procedury przetargowej obowiązywał przepis art. 38 ust 4a i ust 6 u.p.z.p. w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zamianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Przedmiotem zmiany specyfikacji było przedłużenie terminu składania ofert oraz terminu otwarcia ofert. Jak wskazano wyżej, o ile przedłużenie terminu otwarcia ofert nie wymaga zmiany ogłoszenia z zachowaniem procedury określonej w art. 38 ust 4a ustawy, to przedłużenie terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a) i wymaga ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zasadnie organ uznał, że przepis ust 6 art. 38 ustawy nie miał zastosowania, skoro zmiana dotyczyła tego elementu specyfikacji, który prowadzi do zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Wbrew zarzutom skargi treść wskazanych przepisów jest jasna, a ustalenie norm prawnych z niej wynikających nie wymaga szczególnych zabiegów interpretacyjnych i jest możliwe przy zastosowaniu wykładni gramatycznej, bez konieczności sięgania do innych reguł wykładni. Nie jest zatem zasadny zarzut dokonania przez organ wykładni rozszerzającej a tym samym rażące naruszenie prawa ewentualnie działanie bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Naruszenie procedury zamówień publicznych przez Beneficjenta dawało podstawę do przyjęcia, że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Istota nieprawidłowości tkwi zatem w bezprawności polegającej na naruszeniu prawa unijnego lub krajowego. Organ zasadnie przyjął, ze naruszenie obowiązków wynikających z art. 38 ust 4a pkt 1 oraz art. 7 u.p.z.p. stanowi naruszenie przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Wykrycie naruszenia obligowało instytucję zarządzającą do ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Do zadań instytucji zarządzającej należy bowiem zgodnie z art. 26 ust 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Istotą korekt finansowych jest wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów ze względu na popełnione nieprawidłowości. Skutkiem jest anulowanie całości lub części dofinansowania ze względu na popełnione nieprawidłowości. Korekta została zastosowana na podstawie Taryfikatora Ministra Rozwoju Regionalnego. Taryfikator, mimo, że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą strony poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się Beneficjenta, przypadku wykonania umowy niezgodnie z zasadami, procedurze nakładania korekt (por. § 10 aneksu umowy). Zauważyć też należy, że jakkolwiek umowa pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Gminą Z. o dofinansowanie została zawarta w dniu 9 grudnia 2009 r., czyli kiedy obowiązywała ustawa z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, a zgodnie z art. 113 ust 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz. 1241) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o finansach publicznych z 2009 r. podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, organ jako podstawę zwrotu prawidłowo wskazał na przepis art. 26 ust 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 207 ust 1 pkt 2 i ust 9 u.f.p. z 2009 r. Aneksem do umowy zawartym w dniu 12 lutego 2010 r. strony poddały się bowiem regulacji u.f.p. z 2009 r. Podkreślić należy, że sposobu ustalenia korekty skarżąca nie kwestionuje.

Reasumując, nie można podzielić zarzutu skargi, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. Z poczynionych ustaleń faktycznych, które Sąd przyjmuje jako własne wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki, będące konsekwencją ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur których mowa w art. 184 u.f.p., naruszono bowiem wskazane przepisy u.p.z.p.

Zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 138 §1 pkt 2 k.p.a organ ponownie rozpoznając sprawę jest uprawniony do uchylenia decyzji i orzekania o istocie sprawy tylko w przypadku reformowania rozstrzygnięcia organu I instancji. Z zasady dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.) wynika bowiem, że organ odwoławczy rozpatruje sprawę ponownie i ewentualne wady rozstrzygnięcia, nie wymagające zmiany jego treści eliminuje w rozstrzygnięciu własnym. Organ na podstawie art. 138 §1 pkt 2 k.p.a uchylił decyzję wydając rozstrzygnięcie tej samej treści. Wskazane jako podstawa wydania decyzji reformatoryjnej uchybienia naruszenie prawa procesowego art. 9, art. 11, art. 107 § 3 k.p.a. oraz błędne wskazanie podstawy wszczęcia postępowania (art. 211 u.f.p. z 2005 r. zamiast art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r. nie dawały podstaw do uchylenia decyzji. Organ ponownie rozpatrując sprawę dokonując ponownej oceny materiału dowodowego był uprawniony stwierdzone wady procesowe wyeliminować. Stanowi to naruszenia art. 138 §1 pkt 2 k.p.a. z tym , że uchybienie to nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy. Stosownie do treści art. 145 § 1pkt 1 lit c p.p.s.a. tylko naruszenie przepisów procedury mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy uzasadnia uchylenie decyzji.

Zasadnie organ wskazał w odpowiedzi na skargę, że przedmiotem skargi jest decyzja administracyjna, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 1 ustawy p.p.s.a., a nie inny akt organu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 5 i 6 tej ustawy do którego odnosi się art. 147 § 1 ustawy p.p.s.a.

W tym stanie rzeczy, skoro zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są uzasadnione Sąd, na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.