Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 912/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art 36, art 201 ust 1 i 3
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art 113
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art 155, art 156 par 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat- Rembelska ( spr.) Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia del. WSA Maria Jagielska Protokolant Piotr Suchoń po rozpoznaniu w dniu 7 października 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. S.A w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 maja 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 2517/08 w sprawie ze skargi P. S.A w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2008 r. nr [...] w przedmiocie usług telekomunikacyjnych 1.uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2.zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz P. S.A. 380 (trzysta osiemdziesiąt) złotych, tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 12 maja 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2517/08, oddalił skargę P. S.A. z siedzibą w W. na decyzje Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z [...] października 2008 r., nr [...] w przedmiocie nakazu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy:

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) decyzją z [...] lipca 2006 r. (dalej: decyzja SMP) ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej ruchomej sieci telefonicznej, w której następuje zakończenie połączenia nie występuje skuteczna konkurencja. W związku z tym nałożył na P. S.A. obowiązki regulacyjne. Jednym z tych obowiązków był, wynikający z art. 36 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, ze zm.; dalej: Pt) obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub stosunkach z podmiotami zależnymi (pkt III ppkt 2 decyzji SMP). Ponadto na spółkę został nałożony obowiązek określony w art. 40 Pt – stosowania opłat za zakańczanie połączeń w sieci ruchomej P. S.A. w oparciu o ponoszone koszty.

Spółka wykonując decyzję SMP przedstawiła Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości stosowanych stawek za zakańczanie połączeń w sieci ruchomej.

Prezes UKE decyzją z [...] kwietnia 2007 r., nr [...] (dalej: decyzja MTR 2007) nakazał spółce dostosowanie stawek za zakańczanie połączeń w sieci ruchomej do poziomu [...] gr./min. począwszy od dnia [...] maja 2007 r., a w kolejnych latach do dokonywania dalszych obniżek, według harmonogramu zawartego w decyzji MTR 2007.

Następnie organ przeprowadził kontrolę wypełniania przez P. S.A. obowiązku niedyskryminacji określonego w pkt III ppkt 2 decyzji SMP.

W protokole zawierającym wyniki kontroli Prezes UKE stwierdził, że skarżąca narusza wspomniany obowiązek niedyskryminacji. Organ wydał zalecenia pokontrolne, w których wezwał spółkę do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. W wyniku ponownej kontroli organu przestrzegania przez skarżącą pkt III ppkt 2 decyzji SMP, w kontekście zaleceń pokontrolnych, Prezes UKE ustalił, że nadal nie stosuje się ona do nałożonego obowiązku.

Prezes UKE decyzją z [...] lipca 2008 r., nakazał spółce usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji SMP nakładającego obowiązek, o którym mowa w art. 36 Pt, poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego.

Prezes UKE, na skutek wniosku P. S.A. o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] października 2008 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ dokonał porównania wybranych cen detalicznych do stawki interkonektowej oraz przedstawił wynik analizy relacji stawek hurtowych do detalicznych cen usług połączeń głosowych w telefonii ruchomej. Uznał, że skarżąca świadczy usługi detaliczne po cenach kształtujących się poniżej opłaty za zakończenie połączenia w rozliczeniach międzyoperatorskich. Cena detaliczna jest w takich przypadkach nie tylko niższa niż potencjalna suma wartości usługi rozpoczęcia i zakończenia połączenia, ale nawet niższa niż sama opłata za zakończenie połączenia. Stawki za połączenia głosowe w konkretnych ofertach są najniższymi stawkami w sytuacji, gdy Spółka stosuje zróżnicowane stawki. Przyjęty sposób wyliczenia kosztów zakończenia połączenia jest obiektywny i korzystny dla operatora. Ustalony podział ceny detalicznej połączenia na koszt zakańczania i koszt rozpoczynania połączenia w rzeczywistości zawiera w sobie także inne koszty ponoszone przez operatora sieci, których ewentualne uwzględnienie w analizie składników ceny detalicznej prowadziłoby do obniżenia kosztu zakończenia połączenia, zwiększając dysproporcje między warunkami oferowanych usług. Powyższe wyliczenia średniej ceny połączenia świadczą o istniejącej dysproporcji polegającej na stosowaniu niższych stawek za usługę zakańczania połączeń w ramach własnej sieci niż stawek za analogiczną usługę realizowaną dla połączeń przychodzących z sieci innych operatorów (off-net).

Zdaniem Prezesa UKE, efektem ustalenia przez skarżącą ceny za połączenia we własnej sieci niższej niż obowiązujące stawki dla operatorów kończących u niego połączenia jest to, że operator kończący połączenie w sieci Spółki nie może stosować ceny konkurencyjnej za połączenia kończone w sieci ruchomej, wobec stosowanej przez nią ceny za połączenia wewnątrzsieciowe. Niemożliwość konkurowania w tej sytuacji dotyczy przede wszystkim operatorów stacjonarnych. Powoduje to, że abonent wybiera na niekorzyść sieci stacjonarnej pomiędzy zrealizowaniem połączenia z telefonu komórkowego lub stacjonarnego, podczas gdy suma kosztów rozpoczęcia połączenia i stawki za zakończenie połączenia w sieci ruchomej powinna skutkować możliwością zaoferowania konkurencyjnej ceny detalicznej wobec oferty konstruowanej w sieci ruchomej. Dane z rynku detalicznego świadczą o negatywnym oddziaływaniu dyskryminacji cenowej na pozycję operatorów stacjonarnych. Preferencyjna stawka za zakańczanie połączeń w sieci wewnętrznej operatora może doprowadzić do wysokich taryf poza siecią (off-net) i niskich w sieci (on-net), co prowadzi do blokowania rynku detalicznego zmuszając innych operatorów do ponoszenia wysokich kosztów związanych z wysokością stawki za zakańczanie połączeń inicjowanych w ich sieciach off-net. Niezależnie od faktu, czy stosowane są taryfy płaskie czy różnicujące połączenia "on-net" i "off-net", stawki za zakańczanie połączenia wewnątrzsieciowego Spółki są niższe niż stawka za zakańczanie połączeń w sieciach ruchomych.

