Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 362/05
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2006-03-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędziowie: sędzia WSA Elżbieta Kmiecik sędzia NSA Jerzy Krupiński (spr) Protokolant: sekretarz sądowy Dorota Rak po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2006 r. na rozprawie sprawy ze skargi N. K. i H. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie legalności robót budowlanych 1. Uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...], nr [...] 2. Określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości 3. Zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. solidarnie na rzecz skarżących N. i H. K. kwotę 500 (pięćset) złotych, tytułem kosztów postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Opolu


UZASADNIENIE

Zaskarżona decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...], jak i poprzedzająca ją decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...], wydane zostały na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy, w związku z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 3 czerwca 2004 r., sygn. akt II SA / Wr 2210/2001.

Wyrokiem z dnia 3 czerwca 2004 r., sygn. akt II SA/Wr 2210/2001, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, uchylił decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia 23 lipca 2001 r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia 28 lutego 2001 r., nr [...]. Sprawa będąca przedmiotem postępowania w którym wydane zostały uchylone przez Sąd decyzje, dotyczyła konstrukcji związanej z ogrodzeniem między działkami nr A i B km [...], przy ul. [...] w O. Decyzją z dnia 28 lutego 2001 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O., na podstawie art. 51 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) nakazał E. i L. R. rozebranie dodatkowej osłony zamontowanej na ogrodzeniu, w granicy działki, powyżej 2,20 metra wskazując jednocześnie, iż na montaż konstrukcji nie przedstawili oni wymaganego zgłoszenia do administracji architektoniczno- budowlanej. Na skutek odwołania, decyzją z dnia 23 lipca 2001 r., [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. uchylił w całości decyzję z dnia 28 lutego 2001 r. i umorzył postępowanie I instancji. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ odwoławczy stwierdził, iż inwestorzy wykonali ogrodzenie zgodnie z wymogami Prawa budowlanego. Wskazując, iż ogrodzenie to nie przekracza 2, 20 m (błąd w pomiarach spowodowany był różnicą w położeniu sąsiednich działek) stwierdził również, iż wykonane ogrodzenie nie wymaga ani pozwolenia na budowę, ani też zgłoszenia. Uchylając wydane w sprawie decyzje organów nadzoru budowlanego, w wyroku z dnia 3 czerwca 2004 r., sygn. akt II SA/Wr 2210/2001, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w pierwszej kolejności stwierdził, iż decyzja organu odwoławczego, jako niekorzystna dla strony odwołującej się, narusza wyrażoną w art. 139 kpa zasadę reformationis in peius. Uznał ponadto, iż w postępowaniu administracyjnym uchybiono sformułowanej w art. 80 kpa zasadzie swobodnej oceny materiału dowodowego. Sąd wskazał, iż ze zgromadzonych w sprawie dowodów wynika, że wykonana przez inwestorów konstrukcja nie stanowi jedynie dodatkowego ogrodzenia miedzy działką inwestorów, a nieruchomością skarżących – N. i H. K. Dowolna była zatem ocena obu organów o ustaleniu istnienia jedynie ogrodzenia między działkami. Naruszenie to z kolei, mogło mieć w ocenie sądu istotny wpływ na wynik sprawy, skoro niepełny opis obiektu wykluczył prawidłowe jego zakwalifikowanie w odniesieniu do pojęć zdefiniowanych w art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (w czasie rozstrzygania: Dz. U. z 2000 r., Nr 106, poz. 1126 ze zm.). Prawidłowe rozstrzygnięcie było tym bardziej niemożliwe, iż jak zauważył sąd, organy zignorowały twierdzenia skarżącego o istnieniu zadaszenia spornego obiektu. Jako niewystarczająca sąd uznał stwierdzenie jedynie nieistnienia dachu w czasie oględzin. Wskazał, iż w tym zakresie organy winny były uzupełnić materiał dowodowy o wszelkie środki mogące przyczynić się do wyjaśnienia czy sporny obiekt w ogóle posiadał dach, a nie tylko czy posiadał dach w trakcie oględzin. Sąd stwierdził, iż kwestia wykonania przez inwestorów dachu jest o tyle istotna, iż wykonany obiekt, w dodatku zadaszony, stanowiłby zdaniem sądu, budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Jednocześnie sąd uznał, iż brak trwałego związania z gruntem nie zwalniał takiego obiektu z obowiązku uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę, co wynikało wprost z brzmienia art. 3 pkt 5, art. 28 oraz art. 29 ust. 1 pkt 5 i 5a Prawa budowlanego. Zdaniem sądu, obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę nie uchyliłoby nawet częściowe rozebranie obiektu, polegające na zdemontowaniu dachu. Uzyskanie pozwolenia powinno bowiem nastąpić przed wykonaniem obiektu, a dla zakwalifikowania obiektu istotne było jaki obiekt inwestorzy wykonali nie uzyskując tego pozwolenia, a nie to jaka jego część istniała po wszczęciu postępowania przez organ nadzoru budowlanego. W ocenie sądu rodzaj obiektu wymagał również rozważenia pod kątem wymogu uzyskania pozwolenia na budowę. Sąd uznał bowiem, iż nawet pełnienie przez wykonaną konstrukcję jedynie funkcji zasłony przed opadami, wiatrem i zagrody dla psa, nie pozwala zakwalifikować obiektu tego do obiektów małej architektury, czy wręcz obiektów nie stanowiących obiektu budowlanego. Sąd nie znalazł również podstaw do uznania spornego obiektu za urządzenie budowlane niewymagające pozwolenia na budowę. Pogląd nawiązujący do cywilnoprawnego charakteru sporu wynikającego z wykonania ogrodzenia, innego niż opisane w hipotezie art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, miałby natomiast zdaniem sądu rozstrzygające znaczenie tylko w razie wykonania w granicy działek ogrodzenia o wysokości nieprzekraczającej 2,20 meta. Sąd zwrócił ponadto uwagę na konieczność zastosowania do spornego obiektu dyspozycji wynikających z art. 7 ust. 1 lub art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o zmianie ustawy- Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718).

