Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1171/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-06-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) po rozpoznaniu w dniu 25 czerwca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 4 kwietnia 2018 r. sygn. akt II SA/Go 94/18 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze z dnia (...) nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od (...) na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 1.800 (słownie: jeden tysiące osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2018 r. sygn. akt II SA/Go 94/18 oddalił skargę sprawy (...) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze z dnia (..), nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Naczelnik Urzędu Celnego w Zielonej Górze postanowieniem z dnia (...), nr (...) wszczął z urzędu wobec (...) (dalej "skarżący", "strona"), prowadzącego działalność gospodarczą zarejestrowaną pod nazwą (...) w (...), postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry i wydał rozstrzygnięcie w tej sprawie na podstawie dokumentów zgromadzonych przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w Zielonej Górze w toku kontroli przeprowadzonej w dniu (...) w barze (...) w (...), w szczególności protokołu oględzin z dnia (...) nr (...) i załączonych do niego protokołów eksperymentu procesowego, a także na podstawie opinii biegłego z dnia (...), nr (...) i umowy najmu powierzchni z dnia 1 października 2014 r. Zgodnie z treścią protokołów eksperymentu procesowego, funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Zielonej Górze w wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych na automatach Casino Games nr 5, Happy Touch nr 399, Internet Point bez numeru i Terminal Internetowy bez numeru, stwierdzili, że gry te mają charakter losowy, ponieważ grający nie mają wpływu na wyniki gier prowadzonych na tych automatach, bowiem zależą one wyłącznie od przypadku (oprogramowania zainstalowanego w danym automacie). Z opinii biegłego z dnia (...), nr (...) wynika, że badane urządzenia - Casino Games nr 5, Happy Touch nr 399, Internet Point bez numeru i Terminal Internetowy bez numeru - są automatami do gier, w których zainstalowano gry komputerowe. W opinii tej biegły sądowy stwierdził także, że wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest wpłacenie przez grającego do urządzenia automatu wybranej kwoty pieniędzy, nadto stwierdził, iż gry na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Lubuskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gorzowie Wlkp. decyzją z dnia (...), nr (...) wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie 48.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: Casino Games (oznaczony numerem 5), Happy Touch (oznaczony numerem 399), Internet Point (bez numeru), Terminal Internetowy (bez numeru).

Odwołanie od powyższej decyzji złożył skarżący.

Decyzją z dnia (...), nr (...) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze (określany dalej jako DIAS) na podstawie art. 8 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. – dalej jako u.g.h.), art. 208 ust. 1 pkt2 lit. a) oraz art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1948 ze zm.) - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Przechodząc do kwestii zakresu podmiotowego stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że karze pieniężnej za naruszenia zakazu lokowania gier tylko w kasynach podlega każdy, kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności. Ze wskazanego przepisu jednoznacznie bowiem wynika, że podmiot, który nie uzyskał zezwolenia na urządzanie gier na automatach, a dodatkowo urządzał takie gry poza kasynem gry, bezwarunkowo podlega karze określonej właśnie w tym przepisie. Co więcej, norma art. 89 ust. 1 u.g.h. w żaden sposób nie ogranicza kręgu osób, które podlegają karze pieniężnej za nieuprawnione urządzanie gier hazardowych, a w szczególności nie wskazuje, że karze tej podlega tylko spółka z o.o. lub akcyjna. DIAS za niezrozumiały uznał zarzut, że strona jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mogła otrzymać zezwolenia na przedmiotową działalność i w związku z tym nie może zostać ukarana. DIAS nie znalazł również podstaw do uznania zasadności zarzutu rażącego naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej. Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania DIAS zauważył, że odwołujący nie składał wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki", a organ włączył jako dowód opinię nr (...) sporządzoną w dniu (...) przez biegłego sądowego w sprawie o przestępstwo skarbowe prowadzonej pod sygnaturą (...). O czynności włączenia do materiału dowodowego ww. opinii odwołujący został zawiadomiony postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego w Zielonej Górze z dnia (...), nr (...).

Skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. skargę na powyższą decyzję. W odpowiedzi na skargę DIAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę, gdyż w ocenie Sądu I instancji organy obu instancji słusznie przyjęły, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podstawę której stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Za prawidłowe Sąd I instancji uznał ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., na co wskazują ustalenia i wnioski wynikające z przeprowadzonych eksperymentów, a utrwalone w protokołach z tych czynności. Organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania Ordynacji podatkowej są uprawnione do samodzielnego dokonywania ustaleń, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stosownie do art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Natomiast w myśl art. 181 tej ustawy dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Sąd stwierdził, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwość prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). W kontrolowanej sprawie wyniki eksperymentu były jednoznaczne i spójne, co uzasadniało zakończenie prowadzenia dalszego postępowania dowodowego, gdyż wszystkie istotne okoliczności w sprawie zostały już dostatecznie wyjaśnione. Skarżący nie podważył w żaden sposób trafności ustaleń zawartych w protokołach z eksperymentów, nie zaoferował w tym zakresie żadnych dowodów. Zarzuty skarżącego stoją w sprzeczności z wynikami eksperymentów. W tej sytuacji nie było konieczne powoływanie biegłego na okoliczność, czy gry na zatrzymanych automatach spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Sąd I instancji podkreślił, że tytuł prawny do kontrolowanych automatów do gier przysługiwał skarżącemu i to on był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustaleń tych skarżący nie zwalczał ani na etapie postępowania administracyjnego, ani na etapie postępowania przed sądem. Skarżący nie dysponował koncesją na prowadzenie kasyna, ani też zezwoleniem wydanym na podstawie ustawy o grach hazardowych. Za nietrafne Sąd uznał zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i 2 i art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej. Organy prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, a ocena dowodów nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i zasadnie uznały, iż istnieją podstawy do wymierzenia skarżącemu kary za urządzanie gier na kontrolowanych automatach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a tym samym brak było podstaw do umorzenia postępowania na podstawie art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej.

W ocenie Sądu I instancji, nie mógł też odnieść zamierzonego skutku zarzut skarżącego wskazujący na bezskuteczność przepisu art. 89 u.g.h. w zw. art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE. W dniu 5 listopada 2014 r. Polska notyfikowała bowiem Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd I instancji w tym zakresie przywołał i podzielił stanowisko wyrażone w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Sąd powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego wydany w sprawie sygn. akt P 32/12. Dlatego skarga została oddalona.

W skardze kasacyjnej skarżący zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) zarzucając:

I. - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4, 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartych w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską, Republiką Słowenii i Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej, art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przez:

- zastosowanie w sprawie wobec (...), prowadzącego działalność gospodarczą:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mimo że przepis ten nie może być stosowany wobec przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą, jako osoby fizycznej, która nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa hazardowa nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

- zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h., mimo że drugi z tych przepisów jest przepisem technicznym, zawiera nową definicję i nowe wymagania w odniesieniu do urządzeń, a jego uchwalenie nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacji, mimo orzeczenia TK w tej sprawie z 11 marca 2015 r., P 4/14, które nie odniosło się do tego czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami wymagającymi notyfikacji;

- zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mimo że sprzecznie z przepisami Konstytucji oraz ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych, ustanawia on podwójną karę za ten sam czyn, a w dalszym ciągu Urząd Celny prowadzi postępowanie karne o przestępstwo skarbowe, oparte na tym samym stanie faktycznym i identycznych znamionach; co prowadzi co naruszenia zasady (ne bis in idem), gdyż wcześniej wszczęte postępowanie karno skarbowe przeciwko (...) o ten sam czyn (sygn. akt organu (...).

II. rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej przez:

- brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia;

- niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego, a także manipulacja elementami tego materiału dowodowego, a także manipulacja elementami tego materiału, w tym wnioskami z opinii biegłego sądowego powołanego w toku postępowania karnego;

- brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nie posiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie;

- brak zawiadomienia odwołującego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego;

- uniemożliwienie odwołującemu brania udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, zadawania biegłemu pytań i składania wyjaśnień, arbitralną wybiórczą i dowolną ocenę dowodów;

- art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h. w zw. z art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego polegającą na prowadzeniu dwóch postępowań dążących do podwójnego ukarania skarżącego za to samo zachowanie polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, najpierw w postępowaniu karno skarbowym, a następnie przed samym organem administracji celno skarbowej karą pieniężną w trybie administracyjnym i przez to, naruszenie wynikającej z przepisu art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w przepisach art. 120, art. 121 i art. 122 Ordynacji podatkowej;

- art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej wobec niewydania przez organ decyzji o umorzeniu postępowania, ponieważ wobec skarżącej toczy się postępowanie karno skarbowego czyn za urządzanie gier na automatach poza kasynem, a zatem postępowanie wcześniej wszczęte toczy się.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy zauważyć, że wniesiona w tej sprawie skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842).

Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020 r. sygn. akt II OPS 6/19 i II OPS 1/20, zgodnie z którym powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy z 2 marca 2020 r. jest m.in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w stanie pandemii w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości.

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty do gier służyły do urządzania na nich gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 wymienionej ustawy kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na kontrolowanych automatach poza kasynem gry, albowiem należało go uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie prawa, który to przepis w związku z tym, że nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Skarga kasacyjna nie podważa prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja wydana w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie jest niezgodna z prawem.

Za niezasadny należało uznać zarzut z pkt I. tiret pierwsze petitum skargi kasacyjnej. Wbrew stanowisku strony nie ma uzasadnionych podstaw, aby twierdzić, że materialnoprawnej podstawy wydania zaskarżonej decyzji nie mógł stanowić w rozpatrywanej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W tej mierze należy bowiem podnieść, że kwestionowane skargą kasacyjną stanowisko Sądu I instancji nie jest nieprawidłowe, zwłaszcza gdy podkreślić, że odwołuje się ono do poglądu prawnego wyrażonego w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (ONSA i WSA 2016/5/73). W uchwale tej NSA wyjaśnił, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust.1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu.

W konsekwencji powyższego, w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "1. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych."

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Mając powyższe na uwadze nie sposób jest twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie niezasadnie doszło do przypisania skarżącemu będącemu osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą deliktu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji, że niezasadnie nałożono na niego karę pieniężną za urządzenie gier na automatach poza kasynem.

Jeśli chodzi o zarzut z pkt I. tiret trzecie petitum skargi kasacyjnej nie mógł odnieść skutku zamierzonego przez skarżącego, bowiem – przepis art. 2 ust. 5 u.g.h. nie miał zastosowania w sprawie, a zatem nie mógł stanowić i nie stanowił wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Zarzut naruszenia tego przepisu został zatem podniesiony w skardze kasacyjnej zbędnie i nie przystaje do stanu faktycznego tej sprawy.

Niezasadne są również zarzuty z pkt I. tiret czwarte i pkt II. tiret szóste petitum skargi kasacyjnej, na ich gruncie których skarżący zmierza do wykazania, że sprzecznie z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP, a także art. 120, art. 121 i art. 122 Ordynacji podatkowej zasadą zaufania obywatela do państwa, w sprawie tej przyjęto, że skarżący może być ukarany zarówno w drodze postępowania karnoskarbowego, jak i na drodze administracyjnej za ten sam czyn w postaci urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do tych zarzutów należy stwierdzić, że zakresowo, odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karno-skarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, oparta jest za zasadzie winy – którą można przypisać osobie fizycznej – to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji, której mogą towarzyszyć również inne jeszcze funkcje, o czym w zakresie odnoszącym się do istoty regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., była już mowa powyżej. Ponadto – co nie mniej istotne – Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego w sprawie ze skargi na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną. Sąd administracyjny zgodnie z treścią art. 11 p.p.s.a. wiążą natomiast wyłącznie ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa.