Zdaniem organu, sentencja zaskarżonej decyzji wprost odwołuje się do obowiązku o którym mowa w art. 36 Pt. Interpretacja tego przepisu została dokonana przy uwzględnieniu jego treści, celu oraz zakresu nałożonego obowiązku w związku z zakresem przedmiotowym decyzji SMP. Przestrzeganie obowiązku wskazanego w pkt. III ppkt 2 decyzji SMP nie może się ograniczać wyłącznie do podejmowania określonych decyzji i działań tylko na rynku będącym przedmiotem regulacji decyzji SMP. Poprawnie rozumiana treść tego przepisu zakłada konieczność porównania warunków oferowania usług świadczonych na rynku właściwym (regulowanym decyzją SMP) z warunkami usług oferowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Porównanie to posługuje się z góry przyjętym punktem odniesienia znajdującym się poza zakresem rynku regulowanego daną decyzją (którą nałożono obowiązek), w którym oferowanie usług odbywa się w innym układzie podmiotów (wewnątrz danego przedsiębiorcy). Niemożliwe byłoby dokonanie opisanego wyżej porównania w ramach traktowanego stricte właściwego rynku telekomunikacyjnego, który jest przedmiotem regulacji decyzji SMP.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę P.l S.A. stwierdził, że obowiązek niedyskryminacji znajduje zastosowanie i jest nakładany w sytuacjach, gdy przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej jest zintegrowany pionowo, czyli dostarcza usługi dostępowe innym przedsiębiorcom, z którymi jednocześnie bezpośrednio lub pośrednio konkuruje na detalicznych rynkach telekomunikacyjnych. Ma on możliwość zawyżania cen produktów lub usług oferowanych na rynkach właściwych, na których skuteczna konkurencja jest ograniczona lub nie występuje wcale. Skutkiem tego jest występowanie dysproporcji pomiędzy cenami hurtowymi, a detalicznymi. W związku z tym pionowo zintegrowany przedsiębiorca, który świadczy usługi zarówno na rynku hurtowym (na którym nie występuje konkurencja), jak i detalicznym (na którym występuje konkurencja) zawyża ceny usług hurtowych świadczonych na rzecz innych operatorów, jednocześnie zaniżając ceny lub pozostawiając je bez zmian na usługi na szczeblu detalicznym. Straty lub mniejsze zyski w przychodach z usług detalicznych rekompensuje sobie poprzez wyższe przychody z zawyżonych cen usług hurtowych. Jednocześnie cena usług hurtowych jest tak wysoka, że operatorzy, którzy je nabywają, aby pokryć koszty związane z nabyciem tych usług musieliby ustalić ceny detaliczne na poziomie uniemożliwiającym im konkurowanie na rynku detalicznym. Celem obowiązku niedyskryminacji było spowodowanie, aby operator stosował ekwiwalentne - warunki w podobnych sytuacjach, w stosunku do przedsiębiorców żądających podobnych świadczeń, a także by dostarczał usługi i informacje innym przedsiębiorcom na takich samych warunkach i w tej samej jakości, jakie stosuje przy świadczeniu własnych usług.

Zdaniem Sądu, nałożenie na skarżącą obowiązku niedyskryminacji miało na celu zapobieżenie zachowaniom spółki, które mogłyby wywierać szkodliwy wpływ na konkurencję. P. S.A. stosuje we własnej sieci stawki niższe niż stawki dla operatorów kończących u niego połączenia. Wskutek takich działań operator kończący połączenie w sieci strony nie może stosować ceny konkurencyjnej za połączenia kończone w sieci ruchomej wobec ceny operatora komórkowego. Powoduje to, że abonent wybiera na niekorzyść sieci stacjonarnej pomiędzy zrealizowaniem połączenia z telefonu komórkowego lub stacjonarnego podczas, gdy suma opłat za inicjację w sieci stacjonarnej i zakończenia w sieci komórkowej powinna dać opłatę detaliczną niższą niż suma inicjacji i zakończenia w sieci komórkowej.

W ocenie WSA, treść art. 201 ust. 3 ustawy Pt pozwala na nie wskazywanie w decyzji środków, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu ich usunięcia. Nie stanowi to elementu obligatoryjnego takiej decyzji. Zaskarżona decyzja ani nie nakłada, ani nie zmienia obowiązków regulacyjnych nałożonych poprzednio na skarżącą, w tym obowiązku niedyskryminacji, nakłada jedynie obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie nałożonego wcześniej obowiązku. Organ prawidłowo pozostawił stronie swobodę wyboru środków, które spowodują usunięcie nieprawidłowości polegających na naruszeniu obowiązku niedyskryminacji określonego w art. 36 Pt. Prezes UKE zaznaczył w decyzji, że usuniecie stwierdzonych nieprawidłowości nie ma zmierzać do podwyższenia pobieranych przez skarżącą cen detalicznych z tytułu połączeń wewnątrzsieciowych. Jednocześnie organ uznał za niezasadny zarzut strony, że nie można obniżyć stawek MTR, ponieważ są one ustalone ostateczną decyzją administracyjną wydaną przez Prezesa UKE w dniu [...] kwietnia 2007 r. Z powyższego wynika, że organ wydając zaskarżoną decyzję oczekiwał podjęcia przez skarżącą działań dotyczących rynku hurtowego, mających na celu zmianę stawek oferowanych dla operatorów kończących połączenie w sieci P. S.A. Istotą zaskarżonej decyzji, było doprowadzenie do wykonanie obowiązku niedyskryminacji nałożonego decyzją regulacyjną z [...] lipca 2006 r. W tym aspekcie nie było możliwe całkowite pominięcie przez organ – znanej mu - sytuacji panującej na rynku usług detalicznych i cen oferowanych przez skarżącą na tym rynku. Nakładając obowiązek niedyskryminacji w decyzji SMP Prezes UKE wyraźnie stwierdził, że skarżąca stosuje we własnej sieci stawki niższe niż stawki dla operatorów kończących u niego połączenia, o czym świadczą stwierdzone przez organ dysproporcje pomiędzy cenami hurtowymi i detalicznymi (on-net) za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej. Prezes UKE słusznie stwierdził, że warunki oferowania usług przez spółkę w ramach własnego przedsiębiorstwa stanowią normatywnie zdefiniowany punkt odniesienia dla oceny niedyskryminacji w zakresie warunków dostępu telekomunikacyjnego na rynku właściwym podlegającym regulacji Prezesa UKE.