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia 18 listopada 2004 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. umorzył postępowanie administracyjne dotyczące robót budowlanych, budowy przez E. i L. R. na istniejącym ogrodzeniu w granicy sąsiada, dodatkowej osłony listwami z tworzywa sztucznego na odcinku 11,50 m, o wysokości mniejszej od 2,20 metra. Decyzja wydana została na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.). W uzasadnieniu organ wskazał, iż w związku z wyrokiem Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Opolu, w postępowaniu dokonano ponownych oględzin na posesji przy ul. [...] w O., w wyniku których nie stwierdzono na działce E. i L. R. wykonania robót budowlanych oraz stwierdzono, iż wykonane na istniejącym ogrodzeniu (w 2000 r.) osłony nie stanowią, obiektu budowlanego w myśl art. 3 Prawa budowlanego.

Decyzją z dnia 3 stycznia 2005 r., nr [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O., uchylił w całości decyzję z dnia 18 listopada 2004 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił regulację zawartą w art. 107 jak i art. 105 § kpa oraz stwierdził, iż zaskarżona decyzja posiada wszystkie przewidziane przez przepisy prawa składniki decyzji. Jednocześnie jednak, powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 3 czerwca 2004 r., zapadły w niniejszej sprawie stwierdził, iż organ I instancji nadal nie ustalił czy sporny obiekt posiadał zadaszenie. Zaznaczył przy tym, iż wyjaśnienie kwestii wykonania przez inwestorów dachu pozostaje z kolei w niniejszej sprawie istotne z punktu widzenia kwalifikacji obiektu. Organ odwoławczy wskazał, iż organ I instancji stosując się do zasad wyrażonych w art. 7 i art. 77 kpa, winien uzupełnić materiał dowodowy o wszelkie środki dowodowe, mogące przyczynić się do wyjaśnienia, czy sporny obiekt w ogóle dach posiadał. Powołując się na przepis art. 68 § 1 i 2 kpa oraz orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, organ odwoławczy zwrócił ponadto uwagę na zarzut strony, dotyczący nieprawidłowości w sporządzeniu protokołu z oględzin. W związku z tym też stwierdził, iż sporządzenie protokołu winno nastąpić z zapewnieniem stronie czynnego udziału. Niespełniający wymogów formalnych protokół nie może natomiast stanowić podstawy ustaleń dotyczących okoliczności faktycznych sprawy.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...], nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O., na podstawie art. 105 § 1 kpa, umorzył postępowanie administracyjne dotyczące wykonania przez E. i L. R. na własnym istniejącym ogrodzeniu, między działkami nr A i B km [...], przy ul. [...] w O., dodatkowego wypełnienia płaszczyzn ogrodzenia listwami z tworzywa sztucznego na odcinku 11,50 metra o wysokości mniejszej od 2,20 metra. W uzasadnieniu wyjaśnił, iż w wyniku przeprowadzonych kontroli stwierdzono wykonanie dodatkowego wypełnienia, istniejącego ogrodzenia, listwami z tworzywa sztucznego oraz wykonanie ogrodzenia z siatki pomiędzy ogrodzeniem, w którym zamontowano furtkę, a budynkiem mieszkalnym. Ustalono również, iż E. i L. R. wykonali, zgodnie z decyzją z dnia 28 lutego 2001 