Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 896/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2019-07-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtynowska, Sędziowie Sędzia NSA Sławomir Kozik, Sędzia WSA Krzysztof Przasnyski (spr.), Protokolant Asystent Sędziego Marzena Cybulska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 9 lipca 2019 r. sprawy ze skargi Ł.D. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 12 lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 12 lutego 2019 r. Zarząd Województwa (dalej: "organ", "IZ RPO"), działając na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn. Dz.U. z 2018, poz. 1431), zwanej dalej jako "ustawa wdrożeniowa", art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 oraz 12a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm.), zwanej dalej "u.f.p.", art. 104, art. 107, art. 127 § 3 oraz 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.), zwanej dalej "k.p.a.", oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 913), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Ł. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "A" z siedzibą w C., utrzymał w mocy decyzję z dnia 5 lipca 2018 roku nr [...] zobowiązującą stronę do zwrotu środków stanowiących dofinansowanie w wysokości 59.546,40 zł przyznanych beneficjentowi na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pt.: "Czas na biznes!" współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2014 - 2020 zawartej w Gdańsku w dniu 20 grudnia 2016 r. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od kwoty 59.546,40 zł od dnia 2 sierpnia 2017 roku, tj. od daty przekazania środków dofinansowania na rzecz Beneficjenta w ramach transzy do dnia całkowitej zapłaty.

Jak wynika z ustaleń organu, w wyniku kontroli realizacji umowy o dofinansowanie ww. projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2014 – 2020 stwierdzono, że skarżący wykorzystał przyznane mu środki z naruszeniem procedur obowiązujących przy wykorzystywaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 u.f.p..

Zgodnie z §4 ust 1 umowy o dofinansowanie projektu, strona była zobowiązana do realizacji projektu zgodnie z jej postanowieniami oraz warunkami i procedurami w niej określonymi. § 4 ust. 4 umowy precyzował, iż w sprawach nieuregulowanych w treści umowy o dofinansowanie lub przepisach prawa Beneficjent był zobowiązany do stosowania w trakcie realizacji projektu:

1) Wytycznych horyzontalnych, wydanych na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy wdrożeniowej,

2) Wytycznych programowych na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy wdrożeniowej.

Zgodnie zaś z § 20 ust. 1 umowy, beneficjent zobowiązany był do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, na warunkach określonych w Wytycznych dotyczących udzielania zamówień w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020 (wersja z 11 maja 2017 r.) z uwzględnieniem postanowień zawartych w paragrafie umowy określającym zasady udzielania zamówień w ramach Projektu (tj. § 20).

Zgodnie z ich zapisami (Rozdział 5 pkt 10 i następne):

"10) Szacowanie wartości zamówienia jest dokonywane z należytą starannością, z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa w pkt 7 lit. g i h [tj. zamówień dodatkowych] oraz jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia następujących przesłanek:

a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie,

b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie,

c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę.

W przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych), wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części. Wartość szacunkowa zamówienia jest wartością netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Przy czym przesłanki te należy interpretować zgodnie z wykładnią przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (PZP).

W myśl punktu 11, Rozdział 5 Wytycznych dotyczących udzielania zamówień:

"W przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu ustawy PZP, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu. Podmioty, które są zamawiającymi w rozumieniu ustawy PZP, po stwierdzeniu, że szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza wartości wskazanej w art. 4 ust. 8 ustawy PZP, określają wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu w celu stwierdzenia, czy zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności czy procedurze rozeznania rynku".

Zgodnie z punktem 12 Rozdział 5 Wytycznych dotyczących udzielania zamówień: "W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielania zamówienia, IZ RPO WP/IP uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowane, zgodnie z obowiązującym Taryfikatorem".

W świetle punktu 1 lit. a Podrozdziału 5.1 Wytycznych dotyczących udzielania zamówień: "Udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku:

a) beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu ustawy PIP w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto;".

W szczegółowym budżecie projektu, w ramach pozycji 8 zaplanowano wydatek obejmujący "wynagrodzenie doradcy za specjalistyczne doradztwo w zakresie planowania działalności gosp. i tworzenia biznesplanu. Informacje ujęte w treści uzasadnienia tej pozycji budżetu projektu wskazują, że w jej ramach zatrudniony zostanie szereg specjalistów posiadających wiedzę i doświadczenie w szerokim zakresie dziedzin, w tym: prawa, przedsiębiorczości, zarządzania zasobami ludzkimi oraz marketingu.

W ramach tej pozycji, zgodnie z treścią przedstawionych przez beneficjenta notatek służbowych dotyczących nie stosowania procedury zgodnej z zasadą konkurencyjności oraz rozeznania rynku w ramach projektu pn. "Czas na biznes!" w ramach zadania "Wsparcie szkoleniowo - doradcze w zakresie zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej, wynagrodzenie doradcy za specjalistyczne doradztwo w zakresie planowania DG i tworzenia biznesplanu" (Zadanie 2, podzadanie 8) ustalono konieczność udzielenia zamówienia obejmującego:

1) Indywidualne doradztwo specjalistyczne w zakresie tworzenia biznesplanu;

2) Indywidualne doradztwo specjalistyczne w zakresie prawa;

3) Indywidualne doradztwo specjalistyczne w zakresie coachingu biznesowego;

4) Indywidualne doradztwo specjalistyczne w zakresie księgowości,

Zgodnie z treścią wniosku o dofinansowanie projektu, w ramach pozycji 18 budżetu projektu zaplanowano wydatek obejmujący wynagrodzenie specjalistów/doradców za doradztwo prawne i biznesowe dla uczestników projektu, które świadczone ma być w trakcie prowadzenia działalności gospodarczych w zakresie problemów, związanych z prowadzeniem działalności gospodarczych, utworzonych w ramach projektu.