Sąd podniósł, że skoro operator objęty obowiązkiem niedyskryminacji powinien oferować wszystkim innym przedsiębiorcom usługi na warunkach nie gorszych, niż stosuje w ramach swojego przedsiębiorstwa oraz dla podmiotów zależnych, to warunki stosowane w ramach przedsiębiorstwa skarżącej stanowiły dla organu regulującego wzorzec, odniesienie. Wzorzec ten pozwolił na określenie standardu traktowania podmiotów zewnętrznych korzystających z tych samych świadczeń, które są zapewniane w ramach przedsiębiorstwa, w celu wytworzenia produktów końcowych. Organ badający wykonanie przez skarżącą obowiązku niedyskryminacji był uprawniony do przeprowadzenia analizy warunków cenowych stosowanych w ramach jej przedsiębiorstwa i porównania tych warunków do stawek rynkowych w połączeniach detalicznych. Obowiązek niedyskryminacji ma bowiem swoje źródło w dążeniu do tego, aby wszyscy kontrahenci, w tym konkurenci skarżącej na rynkach detalicznych, byli traktowani jako nabywcy na rynku hurtowym nie gorzej niż traktowane są wewnętrzne jednostki skarżącej.

P. S.A. wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, a w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art. 188 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) o uchylenie wyroku w całości oraz o uchylenie decyzji Prezesa UKE z [...] października 2008 r., oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] lipca 2008 r. Skarżąca wniosła też o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Spółka zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

1. art. 36 Pt poprzez błędną wykładnię dokonaną m.in. w związku z błędną wykładnią art. 10 ust. 1 i 2 Dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dalej: dyrektywa o dostępie), a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż P. S.A. narusza obowiązek niedyskryminacji nałożony przez Prezesa UKE decyzją SMP;

2. art. 201 ust. 1 i 3 Pt poprzez błędne (bezpodstawne) zastosowanie, polegające na stwierdzeniu zasadności nałożenia na P. S.A. nakazu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości przy braku takich nieprawidłowości;

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono także naruszenie przepisów prawa procesowego, mających istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku z dnia 12 maja 2009 r. do podniesionych przez P. S.A. w skardze zarzutów:

a) naruszania przez Prezesa UKE art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 98, poz.1017, z późn. zm.; dalej: k.p.a.) w związku z art. 40 ust. 4 Pt w związku z art. 110 k.p.a.

b) naruszeniu przez Prezesa UKE art. 10 ust. 1 i 2 dyrektywy o dostępie;

c) naruszenia art. 7 i art. 77 k.p.a. w związku z art. 110, art. 8 i art. 104 k.p.a.;

2) naruszeniu art. 113 i art. 133 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 110 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na zamknięciu rozprawy i wydaniu wyroku pomimo nieprzeprowadzenia ustaleń odnośnie okoliczności istotnych dla sprawy, polegających na:

a) istnieniu praw i obowiązków P. S.A. wynikających z innej decyzji wydanej przez Prezesa UKE, tj. decyzji MTR;

b) związania zarówno P. S.A., jak i Prezesa UKE decyzją MTR 2007;

c) dokonaniu oceny wpływu praw i obowiązków wynikających dla P. S.A. z decyzji MTR 2007 na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy;

3) naruszeniu art.1 i art. 3 § 2 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 113 § 1 p.p.s.a. oraz w związku z art. 104 i art. 110 w związku z art. 140, jak również art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. polegające na błędnym zastosowaniu tych przepisów, powodującym:

a) nieuzasadnione nieuwzględnienie wady decyzji Prezesa UKE z [...] lipca 2008 r., a w konsekwencji także decyzji z [...] października 2008 r., polegającej na niewykonalności tych decyzji,

a w konsekwencji

b) nierozstrzygnięcie sprawy co do istoty z uwagi nieuwzględnienie wymienionej wady;

4) naruszeniu art. 151 p.p.s.a. - poprzez jego błędne (bezpodstawne) zastosowanie, pomimo istnienia przesłanek do uwzględnienia skargi złożonej przez P. S.A., przy jednoczesnym błędnym niezastosowaniu art.145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c) p.p.s.a. pomimo istnienia podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji Prezesa UKE jak również decyzji ją poprzedzającej, wynikających zarówno z opisanych naruszeń prawa materialnego, jak i wynikających z faktu wydania przedmiotowej decyzji z naruszeniem następujących przepisów:

a) art. 104 § 1 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a. w związku z art. 201 ust.1 i 3 Pt

poprzez niesprecyzowanie przez Prezesa UKE, jakie czynności ma wykonać P. S.A., by usunąć stan, który według organu, stanowi naruszenie obowiązku niedyskryminacji, nałożonego na P. S.A.;

b) art. 8 i art. 11 w związku z art.140 poprzez utrzymanie, w mocy przez Prezesa UKE nakazu zachowania się w sposób nieprzystający do wydanych uprzednio przez ten organ zaleceń pokontrolnych, których rzekome niewykonanie przez P. S.A. spowodowało w konsekwencji wydanie zaskarżonej decyzji;

c) art. 104 i art. 110 w związku z art.140 w związku z art. 40 ust. 4 Pt

poprzez pominięcie przez Prezesa UKE praw i obowiązków wynikających dla P S.A. z innej decyzji tego organu której P. S.A. jest adresatem;

d) art. 7 i 77 k.p.a. poprzez:

i) przyjęcie niewłaściwej metodologii badania, czy P. S.A. narusza nałożony nań obowiązek niedyskryminacji,

ii) dokonanie niewłaściwych ustaleń stanu faktycznego z uwagi na zaniechanie wszechstronnego zbadania okoliczności istotnych dla sprawy oraz niezgromadzenie w całości materiału dowodowego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia sprawy.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że decyzja MTR 2007 ma dla P. S.A. istotne znaczenie, gdyż ustala ona, że skarżąca ma zarówno prawo, jak i obowiązek, stosowania w obrocie stawek rozliczeniowych określonych w tej decyzji. Spółka nie ma zatem pełnej, właściwej innym przedsiębiorcom, swobody w zakresie ustalania cen za swoje usługi. Nałożenie na P. S.A. obowiązku stosowania stawek określonych w decyzji MTR 2007 daje jednak gwarancję, że dopóki Decyzja MTR 2007 obowiązuje, nie jest możliwe skuteczne domaganie się od P. S.A., aby stosował stawki MTR w innej wysokości. Decyzja MTR 2007 była prawomocna już w chwili wydania wobec P. S.A. zaleceń pokontrolnych Prezesa UKE, , przy uwzględnieniu których organ ten wydał decyzję z dnia [...] października 2008 r.

W wyniku przeprowadzenia kontroli, Prezes UKE stwierdził występowanie nieprawidłowości co do przestrzegania obowiązku niedyskryminacji i nakazał P. S.A. jego usunięcie. Organ nie wskazał jednocześnie, jakie czynności mają być w tym celu podjęte. W odpowiedzi na zalecenia pokontrolne P. S.A. skierowała do Prezesa UKE pismo z dnia [...] marca 2008 r. w którym nie zgodziła się z zarzutami, .jakie legły u podstaw zaleceń, a także wskazała na brak wiedzy odnośnie tego, jak miałby wykonać zalecenia. Pismo skarżącej prezentujące powyższy dylemat, pozostało bez odpowiedzi ze strony organu.

Według P. S.A., aby właściwie ocenić istotę nałożonego obowiązku regulacyjnego, należy poddać analizie decyzję SMP w zakresie pkt III ppkt 2 tej decyzji. Należy ocenić, jaką treść ma nałożony na skarżącą obowiązek niedyskryminacji, a jednocześnie dokonać interpretacji obowiązku niedyskryminacji, ze szczególnym uwzględnieniem zasad tzw. regulacji ex ante w działalności telekomunikacyjnej dla poszczególnych, odrębnych rynków właściwych; wymagań stawianych celom regulacji ex ante przez akty prawa wspólnotowego; wzajemnych relacji poszczególnych obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę tak, by były one spójne przy równoczesnej prowspólnotowej interpretacji prawa krajowego. W świetle powyższego nie może ulegać wątpliwości, iż obowiązek niedyskryminacji jest ograniczony do sfery zakańczania połączeń w sieci P. S.A. realizowanych przez tych przedsiębiorców, których sieci telekomunikacyjne są połączone z siecią ruchomą skarżącej. Obowiązek ten dotyczy więc tylko usług hurtowych świadczonych przez spółkę innym operatorom telekomunikacyjnym.

Zdaniem spółki charakter art. 36 Pt jest ogólny i stanowi on podstawę do nakładania obowiązku niedyskryminacji wobec przedsiębiorców działających na różnych rynkach telekomunikacyjnych wobec czego treść tego obowiązku należy każdorazowo ustalać w odniesieniu do tego rynku właściwego, na którym ma on być realizowany. Przepisy art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 i art. 72 ust. 3 Pt, określają jedynie katalog obowiązków regulacyjnych, które Prezes UKE może hipotetycznie nakładać na przedsiębiorców o znaczącej pozycji rynkowej, na każdym z 18 rynków właściwych podlegających regulacji ex ante. Mają one charakter ogólny, tzn. statuują rodzaje obowiązków regulacyjnych, których konkretyzacja musi następować w poszczególnych, indywidualnych decyzjach Prezesa UKE (jaką dla P. S.A. jest decyzja SMP). Mając powyższe na uwadze dokonując analizy znaczenia obowiązku regulacyjnego nałożonego na przedsiębiorcę, nie można poprzestawać na literalnym brzmieniu art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 i art. 72 ust. 3 Pt, lecz należy badać m. in. treść danej decyzji, w której obowiązek został nałożony. Przepisy te stanowią bowiem jedynie podstawy prawne każdego z obowiązków którego dokładna treść zostaje określona (skonkretyzowana) dopiero w decyzji SMP. To decyzja a nie przepis prawa jest podstawą do egzekwowania realizacji obowiązku od jej adresata.

Skarżąca wskazała, że Prezes UKE nie powinien wkraczać w materię cen usług detalicznych stosowanych przez przedsiębiorców, którzy tylko na rynku hurtowym zajmują znaczącą pozycję rynkową, gdyż takie działania organu są sprzeczne z prawem wspólnotowym i jako takie powinny zostać poddane krytycznej ocenie przez WSA. Art. 10 ust. 1 dyrektywy o dostępie stanowi, że obowiązek niedyskryminacji krajowe organy regulacyjne mogą nałożyć w ramach rynku właściwego, na którym świadczone jest połączenie sieci. Powyższego stwierdzenia, zabrakło w art. 36 Pt. Wobec czego nie można przy interpretacji tego przepisu zakładać konieczności porównywania warunków usług świadczonych hurtowo z usługami detalicznymi, w ramach własnej sieci. W świetle art. 10 dyrektywy o dostępie obowiązek niedyskryminacji wolno nałożyć tylko w ramach rynku, na którym świadczone jest połączenie sieci. W związku z czym niedopuszczalne jest dokonywanie oceny działań podejmowanych na tym rynku z punktu widzenia okoliczności właściwych innemu rynkowi (tj. takiemu, na którym nie jest świadczone połączenie sieci, czyli np. dowolnemu rynkowi detalicznemu).

