Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 492/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 1 § 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 174 pkt 1, art. 183 § 1, art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 130, art. 132
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Milena Budna po rozpoznaniu w dniu 3 lipca 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. M. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 790/12 w sprawie ze skargi D. M. R. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2011 r.; nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 15 listopada 2012 r. o sygn. akt VI SA/Wa 790/12 oddalił skargę D. M. R. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2011 r., nr [...] oddalającą wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy słowny "PHYTOLYZIN" nr R-195394.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2007 r. Urząd Patentowy RP na podstawie art. 147 i art. 150 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.), dalej: p.w.p. udzielił W. Z. Z. "H." w P. prawo ochronne na znak towarowy słowny "PHYTOLYZIN" nr R-195394, przeznaczony do oznaczania towarów i usług w klasie 03 (kosmetyki) i 05 (m.in. preparaty farmaceutyczne) klasyfikacji nicejskiej.

Wnioskiem z dnia [...] stycznia 2011 r. D. M. R. w K. wystąpił do Urzędu Patentowego o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy słowny "PHYTOLYZIN" nr R-195394. W podstawie prawnej żądania wskazał art. 164 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 oraz art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. i wyjaśnił, że będąc uprawnionym ze znaku towarowego "LyCin" nr IR-813677, zarejestrowanego z pierwszeństwem od dnia 23 stycznia 2001 r. ma interes prawny w tym postępowaniu, gdyż podobieństwo znaków "PHYTOLYZIN" i "LyCin" stwarza ryzyko wprowadzenia odbiorów w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia spornego znaku ze znakiem wnioskodawcy. Wnioskodawca zarzucił, że znak słowny "PHYTOLYZIN" nie ma zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., bo składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności, a przed datą zgłoszenia go do ochrony nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej na skutek używania w obrocie. W jego ocenie pierwszy człon znaku "PHYTO-" oznacza w złożeniach "roślinny", zaś drugi "-LYZIN" oznacza lizynę (organiczny związek chemiczny, rodzaj aminokwasu). Wnioskodawca argumentował dalej, że znak "PHYTOLYZIN" jest podobny w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. do jego znaku "LyCin" w warstwie fonetycznej i wizualnej, a oba znaki służą do oznaczania towarów identycznych lub podobnych. Wskazał również, że przy badaniu podobieństwa należy odrzucić przedrostek znaku spornego "PHYTO-" z uwagi na jego ogólnoinformacyjny charakter.

W odpowiedzi na wniosek, pismem z dnia [...] czerwca 2011 r. Uprawniona wniosła o jego oddalenie. Stwierdziła, że Wnioskodawca nie ma interesu prawnego w tym postępowaniu, bo oba znaki towarowe są na tyle różne, że nie ma między nimi podobieństwa, które by mogło wywołać ryzyko konfuzji wśród odbiorców. Różnica między znakami jest wyraźna i przejawia się w długości porównywanych oznaczeń: znak sporny składa się z 4 sylab a przeciwstawiony z 2, znaki mają różną liczbę liter, występujących w różnym układzie. Co więcej, znak przeciwstawiony ma dwie duże litery. Uprawniona podkreśliła, że w przeciwieństwie do znaku przeciwstawionego, znak sporny powstał według koncepcji polegającej na połączeniu dwóch członków budzących konkretne skojarzenia, zaś człon "-LYZIN" nie stanowi nazwy rodzajowej aminokwasu (lizyny). Ponadto wskazała, że przy badaniu podobieństwa znaków nie można pominąć członu "PHYTO-", gdyż znak towarowy należy oceniać jako całość.

Decyzją z dnia [...] września 2011 r. Urząd Patentowy działając na podstawie art. 164 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 i art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oraz art. 98 k.p.c. w zw. z art. 256 ust. 2 p.w.p. oddalił wniosek i przyznał od Wnioskodawcy na rzecz Uprawnionej koszty postępowania.

Urząd Patentowy uznał, że dla wykazania interesu prawnego Wnioskodawcy wystarczające było powołanie się na podobieństwo znaku "PHYTOLYZIN" do znaku "LyCin" w odniesieniu do towarów z klasy 05, ale także do towarów z klasy 03, skoro w jego ocenie jest to oznaczenie opisowe w odniesieniu do tych towarów i jako takie powinno pozostać do swobodnego użytku przez uczestników obrotu gospodarczego.