W ocenie organu, informacje przedstawione w treści dokumentów przekazanych w toku kontroli oraz we wniosku o dofinansowanie projektu wskazują na istnienie istotnej zbieżności przedmiotu zamówienia objętego pozycją 8 budżetu projektu oraz zamówień planowanych do udzielenia w ramach pozycji 18 budżetu projektu. W obu bowiem przypadkach przedmiotem zamówienia jest usługa doradcza służąca wsparciu procesu planowania i prowadzenia działalności gospodarczej. W obu przypadkach strona przewidywała, że zakres rzeczowy usług doradczych związany będzie z szeroko rozumianymi problemami organizacyjno-prawnymi, księgowymi i marketingowymi, które występują w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą.

Dokonując oceny postępowania beneficjenta, polegającego na selektywnej kwalifikacji zamówień udzielonych oraz planowanych do udzielenia w ramach 8 i 18 pozycji budżetu projektu, które swym zakresem obejmowały szeroki wachlarz wsparcia doradczego organ odniósł się do zapisów wytycznych programowych określających prawidłowy sposób szacowania wartości zamówienia, stwierdzając, że w przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych), wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części. Istotnym elementem oceny zamówień planowanych w ramach projektu jest nakaz ich interpretacji w sposób zgodny z wykładnią przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących szacowania wartości zamówienia.

Powołując poglądy wyrażane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, organ stwierdził, że fakt wyrażenia we wniosku o dofinansowanie zamiaru udzielenia zamówienia na usługi doradcze dla osób zamierzających rozpocząć prowadzenie działalności gospodarczej w ramach projektu, przeznaczając na ten cel - jak wynika ze szczegółowego budżetu projektu łączną kwotę w wysokości 108 000,00 zł powodował po stronie beneficjenta obowiązek zastosowania przy udzielaniu ww. zamówienia procedur określonych zapisami rozdziału 5.1 Zasad udzielania Zamówień w ramach projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2014 - 2020. W konsekwencji, opisane w informacji pokontrolnej z dnia 19 marca 2018 r. działanie strony stanowiło naruszenie warunków i procedur, o których mowa w przepisie art. 184 u.f.p., do których stosowania zobowiązany był beneficjent na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu.

Ocena zgromadzonego materiału dowodowego, w świetle przywołanych przepisów prawa oraz postanowień umowy o dofinansowanie prowadzi - zdaniem organu - do uznania, że spotkania z doradcami zaplanowane przez Zamawiającego do realizacji w ramach projektu zarówno w ramach Zadania nr 2 poz. 8 o wartości 60.000,00 zł brutto i w ramach Zadania nr 4 poz. 18 o wartości 48.000,00 zł brutto spełniają wszystkie przesłanki do uznania ich za jedno zamówienie.

Przy czym na stwierdzoną nieprawidłowość w ocenie organu nie ma wpływu również fakt późniejszego dokonania zmiany wniosku o dofinansowanie w zakresie poz. 18 budżetu, do którego strona odwołała się w piśmie z dnia 16 kwietnia 2018 r.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że: zaplanowane do realizacji usługi (spotkania z doradcami) wyszczególnione w budżecie projektu w poz. 8 oraz poz. 18 o łącznej wartości 108.000,00 zł brutto dotyczące wynagrodzenia doradcy za specjalistyczne doradztwo w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu (Zadanie 2, poz. 8 we wniosku o dofinansowanie) oraz wynagrodzenia specjalistów/doradców za doradztwo prawne i biznesowe dla uczestników (Zadanie 4, poz. 18 we wniosku o dofinansowanie) są tożsame funkcjonalnie - mają bowiem na celu zapewnienie Uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dot. aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej. Do pozytywnej oceny ww. przesłanki łączenia zamówień nie jest wymagane, by planowane zamówienia były identyczne, a jedynie wykazywały funkcjonalne podobieństwo przedmiotowe. W ocenie organu, w analizowanym przypadku taki związek niewątpliwie występuje.

Odwołano się przy tym do stanowiska prezentowanego m.in. przez Urząd Zamówień Publicznych, według którego w jednym postępowaniu powinny być nabywane świadczenia tego samego lub podobnego rodzaju tj. usługi, które spełniają te same lub podobne funkcje które łączy przynależność do tej samej lub podobnej grupy tematycznej (element przedmiotowy) i gdy istnieje wykonawca zdolny samodzielnie wykonać całe zamówienie (element podmiotowy). Ponadto, aby zakup określonego rodzaju usług możliwy był po przeprowadzeniu jednego postępowania, obok ww. przesłanek konieczne jest spełnienie dodatkowego warunku istnienia związku funkcjonalnego i czasowego pomiędzy nabywanymi usługami szkoleniowymi lub edukacyjnymi (zob. https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja przepisów).