r., obniżenie ogrodzenia do wysokości 2, 20 metra. Organ zaznaczył, iż N. i H. K., właściciele sąsiedniej działki nadal utrzymują, że w sąsiedztwie ich działki wybudowano, bez uzyskania zgody na budowę, obiekt budowlany, w postaci wiaty, z której na czas kontroli dokonywano demontażu dachu. O istnieniu dachu ma świadczyć ich zdaniem zamontowana na ścianie belka, która ma stanowić element nośny dachu. Odnosząc się do twierdzenia N. i H. K., organ wskazał, iż w czasie przeprowadzanych kontroli od miesiąca stycznia 2001 r. do stycznia 2005 r., nie stwierdzono na posesji przy ul. [...] w O., wykonania robót budowlanych, jak też istnienia dachu. Jako dowody na podstawie których dokonano ustaleń oraz podjęto rozstrzygniecie organ wskazał: protokoły z przeprowadzonych oględzin w dniach 13 lutego 2001 r., 20 września 2004 r., 31 stycznia 2005 r. i 27 czerwca 2005 r.; zeznania świadków złożone w dniu 28 lutego 2005 r.; ustalenia przeprowadzonej w dniu 13 kwietnia 2005 r., z udziałem obu stron oraz ich świadków, rozprawy administracyjnej; pisma N. i H. K. z dnia 5 stycznia 2001 r., 20 marca 2001 r., 31 stycznia 2005 r., 7 marca 2005 r.; uwagi wniesione do protokołu rozprawy administracyjnej z dnia 13 kwietnia 2005 r. oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 3 czerwca 2004 r. sygn. akt II SA/Wr 2210/2001. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ wskazał, iż w całym postępowaniu N. i H. K. nie przedstawili żadnego dowodu na potwierdzenie swojego stanowiska, iż nad wydzieloną częścią działki wykonane było zadaszenie. Z zeznań świadków jednoznacznie natomiast wynika, iż zadaszenia takiego nigdy nie było. Powołując się na przeprowadzone w dniu 27 czerwca 2005 r. oględziny, organ stwierdził, iż pomimo zamontowania na ścianie budynku listwy, brak na elementach zewnętrznych ogrodzenia oparć umożliwiających mocowanie na nich belek konstrukcji dachu, również świadczy o braku zadaszenia. Utwardzenia placu w obrębie wykonano z kolei zgodnie z planem zagospodarowania działki. Uwzględniając wskazany materiał dowodowy i dając wiarę zeznaniom świadków, organ uznał, iż nad wydzieloną częścią działki nie wykonano zadaszenia, wobec czego należy przyjąć, iż w niniejszej sprawie sporne ogrodzenie nie stanowi obiektu budowlanego lecz jest odgrodzeniem działki od działki sąsiedniej. Zgodnie natomiast z art. 29 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 - Prawo budowlane, na wykonanie ogrodzenia od strony sąsiedniej działki, nie jest wymagane pozwolenie na budowę lub zgłoszenie. Zgłoszenia właściwemu organowi wymaga bowiem, w myśl art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 metra. Organ stwierdził również, iż kwestionowana przez N. i H. K. wysokość ogrodzenia nie przekracza od strony działki E. i L. R. wysokości 2,20 metra i nie jest brana pod uwagę, gdyż sprawa wysokości ogrodzenia została wcześniej jednoznacznie określona. Zaznaczył ponadto, iż przy rozważaniu legalności wykonania ogrodzenia szczegółowo przeanalizowano wytyczne zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu oraz treść decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia 3 stycznia 2005 r.