UP stwierdził, że przy udzielaniu prawa ochronnego na znak towarowy słowny "PHYTOLYZIN" nie doszło, wbrew ocenie Wnioskodawcy, do naruszenia art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Znak ten posiada dostateczne znamiona odróżniające w stosunku do oznaczanych towarów. Jest to oznaczenie słowne, o charakterze fantazyjnym; nie stanowi nazwy rodzajowej towaru ani nie informuje o cechach (właściwościach) towarów z klas 03 i 05, do sygnowania których znak jest przeznaczony. Zdaniem organu na odmienną ocenę fantazyjnego charakteru oznaczenia "PHYTOLYZIN" nie mogło wpłynąć twierdzenie Wnioskodawcy, że składa się ono z dwóch członków (słowo "PHYTO-" w złożeniach oznacza "roślinny", a słowo "-LYZIN" oznacza lizynę, czyli aminokwas o tej nazwie), które mają określone znaczenie. O ile słowo

"PHYTO-" w złożeniach oznacza "roślinny", o tyle słowo "-LYZIN" nie posiada żadnego znaczenia w języku polskim; co najwyżej może rodzić skojarzenia ze słowem "lizyna". Tym samym słowa "-LYZIN" nie można było uznać za niedystynktywne tylko dlatego, że rodzi skojarzenia ze słowem "lizyna". Na tej podstawie Urząd przyjął stanowisko, że oznaczenie "PHYTOLYZIN" jako całość ma charakter fantazyjny i nie wskazuje bezpośrednio na żadne cechy towarów z klasy 03 i 05, do sygnowania których znak jest przeznaczony.

Badając przesłanki unieważnienia znaku towarowego z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Urząd wyjaśnił, że sporne znaki są przeznaczone do sygnowania identycznych i podobnych towarów z klasy 05, a okoliczność ta nie jest sporna między stronami. Jednak Wnioskodawca nie wykazał podobieństwa towarów oznaczanych znakiem "PHYTOLYZIN" w klasie 03 do towarów objętych zakresem ochrony znaku "LyCin" z klasy 05. Zdaniem organu kosmetyki z klasy 03 są towarami odmiennymi od tych z klasy 05 (m.in. preparatów farmaceutycznych). Zatem w tym zakresie porównywane znaki nie są prawnie podobne.

Urząd przyjął także, że porównywane znaki nie są podobne w płaszczyźnie znaczeniowej, ponieważ obydwa mają charakter fantazyjny, jak też nie są podobne w płaszczyźnie wizualnej, bo w ich wyglądzie występują łatwo zauważalne różnice. Są one zbudowane z różnej liczby liter i sylab, w różnym uszeregowaniu, rozpoczynają się i kończą innymi literami, co wskazuje na ich całkowitą odmienność. W ocenie UP oczywiście nietrafne było stanowisko Wnioskodawcy, by przy badaniu podobieństwa przeciwstawionych znaków odrzucić człon "PHYTO-", bo człon ten stanowi integralną część jednego wyrazu "PHYTOLYZIN", a zgodnie ze stanowiskiem judykatury znaki towarowe porównuje się jako całość, przede wszystkim z uwagi na ogólne wrażenie przez nie wywierane. Organ nie stwierdził też podobieństwa w warstwie fonetycznej, co w sumie przesądziło o braku możliwości wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia oznaczanych nimi towarów.

Oddalając skargę D. M. R. WSA w W. podał, że zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności.

Sąd I instancji uznał, że znak towarowy słowny "PHYTOLYZIN" R-195394 ma dostateczną zdolność odróżniającą, bowiem nie jest oznaczeniem stricte opisowym. Stanowi on przykład znaku towarowego o charakterze zbliżonym (podobnym) do oznaczeń ogólnoinformacyjnych. Jest znakiem niewątpliwie aluzyjnym, wywołującym pewne skojarzenia dotyczące składu, właściwości towaru nim oznaczonego.