W konsekwencji z powyżej przedstawionych powodów za niezasadny należało uznać zarzut z pkt II. tiret siódme petitum skargi kasacyjnej. Skoro w sprawie zachodziły podstawy do wymierzenia skarżącemu kary w postępowaniu administracyjnym z tytułu urządzania gier na automatach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to nie można zarzucić Sądowi I instancji naruszenia art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez akceptację niewydania przez organ decyzji o umorzeniu postępowania, z uwagi na toczenie się wcześniej wszczętego postępowania karnoskarbowego.

Za nieuzasadnione należy uznać również twierdzenie strony skarżącej o naruszeniu przez Sąd I instancji, jako wzorców kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, wymienionych w zarzucie z pkt II. petitum skargi kasacyjnej przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa w sposób, w jaki to zostało przedstawione w skardze kasacyjnej.

Wbrew stanowisku skarżącego - niezależnie od tego, że nie wykazuje ona wpływu zarzucanego naruszenia wskazanych przepisów postępowania na wynik sprawy w sposób, w jaki należałoby tego oczekiwać w świetle art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a - tezy o wadliwości ustaleń faktycznych nie sposób jest upatrywać w argumencie o braku przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier. Za nieskuteczne i nieadekwatne do stanu faktycznego tej sprawy należało przy tym uznać zarzuty dotyczące braku zawiadomienia skarżącego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, a w konsekwencji uniemożliwienia skarżącemu brania udziału w przeprowadzeniu tego dowodu oraz "manipulacji" wnioskami z opinii biegłego, skoro jak sam skarżący podnosi, dowód ten nie został w sprawie przeprowadzony (tiret pierwsze do piąte pkt II petitum skargi kasacyjnej). Sąd I instancji wyjaśnił przy tym w sposób obszerny i przekonujący, powołując się na treść art. 180, art. 181 i art. 197 Ordynacji podatkowej, dlaczego przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego nie było w tej sprawie konieczne (v. s. 11-13 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Zarzuty kasacyjne w tym zakresie stanowią w istocie powielenie zarzutów skargi do Sądu I instancji. Ustalenie, że kontrolowane automaty wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h. zostało bowiem dokonane w oparciu o dowód z eksperymentu w postaci gier na kontrolowanych automatach. Skarżący nie podważa przy tym przyjęcia, że wymienione dowody mogły przyczynić się i przyczyniły się do wyjaśnienia sprawy, bo były w niej przydatne, i nie można ich jednocześnie uznać za sprzeczne z prawem (art. 180 Ordynacji podatkowej) - czego skarżący również nie podważa - to oparcie się na nich w prowadzonym postępowaniu administracyjnym nie mogło być traktowane, jako wadliwe, czy też niewystarczające dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Należy w tym względzie szczególnie podkreślić, że poczynionym na podstawie ww. eksperymentów ustaleniom skarżący poza stwierdzeniem, że organy obu instancji nie wyjaśniły istotnych okoliczności sprawy, nie przeciwstawia żadnych konkretnych argumentów.

Za niezasadny należało uznać również zarzut z pkt II. 2 petitum skargi kasacyjnej, polegający na błędnym ustaleniu, że zabronione jest posiadanie kontrolowanych urządzeń bez stosownego zezwolenia. Po pierwsze z tego powodu, że - wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie - przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie penalizuje posiadania automatów do gier (a za takie zostały uznane kontrolowane automaty), tylko urządzanie na nich gier poza kasynem gry. Po wtóre zaś skarżący kasacyjnie nie podjął nawet próby podważenia ustalenia, że gry na kontrolowanych automatach wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h. Nie podniósł bowiem w tym zakresie zarzutu naruszenia tego przepisu i nie wynika to również z uzasadnienia skargi kasacyjnej.

Ze wszystkich wskazanych powodów zarzuty skargi kasacyjnej należało uznać za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265) orzekł, jak w sentencji wyroku.