Po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez N. i H. K., decyzją z dnia [...], nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] W uzasadnieniu organ wskazał, iż z uwagi na to, że twierdzenia odwołujących, jak i wątpliwości Sądu, co do istnienia obiektu budowlanego nie zostały potwierdzone, w toku postępowania prowadzonego z urzędu organ ustalił, iż jego przedmiotem może być jedynie legalność dodatkowego wypełnienia płaszczyzn ogrodzenia listwami z tworzywa sztucznego. Ponieważ jednak odwołujący wielokrotnie zarzucali, iż przedmiotowe ogrodzenie stanowi podporę dla wiaty i jedną z jej ścian, ustalenie stanu prawnego ogrodzenia pozostaje w związku z całokształtem prowadzonego postępowania i wyrokiem Sądu. Podtrzymując w całości stanowisko organu I instancji organ odwoławczy stwierdził, iż w aktach sprawy brak jest dowodów wskazujących na istnienie obiektu budowlanego - wiaty. Dlatego też nie można uznać istniejącego legalnie ogrodzenia, budynku mieszkalnego oraz utwardzenia terenu za elementy służące do konstrukcji wiaty. Wskazując, iż wiata bezsprzecznie jest obiektem budowlanym, o którym mowa w art. 3 Prawa budowlanego, organ odwoławczy stwierdził, iż o jej charakterze decydować może przede wszystkim fakt zadaszenia przestrzeni. W niniejszej sprawie natomiast, sytuacja taka nie miała miejsca ponieważ pomiędzy ogrodzeniem a budynkiem mieszkalnym brak jest nie tylko pokrycia dachu, lecz również elementów pozwalających na wykonanie takich czynności w przyszłości. Organ odwoławczy wskazał również, iż w sprawie nie istnieją wątpliwości co do legalności istniejącego obiektu i terenu. E. i L. R. wybudowali bowiem budynek mieszkalny na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę i na tej też podstawie utwardzili teren do niego przyległy. Skoro natomiast wysokość przedmiotowego ogrodzenia, rozgraniczającego dwie nieruchomości o charakterze prywatnym, nie przekracza 2,20 metra, nie znajduje do niego zastosowania przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Oceniając postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie, organ odwoławczy stwierdził, iż prowadzone było ono prawidłowo, a zebrany materiał dowodowy pozwolił na jednoznaczne wyjaśnienie wszystkich wątpliwości. Ponieważ brak jest przesłanek do dalszego prowadzenia postępowania z zakresu nadzoru budowlanego, postępowanie – zdaniem organu należało umorzyć. Odnosząc się do argumentów odwołania wskazał, iż strony mogły w każdym czasie zapoznać się z aktami sprawy, zgodnie z art. 73 § 1 kpa. Kwestionowana kontrola z dnia 27 czerwca 2005 r. przeprowadzona natomiast została zgodnie z art. 81 a Prawa budowlanego, przy udziale właściciela nieruchomości. Co do podważanej wysokości ogrodzenia organ wskazał z kolei, iż wszelkie wątpliwości w tym zakresie wyjaśnione zostały przez organ I instancji w trakcie oględzin, a strona nie wniosła zastrzeżeń do protokołu. Można zatem oprzeć się na dokonanych w trakcie oględzin pomiarach bez konieczności przesłuchiwania w tym zakresie świadków lub badania oświadczeń innych osób. Organ odwoławczy stwierdził, iż na uznanie nie zasługuje również wskazana przez odwołujących niewiarygodność świadków, gdyż opiera się ona jedynie na subiektywnej ocenie, wynikającej z tego, że złożone przez nich zeznania nie odpowiadają stanowisku odwołujących. Odnosząc się z kolei do wniosku o wyłączenie organu od załatwienia sprawy, organ odwoławczy wskazując przesłanki wyłączenia określone w art. 25 § 1 kpa, stwierdził, iż przekonanie odwołujących o braku bezstronności organu przesłanki takiej nie stanowi.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu N. i H. K., wnieśli o uchylenie zarówno zaskarżonej decyzji jak i decyzji utrzymanej nią w mocy. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucili błędną interpretacje art. 105 § 1 kpa, zignorowanie naruszenia art. 6, art. 7, art. 8, art. 10, art. 11 art. 77 § 1, art. 79, art. 105 i art. 107 § 3 kpa, a także przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane. Jako nieprawidłowe uznali twierdzenie, iż postępowanie w sprawie prowadzone było z urzędu. Zaznaczyli również, iż postępowanie dotyczyło prawdopodobnej samowoli budowlanej. Dodatkowo wskazali, iż takie same ustalenia, tj. bezprzedmiotowość, stanowiły podstawę wydania decyzji z dnia 23 czerwca 2001r., która następnie wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, została uchylona. Skarżący podnieśli ponadto, iż organ odwoławczy nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji do wszystkich zarzutów odwołania, powołał w uzasadnieniu decyzji jako dowód w sprawie protokół z kontroli przeprowadzonej dnia 27 czerwca 2005 r., naruszającej art. 10 § 1 kpa, nie uznał za naruszenie prawa braku uzasadnienia organu I instancji dla odrzucenia dowodu ze świadka. Wyjaśnili również, iż w sprawie doszło do naruszenie art. 79 § 2 kpa, poprzez nieuczestniczenie skarżących przy wykonywaniu czynności oględzin i pomiarów na nieruchomości inwestora.