Sąd podkreślił, że w przemyśle farmaceutycznym i w ziołolecznictwie dla środków leczniczych jako znaków towarowych, ogólnie przyjęte jest stosowanie nazw fantazyjnych utworzonych ze źródłosłowów, zaczerpniętych m.in. z nazw podstawowych składników danego środka lub nazwy choroby, do której usunięcia dany środek jest przeznaczony, w połączeniu z pewnymi przedrostkami lub pewną stereotypową końcówką. W ocenie Sądu z faktu pisemnego wskazywania na skład lub pewne właściwości towaru nie można wyprowadzać wniosku o braku zdolności odróżniającej znaku towarowego, gdyż wiele oznaczeń produktów farmaceutycznych nie mogłoby nigdy uzyskać rejestracji.

Sąd zgodził się z Urzędem Patentowym, że oznaczenie "PHYTOLYZIN" jako całość ma charakter fantazyjny i jako takie nie wskazuje w sposób bezpośredni na żadne cechy towarów z klasy 03 i 05, do oznaczenia których znak jest przeznaczony. Twierdzenie organu zostało poprzedzone dogłębną analizą materiału dowodowego przedstawionego przez stronę. Pismo z dnia [...] września 2011 r., na które powołuje się skarżący nie zawiera żadnych nowych argumentów ani nie wskazuje na nowe okoliczności sprawy, które by miały wpływ na jej wynik. Fakt rzekomego popełnienia błędów ortograficznych przez jednego polityka nie może być podstawą do ustalenia cech przeciętnego konsumenta a zwłaszcza tego, że zamiana "i" na "y" i odwrotnie ze słowa "LYZIN" dla przeciętnego odbiorcy nie będzie miała żadnego znaczenia, i nie będzie oznaczała, że jest to neologizm w stosunku do słowa "lizyna". Również definicja aminokwasu lizyny, zaczerpnięta z wolnej encyklopedii Wikipedia nie miała istotnego znaczenia dla sprawy, ponieważ znak towarowy "PHYTOLYZIN" nr R-195394 budzi jedynie pewne skojarzenie z roślinną lizyną.

W ocenie Sądu I instancji Urząd Patentowy prawidłowo omówił art. 132 ust. 2 pkt. 2 p.w.p., zgodnie z którym nie jest dopuszczalne udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzania odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Zdaniem Sądu organ dokonał wszechstronnej analizy przesłanek zastosowania tego przepisu.

Sąd podzielił argumentację organu, że zarówno sporny znak towarowy, jak i znak przeciwstawiony są przeznaczone do oznaczania identycznych i podobnych towarów z klasy 05, a w zakresie towarów z klasy 03 Wnioskodawca nie wykazał podobieństwa towarów oznaczonych znakiem "PHYTOLYZIN" nr R-195394 do towarów objętych zakresem ochrony znaku "LyCin" IR-813677 z klasy 05, ponieważ kosmetyki z klasy 03 są towarami odmiennymi od towarów z klasy 05, a to z uwagi na ich przeznaczenie, krąg odbiorców i zasady działania.

Organ prawidłowo ocenił identyczność lub podobieństwo samych oznaczeń, dokonując porównania znaków w trzech płaszczyznach: znaczeniowej, wizualnej i fonetycznej. Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania stanowiska organu, że oznaczenia w porównywanych znakach nie są identyczne ani podobne i zgodził się również z oceną Urzędu, że w okolicznościach sprawy nie wystąpiło ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów. Odbiorcami towarów, do oznaczania których są przeznaczone porównywane znaki są praktycznie wszyscy konsumenci zarówno lekarze, jak i farmaceuci, a także przeciętni konsumenci, dokonujący zakupów towarów z klasy 03 i 05, którzy nie posiadają specjalistycznej wiedzy. Konsekwencją uznania, że porównywane znaki nie są do siebie podobne było przyjęcie braku możliwości wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.

