Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 397/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2, art.90 ust.1 i ust.2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Teza: 1.

Art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 wymienionej ustawy, nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Z art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określił w różny i odbiegający od siebie sposób, to jest tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy.

2.

Opis znamion […] deliktu o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych odnieść należy do tzw. czynności wykonawczej. Chodzi mianowicie o urządzającego (urządzanie) gry na automatach poza kasynem gry. Tak przedstawiający się opis deliktu administracyjnego prowadzi do wniosku, że podmiotem, który może go popełnić jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna mniemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

TEZY

1.

Art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 wymienionej ustawy, nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Z art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określił w różny i odbiegający od siebie sposób, to jest tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy.

2.

Opis znamion […] deliktu o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych odnieść należy do tzw. czynności wykonawczej. Chodzi mianowicie o urządzającego (urządzanie) gry na automatach poza kasynem gry. Tak przedstawiający się opis deliktu administracyjnego prowadzi do wniosku, że podmiotem, który może go popełnić jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna mniemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 28 października 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 1483/13 w sprawie ze skargi C. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 24 [...] 2013 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od C. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 1.800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. zdanie odrębne


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 października 2013 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę C. sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 24 [...] 2013 r. w przedmiocie gier losowych.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

W dniu 12 [...] 2012 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu o nazwie Tawerna "S." w Ż. W kontrolowanym lokalu ujawnili automat do gier o nazwie BELL SCATTER, na którym przeprowadzili gry kontrolne. Wykazały one, że gra na nim ma charakter losowy, a końcowy wynik nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Z czynności spisano protokół.

W wyniku powyższych ustaleń, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie określenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, Naczelnik Urzędu Celnego w R., decyzją z dnia 16 [...] 2012 r., wymierzył spółce, jako urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry, karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji, spółka wniosła o jej uchylenie w całości oraz orzeczenie, iż brak jest podstaw do wymierzenia jej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, ewentualnie o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Do odwołania spółka dołączyła opinię biegłego sądowego wyznaczonego przez inny organ dotyczącą automatu o tożsamej nazwie, który nie był jednak przedmiotem rozważań w niniejszej sprawie. Ponadto, spółka wniosła o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. o sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

Postanowieniem z dnia 7 [...] 2012 r., Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił zawieszenia postępowania.

W piśmie z dnia 28 [...] 2013 r., spółka podtrzymała swoje dotychczasowe zarzuty, wnioskując jednocześnie o wystąpienie przez organ do Ministra Finansów z wnioskiem o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201 , poz. 1540 ze zm.) oraz o powołanie dodatkowego biegłego.

Postanowieniem z dnia 22 [...] 2013 r., Dyrektor Izby Celnej w K. powtórnie odmówił zawieszenia postępowania.

Decyzją z dnia 24 [...] 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w K., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia 16 [...] 2012 r.

W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wskazał, że odmówił spółce przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, gdyż uznał, że nie ma potrzeby powoływania kolejnego biegłego, w sytuacji gdy zebrane dowody w sposób jednoznaczny wyjaśniają wszystkie okoliczności sprawy. Dyrektor Izby Celnej w K. uznał również, że nie zachodzą przesłanki do wystąpienia do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, bowiem nie wystąpiły wątpliwości, o których mowa w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 stycznia 1994 r., sygn. akt II SA 2338/93 – "Wątpliwości, co do charakteru gry losowej rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej".

Po analizie zgromadzonego materiału dowodowego, Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że poza sporem w niniejszej sprawie pozostaje określenie osoby urządzającej gry na spornych automatach. Strona nie kwestionowała faktu bycia właścicielem spornego automatu, ani też tego, że nie przeniosła prawa własności wymienionego automatu, w trakcie całego okresu jego eksploatacji, na inny podmiot gospodarczy. Za bezsporny Dyrektor Izby Celnej uznał także fakt, że C. spółka z o.o. nie posiada określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie kasyna. Powołując się na protokół kontroli, opinię biegłego oraz opis gier, Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że na spornym automacie zainstalowano kilka rodzajów gier, w których gracz może grać za punkty, które uzyskał za wykupienie czasu gry, jak i punkty zdobywane w poszczególnych grach w ramach wykupionego czasu. Gracz nie wykupuje jednej gry ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju. Czas ten, z góry znany, może ulec skróceniu w przypadkach wykorzystania wszystkich posiadanych przez gracza środków (wykupionych na początku i tych wygranych w poszczególnych grach), gracz kupuje czas grania na automacie, a nie czas gry. Podczas eksperymentu ustalono, że na badanym automacie możliwe są gry, w których wynik gry jest uzależniony od umiejętności gracza (refleks, zmysł obserwacji, wyczucie rytmu - gry zręcznościowe) oraz gry, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku start i bierna obserwacja). Gra rozpoczyna się od wyboru jednego z dostępnych rodzajów gry i naciśnięciu przycisku "gra", co powoduje obrót bębnów. Ustawienie się bębnów w określonej konfiguracji, po ich zatrzymaniu, daje informację o wyniku gry. Wygrane są dopisywane do licznika kredyt. W przypadku, gdy bębny się nie obracają, gracz uzyskuje punkty dopisywane do licznika punktów zręcznościowych. Ustalenia te są zbieżne z ustaleniami funkcjonariuszy celnych dokonanymi w trakcie eksperymentu i korespondują również z opinią przedstawioną przez spółkę, w której nie ma rozbieżności, co do charakteru prowadzonych gier, a jedynie, co do kolejności ich prowadzenia. Dodatkowo organ wskazał, że prowadzenie gry polega na wykupieniu maksymalnego czasu grania na automacie, a faktyczny czas grania wynika z uzyskiwania (lub nie) wygranych punktów. Zatem, zdobywając (wygrywając) punkty w poszczególnych grach, gracz wydłuża czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacania wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu), nie ma, zdaniem organu, żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. Dla gier określonych w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych pojęcie "wygrana" w ogóle nie występuje. Zauważył także, że gry zainstalowane w spornym automacie są grami urządzanymi w celach komercyjnych, co wynika z faktu konieczności zakredytowania automatu pieniędzmi w celu uzyskania możliwości rozpoczęcia gry.

Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C - 213, C - 214 i C - 217, organ odwoławczy wskazał, że Trybunał nie stwierdził w nim, aby przepisy, w odniesieniu do których wystąpiono z pytaniem prejudycjalnym, były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji, co oznacza, że nadal obowiązują w polskim systemie prawnym. Trybunał stwierdził, że ustalenie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi wprowadzającymi warunki mogące mieć istotny wpływ na obrót automatami lub ich właściwości, ma wyjaśnić sąd krajowy. Jedynie przepisy tego rodzaju, jak art. 14 ust. 1 ustawy, należy uznać za "przepis techniczny", w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE, jednak obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości prowadzenia gier w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry, oprócz wyjątków wyraźnie wskazanych w ustawie (salony gier na automatach, punkty gier na automatach o niskich wygranych).

W rekapitulacji swojego stanowiska Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w świetle materiału dowodowego przedmiotowego postępowania nie miał wątpliwości, że spółka nie była uprawniona w świetle ustawy o grach hazardowych, do urządzania gier na automatach umieszczonych w lokalu w Ż. W ocenie organu odwoławczego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie pozostawia żadnych wątpliwości interpretacyjnych i nie zawiera żadnej alternatywy, która wydanie decyzji o nałożeniu kary uzależniałaby od innej, niż wskazane w jego treści przesłanki, co oznacza, że stanowi on samoistną podstawę wymierzenia kary.

W skardze na powyższą decyzję, C. sp. z o.o. w K. zarzuciła organowi oparcie rozstrzygnięcia na wynikach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych oraz na opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R., podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzenia badań urządzeń do gier jest upoważniona do tego przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych; błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji; ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karno - skarbowego, a w konsekwencji oparcia rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym i błędną jego ocenę; wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej rozstrzygnięcia w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 punkt 2 oraz nienotyfikowany techniczny przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a zatem bez podstawy prawnej; wydanie decyzji przed prawomocnym rozstrzygnięciem kwestii zawieszenia postępowania w sprawie pomimo istnienia podstaw do jego zawieszenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji. Wskazał, że w rozpatrywanej sprawie niespornym jest, iż skarżąca urządzała w lokalu Tawerna "S." w Ż. grę na automacie o nazwie BELL SCATER, który nie posiadał oznaczeń fabrycznych i seryjnych, i który nie był objęty żadnym zezwoleniem, ani poświadczeniem rejestracji. Okolicznością bezsporną jest również, że właścicielem tego urządzenia była spółka.

Za kwestię sporną uznał natomiast kwalifikację spornego automatu, jako automatu do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji, a więc innymi słowy to, czy sporny automat odpowiada wymogom określonym w art. 2 ust. 3, ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Sąd I instancji nie podzielił poglądu skarżącej o wyłącznej kompetencji Ministra Finansów do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Wskazał, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych, o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 ustawy o grach hazardowych i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów, w drodze decyzji, rozstrzyga wyłącznie o charakterze gier, a mianowicie, czy wypełniają cechy gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję, urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. W przypadku zaś, gdy urządzający gry nie skorzysta z tego uprawnienia, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Wskazując, że zgodnie z przepisem art. 180 Ordynacji podatkowej, jako dowód w sprawie, można dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, Sad uznał, że organy administracji celnej prawidłowo zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. Natomiast, opinia techniczna wydana na zlecenie strony skarżącej przez rzeczoznawcę Z. S., dotycząca tego konkretnego automatu, a zatem nie mogła stanowić miarodajnego dowodu w sprawie.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego, Sąd uznał, że zasadnie organy przyjęły, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bez koncesji i zezwolenia. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych). Prawidłowo zatem karę w tej wysokości organy celne nałożyły na stronę skarżącą.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji o nałożeniu kary, Sąd I instancji wskazał, że przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za "przepis techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstaw do odmowy zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. Przepisów tych, nie można też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny.

Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia wniosków skarżącej o zawieszenie postępowania administracyjnego, Sąd I instancji wyjaśnił, że przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach pytanie prawne (postanowienie z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, zarejestrowane przez Trybunał Konstytucyjny pod sygn. akt P 32/12), dotyczy zgodności przepisów art. 89 ust.1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 i 4 ustawy Kodeks karny skarbowy z art. 2, art. 30 i art. 32 Konstytucji RP w zakresie, w jakim prowadzą one do podwójnego karania osób fizycznych, podczas gdy podmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Skoro postępowanie w rozpatrywanej sprawie nie jest prowadzone wobec osoby fizycznej, to nie może w nim występować przedstawiony w pytaniu prawnym problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej. Tym samym, brak było podstaw do obligatoryjnego zwieszenia postępowania.

Dokonując analizy zwrotów użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych - "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy", Sąd I instancji odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt VKK 420/11 (OSNKW 2012/8/85). W tym kontekście podniósł, że jak wynika z porównania definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy, mają one element wspólny ("gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych") oraz elementy rozbieżne. W art. 2 ust. 3 wymagane jest, aby gra "toczyła" się o wygraną pieniężną lub rzeczową, którego to wymogu nie ma w art. 2 ust. 5. Z kolei w art. 2 ust. 5 wskazuje się, że gra ma być organizowana w celach komercyjnych, grający nie ma zaś możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Przepis art. 2 ust. 3 ustawy stanowi, że gra ma "zawierać element losowości", zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 ustawy, gra ma mieć "charakter losowy". Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 wymienionej ustawy, te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy, w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, Sąd I instancji uznał, że zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli, potwierdzone zeznaniami świadków oraz treść dokumentu w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. Zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, zaskarżając ten wyrok w całości, spółka wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na następujących podstawach:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), spółka zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) naruszenie przepisów art. 1 i art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 6, art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 o grach hazardowych w związku z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez Sąd pierwszej instancji środka określonego w ustawie tj. nie stwierdzeniu nieważności decyzji organu II instancji i poprzedzającej jej decyzji organu I instancji jako decyzji wydanych na podstawie nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, a więc wydanych bez podstawy prawnej;

2) naruszenie przepisów art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez oddalenie skargi i niezastosowanie przez Sąd pierwszej instancji środka określonego w ustawie tj. nie uchylenie decyzji, mimo, że decyzję wymierzającą karę pieniężną wydano na podstawie nienotyfikowanych i sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc na podstawie przepisów które nie mogą być skutecznie stosowane wobec podmiotów krajowych na ich niekorzyść;