W odpowiedzi na skargę, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. wniósł o jej oddalenie. Podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, iż z uwagi na to, że postępowanie toczyło się w sprawie samowoli budowlanej, brak "znamion" potwierdzających jej popełnienie skutkować musiał umorzeniem postępowania administracyjnego. Wskazał również, iż z akt sprawy nie wynika jakoby skarżący nie brali czynnego udziału w postępowaniu. Ponadto zaznaczył, iż organy obu instancji wnikliwie przeprowadziły postępowanie wyjaśniające, dopuszczając wskazane przez strony dowody i dokonując ich oceny w rozstrzygnięciach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, iż zarówno zaskarżona decyzja jak i poprzedzającej ją decyzji I instancji, dotknięte są wadą skutkującą ich uchyleniem.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie, wymagającą wyjaśnienia, jest prawidłowość postępowania administracyjnego oraz rozstrzygnięcia organów administracji publicznej – w przedmiocie legalności robót budowlanych.

Rozważania rozpocząć należy od wskazania, iż sprawa której dotyczy niniejsze postępowanie była już przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego. W sprawie tej wypowiedział się bowiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w wyroku z dnia 3 czerwca 2004 r., sygn. akt II SA/Wr 2210/2001.

Wskazać przyjdzie, iż we wspomnianym wyroku z dnia 3 czerwca 2004 r., wyrażając swoją ocenę co do legalności działań organów nadzoru budowlanego podejmowanych w sprawie, Sąd wyraził również pogląd co do charakteru prawnego obiektu, którego dotyczy niniejsze postępowanie, jak również zawarł wskazania co do dalszego postępowania. Zauważyć w związku z tym należy, iż na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Sąd uznał, że wykonana przez inwestorów konstrukcja nie stanowi jedynie dodatkowego ogrodzenia między działką inwestorów, a nieruchomością skarżących. Tym samym, mając na uwadze całość argumentacji przytoczonej przez Sąd, należało uznać iż sporny obiekt stanowi obiekt budowlany w rozumieniu przepisu art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (obecnie Dz. U. z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 ze zm.). Wskazania sądu co do dalszego postępowania dotyczyły natomiast prawidłowego zakwalifikowania obiektu i dokonania przez organ oceny pod kątem wymogu uzyskania pozwolenia na jego budowę.