Zdaniem organu, możliwe było udzielenie zamówienia na ww. usługi (spotkania z doradcami) w tym samym czasie - wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu były zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (tj. w okresie realizacji projektu) a wszystkie przedłożone w trakcie kontroli umowy z wykonawcami podpisano w dniu 19 czerwca 2017 r. Oceny zbieżności czasowej analizowanych zamówień dokonano z uwzględnieniem Wytycznych dot. udzielania zamówień w ramach RPO WP 2014-2020, które w rozdziale 5, pkt. 11 wskazują, iż w przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu ustawy PZP, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu.

Zapis ten jednoznacznie przesądza, że ocena możliwości udzielenia zamówienia w jednym terminie (tj. występowania przesłanki zbieżności czasowej zamówienia) dokonywana jest w ramach czasowych zarysowanych okresem realizacji projektu.

W konsekwencji podnoszona przez stronę okoliczność, że szczegółowe doprecyzowanie zakresu zamówienia objętego poz. 18 budżetu projektu (w ramach zadania 4), nastąpić miało po etapie rozpoczęcia przez uczestników projektu prowadzenia działalności gospodarczych, z uwagi na wykazane istnienie podobieństwa funkcjonalnego przedmiotu zamówienia, pozostaje bez wpływu na obiektywnie istniejący obowiązek łącznego szacowania wszystkich usług doradczych w ramach projektu.

Analiza zgromadzonej dokumentacji prowadzi również do wniosku, że jest możliwe wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę a powszechną sytuacją na rynku jest realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach tego rodzaju projektu przez jednego wykonawcę (firmę), ponieważ na rynku istnieje szeroki krąg potencjalnych wykonawców, którzy są w stanie zrealizować wszystkie zaplanowane przez beneficjenta tematy spotkań doradczych. Okoliczność ta została potwierdzona w toku przeprowadzonego przez organ badania rynku, w oparciu o oferty obecnie dostępne, jak również dotyczące okresu poprzedzającego rozpoczęcie realizacji projektu. Zakres czasowy, którego pozyskane oferty dotyczą, jak również brak istotnych zmian na rynku usług doradczych w badanym okresie podważa zarzut strony, że ocena dostępności sytuacji rynkowej dokonana przez osoby prowadzące kontrolę projektu nie uwzględniała realiów panujących na rynku w chwili udzielenia zamówienia.

Realizacja całego bloku spotkań doradczych przez jednego wykonawcę jest sytuacją typową, potwierdzoną w praktyce realizacji projektów w ramach RPO WP 2014 - 2020. W ramach ostatecznej informacji pokontrolnej (odwołując się do stanowiącego przedmiot kontroli zamówienia na usługi szkoleniowe) wykazano, że na rynku istnieją potencjalni wykonawcy oferujący zrealizowanie wszystkich, pojedynczo zaplanowanych spotkań doradczych w ramach projektu i tego rodzaju usługi znajdują się w ich standardowej ofercie.

W ocenie organu, o tym, że zamawiający powinien zastosować zasadę konkurencyjności przeprowadzoną zgodnie z regulacjami opisanymi w Podrozdziale 5.1. "Zasada konkurencyjności" Wytycznych dot. zamówień przesądza również fakt, że kwota zaplanowana na realizację bloku spotkań doradczych w budżecie projektu wynosi łącznie 108.000,00 zł a zatem przekracza wynikający z ww. Wytycznych próg ("Udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku: a) beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu ustawy PZP w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto").

Organ nie podzielił argumentacji strony skarżącej, w której wskazano na:

- odmienny, przedmiotowy zakres wsparcia obejmującego specjalistyczne doradztwo w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu (poz. 8 na kwotę 60.000,00 zł brutto) oraz wsparcia obejmującego doradztwo prawne i biznesowe dla uczestników (poz. 18 na kwotę 48.000,00 zł brutto);

- czasową odmienność zachodzącą między poszczególnymi zadaniami tj. okoliczność, że zadanie objęte poz. 18 zaplanowano na okres maj 2017 r. - kwiecień 2018 r. a realizację tego zadania i zadania objętego poz. 8 budżetu rozdzielało zaplanowane na okres kwiecień - maj 2017 r. przyznanie i wypłata jednorazowych dotacji inwestycyjnych (poz. 14 budżetu Projektu);

- brak tożsamości podmiotowej, z uwagi na konieczność przyporządkowania poszczególnych zakresów doradztwa odpowiednim specjalistom tj. osobom posiadającym 4 profesje oraz jednostronne przyjęcie w ramach Informacji pokontrolnej, że istnieją podmioty, które są w stanie zrealizować kompleksowo wszystkie tematy realizowane przez Beneficjenta w ramach jego projektu w zakresie zamówień objętych wydatkiem pod poz. 8 i poz. 18 wniosku o dofinansowanie;

- brak możliwości jednoznacznego ustalenia zakresu wartości zamówień na usługi doradcze na etapie konstruowania wniosku a także zastrzeżenie, że żaden z uczestników Projektu nie zgłosił zapotrzebowania na indywidualne konsultacje w tematyce doradztwa prawnego bądź biznesowego.