Spółka na mocy decyzji MTR 2007 Prezes UKE ustalił wysokość stawek, jakie skarżąca może pobierać od innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, na rzecz których świadczy usługi dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci, za zakańczanie połączeń w swojej sieci ruchomej. Wydanie decyzji MTR 2007 i ustalenie w niej określonych stawek rozliczeniowych jest wiążące dla spółki, co oznacza, że skarżąca nie może stosować za usługę stawek w innej wysokości. Jednocześnie, żadna osoba nie może skutecznie domagać się od P. S.A. stosowania stawek MTR w innej wysokości. Wykonywanie decyzji MTR 2007 jest z jednej strony dla P. S.A. obowiązkiem, jednakże z drugiej strony chroni skarżącą przed żądaniami innych podmiotów, dotyczących wysokości tych stawek. WSA w swym orzeczeniu nie zawarł żadnego stwierdzenia co do obowiązywania decyzji MTR 2007 i potrzeby bądź bezzasadności jej uwzględnienia przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy. Decyzja MTR 2007 reguluje w sposób bardzo ścisły zasady funkcjonowania P. S.A. na rynku hurtowego zakańczania połączeń w sieci ruchomej skarżącej co do stawek pobieranych za usługi MTC.

Zdaniem P. S.A., skoro problematyka niniejszej sprawy wiąże się ze stawkami pobieranymi przez P. S.A. za hurtowe zakańczanie połączeń w ruchomej publicznej sieci telefonicznej skarżącej, to niezbadanie jakie stawki spółka jest obowiązana stosować za usługę, należy uznać za niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy. Wobec faktu związania P. S.A. decyzją MTR 2007 jedynym możliwym hipotetycznym sposobem wykonania nakazu Prezesa UKE byłoby podwyższenie cen detalicznych za połączenia wewnątrz sieci ruchomej P. S.A., w ramach niektórych ofert detalicznych spółki. WSA zaprzeczył takiemu stanowisku, stwierdzając że Prezes UKE oczekiwał podjęcia przez skarżącą działań dotyczących rynku hurtowego, mających na celu zmianę stawek oferowanych dla operatorów kończących połączenie w sieci. W ocenie skarżącej nie sposób stwierdzić, na jakiej podstawie Sąd skonstatował takie oczekiwanie Prezesa UKE, skoro nie wynika ono z treści zaskarżonych decyzji. Tym sposobem WSA pominął i nie uwzględnił kwestii wykonalności nałożonego na P. S.A. nakazu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Niewykonalność ta wynika z następujących przyczyn. Po pierwsze, sposób sformułowania obowiązku nałożonego na skarżącą jest co najmniej niejednoznaczny. Po drugie nakaz nałożony na spółkę jest obiektywnie niewykonalny, bowiem skarżąca w chwili wydawania zaleceń pokontrolnych oraz zaskarżonych decyzji podobnie, jak i Prezes UKE związana była decyzją MTR 2007. Można z tego wnioskować, że P. S.A. powinna, w celu usunięcia owych rzekomych nieprawidłowości, podjąć działania mające na celu zmianę stawki za hurtowe zakańczanie połączeń w sieci skarżącej co oznaczałoby naruszenie decyzji MTR 2007. Po trzecie, niewłaściwe jest przyjęcie przez WSA, że Prezes UKE miał prawo nałożyć na P. S.A. obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości bez szczegółowego wskazania czynności, jakie w tym celu powinny zostać dokonane.

Spółka wskazała, że ona oraz Prezes UKE związani byli decyzją MTR 2007, w której ustalone zostały stawki za zakańczanie połączeń, jakie ma stosować P. S.A. Z uwagi na treść tej decyzji skarżąca zobowiązana była stosować jednolite, wyraźnie wskazane w tym rozstrzygnięciu stawki za zakańczanie połączeń. Nie istniały żadne podstawy do tego, by P. S.A. mógł samodzielnie odstąpić od stosowania wyznaczonych przez Prezesa UKE stawek. Tymczasem organ jest zdania, że P. S.A. dopuszcza się dyskryminacji innych przedsiębiorców, którzy kierują połączenia do jego sieci ruchomej, gdyż stosuje wobec nich stawki wyższe niż stosowane w niektórych usługach detalicznych dla własnych abonentów/użytkowników. Zarzut ten został sformułowany w czasie, gdy P. S.A. wykonywał Decyzję MTR 2007, a więc stosował stawki w niej właśnie określone. decyzja MTR 2007 została wydana w oparciu o art. 40 ust. 4 Pt, a więc również w wykonaniu obowiązku regulacyjnego nałożonego na skarżącą w tej samej decyzji SMP co obowiązek niedyskryminacji. Wobec powyższego nie można zarzucić naruszenia obowiązku niedyskryminacji, jeżeli adresat decyzji administracyjnej stosuje się do treści decyzji, która nakłada na niego obowiązek stosowania określonych stawek na rynku właściwym, który podlegał regulacji w ramach decyzji SMP. W państwie prawa obywatelowi ani jakiemukolwiek podmiotowi nie może zostać postawiony zarzut, jak również nie mogą go spotkać inne negatywne konsekwencje, jeżeli stosuje się on do wiążącego go i wykonalnego rozstrzygnięcia administracyjnego, w dodatku pochodzącego od tego samego organu. P. S.A. nie może ponosić negatywnych skutków wykonywania decyzji administracyjnej, którą jest związany.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy.