3) naruszenie przepisów art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez niezastosowanie przez Sąd pierwszej instancji środka określonego w ustawie i uznanie przez Sąd, że organy administracji celnej przeprowadziły postępowanie niewadliwie tj. bez naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, podczas gdy zebrany przez organ materiał dowodowy budził wątpliwości i sprowadzał się do wyników eksperymentu służb celnych oraz recypowanej z postępowania karno – skarbowego niepełnej opinii biegłego mgr inż. A. C. mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści opinii, a organy obu instancji nie dążyły do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości odmawiając przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych tj. kwalifikacji spornego urządzenia jako automatu do gier hazardowych;

4) naruszenie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP poprzez niezastosowanie przez Sąd pierwszej instancji środka określonego w ustawie i uznanie przez Sąd, że organy administracji celnej przeprowadziły postępowanie niewadliwie, podczas gdy organy obu instancji naruszyły konstytucyjną zasadę działania zgodnego z prawem w tym również z prawem unijnym przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych;

5) naruszenie przepisów 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 201 §1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez niezastosowanie przez Sąd pierwszej instancji środka określonego w ustawie i uznanie przez Sąd, że organy administracji celnej prowadziły postępowanie niewadliwie, podczas gdy organy podatkowe obu instancji prowadziły postępowanie pomimo, że zachodziły przesłanki do obligatoryjnego zawieszenia tego postępowania w związku z toczącym się równolegle postępowaniem karno - skarbowym przed sądem powszechnym, mającym ścisły związek z postępowaniem administracyjnym prowadzonym przed organami celnymi.

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1) naruszenie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną ich wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie per non est i zasadzie racjonalnego ustawodawcy, które doprowadziło w istocie do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę we wskazanych normach prawnych oraz nieprawidłowej oceny przesłanek materialnoprawnych pozwalających na kwalifikację charakteru prawnego urządzenia, które w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zatrzymane w sprawie urządzenie jest automatem do gier losowych i wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący takich gier nie urządzał;

2) naruszenie przepisów art. 145 §1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną ich wykładnię i prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1 - 5 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a w konsekwencji oparcie przez organy podatkowe decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej i wątpliwej opinii biegłego sądowego A. C., podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych;

3) naruszenie przepisów prawa unijnego: art. 8 i art. 1 pkt 11) dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne przyjęcie, iż przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepis techniczny w konsekwencji czego można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie norm art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiących podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), które to stanowisko jest sprzeczne z wiążącym stanowiskiem TSUE;

4) naruszenie art. 145 §1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowią samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, jako przepisy sankcjonujące naruszenie zakazu przewidzianego przez art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Istota tego sporu - jak to wynika z treści zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia - dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organ administracji celnej, uzasadniało – zdaniem tego Sądu – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier służy do urządzania na nim gier o charakterze losowym, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Według Sądu I instancji, wymienione przepisy, nie mając charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, mogły stanowić samoistną materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej karę pieniężną. Sąd I instancji uznał również, że przepisem technicznym, w rozumieniu przywołanego aktu prawa unijnego, nie jest art. 14 ust. 1 krajowej ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że zaskarżona decyzja nie jest niezgodna z prawem.

Odnosząc się do pierwszej, spośród wyżej wymienionych płaszczyzn sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, a mianowicie do faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, stwierdzić należy, że zmierzający do podważenia ich prawidłowości zarzut naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy (por. pkt I) ppkt 3) petitum skargi kasacyjnej), nie jest usprawiedliwiony.

Ocena tego zarzutu, adresowanego – jak jednoznacznie wynika ze sposobu, w jaki został on skonstruowany - wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie może nie uwzględniać tego, że w świetle art. 174 pkt 2 p.p.s.a., o skuteczności zarzutów opartych na podstawie wymienionego przepisu, nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, stwierdzić należy, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag, zarzuty naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów postępowania, tj. przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej nie mógł odnieść skutku oczekiwanego przez jej autora. Z analizy uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika bowiem, że orzekając na podstawie akt sprawy oraz w jej granicach, Sąd I instancji wskazał zarówno ustalenia faktyczne, które przyjął za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, co wyraziło się, między innymi, w wyeksponowaniu zasadniczych - z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia – elementów tychże ustaleń, i co poprzedzone zostało oceną odnośnie do prawidłowości ich przeprowadzenia przez organ administracji publicznej, jak i wskazał podstawę prawną wydanego w sprawie rozstrzygnięcia oraz ją wyjaśnił, co w tym względzie oznacza również, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku w jednoznaczny sposób odnosiło się do normatywnego wzorca kontroli legalności zaskarżonego aktu, poprzez wyznaczenie ram materialnoprawnych i przepisów postępowania, które miały lub powinny mieć zastosowanie w rozpatrywanej sprawie.

Omawiany zarzut, jak i przedstawione w jego uzasadnieniu argumenty, nie podważają zasadności oceny Sądu I instancji, z której wynika, że ustalenia stanu faktycznego sprawy, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji są prawidłowe.