Organ podkreślił, że wybór trybu, w jakim zostanie przeprowadzone postępowanie związane z udzieleniem zamówienia w ramach projektu powinien być poprzedzony ustaleniem z należytą starannością szacunkowej kwoty zamówienia. Powinno się to odbyć z uwzględnieniem wszelkich zamówień dodatkowych i finalnie wskazywać przybliżoną, hipotetyczną wartość planowanego zamówienia. Biorąc pod uwagę fakt, że beneficjent w budżecie projektu - przed późniejszymi zmianami, którymi zmodyfikowano wsparcie udzielane w ramach poz. 18 budżetu projektu) - zarówno dla doradztwa ujętego w poz. 8 jak i doradztwa ujętego w poz. 18 (tożsamych pod względem podmiotowym, czasowym i funkcjonalnym, przewidział dla prowadzących indywidualne doradztwo stawkę 100 zł/h i na taką też kwotę za godzinę podpisał wszystkie umowy na przeprowadzenie doradztwa, należy uznać, że już na etapie planowania budżetu projektu miał pełną świadomość o przewidywanym, ostatecznym koszcie usług doradczych, którego łączna wartość (przekraczająca 50.000 zł netto) obligowała go zgodnie z umową i wytycznymi dotyczącymi udzielania zamówień do zastosowania zasady konkurencyjności przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia.

W toku kontroli oraz na etapie postępowania administracyjnego, beneficjent nie przedłożył dokumentów potwierdzających prawidłowe przeprowadzenie szacowania wartości zamówienia.

Organ nie podzielił stanowiska skarżącego co do braku możliwości przewidzenia ilości i rodzaju usług doradczych w ramach wsparcia pomostowego. W notatce służbowej, w której beneficjent wskazywał na powody, dla których nie będzie stosował zasady konkurencyjności zaznaczono, że rodzaj usług zaplanowany został w oparciu o zgłoszone przez uczestników potrzeby. Ponadto, ogólne rozeznanie co do rodzaju wsparcia oraz jego zakresu (w ramach wsparcia doradczego) wykazano formułując zapisy uzasadnienia kosztów budżetu projektu. Istniała zatem realna możliwość określenia przez beneficjenta ich wymiaru ilościowego, ale także istnienie warunków do sprecyzowania już na ówczesnym etapie zakresu doradztwa, jakiego będą potrzebowali uczestnicy projektu zarówno na etapie poprzedzającym rozpoczęcie prowadzenia własnej działalności gospodarczej jak i już w trakcie jej prowadzenia w ciągu pierwszych dwunastu miesięcy, w ramach których opieką objęte są nowoutworzone w ramach projektu firmy.

Beneficjent we wniosku o dofinansowanie wykazał w pkt. G.l Doświadczenie Wnioskodawcy i Partnera/-ów w realizacji działań podobnych do założeń projektu - wykaz przedsięwzięć zakończonych, że dysponuje szerokim, popartym przykładami doświadczeniem w realizacji projektów, których elementem jest przeprowadzenie zarówno szkoleń jak i doradztwa w ramach aktywizacji zawodowej uczestników.

Tym samym w ocenie IZ RPO nie można przyjąć, że bezpodstawne i niewłaściwe jest wymaganie od beneficjenta wiedzy pozwalającej na ustalenie rodzaju i zakresu wsparcia doradczego pomostowego. Możliwość pojawienia się nietypowej potrzeby uczestnika, niemożliwego do przewidzenia rodzaju wsparcia nie wyklucza możliwości prawidłowego szacowania wartości zamówienia przy udziale wskazanych wcześniej przesłanek. Każde nietypowe i niedające się przewidzieć zamówienie wynikające z niezwykłych, wyjątkowych potrzeb uczestników mogłoby stanowić zamówienie nieprzewidywalne - trudno natomiast za wyjątkowe i nietypowe uznać potrzeby uczestników dot. konsultacji z zakresu prawa, księgowości lub marketingu, które przy założeniu, że osoba rozpoczynająca prowadzenie firmy specjalizuje się w świadczeniu usług/produkcji/handlu, które zamierza świadczyć bądź wykonywać w ramach prowadzonej przez siebie działalności - są standardowym rodzajem dodatkowego, wspomagającego doradztwa świadczonego przedsiębiorcom w początkowym etapie ich działalności.

W sprawie doszło nie tylko do naruszeń zapisów umowy o dofinansowanie czy Wytycznych dotyczących udzielania zamówień, których obowiązek stosowania wynikał z § 4 ust. 4 Umowy, ale także do naruszenia fundamentalnych zasad rządzących udzielaniem zamówień w ramach projektów współfinansowanych ze środków europejskich tj. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców czy jawności, co - zdaniem IZ RPO - czyni niezasadnym zarzut naruszenia przez organ przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p..

Stwierdzone w trakcie kontroli naruszenia mogły mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Odpowiada to definicji legalnej nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej i art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 320).

Organ nie podzielił zarzutów naruszenia art. art. 75 § 1, art. 77 § 1 i 78 § 1 k.p.a. poprzez nieuzasadnioną odmowę dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka M. Ż. oraz wyznaczenia w tym celu rozprawy. Okoliczności, na które miałby być słuchany wskazany przez pełnomocnika świadek zostały już stwierdzone innymi dowodami w postaci pism beneficjenta z dnia 19 stycznia 2018 r. i 1 marca 2018 r. zawierających zastrzeżenia, co do ustaleń poczynionych przez zespół kontrolujący. Osoba ta udzielała wyjaśnień zespołowi kontrolującemu, co pozwalało przyjąć, że wiedza o faktach badanych w trakcie kontroli została przekazana już na etapie udzielanych przez nią wyjaśnień.