Sąd I instancji zauważył, że zarzucając naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. skarżący ograniczył się tylko do stwierdzenia, iż zgodnie z wyrokiem Sądu Pierwszej Instancji (druga izba) [obecnie: Sąd] w sprawie o sygn. akt T-129/01 z dnia 3 lipca 2003 r. José Alejandro, SL przeciwko Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (OHIM) znak towarowy "BUDMEN" (publik. LEX nr 167069) przy porównaniu podobieństwa dwóch znaków należy pominąć element opisowy, który nie może stanowić elementu odróżniającego. Skoro, zdaniem skarżącego, w znaku "PHYTOLYZIN" nr R-195394 zawarte są dwa elementy o charakterze opisowym, to znak ten nie może być przeciwstawiony znakowi "LyCin" nr IR-813677. W sytuacji, gdy WSA w W. przesądził o trafności oceny Urzędu Patentowego odnośnie fantazyjnego charakteru znaku "PHYTOLYZIN" nr R-195394, stanowisko to musiało być uznane za nieuzasadnione.

Skargą kasacyjną D. M. R. domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości oraz decyzji Urzędu Patentowego z dnia [...] września 2011 r., nr [...] i unieważnienia decyzji tego organu z dnia [...] sierpnia 2007 r. w sprawie rejestracji znaku towarowego słownego "PHYTOLYZIN" nr R-195394 lub uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a w obu przypadkach zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. niewłaściwe zastosowanie i błędną interpretację art. 129 ust. 2 pkt 2 oraz art. 132 p.w.p.;

2. nierozpatrzenie argumentów wnioskodawcy przedstawionych w skardze i pomniejszanie ich znaczenia, co miało wpływ na wynik sprawy;

3. sprzeczność w ocenie prawnej ustaleń faktycznych, która miała wpływ na wynik sprawy.

Uzasadniając zarzuty wnoszący skargę kasacyjną odniósł się krytycznie do uzasadnienia wyroku Sądu I instancji, które na 9 stronach przedstawia stan faktyczny sprawy i stanowiska stron, natomiast zaledwie 3 i pół strony to stanowisko Sądu. Powyższe, zdaniem wnoszącego kasację, świadczy, że WSA w W. niezbyt wnikliwie rozpoznał argumenty skarżącego. Nadto, Sąd I instancji nie dokonał kontroli decyzji Urzędu Patentowego o rejestracji znaku towarowego słownego "PHYTOLYZIN" nr R-195394 pod względem zgodności z art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. lecz pod względem kryteriów słuszności, co jest sprzeczne z rolą sądów administracyjnych. Ani art. 129 p.w.p., ani przepisy innych ustaw nie przewidują wyjątków na rzecz łagodniejszej rejestracji znaków towarowych w przemyśle farmaceutycznym i ziołolecznictwie.

Uznanie Sądu, że w przemyśle farmaceutycznym i ziołolecznictwie obowiązują inne kryteria rejestracji znaków towarowych niż w pozostałych gałęziach gospodarki jest dowolne. Tym bardziej, że na ocenę dopuszczalności rejestracji znaku nie może wpływać praktyka w przemyśle farmaceutycznym i ziołolecznictwie. Uczestnicy obrotu gospodarczego mogą używać nazw rodzajowych czy ogólnoinformacyjnych jak "fitolizyna" (w tłumaczeniu na język angielski "PHYTOLIZIN"), ale to nie uprawnia do rejestracji danego oznaczenia jako znak towarowy.

Ponadto wnoszący skargę kasacyjną argumentował, że Sąd nie rozpoznał wszystkich zarzutów skargi, mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym błędnie zinterpretował wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 3 lipca 2003 r. o sygn. akt T-129/01.

Urząd Patentowy nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

W piśmie z dnia [...] kwietnia 2013 r. "H.-L." S.A. w L. wyjaśniła, że na mocy umowy sprzedaży zawartej w formie aktu notarialnego z dnia [...] kwietnia 2012 r. nabyła majątek W. Z. Z. "H." w P., w tym również prawo do znaku towarowego słownego "PHYTOLYZIN" nr R-195394 i przez to wstąpiła w prawa Uczestnika postępowania.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 3 lipca 2014 r. Uczestnik postępowania wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie stwierdzić należy, iż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. kontrola kasacyjna nie może wykraczać poza zarzuty wskazane w skardze kasacyjnej i tylko z ich perspektywy oceniana jest zgodność z prawem zaskarżonego wyroku, a pośrednio zaskarżonej decyzji. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może w żaden sposób poprawiać czy uzupełniać skargi kasacyjnej lub domyślać się jej treści w części odnoszącej się do zarzutów i ich uzasadnienia. Nie może również przeprowadzić kontroli zaskarżonej decyzji, ponieważ kontrola kasacyjna skierowana jest wyłącznie do orzeczeń sądowych (por. liczne orzeczenia NSA na ten temat, m.in. wyroki: z dnia 22.09.2011 r. o sygn. akt I OSK 1555/10, z dnia 4 lipca 2013 r. o sygn. akt I GSK 934/12 i z dnia 22.05.2014 r. o sygn. akt II FSK 1505/12; te i dalej powoływane orzeczenia dostępne w Internecie pod adresem http://orzeczenia.nsa.