W tym miejscu zaznaczyć wypada, iż zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem postępowania. Wyrażona we wskazanym przepisie zasada związania orzeczeniem sądu oznacza, iż orzeczenie to oddziałuje na przyszłe postępowanie administracyjne. Zarówno organ administracji, jak i sąd, rozpatrując sprawę ponownie, obowiązane są zastosować się do oceny prawnej oraz wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych sprawach (por. J. P. Tarno, "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Wyd. LexisNexis, Warszawa 2004 r., s. 221). Oznacza to, iż organ administracji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy nie może podejmować działań oraz stosować wykładni przepisów prawa, pozostających w sprzeczności z oceną prawną i wskazaniami zawartymi w wydanym w sprawie orzeczeniu sądu. Ocena prawna traci bowiem swą moc wiążącą jedynie w przypadku zmiany ustawy, zmiany istotnych okoliczności faktycznych sprawy oraz w przypadku zgodnego z przepisami prawa wzruszenia orzeczenie sądowego. W sytuacji jednak gdy nie pozostaje ona w sprzeczności ze zmienionymi przepisami prawa oraz przepisami przejściowymi, nadal ma moc wiążącą (por. J. P. Tarno, op.cit., s. 223).

Mając na uwadze powyższe, uznać należało, iż stwierdzając jakoby sporny obiekt stanowił ogrodzenie, a nie jak uznał Sąd w zapadłym wcześniej wyroku obiekt budowlany, organy administracji naruszyły w niniejszej sprawie przepis art. 153 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Rozpatrując ponownie sprawę, organy winny bowiem przyjąć określone w wyroku z dnia 3 czerwca 2004 r. stanowisko Sądu w zakresie kwalifikacji spornego obiektu i podjąć w sprawie czynności zmierzające do doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Zauważyć wszak należy, iż w niniejszej sprawie nie zachodziły przesłanki wyłączające związanie organu administracji publicznej wcześniejszym orzeczeniem sądu. Przepisy prawa materialnego, na podstawie których Sąd dokonał kwalifikacji prawnej obiektu, nie uległy bowiem zmianie w zakresie w jakim na ich podstawie sporny obiekt uznany został przez Sąd za obiekt budowlany. Nie zmienił się również stan faktyczny sprawy, co do istnienia spornego obiektu, który to obiekt nadal istnieje.

Uwzględniając stanowisko Sądu wyrażone we wcześniejszym wyroku wskazać można, iż brak trwałego związania obiektu z gruntem oraz brak jego zadaszenia, nie przesądza o tym, czy wymagane jest pozwolenie na jego budowę lub zgłoszenie właściwemu organowi, czy też nie. O tym bowiem, czy wymagane jest pozwolenie na budowę, czy też zgłoszenie właściwemu organowi, rozstrzyga art. 29 i art. 30 Prawa budowlanego. W niniejszej sprawie zatem, uwzględniając ocenę prawną wyrażoną przez Sąd, organy prowadzące postępowanie administracyjne winny, uznając sporny obiekt za obiekt budowlany, ustalić jedynie, czy w niniejszym przypadku wymagane jest pozwolenie na budowę lub zgłoszenie i ewentualnie podjąć stosowne kroki w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem.

W świetle powyższego, skoro w zaskarżonej decyzji jak i w decyzji utrzymanej nią w mocy dokonano błędnej kwalifikacji obiektu uznać należy, iż decyzje te wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa materialnego tj. art. 3 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego, oraz mogły ewentualnie naruszyć przepis art. 48 Prawa budowlanego.

Stwierdzić należy, iż w niniejszej sprawie doszło także do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego.