Oceniając zasadność zarzutu naruszenia § 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971) organ stwierdził, że okoliczność intencjonalnego dokonania podziału zamówienia, skutkująca zaniechaniem zastosowania właściwej z uwagi na ogólną wartość zamówienia, procedury jego udzielenia (zakładające udostępnienie w sposób powszechnie dostępny informacji o zamiarze udzielenie zamówienia), nieprzedłożenie w trakcie kontroli oszacowań wartości zamówienia uzasadniały twierdzenie o istotnym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w ramach zamówienia o znacznej wartości (tj. 108.000,00, co ponad dwukrotnie przekracza wartość zamówienia, która zgodnie z zapisami Wytycznych dotyczących zamówień obliguje do udzielenia ich w trybie "Zasady konkurencyjności), co dało podstawę do zastosowania podstawowej stawki korekty (tj.100%).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku Ł. D. powtórzył zarzuty podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wnosząc o uchylenie w całości obu decyzji Zarządu Województwa oraz umorzenie postępowania i zasądzenie kosztów postępowania, zarzucił naruszenie:

1) art. 75 § 1 oraz art. 78 § 1 k.p.a. poprzez nieuzasadnioną odmowę dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka M. Ż. oraz wyznaczenia w tym celu rozprawy;

2) art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie w sposób wyczerpujący zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego;

3) art. 80 k.p.a. poprzez uznanie, że beneficjent był zobowiązany do przeprowadzenia procedury zasady konkurencyjności dla indywidualnego doradztwa zaplanowanego do realizacji w ramach projektu, wyszczególnionego w budżecie projektu w poz. 8 oraz poz. 18 o łącznej wartości 108.000,00 zł brutto;

4) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez uznanie, że środki przeznaczone na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane przez beneficjenta z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p..

Nadto, z ostrożności, zarzucił naruszenie:

5) § 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U z 2018 r. poz. 971) poprzez brak obniżenia wartości korekty finansowej w sytuacji, gdy wysokość stawki wynikająca z przyjętej kategorii naruszenia może zostać obniżona do wysokości 25%, skutkiem czego wartość korekty finansowej ustalona została niewspółmiernie do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

W odpowiedzi na skargę pełnomocnik Zarządu Województwa podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi,

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Dokonując kontroli działalności organów administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, sąd administracyjny rozpoznając sprawę bada, czy organy do ustalonego stanu faktycznego zastosowały właściwą normę prawa materialnego oraz, czy nie uchybiły przepisom prawa regulującym zasady postępowania, a jeśli dopuściły się takich uchybień - czy te uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Uchylenie zaskarżonego aktu następuje bowiem wówczas, gdy sąd stwierdzi, że w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź gdy dopuszczono się naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, ponadto sąd stwierdza nieważność zaskarżonego aktu, gdy ustali, że akt taki dotknięty jest wadą nieważności - art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2018 r. poz. 1302), zwanej dalej "p.p.s.a.".

W wyniku przeprowadzonej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że skargę należy oddalić, bowiem nie narusza ona prawa w stopniu wskazanym powyżej.

Zasadniczy spór w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy w świetle zebranego materiału dowodowego istniały podstawy do zastosowania przez IZ RPO art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zgodnie z powołanym przepisem, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W myśl zaś art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zarówno art. 184 ust. 1, jak też art. 207 ust. 1 u.f.p. nakazują dokonywanie wydatków związanych z realizacją programów finansowanych ze środków funduszy europejskich i środków krajowych zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy czym pod pojęciem "inne procedury" rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków.

W przypadku naruszenia tych procedur, organ miał zatem podstawy do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu (por. wyrok NSA z dnia 14 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3381/15, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, a także wyroki NSA z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15, z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15, publ. j.w.).

Skoro więc w ramach procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. mieszczą się procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu, to niedotrzymanie warunków umowy - co miało miejsce w niniejszej sprawie - zobowiązywało organ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Wbrew zarzutom skargi, zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy, umożliwiał organowi podjęcie zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu, nie jest zasadny zarzut nieuzasadnionej odmowy dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka M. Ż. oraz wyznaczenia w tym celu rozprawy. Nie ulega wątpliwości, że jako dowody należy zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny.

Zgodnie z zasadami prowadzenia postępowania dowodowego poza obowiązkiem gromadzenia i rozpatrywania całego materiału dowodowego istotnego dla rozpatrzenia sprawy przez organ administracji wnioski dowodowe mogą zgłaszać strony postępowania. Zgodnie z art. 78 § 1 k.p.a. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Przy czym organ administracji publicznej może nie uwzględnić żądania (§ 1), które nie zostało zgłoszone w toku przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy, jeżeli żądanie to dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają one znaczenie dla sprawy (§ 2).

Z powyższego wynika, że wykazanie istotnych dla rozpatrzenia sprawy okoliczności może odbywać się również w ramach inicjatywy dowodowej (na żądanie) strony jednak uprawnienie to jest ograniczone w sytuacji kiedy te istotne okoliczności zostały wykazane już innymi dowodami.