gov.pl). Jak stanowi § 2 cyt. artykułu, z urzędu sąd kasacyjny bierze jedynie pod uwagę nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie występuje.

Skarga kasacyjna została oparta na podstawie wskazanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., a postawiony w jej ramach, w pkt 1 zarzut dotyczy zarówno błędnej wykładni jak też niewłaściwego zastosowania art. 129 ust. 2 pkt 2 oraz art. 132 p.w.p. Zarzutom opisanym w pkt 2 i 3 nie został przypisany żaden przepis czy to ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi czy ustawy Prawo własności przemysłowej, czy wreszcie Kodeksu postępowania administracyjnego. Z tego też względu twierdzenia o nierozpatrzeniu przez Sąd I instancji wszystkich argumentów czy sprzeczności w ocenie prawnej zaaprobowanych ustaleń nie poddają się kontroli kasacyjnej. Należy dodać, że argumentacja, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest nieproporcjonalne do przedstawionego wcześniej tzw. stanu faktycznego, wbrew przekonaniu skarżącego kasacyjnie wcale nie musi oznaczać braku wnikliwości Sądu I instancji, lecz może świadczyć o skali zarzutów postawionych we wniosku o unieważnienie znaku towarowego, jakości i ilości materiału dowodowego czy też o umiejętności esencjonalnej, zwięzłej wypowiedzi sądu. Niezależnie od powyższych uwag, brak postawienia w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 141 § 4 czy choćby art. 133 § 1 lub art. 134 § 1 p.p.s.a. powoduje, że zawarta w skardze kasacyjnej ocena sporządzenia przez WSA uzasadnienia pozostaje wyłącznie jego prywatną, nieweryfikowalną kasacyjnie opinią. Wreszcie zarzut niewłaściwego zastosowania określonego przepisu prawa materialnego winien zostać połączony z zarzutem wskazującym na błędy procesowe. Dotyczy to przepisów, na podstawie których proceduje sąd administracyjny, lecz także, a może nawet przede wszystkim tych przepisów, które stosuje organ, ustalając stan faktyczny, gromadząc materiał dowodowy i wnikliwie go oceniając. Autor skargi kasacyjnej, pozostawiając na uboczu wszelkie stosowane przez Urząd Patentowy przepisy p.w.p. i k.p.a., na podstawie których przeprowadza się postępowanie dowodowe, uniemożliwił w tym względzie kontrolę zaskarżonego wyroku.

W związku z powyższym, odnieść należy się do zarzutu błędnej interpretacji art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Wnoszący skargę kasacyjną twierdzi, że WSA, uznając iż znak sporny "PHYTOLIZIN" nr R-195394 "ma charakter ogólnoinformacyjny i wywołujący pewne skojarzenia dotyczące składu, właściwości towaru nim oznaczonego" wadliwie nie stwierdził, że udzielona rejestracja narusza wskazany przepis, a także art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. Zauważyć w tym miejscu po pierwsze należy, że sprzeciw nie był oparty na przepisie art. 129 ust. 1 pkt 2, toteż Sąd I instancji, a wcześniej organ, nie mógł brać go pod uwagę. Po wtóre, tak uzasadniony zarzut wskazuje na nieprawidłowość polegającą na niezastosowaniu normy uzasadniającej unieważnienie udzielonego prawa ochronnego.