Wbrew oczekiwaniom strony skarżącej kasacyjnie, brak jest podstaw, aby zasadnie można było podważać stanowisko Sądu I instancji odnośnie do waloru przeprowadzonego w rozpatrywanej sprawie dowodu z eksperymentu oraz dowodu z dołączonej do akt sprawy administracyjnej opinii biegłego sądowego, z których to dowodów wynika, że gry urządzane na kontrolowanym i badanym w toku postępowania automacie do gier, mają charakter gier losowych. Podkreślając, że dowody te ze sobą korespondują, podnieść należy, że podjęta przez stronę skarżącą próba przeciwstawienia im przedłożonej opinii technicznej Z. S., nie mogła być uznana za skuteczną z tego powodu, że dotyczyła ona stanu przedmiotowego automatu do gier na dzień jej wykonania, tj. na dzień 12 [...] 2011 r. Dowód z tej opinii technicznej, nie mógł być więc przydatny dla stwierdzenia okoliczności, którą wykazać zamierzała strona skarżąca kasacyjnie. Gdy uwzględnić bowiem, tę istotną okoliczność, która odnosi się do konsekwencji zdarzeń i zjawisk w perspektywie czasu, w której one zachodzą, a w tym kontekście, datę wydania opinii technicznej w relacji do późniejszej od niej daty wydania opinii przez biegłego sądowego, to nie sposób zasadnie twierdzić, że opinie te ze sobą nie korespondują, ani też, że z wymienioną opinią techniczną nie koresponduje dowód z przeprowadzonego w dniu 12 [...] 2012 r. eksperymentu. Opinia techniczna, na którą powołuje się skarżąca spółka, odnosi się bowiem do stanu spornego automatu na dzień jej sporządzenia, zaś dowód z eksperymentu i korespondujący z nim dowód z opinii biegłego sądowego opisują funkcje i właściwości badanego (kontrolowanego) automatu, to jest jego stan, w dniu przeprowadzanej kontroli. W tym też kontekście znamienne jest i to, a strona skarżąca skutecznie tego ustalenia nie zakwestionowała, że sporny automat do gier nie posiadał żadnych zabezpieczeń, ani też plomb. Ponadto, stanowiska Sądu I instancji odnośnie do prawidłowości przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych nie podważa i ten argument, że opinia biegłego sądowego, stanowiąca zasadniczą podstawę tychże ustaleń, została sporządzona w równolegle prowadzonym postępowaniu karno skarbowym i następnie dołączona przez organ do akt sprawy administracyjnej. Argument ten, zwłaszcza gdy przeciwstawić mu treść art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, z którego wynika, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, a także treść art. 181 tej ustawy, zgodnie z którym, dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, nie może stanowić samoistnej, a tym samym i wystarczającej podstawy do podważania waloru dowodowego wymienionej opinii, prawidłowości jej sporządzenia, ani też prawidłowości przeprowadzonych w oparciu o ten dowód ustaleń. Z przywołanych przepisów wynika bowiem, że organ administracji celnej jest uprawniony do wykorzystania w prowadzonym postępowaniu, bez potrzeby ponownego i bezpośredniego ich przeprowadzenia, materiałów (dowodów) z postępowania karno skarbowego, jak również postępowania kontrolnego, o ile dowody te, z punktu widzenia celu i przedmiotu postępowania, są istotne dla wyjaśniania wszystkich okoliczności sprawy oraz, o ile zostały prawidłowo włączone do akt postępowania podatkowego. Wymienionych okoliczności, zwłaszcza zaś prawidłowości włączenia do akt sprawy administracyjnej dowodu z opinii biegłego sądowego, strona skarżąca kasacyjnie również nie podważyła.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, że kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K., Sąd I instancji pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy tak pod względem faktycznym jak i prawnym w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 Ordynacji podatkowej), czy zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 Ordynacji podatkowej) oraz, czy dokonał swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 Ordynacji podatkowej). Podkreślając znaczenie tej okoliczności, że stanowiące podstawę przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych dowody z eksperymentu i opinii biegłego sądowego korespondują ze sobą, brak jest również podstaw, aby zasadnie można było zarzucić Sądowi I instancji naruszenie art. 188 Ordynacji podatkowej. Zwłaszcza, gdy podkreślić, że wynikająca z tego przepisu odmowa przeprowadzenia dowodu może nastąpić w sytuacji, gdy po pierwsze, okoliczności będące przedmiotem dowodu nie mają znaczenia dla sprawy, a po drugie, gdy okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem, zaś o tym, czy okoliczności te mają znaczenie dla sprawy, decyduje treść normy prawa materialnego, która determinuje kierunek i zakres ustaleń faktycznych niezbędnych dla jej prawidłowej subsumcji (por. wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2014 r., sygn. akt II FSK 1135/12).

Uwzględniając wszystkie dotychczas przedstawione uwagi i argumenty, brak jest również podstaw, aby twierdzić, że stanowiąca podstawę przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych opinia biegłego sądowego nie była pełna. Stanowisko strony skarżącej opierające się w tym względzie na argumencie, że wadliwość wymienionego dowodu wynika – jej zdaniem - z braku dokonania "[...] porównania pod względem ilościowym występowania elementów losowych i zręcznościowych w grze na badanym urządzeniu pod kątem kwalifikacji większościowej" (por. s. 8 uzasadnienia skargi kasacyjnej), nie jest uzasadnione. Przede wszystkim dlatego, że sugerowana przez autora skargi kasacyjnej potrzeba przeprowadzenia wskazanej "kwalifikacji większościowej" , której brak – jak twierdzi – stanowi o wadliwości opinii biegłego sądowego, nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia normatywnych kryteriów kwalifikowania gry na automacie do gier, jako gry o charakterze losowym. Skoro bowiem z wymienionej opinii biegłego sądowego wynika, jak słusznie to podkreślił Sąd I instancji, że przedmiotowy automat do gier służył urządzaniu na nim gier o charakterze losowym, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to za bez znaczenia dla prawidłowości tego rodzaju kwalifikacji uznać należy to, że na automacie tym można było urządzać również inne gry.

W sytuacji, gdy dominującą cechą (elementem) gier urządzanych na przedmiotowym automacie była ich losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego, co prowadzi do wniosku, że w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z urządzaną na automacie do gier grą o charakterze losowym, to za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należało również zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. pkt II ppkt 1) petitum skargi kasacyjnej). Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd I instancji nie naruszył wymienionych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2011 r. w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej. Wbrew stanowisku skarżącej spółki, zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podejście do wykładni wymienionych przepisów, w tym również rozbudowana i wsparta orzecznictwem sądowym (por. zwłaszcza wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11; wyrok NSA z dnia 19 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99) argumentacja podkreślająca znaczenie pojęć, którymi na gruncie tych przepisów operuje ustawodawca, a mianowicie "gry zawierającej element losowy" oraz "gry o charakterze losowym" oraz różnic między nimi (por. s. 35 – 38 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), nie jest nieprawidłowe. Ponadto, w sytuacji, gdy rozbudowanemu argumentacyjnie i trafnemu w jego warstwie merytorycznej stanowisku Sądu I instancji, strona skarżąca kasacyjnie nie przeciwstawia w istocie rzeczy żadnych argumentów natury merytorycznej zmierzających do wykazania wadliwości stanowiska Sądu I instancji w kwestii odnoszącej się do zarzucanego błędu wykładni prawa, ograniczając się w tej mierze do argumentacji zmierzającej do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie (por. s. 10 uzasadnienia skargi kasacyjnej), to omawiany zarzut, tym bardziej uznać należy za niezasadny, a tym samym i nieskuteczny. Zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być bowiem skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych.

Za nieuzasadniony uznać należało również zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych (pkt II ppkt 2) petitum skargi kasacyjnej).

Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, strona skarżąca kasacyjnie pominęła tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 przywołanej ustawy nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, brak jest więc podstaw aby twierdzić, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych – jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, którego brak stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Jak już bowiem wskazano, organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia odrębnego postępowania w tym zakresie.

Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie, brak jest również podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez zaakceptowanie przez Sąd I instancji stanowiska organów administracji odnośnie do braku ziszczenia się, określonej przywołanym przepisem, przesłanki obligatoryjnego zawieszenia postępowania prowadzonego w sprawie o nałożenie kary pieniężnej, podczas gdy zdaniem skarżącej spółki, zaistnienia tej przesłanki upatrywać należało w okoliczności równolegle toczącego się postępowania karno skarbowego pozostającego w ścisłym związku z postępowaniem prowadzonym przed organami administracji celnej (por. pkt I ppkt 5) petitum skargi kasacyjnej).

Z przywołanego przepisu ustawy Ordynacja podatkowa wynika, że organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Zagadnienie wstępne, o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, wiąże się więc z wystąpieniem przeszkody uniemożliwiającej rozstrzygnięcie sprawy stanowiąc przesłankę negatywną jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego. Zagadnienie wstępne, to zagadnienie, na które składają się następujące elementy konstrukcyjne, a mianowicie: 1) wyłania się ono w toku postępowania administracyjnego, 2) jego rozstrzygnięcie należy do innego organu lub sądu, 3) rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, zatem zagadnienie wstępne musi poprzedzać rozpatrzenie sprawy, 4) istnieje zależność między rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego a rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji. Zagadnieniem wstępnym, jest wiec pewna kwestia o charakterze otwartym (tzn. jeszcze nie przesądzona), której treścią może być wypowiedź odnośnie do uprawnienia lub obowiązku, stosunku lub zdarzenia prawnego albo inne jeszcze okoliczności mające znaczenie prawne. Z powyższego wynika również, że zagadnieniem wstępnym, w rozumieniu przywołanego przepisu, może być tylko zagadnienie prawne, którego rozstrzygnięcie należy do właściwości innego organu lub sądu (nie chodzi więc o wyjaśnienie nawet poważnych wątpliwości dotyczących aspektów prawnych sprawy będącej przedmiotem postępowania), i które może stanowić odrębny przedmiot postępowania przed takim organem lub sądem, co oznacza, że rozstrzygnięcie tego zagadnienia wstępnego przez ten inny organ lub sąd, stanowi konieczny warunek wydania decyzji przez organ, w postępowaniu przed którym wyłoniło się zagadnienie wstępne (por. np. wyrok NSA z dnia 21 lipca 1992 r., sygn. akt III SA 1041/92). W kontekście wskazanego charakteru zagadnienia wstępnego, za takie (tj. za kwestię prejudycjalną) nie może być uznana sytuacja wyrażająca się we wpływie - na rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji - ustaleń faktycznych dokonywanych w innym postępowaniu przez inny organ lub sąd. Obowiązek wyjaśnienia sprawy pod względem faktycznym i prawnym należy bowiem do organu administracji publicznej prowadzącego dane postępowanie (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2008 r., sygn. akt II OSK 1559/07). Z punktu widzenia tej ostatniej uwagi istotne jest więc i to, że zależności rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego i rozpatrzenia sprawy administracyjnej oraz relacji między nimi, nie można utożsamiać z wymogiem ukierunkowania tej ostatniej na określoną treść decyzji administracyjnej. Od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego "zależeć" powinno rozpatrzenie sprawy administracyjnej w ogóle, nie zaś wydanie decyzji o określonej treści (por. G. Łaszczyca, Zawieszenie ogólnego postępowania administracyjnego, Kraków, 2005, s. 100). Istota kwestii prejudycjalnej wyraża się więc w tym, że brak jej uprzedniego rozstrzygnięcia wyklucza każde, to jest zarówno pozytywne, jak i negatywne dla strony zakończenie postępowania administracyjnego (por. np. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 1570/11).

Wobec powyższego, zarzut naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej uznać należało za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, albowiem Sąd I instancji słusznie uznał, że w rozpatrywanej sprawie nie ziściła się określona przywołanym przepisem i rozumiana w przedstawiony powyżej sposób, przesłanka obligatoryjnego zawieszenia postępowania administracyjnego prowadzonego w rozpatrywanej sprawie.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą kasacyjnie nie mogą odnieść również, pozostające ze sobą w bezpośrednim funkcjonalnym związku, zarzuty naruszenia wskazanych pkt II ppkt 3) i ppkt 4) przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię.

Podkreślając, że w postępowaniu przez Naczelnym Sądem Administracyjnym obowiązuje zasada dyspozycyjności (art. 183 § 1 p.p.s.a.), a zgodnie z art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, również wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, na wstępie podnieść należy, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., na który w uzasadnieniu omawianych zarzutów kasacyjnych powołuje się strona skarżąca, wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu.

Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego.

Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automatów do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W tym też kontekście przypomnienia wymaga, że w przywołanym judukacie, Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34). Z powyższego wynika, że niezależnie od stanowiska TSUE, który ocenił przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.), istota stanowiska Trybunału wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy.

Stanowiło to oczywistą konsekwencję tego, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na następujące pytania prejudycjalne, a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przywołanych powyżej przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i 138 ust. 1.

Podkreślając w związku z powyższym, że w rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji kontrolował zgodność z prawem - wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych - decyzji w przedmiocie nałożenia na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie zaś decyzji w przedmiocie wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (co nie zmienia wyrażanej w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego oceny, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wydania tych decyzji nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy transparentnej), w równie stanowczy sposób wyjaśnić i przypomnieć należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

Istota stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wiązała się więc z potrzebą dokonania oceny charakteru – jako "potencjalnie technicznych" - przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy dlatego brak jest podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko Sądu I instancji odnośnie do "nietechnicznego" charakteru, stanowiących podstawę wydania kontrolowanej decyzji, przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 wymienionej ustawy, a tym samym odnośnie do braku podstaw do odmowy ich zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Zwłaszcza, że stanowiska tego nie podważa i ten argument, który brak stosowalności wymienionych przepisów w rozpatrywanej sprawie wiąże z ich funkcjonalnym sprzężeniem z art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, którą strona skarżąca kasacyjnie podnosi na gruncie omawianych zarzutów kasacyjnych (pkt 5. petitum skargi kasacyjnej), nie sposób nie ustrzec się tej refleksji, że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, już prima facie stanowią (mogą stanowić) unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych, co wobec wyraźnego uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz wobec braku realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłoby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny. Powyższe, nie usuwa jednak wątpliwości odnośnie do tego, czy wniosek tego rodzaju jest rzeczywiście uzasadniony, a ponadto, czy tak jak w rozpatrywanej sprawie, znajduje on oparcie w prawie oraz w chronionych przez prawo wartościach.