W realiach niniejszej sprawy, w postanowieniach z dnia 4 czerwca 2018 r. oraz 15 października 2018 r. organ wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił wniosków o przesłuchanie świadka M. Ż. oraz wyznaczenia w tym celu rozprawy. Wskazano m.in., że okoliczności, na które miałby być przesłuchany wskazany przez skarżącego świadek zostały już stwierdzone innymi dowodami, w tym stanowiskiem skarżącego prezentowanym w pismach zawierających zastrzeżenia, co do ustaleń poczynionych przez zespół kontrolujący oraz składanych w toku postępowania administracyjnego. Co istotne, z akt sprawy, w tym informacji pokontrolnej wynika, że M. Ż. była osobą udzielającą wyjaśnień zespołowi kontrolującemu. W ocenie organu pozwalało to przyjąć, że wiedza o faktach badanych w trakcie kontroli została przekazana przez wspomnianą osobę już na ówczesnym etapie, w ramach udzielanych przez nią wyjaśnień.

Zdaniem Sądu, stanowisko wyrażone we wskazanych postanowieniach nie narusza prawa. Strona postępowania niewątpliwie posiada uprawnienie do zgłoszenia żądania przeprowadzenia dowodu, to jednak uprawnienie to podlega ograniczeniom, które pod względem celowości i konieczności zapewnienia szybkości postępowania, organ powinien każdorazowo rozważyć, zwłaszcza w sytuacji, takiej jak w niniejszej sprawie, gdy nie było dostatecznych argumentów przemawiających za zakwestionowaniem dotychczasowych ustaleń poczynionych w toku postępowania, w którym zapewniono udział stronie skarżącej, która z uprawnienia tego skorzystała.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut zaniechania w sposób wyczerpujący zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz nieprawidłowe uznanie, że beneficjent był zobowiązany do przeprowadzenia procedury zasady konkurencyjności dla indywidualnego doradztwa zaplanowanego do realizacji w ramach projektu, wyszczególnionego w budżecie projektu w poz. 8 oraz poz. 18 o łącznej wartości 108.000,00 zł brutto.

Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 k.p.a. organ administracji stojąc na straży praworządności, ma obowiązek podjęcia z urzędu lub na wniosek wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Realizację zasady prawdy obiektywnej zapewniają przede wszystkim gwarancje procesowe zawarte w przepisach regulujących postępowanie dowodowe. Według art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Ocena czy dana okoliczność została udowodniona następuje na podstawie całokształtu materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.).

Wbrew zarzutom skargi, organ wywiązał się z obowiązków wynikających z powołanych przepisów w sposób prawidłowy.

Jak wynika z akt sprawy, organ poddał analizie poprawność udzielania zamówień, w tym stosowania zasady konkurencyjności oraz stosowania przepisów prawa unijnego spośród udzielonych w trakcie realizacji projektu zakupów. Do kontroli wybrano te, które z uwagi na zakres merytoryczny i wartość zaplanowaną w projekcie powinny zostać udzielone przy zastosowaniu procedur opisanych w Rozdziale 5. Udzielanie zamówień w ramach projektów w Wytycznych dotyczących udzielania zamówień w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020 z dn. 11.05.2017 r. (dalej Wytyczne dotyczące zamówień). Kontrolą objęto m.in. zamówienie dotyczące wynagrodzenia doradców za specjalistyczne doradztwo w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu (Zadanie 2, poz. 8 we wniosku o dofinansowanie) oraz wynagrodzenia specjalistów/doradców za doradztwo prawne i biznesowe dla uczestników (Zadanie 4, poz. 18 we wniosku o dofinansowanie).

W trakcie weryfikacji zamówień udzielonych w ramach realizacji projektu, ustalono, że zamawiający nie przeprowadził procedury zasady konkurencyjności dla indywidualnego doradztwa zaplanowanego do realizacji w ramach projektu, wyszczególnionego w budżecie projektu w poz. 8 oraz poz. 18 o łącznej wartości 108 000,00 zł brutto.

W ocenie Sądu, jako prawidłowe należało ocenić ustalenia organu, który odwołując się do treści pkt 10-12 Rozdziału 5, Wytycznych dotyczących zamówień obowiązujących w dacie udzielania zamówień, uznał, że szkolenia/spotkania z doradcami zaplanowane przez Zamawiającego do realizacji w ramach projektu spełniają wszystkie przesłanki do uznania ich za jedno zamówienie ponieważ:

- zaplanowane do realizacji usługi (spotkania z doradcami) są tożsame funkcjonalnie - mają na celu zapewnienie uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dot. aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej;

- możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie - wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu są zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (w okresie realizacji projektu) oraz przedłożone w trakcie kontroli umowy z wykonawcami podpisano w dniu 19 czerwca 2017 r.;

- możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę - powszechną sytuacją na rynku jest, realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach projektu przez jednego wykonawcę (firmę).

Skarżący nie przedłożył żadnych dokumentów dotyczących szacowania wartości zamówienia, jednak biorąc pod uwagę kwotę zaplanowaną na realizację bloku spotkań/szkoleń doradczych w budżecie projektu (łącznie 108 000,00 zł) oraz wysokość wydatków rozliczonych we wnioskach o płatność, prawidłowo organ uznał, że Zamawiający powinien zastosować zasadę konkurencyjności przeprowadzoną zgodnie z regulacjami opisanymi w Podrozdziale 5.1. Zasada konkurencyjności, Wytycznych dotyczących zamówień.