Z dalszej części uzasadnienia wynika, że skarżący kasacyjnie upatruje błędnej wykładni art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p w stwierdzeniu Sądu, iż "w przemyśle farmaceutycznym i w ziołolecznictwie dla środków leczniczych jako znaków towarowych, ogólnie przyjęte jest stosowanie nazw fantazyjnych utworzonych ze źródłosłowów, zaczerpniętych m.in. z nazw podstawowych składników danego środka lub nazwy choroby, do której usunięcia dany środek jest przeznaczony, w połączeniu z pewnymi przedrostkami lub pewną stereotypową końcówką". Takie stwierdzenie, zdaniem autora skargi kasacyjnej, oznacza, że Sąd wprowadził specjalną regulację zdolności rejestracyjnej znaków towarowych przeznaczonych do oznaczania produktów farmaceutycznych i zielarskich, mającą taki wpływ na art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jak gdyby dopuszczał on wyjątki, co nie ma miejsca.

Ten zarzut nie jest trafny. Sąd I instancji nie dokonywał żadnej specjalnej wykładni wskazanego przepisu, a jedynie przywołał jego treść, zgodnie z którą z zastrzeżeniem art. 130 p.w.p. nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jago pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Stwierdzając następnie, iż w świetle tej normy znak towarowy "PHYTOLIZIN" nr R-195394 posiada dostateczną zdolność odróżniającą, Sąd podkreślił, że znak ma charakter aluzyjny, budzący "pewne", a więc niejasne i niejednoznaczne skojarzenia. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, należy przyznać rację Sądowi I instancji, iż przy konstruowaniu znaków towarowych dla oznaczania produktów przemysłu farmaceutycznego czy zielarskiego często korzysta się ze źródłosłowów zaczerpniętych czy to z nazw podstawowych składników danego środka czy nazwy choroby, do której leczenia przeznaczony jest dany produkt. Idzie o to, aby wykorzystując element nazwy składnika czy choroby, utworzyć taki znak, któremu nie będzie można zarzucić, że niesie on ze sobą informacje, o których mowa w art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W sytuacji, gdy wykorzystując element nazwy składnika lub choroby dołącza się do znaku dodatkowe elementy słowne tak, że powstaje znak fantazyjny o żadnym znaczeniu, który uzyskuje prawo ochronne, można mówić o tym, że stanowiący neologizm znak towarowy budzi bliżej nieokreślone skojarzenia, ale trudno mówić o naruszeniu art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Okoliczność, że znak taki może budzić, jak to określił WSA, "pewne skojarzenia" i to tylko u niektórych, "fachowych" odbiorców danego produktu tym znakiem oznaczonego, nie przekreśla znaku jako nie mającego dostatecznych znamion odróżniających z uwagi na rzekomy informacyjny charakter. Niektóre nie do końca precyzyjnie wyrażone myśli Sądu I instancji nie przekreślają faktu, że ocena naruszenia przy rejestracji spornego znaku cyt. przepisu ustawy Prawo własności przemysłowej została przeprowadzona trafnie.

Odnosząc się do propozycji oceny znaku z wyłączeniem jednego, zdaniem skarżącego kasacyjnie, informacyjnego elementu "PHYTO", Naczelny Sąd Administracyjny przypomina o utrwalonej w orzecznictwie i doktrynie praktyce badania znaku towarowego jako jednej całości. Ma to szczególne znaczenie, gdy znak towarowy stanowi jedno skompilowane z różnych wyrazów lub ich części, także obcojęzycznych, słowo znaczeniowo obojętne (odnośnie badania znaku towarowego jako całości por. wyroki NSA: z dnia 26.10.2011 r. o sygn. akt II GSK 932/10, z dnia 11.04.2012 r. o sygn. akt II GSK 391/11, z dnia 4.09.2012 r. o sygn. akt II GSK 1091/11, z dnia 23.01.2014 r. o sygn. akt II GSK 1687/12, a także pkt 42 wyroku Sądu z dnia 28.06.2012 r. o sygn. akt T-133/09, publik. LEX nr 1167658).

Wreszcie zarzut naruszenia art. 132 p.w.p. z racji niewskazania konkretnej jednostki redakcyjnej tego przepisu ani w petitum skargi kasacyjnej, ani w jej uzasadnieniu nie poddaje się kontroli.

Dodać należy, iż kontrola zaskarżonej decyzji przeprowadzona przez WSA była oparta, jak tego wymaga art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), na kryterium legalności. Brak jest jakichkolwiek danych, aby można było przypisać Sądowi naruszenie tej zasady i dokonywanie kontroli wedle zasad słuszności.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.