W związku z tym, że na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby to jednak do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów i to zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego" - o czym mowa będzie dalej – postawić należy pytanie czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych można w ogóle uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą transparentną, a ponadto czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W punkcie wyjścia, w odniesieniu do tego aspektu spornego w sprawie zagadnienia, który brak dopuszczalności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wiąże z brakiem notyfikacji projektu tej regulacji oraz z art. 14 ust. 1 tej ustawy, jako "przepisem technicznym", podkreślić należy, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego", nie ma oczywiście rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii.

Odnosząc się zatem oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarysowany we wskazany sposób kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym".

Wskazany przepis ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawionego powyżej podejścia do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie podważa i ten argument strony skarżącej kasacyjnie, który odwołuje się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). W tej mierze, zasadnicze znaczenie ma bowiem to, czy judykat Trybunału Sprawiedliwości wydany w "sprawie greckiej", jest przykładem adekwatnym dla oceny charakteru przywołanych przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, a tym samym, czy bazująca na jego podstawie argumentacja jest w ogóle uzasadniona.

W odniesieniu do tej kwestii, podkreślenia wymaga przede wszystkim to, że ramy prawne, w których w wymienionej sprawie orzekał Trybunał Sprawiedliwości (por. zwłaszcza pkt 6 – 11, ze szczególnym uwzględnieniem pkt 8 - "specjalne pozwolenia" oraz pkt 9 – 10 - "sankcje") w żadnym wymiarze, ani też zakresie nie korespondują z ramami prawnymi sprawy, w której Trybunał orzekał przywołanym powyżej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. Zasadnicze i istotne różnice – gdy chodzi o regulacje krajowe – ram prawnych, na gruncie których wymienione orzeczenia zostały wydane, czynią więc niezasadną sugestię o istnieniu tego rodzaju podobieństw między wymienionymi sprawami, które uzasadniałyby swoistego rodzaju implementowanie (przenoszenie) - i to w pełnym jego zakresie - stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie greckiej", na grunt sprawy rozstrzygniętej orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym i na grunt rozpatrywanej sprawy.

Zwłaszcza, gdy jednocześnie podkreślić, że podstaw ku temu nie daje i stanowisko samego Trybunału Sprawiedliwości, który sam akcentuje potrzebę uwzględniania różnic, w tym różnic odnoszących się do ram prawnych, co jasno i wyraźnie wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C – 65/05.

W tym też kontekście, nie można tracić z pola widzenia tej istotnej okoliczności, że o ile w "sprawie greckiej" - uwzględniając jej ramy prawne, w tym w szczególności unormowania greckiej ustawy w zakresie odnoszącym się do ustanowionych na jej gruncie zakazów prowadzenia (zasadniczo wszelkich) gier, i to zarówno w miejscach publicznych, jak i prywatnych oraz w zakresie odnoszącym się do sankcji za naruszenie tego zakazu (ich katalog obejmował zarówno kary pozbawienia wolności, jak i grzywny) - za przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, TSUE uznał przepisy ustanawiające wymienione zakazy, jak i przepisy je sankcjonujące (por. pkt 50 – 57), o tyle w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, ograniczył się jedynie – odwołując w tym tylko zakresie do sprawy C – 65/05 i wydanego w niej wyroku – do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 ustawy o grach hazardowych. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich. Co przy tym nie mniej istotne, o ile w sprawie C – 65/05, za przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Trybunał uznał również te przepisy greckiej ustawy, które dotyczyły tzw. specjalnych pozwoleń na prowadzenie przedsiębiorstwa świadczącego usługi internetowe (por. pkt 8), o tyle za przepis tego rodzaju nie uznał art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co wydaje się być uzasadnione tą oczywistą okolicznością, że między "specjalnym pozwoleniem", a "koncesją" nie ma żadnych podobieństw i co oznacza również, że wymieniony przepis polskiej ustawy hazardowej, nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Znajduje to swoje potwierdzenie i w tym argumencie, że Trybunał Sprawiedliwości, między innymi, w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Skoro więc, art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji porównywać go z "regulacją grecką" i ustanowionymi na jej gruncie "specjalnymi zezwoleniami". Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier.

Uwzględniając powyższe, nie ma więc podstaw, aby w analizowanym zakresie doszukiwać się istnienia jakichkolwiek analogii. Jest to nieuzasadnione tym bardziej, że jak już to podkreślono, na potrzebę uwzględniania różnic zwraca uwagę sam Trybunał Sprawiedliwości, co jasno i wyraźnie wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C – 65/05. Z przedstawionych powodów, w tym już miejscu, za niezasadne uznać należy więc stanowisko strony skarżącej kasacyjnie odnośnie do – jej zdaniem, technicznego - charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, już w świetle dotychczas przedstawionych argumentów stwierdzić należy, że nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W tej mierze, na uzasadnienie tego właśnie stanowiska uwzględniającego przy tym to, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że administracyjna kara (pieniężna) nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny, odwołać należy się do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Przedstawione podejście sądu konstytucyjnego do omawianego zagadnienia, znalazło swoje potwierdzenie również w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12. W sprawie tej, przedmiot hierarchicznej kontroli norm stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a w uzasadnieniu tego judykatu Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Uwzględniając wymienione powyżej cele, które towarzyszyły ustanowieniu art. 89 (i art. 90) ustawy o grach hazardowych, a w tym kontekście, chronione tym przepisem zasady oraz wartości, które w relacji do tzw. funkcji ochronnej sankcji administracyjnej odnoszą się do wartości realizowanych przez normy prawa administracyjnego, z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, nie sposób nie zwrócić uwagi i na ten jego aspekt, który nakazuje uwzględnienie tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do systemu prawa unijnego. W kontekście odnoszącym się do konsekwencji procesu integracyjnego podnosi się bowiem, że cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że niezależnie od współistnienia i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują również i to, że normy te pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. W tym układzie, "korzyść" prawa krajowego polega bez wątpienia na podnoszeniu standardów prawnych (standardów ochronnych, standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa wspólnotowego jest z pewnością czerpanie z dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich. Powyższe, znajduje swoje potwierdzenie na przykład w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04 oraz w takich przykładach z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, jak wyroki w sprawie C - 11/70 (Intrernationale Handelsgesellschaft GmbH) oraz w sprawie C - 260/89 (ERT).