Co istotne, organ zweryfikował tezę zawartą w informacji pokontrolnej co do dostępności na rynku kompleksowych, wieloprzedmiotowych usług doradczych. Przeprowadzone dowody dodatkowo potwierdziły stanowisko co do uznania, że zamówienia poddane ocenie w postępowaniu spełniały przesłankę tożsamości podmiotowej, tj. na rynku występowała wielość podmiotów zdolnych do samodzielnego wykonania całości zamówienia.

Zatem wbrew zarzutom skargi, istniały w sprawie podstawy do zastosowania art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p. Niewątpliwie bowiem beneficjent zobowiązany był realizować projekt zgodnie z umową i procedurami w niej określonymi. Zgodnie z § 20 ust. 1 umowy, Beneficjent zobowiązany był do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, na warunkach określonych w Wytycznych dotyczących udzielania zamówień w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020 (wersja z 11 maja 2017 r.) z uwzględnieniem postanowień zawartych w paragrafie umowy określającym zasady udzielania zamówień w ramach Projektu.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo odwołał się również do Podrozdziału 5.1 Wytycznych dotyczących udzielania zamówień, gdzie w punkcie 1 lit. a wskazano, że udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu ustawy PZP w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto.

Zatem konfrontacja zapisów wspomnianych Wytycznych i umowy o dofinansowanie z ustaleniami poczynionymi w toku postępowania doprowadziły organ do prawidłowego wniosku, że działanie skarżącego, polegające na nieprzeprowadzeniu procedury zasady konkurencyjności dla indywidualnego doradztwa, zaplanowanego do realizacji w ramach projektu, wyszczególnionego w budżecie projektu w poz. 8 oraz poz. 18 o łącznej wartości 108.000,00 zł brutto stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., do stosowania których zobowiązany był beneficjent.

W ocenie Sądu, usługi będące przedmiotem zamówienia obejmujące taka samą lub podobną tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, należy traktować, jako jedno zamówienie, którego wartość powinna być oszacowana łącznie. Jeżeli udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie, te same komponenty i istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy to mamy do czynienia z jednym zamówieniem i należało rozważyć taki sposób wyłaniania wykonawcy przedmiotu zamówienia, który nie naruszy zasad konkurencyjności i przejrzystości.

Podzielić zatem należy stanowisko, że sposób udzielenia zamówienia na wspomniane usługi, polegający na uznaniu każdej usługi doradczej realizowanej w ramach jednego bloku doradczego za oddzielne zamówienie istotnie ograniczył konkurencję uniemożliwiając tym samym dostęp do przedmiotowego zamówienia innym podmiotom mającym w swojej ofercie usługi doradcze, które zostały zakupione przez zamawiającego pojedynczo. W konsekwencji na aprobatę zasługiwało stanowisko, że zaplanowane do realizacji usługi (spotkania z doradcami) wyszczególnione w budżecie projektu w poz. 8 oraz poz. 18 o łącznej wartości 108.000,00 zł brutto dotyczące wynagrodzenia doradcy za specjalistyczne doradztwo w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu (Zadanie 2, poz. 8 we wniosku o dofinansowanie) oraz wynagrodzenia specjalistów/doradców za doradztwo prawne i biznesowe dla uczestników (Zadanie 4, poz. 18 we wniosku o dofinansowanie) są tożsame funkcjonalnie - mają bowiem na celu zapewnienie uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dotyczącego aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej.

Możliwe było udzielenie zamówienia na ww. usługi (spotkania z doradcami) w tym samym czasie - wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu są bowiem zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (tj. w okresie realizacji projektu) a przedłożone w trakcie kontroli umowy z wykonawcami podpisano w dniu 19 czerwca 2017 r.

Trafny jest przy tym wniosek organu, co do możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, a powszechną sytuacją na rynku jest realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach tego rodzaju projektu przez jednego wykonawcę. Na rynku istnieje szeroki krąg potencjalnych wykonawców, którzy są w stanie zrealizować wszystkie zaplanowane przez beneficjenta tematy spotkań doradczych.

W toku postępowania organ wykazał, że na rynku istnieją potencjalni wykonawcy oferujący realizację wszystkich, pojedynczo zaplanowanych spotkań doradczych w ramach projektu, i tego rodzaju usługi znajdują się w ich standardowej ofercie.

O tym, że skarżący powinien zastosować zasadę konkurencyjności przeprowadzoną zgodnie z regulacjami opisanymi w Podrozdziale 5.1. Zasada konkurencyjności, Wytycznych dot. zamówień przesądza również fakt, że kwota zaplanowana na realizację bloku spotkań doradczych w budżecie projektu wynosi łącznie 108 000,00 zł a zatem przekracza wynikający z Wytycznych próg ("Udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku: a) beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu ustawy PZP w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto").

Wybór trybu, w jakim zostanie przeprowadzone postępowanie związane z udzieleniem zamówienia w ramach projektu powinien być poprzedzony ustaleniem z należytą starannością szacunkowej kwoty zamówienia. Powinno się to odbyć z uwzględnieniem wszelkich zamówień dodatkowych i finalnie wskazywać przybliżoną, hipotetyczną wartość planowanego zamówienia.

Biorąc pod uwagę fakt, że beneficjent w budżecie przed późniejszymi zmianami, którymi zmodyfikowano wsparcie udzielane w ramach poz. 18 budżetu projektu) - zarówno dla doradztwa ujętego w poz. 8 jak i doradztwa ujętego w poz. 18 (tożsamych pod względem podmiotowym, czasowym i funkcjonalnym) przewidział dla prowadzących indywidualne doradztwo stawkę 100 zł/h i na taką też kwotę za godzinę podpisał wszystkie umowy na przeprowadzenie doradztwa, trafny był wniosek organu, że już na etapie planowania budżetu projektu skarżący miał pełną świadomość o przewidywanym, ostatecznym koszcie usług doradczych, którego łączna wartość (przekraczająca 50.000 zł netto) obligowała go zgodnie z Umową i Wytycznymi dotyczącymi udzielania zamówień do zastosowania zasady konkurencyjności przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia.

Skarżący nie przedłożył dokumentów potwierdzających prawidłowe przeprowadzenie szacowania wartości zamówienia, stąd prawidłowy okazał się wniosek IZ RPO o niedołożeniu przez skarżącego należytych starań w celu ustalenia wartości szacunkowej.

Na aprobatę zasługuje stanowisko organu, który odnosząc się do stanowiska skarżącego w zakresie braku możliwości przewidzenia ilości i rodzaju usług doradczych w ramach wsparcia pomostowego, zwrócił uwagę na realną możliwość określenia przez beneficjenta ich wymiaru ilościowego, ale także istnienie warunków do sprecyzowania na zakresu doradztwa, jakiego będą potrzebowali uczestnicy projektu zarówno na etapie poprzedzającym rozpoczęcie prowadzenia własnej działalności gospodarczej jak i już w trakcie jej prowadzenia w ciągu pierwszych dwunastu miesięcy, w ramach których opieką objęte są nowoutworzone w ramach projektu firmy. Beneficjent we wniosku o dofinansowanie wykazał w pkt. G.1 Doświadczenie Wnioskodawcy i Partnera/-ów w realizacji działań podobnych do założeń projektu - wykaz przedsięwzięć zakończonych, że dysponuje szerokim, popartym przykładami doświadczeniem w realizacji projektów, których elementem jest przeprowadzenie zarówno szkoleń jak i doradztwa w ramach aktywizacji zawodowej uczestników.

Tym samym nie można przyjąć, że skarżący nie dysponował wiedzą pozwalającą na ustalenie rodzaju i zakresu wsparcia doradczego pomostowego.

W konsekwencji uprawnione było stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że w sprawie doszło nie tylko do naruszeń zapisów umowy o dofinansowanie, Wytycznych dotyczących udzielania zamówień, których obowiązek stosowania wynikał z § 4 ust. 4 Umowy, ale także do naruszenia fundamentalnych zasad rządzących udzielaniem zamówień w ramach projektów współfinansowanych ze środków europejskich tj. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców czy jawności.

Jako prawidłową należało ocenić dokonaną przez organ ocenę co do kwalifikacji stwierdzonych naruszeń jako nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej i art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013. Podzielić należy pogląd prezentowany w orzecznictwie, że dla orzeczenia o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek: naruszenia procedur oraz okoliczności, że naruszenie to ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii.

Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty - a w razie nieuiszczenia należności, wydania decyzji o zwrocie środków - jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE.

Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Przepis ten wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę (por. NSA z dnia 11 października 2018 r., sygn. akt I GSK 2126/18, wyrok WSA w Kielcach z dnia 31 grudnia 2018 r., sygn. akt I SA/Ke 416/18, publ. j.w.).

Zarząd Województwa wyjaśnił w zaskarżonej decyzji, że w stosunku do naruszenia stwierdzonego w ramach realizacji badanego projektu, jako nieprawidłowość kwalifikuje się sytuacje, gdzie określone zachowanie beneficjenta mogłoby narazić budżet unijny na szkodę, uszczerbek finansowy. W konsekwencji, nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, i z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Organ, ustalając wartość korekty finansowej przyjął kategorię naruszenia - podział zamówienia lub zaniżenie jego wartości skutkujące niezastosowaniem wymogów związanych z publikacją zapytania ofertowego - korekta 100% - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 25%. Przy czym, wbrew zarzutom skargi uwzględnił treść § 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 971). W myśl tego przepisu, wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej (ust. 1). Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji (ust. 2).

W zaskarżonej decyzji organ jednoznacznie wyjaśnił, dlaczego nie znalazł okoliczności uzasadniających obniżenie zastosowanego wskaźnika procentowego. Wskazał bowiem, że okoliczność intencjonalnego dokonania podziału zamówienia, skutkująca zaniechaniem zastosowania właściwej z uwagi na ogólną wartość zamówienia procedury jego udzielenia (zakładającą udostępnienie w sposób powszechnie dostępny informacji o zamiarze udzielenie zamówienia), nieprzedłożenie w trakcie kontroli oszacowań wartości zamówienia, uzasadnia twierdzenie o istotnym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w ramach zamówienia o znacznej wartości (tj. 108.000 zł co ponad dwukrotnie przekracza wartość zamówienia, która zgodnie z zapisami Wytycznych dotyczących zamówień obliguje do udzielenia ich w trybie Zasady konkurencyjności), co dało podstawę do zastosowania podstawowej stawki korekty (tj.100%).

W rezultacie organ prawidłowo w oparciu o przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. zażądał zwrotu przyznanych środków na podstawie umowy o dofinansowanie realizowanego przez skarżącego projektu, we wskazanej w decyzji wysokości.

Mając na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.