Rozważania w tym zakresie rozpocząć należy od wskazania, iż ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżący nie zostali powiadomieni przez organ prowadzący postępowanie administracyjne o terminie oględzin, które dokonane zostały w dniu 27 czerwca 2005 r. oraz o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków – L. C. i L. M. W świetle tego, iż dowody te stanowiły podstawę przyjętych w sprawie ustaleń, a tym samym podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, uznać należało iż brak zawiadomienia strony postępowania o ich przeprowadzeniu stanowi naruszenie art. 79 kpa oraz wyrażonej w art. 10 kpa ogólnej zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. Zaznaczyć można, iż w myśl art. 10 § 1 kpa nakładającego na organy administracji publicznej obowiązek zapewnienia stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania, organy nie mogą pozbawić strony udziału w poszczególnych czynnościach procesowych stwierdzając, że jej udział w przeprowadzeniu dowodu nie jest konieczny (por. wyrok NSA z dnia 23 maja 1997 r., sygn. akt I SA/Łd 396/96, System Informacji Prawnej Lex nr 29826). Jak stanowi natomiast art. 79 kpa, organ prowadzący postępowanie obowiązany jest dopuścić stronę do udziału w przeprowadzeniu dowodu, i tym samym powiadomić ją o miejscu i terminie jego przeprowadzenia.

Oceniając legalność dowodów przyjętych przez organy nadzoru budowlanego, stwierdzić należało, iż protokół z oględzin przeprowadzonych w niniejszej sprawie w dniu 31 stycznia 2005 r. trudno uznać za dowód, mogący stanowić podstawę dla rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 68 kpa tylko bowiem prawidłowo sporządzony protokół może stanowić dowód w sprawie. Protokół, na który powołano się w decyzji jest natomiast mało czytelny i trudno na jego podstawie odtworzyć przebieg czynności w nim opisanych. Ponadto powołując się na jego ustalenia, organ wskazał, iż obiekt, którego dotyczy postępowanie nie przekracza wysokości 2,20 metra, podczas gdy z protokołu tego wynika, że wysokość obiektu jest większa niż 2,20 metra. Tak istotne rozbieżności pomiędzy ustaleniami dokonanymi na skutek przeprowadzenia czynności w trakcie oględzin, a dokonanymi na ich podstawie ustaleniach organu, przyjętymi jako podstawa rozstrzygnięcia, rodzą duże wątpliwości, co do legalności takiego dowodu. Wydaje się zatem, iż w niniejszej sprawie organy administracji dokonały wadliwej oceny prawnej stanu faktycznego, co stanowi naruszenie prawa. Jedynie gwoli informacji należy wskazać na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 października 2004 r., sygn. IV SA 1191/03 (System Informacji Prawnej LEX nr160813), w którym wskazano, że "o zachowaniu wysokości ogrodzenia zgodnie przepisem art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane decyduje wysokość w tych samych miejscach po jego obu stronach, a nie wysokość ogrodzenia po stronie działki inwestora, który zmienił ukształtowanie własnego terenu. Chodzi więc o wysokość konstrukcji naziemnej tego urządzenia budowlanego, a nie o jego wysokość liczoną od poziomu gruntu".

Uwaga dotycząca nieczytelności i nadmiernej lakoniczności protokołów oględzin odnosi się do wszystkich protokołów sporządzonych w sprawie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. Stan taki wyłącza możliwość powoływania się organów na treści zawarte - w ich ocenie - w tych protokołach; stwierdzenia te nie są możliwe do zweryfikowania zarówno przez strony postępowania na etapie podpisywania protokołu jak i przez sąd administracyjny w wypadku kontroli legalności zapadłych rozstrzygnięć.