W związku z powyższym, za (oczywistą) konsekwencję - tak rozumianej i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu Trybunałów - tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego oraz prawa unijnego uznać należałoby to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. W kontekście istoty sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie obrazuje to przykład sytuacji, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste uznać należy więc to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, niezależnie od dotychczas przedstawionych argumentów, znajduje swoje potwierdzenie również i w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać to, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych powyżej (przykładowo) stanach faktycznych, w tym, w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Uwzględniając przedstawione powyżej argumenty natury ogólnej, z punktu widzenia których przyjąć należy po pierwsze, że art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, po drugie zaś, że jego związek z art. 14 ust. 1 wymienionej ustawy, nie ma z omówionych powyżej powodów (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia również twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym, przejść należy do - korespondujących z zaprezentowanym stanowiskiem - argumentów natury szczegółowej.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że z art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z przywołanego przepisu wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określił w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy.

Pomijając zagadnienie odnoszące się do opisu deliktu, o którym mowa w pkt 3 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych, który z punktu widzenia istoty spornej w rozpatrywanej sprawie kwestii, zwłaszcza zaś propozycji jej rozstrzygnięcia, nie ma żadnego znaczenia, w zakresie odnoszącym się do relacji między treścią pkt 1 oraz pkt 2 ust. 1 art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., nie sposób nie dostrzec, że wyrażają się one w tym, iż na gruncie tych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów - "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są przecież jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych. W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak przedstawiony powyżej różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 lub z pkt 2 ust. 1 art. 89, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc jedną spośród gier podlegających ustawie.

W tym też kontekście podnieść należy, że opis penalizowanego na gruncie pkt 1 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych zachowania, poprzez jego dookreślenie, z którego wynika, że chodzi o urządzanie gier hazardowych "bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)", w celu pełnej rekonstrukcji znamion tego deliktu nakazuje, aby odwołać się również do przepisów regulujących kwestie odnoszące się do udzielania koncesji oraz zezwoleń etc., ich przedmiotu oraz podmiotów, które wskazane koncesje i zezwolenia mogą uzyskać (art. 6 ust. 1 – 3 i ust. 4) lub zobowiązane są do dokonania zgłoszenia gry podlegającej ustawie o grach hazardowych (art. 7) lub dokonania rejestracji automatu do gier (art. 23a).

Inaczej natomiast rzecz wygląda, gdy chodzi o delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych. Opis znamion tego deliktu jest inny. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nim unormowań. Inny jest również zakres niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przywołanego przepisu zachowania, co odnieść należy do jego przedmiotu, to jest innymi słowy do tzw. czynności wykonawczej. Chodzi mianowicie o urządzającego (urządzanie) gry na automatach poza kasynem gry. Tak przedstawiający się opis deliktu administracyjnego prowadzi do wniosku, że podmiotem, który może go popełnić jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna mniemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Niezależnie od powyższego, nie sposób nie zwrócić uwagi i na ten argument, który w zakresie odnoszącym się do istoty regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. nakazuje uwzględniać również i jej cele, których racjonalności nie sposób podważać. Chodzi mianowicie o to, że w sytuacji gdy delikt określony w przywołanym przepisie ustawy o grach hazardowych może popełnić każdy, a towarzyszy temu również i ta okoliczność, która wiąże się z naturalną wręcz łatwością jego popełniania, a to poprzez ingerencję w oprogramowanie automatu, w celu uczynienia z niego automatu do gier hazardowych, to za oczywistą uznać należy potrzebę ustanowienia regulacji skutecznie przeciwdziałających, gdy chodzi o ich funkcję prewencyjną, tego rodzaju niezgodnym z prawem działaniom.

W świetle powyższego brak jest więc podstaw, aby zasadnie można było podważać ten sposób podejścia do wykładni spornych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych - którego refleks zawiera również stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku - a mianowicie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy, może stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej.

W związku z powyższym, za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, uznać należało również - pozostający w komplementarnym związku z omówionymi powyżej zarzutami - zarzut z pkt I ppkt 2) petitum skargi kasacyjnej, a także i zarzut, poprzez który strona skarżąca zmierzała do wykazania, że kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja wydana została bez podstawy prawnej, a to wobec tego, że oparta została na technicznych przepisach ustawy o grach hazardowych, które wobec braku ich notyfikacji, nie mogły być stosowane w rozpatrywanej sprawie (por. pkt I ppkt 1) petitum skargi kasacyjnej).

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne sędziego NSA Joanny Kabat-Rembelskiej

do wyroku NSA z 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 397/14

Z następujących przyczyn nie podzielam stanowiska przyjętego przez Naczelny Sąd Administracyjny:

Istota problemu prawnego występującego w sprawie dotyczy możliwości nałożenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej w skrócie u.g.h.), kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, a więc za naruszenie warunku urządzania gier hazardowych określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Z powołanego ostatnio przepisu wynika zakaz urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach poza kasynem gry.

Przedstawiony problem był już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, między innymi w wyrokach z: 17 września 2015 r. sygn. akt: II GSK 1296/15, II GSK 1606/15, II GSK 2027/15, II GSK 1600/15, 21 października 2015 r., sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK 2059/15, 4 listopada 2015 r. sygn. akt: II GSK 2062/15, II GSK 2063/15, II GSK 2064/15, 5 listopada 2015 r. sygn. akt: II GSK 2383/13, II GSK 2039/15 oraz 19 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2447/13. Podzielam stanowisko przyjęte w wymienionych orzeczeniach, że funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany) oznacza, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie obowiązuje lub nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry na automatach poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej jak i sankcjonowanej.

W tym kontekście istotne znaczenie z punktu widzenia możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, w którym Trybunał stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (pkt 25 wyroku). W związku z tym zauważyć należy, że projekt przepisu powinien być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE. Obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10, które w analizowanej sprawie nie występują.

Nie ulega wątpliwości, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był notyfikowany Komisji Europejskiej.

Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie wypowiadał się w kwestii konsekwencji braku notyfikowania przepisów technicznych. W wyroku z 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal (C-106/77) orzekł, odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. W późniejszych orzeczeniach Trybunał podkreślał, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (por. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli - C-188/10 i C-189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału).

W wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości zajmował stanowisko, zgodnie z którym przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. W wyroku z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C-194/94), Trybunał podkreślił, że co prawda skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał, jednakże bezsporne jest, że celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności tej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54). W konsekwencji Trybunał orzekł w tej sprawie, że artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Trybunał stwierdził również, że bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłaby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłoby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa. Zdaniem Trybunału, państwo członkowskie może się odwołać do trybu pilnego przewidzianego w art. 9 ust. 3 dyrektywy (pkt 52 i 53 wyroku).

Podobne stanowisko Trybunał Sprawiedliwości przyjął w wyroku z 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C-226/97 (pkt 32 i 33) oraz w wyroku z 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever (C-443/98).

Z powołanych orzeczeń Trybunału wynika, że naruszenie obowiązku notyfikacji jest traktowane jako poważne uchybienie proceduralne. Odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych jest wyłącznie sankcją za uchybienia proceduralne, nie zaś za stosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych. Oznacza to, że ewentualna późniejsza notyfikacja nie przywraca możliwości ich stosowania.

Wynikający z orzecznictwa Trybunału bezwzględny obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych ma podstawy w prawie wspólnotowym (unijnym). Wywodzi się go z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TfUE), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym. W konsekwencji stosowania tych reguł, kolizja między przepisem prawa krajowego a przepisem prawa wspólnotowego (unijnego), powinna być rozwiązana przez sąd krajowy poprzez zastosowanie prawa wspólnotowego (unijnego), co oznacza, że w razie potrzeby sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania przepisu prawa krajowego, sprzecznego z prawem wspólnotowym (unijnym).

Podzielam pogląd wyrażony w wyroku NSA z 19 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2447/13, że niemożność stosowania przepisów technicznych jest konsekwencją wady obiektywnej, polegającej na poważnych uchybieniach w procedurze ich ustalania. Przepisy takie nie mogą być one w ogóle stosowane z przyczyn tkwiących w tych przepisach, a nie ze względu na okoliczności do których się odnoszą. Jak trafnie zauważył NSA w powołanym wyroku nie jest dopuszczalne relatywizowanie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i uzależnianie dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej na jego podstawie od okoliczności faktycznych, dotyczących konkretnej sprawy, np. od tego, czy podmiot urządzający grę na automatach posiadał zezwolenie albo ubiegał się o zalegalizowanie swojej działalności.

Taka praktyka prowadzi do przejęcia przez organ lub sąd krajowy kompetencji do decydowania o stosowaniu nienotyfikowanych przepisów technicznych, w konsekwencji do podważenia wyraźnie wyartykułowanej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości tezy, że istnieje bezwzględny obowiązek niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych i co za tym idzie – do naruszenia zasad bezpośredniej skuteczności prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym.

W rozpoznawanej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a jego związek z technicznym przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru, który bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Zdaniem NSA, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowi samoistną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Uważam, że stanowisko to nie zostało dostatecznie wyjaśnione, a rozważania Sądu nie zawsze można uznać za konsekwentne. Trzeba zauważyć, że dokonując analizy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pod kątem jego technicznego charakteru NSA stwierdził, że "(...) przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (s. 25 uzasadnienia). Przytoczona wypowiedź Sądu prowadzi do wniosku, że związek między art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. istnieje, bo chociaż wprost nie zostało to stwierdzone, należy uznać, że chodzi o zapewnienie respektowania zasady określonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. Tym samym należałoby przyjąć, że funkcjonalna relacja (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany) między wymienionymi przepisami istnieje. NSA uznał jednak, że uwzględnienie samodzielnych funkcji jakie pełni administracyjna kara pieniężna oraz tożsamość podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do systemu prawa unijnego, a także granice prounijnej wykładni prawa uzasadniają przyjęcie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. może stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej.

Z przedstawionym stanowiskiem NSA nie mogę się zgodzić. Wywód Sądu oparty na założeniu, że brak jest związku między art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 a także, że art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie zawiera żadnego zakazu prowadzi do wniosku, że kara administracyjna nakładana jest w oderwaniu od naruszenia obowiązku (zakazu) przewidzianego w ustawie. Taka sytuacja nie jest możliwa do zaakceptowania, gdyż z istoty kary administracyjnej wynika, że jest ona stosowana wówczas, gdy dochodzi do naruszenia obowiązków określonych w ustawie. NSA wskazał na tę okoliczność przywołując stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który stwierdził, że kary pieniężne "Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w przypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa" (s. 28–29 uzasadnienia). Przyjmując, że kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem podkreślić należy, że stan pożądany (zgodny z prawem) musi wynikać z obowiązującego porządku prawnego. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy stan zgodny z prawem (urządzanie gier na automatach w kasynie gry) wynika z przestrzegania nakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h., który jako nienotyfikowany przepis techniczny nie może być stosowany wobec jednostki.

Dodać także należy, że NSA uzasadniając przyjęte stanowisko odwołał się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, iż nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Wskazany tytułem przykładu wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13 dotyczył interpretacji szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej. Trybunał uznał, że wspomnianą dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że krajowe organy i sądy powinny odmówić podatnikowi, w ramach dostawy wewnątrzwspólnotowej, skorzystania z praw do odliczenia, zwolnienia lub zwrotu podatku od wartości dodanej, nawet w braku przepisów przewidujących taką odmowę, gdy w oparciu o obiektywne okoliczności zostało stwierdzone, że ów podatnik wiedział lub powinien był wiedzieć, iż poprzez transakcję powoływaną dla uzasadnienia danego prawa bierze udział w oszustwie w zakresie podatku od wartości dodanej popełnionym w ramach łańcucha dostaw.

Uważam, że powołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości nie jest adekwatny do problemu występującego w tej sprawie. Odmowa zastosowania nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika z jego obiektywnej wady, spowodowanej zaniechaniem przez państwo wykonania obowiązku wynikającego z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE. Jak już podniesiono przed organami państw członkowskich nie można powoływać się wobec jednostki na przepisy techniczne, które nie były notyfikowane, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar (por. wyrok w sprawie C-194/94). Państwo członkowskie nie może bowiem odnosić korzyści z niewykonania obowiązku nałożonego na nie przez dyrektywę.

Z podanych przyczyn uważam, że należało uwzględnić skargę kasacyjną C. sp. z o.o. w K.