Sąd pierwszej instancji kontrolował decyzję Prezesa UKE wydaną na podstawie art. 201 ust. 3 Pt , po stwierdzeniu przez ten organ, że przeprowadzona na podstawie art. 201 ust. 1 Pt kontrola, nie przyniosła oczekiwanego skutku w postaci usunięcia nieprawidłowości polegającej na naruszaniu przez skarżącą Spółkę określonego w pkt III ppkt 2 decyzji SMP obowiązku niedyskryminacji. Zgodnie ze wskazanym przepisem, jeżeli po upływie 30 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych lub po upływie wyznaczonego terminu podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może: 1) wskazać środki, jakie powinien zastosować kontrolowany w celu usunięcia nieprawidłowości, 2) określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości, 3) nałożyć karę, o której mowa w art. 209.

Stwierdzona przez organ nieprawidłowość dotyczyła naruszania przez P. S.A. nałożonego decyzją SMP obowiązku, o którym mowa w art. 36 Pt, równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Jak już wspomniano decyzją SMP nałożono na skarżącą jako przedsiębiorcę o znaczącej pozycji rynkowej, obowiązki regulacyjne dotyczące rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej ruchomej sieci telefonicznej P. S.A. W związku z tym należy zgodzić się ze skarżącą, że obowiązek niedyskryminacji dotyczy wyłącznie rynku objętego decyzją SMP, a więc usług hurtowych świadczonych przez nią innym operatorom telekomunikacyjnym. Ocena przestrzegania obowiązku niedyskryminacji może zatem nastąpić przez porównanie warunków na jakich P. S.A. świadczy usługi zakańczania połączeń innym operatorom z warunkami świadczenia tych samych usług (zakańczania połączenia), stosowanymi w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

Prezes UKE ustalenie, że skarżąca nie przestrzega obowiązku niedyskryminacji poprzedził porównaniem poziomu stawek z tytułu zakańczania połączenia w sieci P. S.A. ze stawkami z tytułu usługi połączenia wewnątrzsieciowego. Innymi słowy ustalenie naruszenia obowiązku niedyskryminacji wynikało z porównania warunków świadczonych na różnych rynkach – hurtowym (zakańczanie połączeń) i detalicznym (połączenia wewnątrzsieciowe).

Świadczona przez skarżącą usługa połączenia głosowego realizowana jest w ramach połączenia wewnątrzsieciowego (on-net), kiedy to klienci końcowi są użytkownikami P. S.A. lub połączenia off-net tj. połączenia klientów dwóch różnych operatorów przy zaangażowaniu co najmniej dwóch sieci telekomunikacyjnych. W przypadku połączenia off-net rozpoczęcie połączenia następuje poza siecią P. S.A., która świadczy dla użytkowników innych sieci wyłącznie usługę zakańczania połączenia. Natomiast połączenie on-net nie obejmuje usługi hurtowej zakańczania połączenia, gdyż w całości jest realizowane w ramach sieci P. S.A. Z powyższego wynika, że usługi świadczone w ramach połączenia on-net i połączenia off-net nie są jednakowe i nie mogą być porównywane w ramach oceny przestrzegania obowiązku niedyskryminacji. Prezes UKE uznał jednak za możliwe porównanie połączeń on-net z połączeniami off-net, stwierdzając, że połączenie on-net składa się z usługi rozpoczęcia i zakończenia połączenia, a jego koszt powinien odpowiadać dwukrotności stawki MTR. Ustalając koszt połączenia organ założył tożsamość kosztów rozpoczęcia i zakończenia połączenia, a w konsekwencji uznał, że wysokość opłaty za połączenie off-net nie powinna być wyższa niż połowa wysokości stawki detalicznej stosowanej przez P. S.A. Skarżąca zakwestionowała zarówno przyjętą metodę obliczeń jak i wynikające z niej wnioski. Strona wnosząca skargę kasacyjną zwróciła uwagę na błąd w założeniu polegający na przyjęciu przez Prezesa UKE dopuszczalności porównania usługi świadczonej na rynku detalicznym z usługą świadczoną na rynku hurtowym oraz uznaniu usługi świadczonej na rynku hurtowym za "część składową" usługi świadczonej na rynku detalicznym.

Skarżąca w toku postępowania administracyjnego oraz w skardze podnosiła powyższe okoliczności, jednak Sąd pierwszej instancji badając legalność zaskarżonej decyzji nie poświęcił im należytej uwagi. W szczególności Sąd nie ocenił w kontekście obowiązków ciążących na organie administracji publicznej określonych w art. 7 i 77 § 1 k.p.a., czy przyjęta przez Prezesa UKE metoda ustalenia naruszenia obowiązku niedyskryminacji była poprawna i czy w istocie pozwalała na stwierdzenie, że skarżąca naruszyła ten obowiązek. Omawiana kwestia ma podstawowe znaczenie w sprawie, gdyż bez jednoznacznej oceny przyjętego przez Prezesa UKE sposobu badania poziomu stawek stosowanych przez skarżącą, nie jest możliwe sformułowanie wniosku o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny uznał za trafne zarzuty naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

Kolejna grupa zarzutów podniesionych w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. dotyczyła wadliwego sformułowania obowiązku nałożonego na P. S.A. zaskarżoną decyzją oraz pominięcie przy jego formułowaniu, że strona i organ są związani decyzją MTR 2007. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wymienione zarzuty są trafne

Jak już wspomniano kontrolowaną przez WSA decyzją Prezes UKE nakazał usunięcie nieprawidłowości polegającej na naruszaniu przez skarżącą obowiązku niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 ustawy Pt, a nałożonego na P.S.A. decyzją SMP. W tym miejscu należy zauważyć, że w osnowie zaskarżonej decyzji Prezes UKE nakazując usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, w zasadzie powtórzył treść art. 36 Pt. Z ustaleń przyjętych przez Sąd pierwszej instancji wynika, że naruszenie przez skarżącą obowiązku niedyskryminacji miało polegać na stosowaniu wobec innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych niezależnych od P. S.A. dyskryminacji cenowej w zakresie dostępu telekomunikacyjnego. Zdaniem organu, opłaty za usługę zakańczania połączeń w publicznej sieci ruchomej P. stosowane wobec innych operatorów były zawyżone.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że każda decyzja jako akt administracyjny indywidualny, rozstrzygający określoną sprawę stanowi konkretyzację normy prawnej, którą można albo ustanowić prawo indywidualnie oznaczonego podmiotu albo nałożyć na ten podmiot określony obowiązek. Zgodnie z art. 107 § 1 Kpa. elementami decyzji są między innymi rozstrzygnięcie oraz uzasadnienie faktyczne i prawne. Skonkretyzowanie wobec strony postępowania określonej normy prawnej tzn. przyznanie jej prawa lub nałożenie na nią obowiązku dokonać się może wyłącznie w rozstrzygnięciu. W rozpoznawanej sprawie, czego nie dostrzegł Sąd pierwszej instancji, organ jedynie częściowo wywiązał się z obowiązku konkretyzacji normy prawnej, poprzestając na nakazaniu, na podstawie art. 201 ust. 3 ustawy Pt, usunięcia nieprawidłowości polegających na naruszeniu art. 36 Pt i pkt III ppkt 2 decyzji SMP stanowiącego powtórzenie tego ostatnio powołanego przepisu. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego taki sposób konkretyzacji normy prawnej nie jest prawidłowy. Należy zauważyć, że z powołanego w podstawie prawnej decyzji art. 201 ust. 3 Pt, wprost wynika obowiązek wskazania konkretnej nieprawidłowości, która ma zostać usunięta. Ponadto skierowane do naruszającego podmiotu żądanie przywrócenia stanu prawidłowego w sposób oczywisty musi obejmować określenie naruszenia (nieprawidłowości), które ma być usunięte. Osnowa decyzji powinna w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określać prawo lub obowiązek jej adresata.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, za naruszające przepisy postępowania należy także uznać pominięcie przez Sąd pierwszej instancji argumentacji skarżącej, która, wskazując na wiążącą zarówno ją jak i Prezesa UKE decyzję MTR 2007, podnosiła brak wskazania w kwestionowanym przez nią rozstrzygnięciu środków, przy użyciu których ma nastąpić przywrócenie stanu zgodnego z art. 36 Pt. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, podkreślił iż z art. 201 ust. 3 Pt nie wynika, by wskazanie środków, jakie powinien zastosować kontrolowany podmiot w celu usunięcia nieprawidłowości stanowiło konieczny element decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela przytoczonego stanowiska Sądu pierwszej instancji. Przede wszystkim należy zauważyć, że użycie w art. 201 ust. 3 Pt wyrazu "może" nie powinno być rozumiane jako pozostawienie organowi całkowitej swobody w sposobie formułowania decyzji, lecz jako określenie kompetencji Prezesa UKE. W każdym przypadku, gdy usunięcie stwierdzonych naruszeń możliwe jest przy zastosowaniu różnych środków organ powinien, wskazać adresatowi decyzji sposób postępowania, który umożliwi osiągnięcie oczekiwanych rezultatów. Określenie konkretnego sposobu postępowania, mającego doprowadzić do wyeliminowania stwierdzonych naruszeń ma też istotne znaczenie z punktu widzenia ewentualnej egzekucji obowiązku nałożonego na stronę. Ponadto jednoznaczne określenie obowiązku przedsiębiorcy telekomunikacyjnego pozwali mu na wykonanie decyzji w taki sposób, który wykluczy eskalację oczekiwań organu. Wypada także zauważyć, że wydanie decyzji nie stanowi celu samego w sobie, lecz jako instrument prawnej ingerencji w sytuację indywidualnego podmiotu, powinno być obliczone na wywołanie zamierzonego przez organ skutku.

W okolicznościach sprawy nie budzi wątpliwości, że skarżąca podnosiła w toku całego postępowania istniejący w jej ocenie brak możliwości zrealizowania nakazu z powodu obowiązku stosowania przez nią stawki MTR ustalonej decyzją ostateczną Prezesa UKE, a jak podnosiła skarżąca jednym z hipotetycznie możliwych sposobów wykonania nakazu Prezesa UKE byłoby stosowanie stawek MTR w innej wysokości niż wynikające z decyzji MTR 2007. Drugi sposób polegający na podwyższeniu stawek za usługi połączenia wewnątrz sieci ruchomej stanowiłby niedopuszczalną ingerencję Prezesa UKE w rynek nie podlegający regulacji. Z tych powodów zaskarżona decyzja jest, zdaniem skarżącej niewykonalna.

Wskazane okoliczności, mimo obszernej argumentacji przedstawionej przez skarżącą, zostały przez Sąd instancji zaledwie dostrzeżone, jednak wyłącznie w związku z rozważaniami dotyczącymi niezasadności zarzutu ingerencji organu w rynek detaliczny. WSA, mimo sygnalizowanego w skardze problemu związania ostateczną decyzją MTR i braku możliwości obniżenia przez P. S.A. stawki MTR w ogóle nie odniósł się do tej kwestii. Tymczasem związanie P. S.A. decyzją z dnia [...] kwietnia 2007 r. ustalającą hurtową stawkę za zakańczanie połączeń w publicznej sieci ruchomej skarżącej jest oczywiste, a brak możliwości zmiany tej decyzji przez jej adresata, niezależnie od warunków w jakich taka zmiana dokonałaby się nie budzi wątpliwości. Zmiana decyzji ostatecznej może nastąpić na zasadach określonych w obowiązujących przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 155 Kpa.). Strona, która na podstawie ostatecznej decyzji nabyła prawo może złożyć wniosek o jej zmianę, jednak do organu administracji publicznej należy ocena, czy w konkretnym przypadku zostały spełnione przesłanki określone w art. 155 k.p.a. uzasadniające skorzystanie z nadzwyczajnego środka jakim jest zmiana decyzji ostatecznej.

Sąd pierwszej instancji nie rozważył także, jaki udział ma stawka MTR w ukształtowaniu opłaty za zakańczanie połączeń oraz czy w istocie obniżenie stawek za usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci ruchomej P. jest możliwe, jak twierdzi skarżąca, wyłącznie poprzez obniżenie stawki MTR określonej w decyzji MTR 2007.

Jak już wspomniano drugim sposobem obniżenia opłaty za usługę zakańczania połączeń w publicznej sieci ruchomej P. jest podwyższenie cen detalicznych z tytułu połączeń wewnątrzsieciowych czego, jak podkreśla Sąd pierwszej instancji, organ nie sugeruje. W tym stanie rzeczy, Sąd obowiązany był rozważyć, czy w okolicznościach konkretnej sprawy Prezes UKE miał obowiązek wskazania środków, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany w celu usunięcia nieprawidłowości. W związku z tym za przedwczesny należy uznać pogląd Sądu pierwszej instancji, że organ prawidłowo pozostawił skarżącej swobodę wyboru środków dla usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości.

Problem niewykonalności decyzji był podnoszony przez skarżącą także w ramach zarzutu naruszenia art. 1, art. 3 § 2 pkt 2 w związku z art. 113 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 104, art. 110 i art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. Rozważyć zatem należało, czy istotnie Sąd pierwszej instancji nie dostrzegł wady kwalifikowanej zaskarżonej decyzji, wymienionej w art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że niewykonalność decyzji jako przesłanka stwierdzenia nieważności decyzji, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. oznacza, iż rozstrzygnięcie z przyczyn prawnych bądź faktycznych nie może zostać wykonane, przy czym niewykonalność ta musi istnieć już w dacie jego wydania, zaś przeszkody powodujące niewykonalność trwają cały czas aż do czasu stwierdzenia jej nieważności (por. J.Borkowski [w:] B.Adamiak, J.Borkowski, A.Skoczylas Prawo procesowe administracyjne – System Prawa Administracyjnego pod red. R.Hausera, Z.Niewiadomskiego, A.Wróbla; C.H.Beck W-wa 2010). Niewykonalność decyzji może być faktyczna lub prawna. Niewykonalność prawna oznacza istnienie prawnych nakazów lub zakazów, które stwarzają nieusuwalną przeszkodę w wykonaniu praw i obowiązków określonych w decyzji. Z kolei niewykonalność faktyczna oznacza brak możliwości wykonania decyzji z przyczyn technicznych (por. wyrok NSA z dnia 8 lutego 1985r. I SA 1090/84, niepubl. oraz wyrok NSA z dnia 13 lutego 1986r. III SA 1146/85, ONSA 1986, nr 1 poz. 12 ). Naczelny Sąd Administracyjny podziela przeważający w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, iż decyzji nie można kwalifikować jako niewykonalnej tylko dlatego, że jej wykonanie wywoła niekorzystne skutki ekonomiczne dla strony, spowoduje trudności w wykorzystaniu urządzeń lub narzędzi technicznych lub wymaga znacznych nakładów finansowych. Podsumowując, decyzja obciążona wadą niewykonalności, w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 5 Kpa. oznacza istniejące w dacie rozstrzygania trwałe pozbawienie strony postępowania możliwości skorzystania z przyznanego jej prawa lub wykonania nałożonego na nią obowiązku. Trwałej przeszkody nie stanowi natomiast inna ostateczna decyzja, która ma związek z decyzją, objętą żądaniem stwierdzenia nieważności na podstawie art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały podstawy do przyjęcia, że zaskarżona decyzja dotknięta jest wadą kwalifikowaną wymienioną w art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. Wskazywane przez skarżącą okoliczności nie mogą zostać uznane ani za przeszkodę prawną (przeszkoda prawna musi znaleźć źródło w istniejących przepisach, a nie ostatecznych i wiążących stronę decyzjach), ani z przeszkodę techniczną, której nie można zwalczyć dostępnymi skarżącej legalnymi środkami działania.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego skarżąca nietrafnie zarzuciła naruszenie art. 113 i art. 133 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 110 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na zamknięciu rozprawy i wydaniu wyroku pomimo nieprzeprowadzenia ustaleń odnośnie okoliczności istotnych dla sprawy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 113 p.p.s.a., polegającego na zamknięciu rozprawy, mimo, że sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona stwierdzić należy, iż skuteczność tego zarzutu uzależniona jest od wskazania innych naruszeń prawa, które doprowadziły do wydania przez sąd wyroku w sprawie niedojrzałej do ostatecznego rozstrzygnięcia. Samo zamknięcie rozprawy kończy fazę postępowania wyjaśniającego przed sadem administracyjnym, a ocena spełnienia przesłanek rozstrzygających o zamknięciu rozprawy należy do sądu.

Skarżąca także niezasadnie zarzuciła naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a., albowiem wyrok został wydany po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. P. S.A. nie wykazała, by Sąd pierwszej instancji pominął jakąś część tych akt lub orzekał na innej podstawie, niż akta sprawy. Kwestią odrębną jest natomiast ocena materiału zgromadzonego w sprawie i przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia ustaleń. Do tego zagadnienia Naczelny Sąd Administracyjny odniósł się omawiając inne zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1) p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2) lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm. ).