Mając na uwadze cały zgromadzony w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy oraz oceniając prawidłowość działań organów nadzoru budowlanego w zakresie zbierania i rozpatrywania materiału dowodowego, stwierdzić należy, iż w tym zakresie organy naruszyły przepisy art. 7, art. 77, art. 78, art. 80 kpa. Przede wszystkim jako naruszając przepisy postępowania administracyjnego należało uznać niedopuszczenie, wnioskowanego przez stronę skarżącą, dowodu z przesłuchania, obecnego na rozprawie, świadka K. T., a także pozostałych świadków, obecnych na rozprawie administracyjnej w dniu 13 kwietnia 2005 r. Nie wyjaśniono przy tym na rozprawie rzeczywistej treści złożonych do akt dokumentów, nie wyjaśniono rozbieżności w ich treści oraz ewentualnych sprzeczności z faktycznym stanem obecnym, wskazywanym przez skarżącego H. K. Przesłuchanie stron może być dowodem w sprawie, ale tylko pod warunkiem, że zachodzi sytuacja, o której mowa jest w art. 86 kpa i na warunkach w tym przepisie wskazanych. Zgodnie z art. 77 kpa, obowiązkiem organu administracji, wynikającym z zawartej w art. 7 kpa zasady prawdy obiektywnej, jest wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego. W tym celu organ winien podejmować wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W szczególności zgodnie z art. 75 § 1 kpa powinien jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto, w myśl art. 78 § 1 kpa winien uwzględnić żądania strony dotyczące przeprowadzenia dowodu, jeżeli jego przedmiotem jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. W aktach sprawy znajdują się fotografie i kserokopie fotografii, na których wyraźnie widać, że w dalszym ciągu istnieje konstrukcja oparta częściowo o ogrodzenie z siatki drucianej, widnieją elementy konstrukcyjne na ścianie budynku oraz utwardzenie terenu z kostki brukowej.

Ponieważ w niniejszej sprawie istotną okolicznością było dokonanie ustaleń co do charakteru i parametrów obiektu, którego dotyczyło postępowanie, organy winny dopuścić dowód z przesłuchania świadka K. T. na tę właśnie okoliczność.

Wskazać ponadto należy, iż z zawartego w art. 77 § 1 kpa obowiązku wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, wynika konieczność ustosunkowania się przez organ do wszystkich dowodów zebranych w sprawie. Z dyspozycji art.80 kpa wynika z kolei, iż dokonując swobodnej oceny dowodów i odmawiając niektórym z nich wiarygodności oraz mocy dowodowej, organ obowiązany jest do wskazania w uzasadnieniu decyzji powodów dla których dowody te uznał za niewiarygodne. Pominięcie przez organ niektórych dowodów bez ustosunkowania się do nich jest niedopuszczalne i budzi uzasadnione wątpliwości co do trafności oceny innych środków dowodowych. Może bowiem prowadzić do wadliwej ich oceny (por. wyrok NSA z dnia 3 lutego 1999 r., sygn. akt IV SA 1010/97, System Informacji Prawnej Lex nr 48684). Dlatego też stwierdzić należało, iż nieuwzględnienie przez organy nadzoru budowlanego, znajdującego się w materiale dowodowym oświadczenia z dnia 5 marca 2005 r., złożonego przez K. T. oraz brak wskazania przyczyn takiego stanu rzeczy, stanowi naruszenie przepisów postępowania administracyjnego wskazanych powyżej oraz art. 107 § 3 kpa. Dodatkowo zauważyć można, iż z oświadczenia wynika, że K. T. mógł posiadać wiedzę o okolicznościach istotnych dla sprawy, ponieważ dokonywał wizji lokalnych na działce nr B stanowiące własność N. i H. K.

Odnosząc się do zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego istotne jest aby zauważyć również, iż zawarte w zaskarżonej decyzji twierdzenie organu, iż "E. i L. R. wybudowali utwardzenie terenu pomiędzy ogrodzeniem a budynkiem mieszkalnym na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę oraz uznanie w związku z tym, iż "nie istnieją wątpliwości co do legalności istniejącego obiektu i terenu", nie znalazło potwierdzenia w materiale dowodowym. W aktach administracyjnych brak jest bowiem jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie wskazanych okoliczności, a w szczególności brak jest decyzji o pozwoleniu na budowę, lub innego dowodu na potwierdzenie, iż decyzja taka obejmowała również utwardzenie terenu.

Wobec powyższego należało, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 a i c oraz art. 135 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylić decyzje obu instancji. Na podstawie art. 152 tej ustawy orzeczono o niewykonaniu zaskarżonej decyzji, a na mocy art. 200 zasądzono na rzecz skarżącej koszty postępowania sądowego.

Wskazania do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań.