Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1340/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2,  art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. nr [...] z [...]r., wymierzającą Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wskazano, że w toku przeprowadzonej w dniu [...]r. kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu o nazwie Kawiarnia "B" przy ul. [...] w W., w którym działalność gospodarczą prowadzi B. W. pod nazwą "Kawiarnia B" B. W. organ I instancji ustalił, że na automacie o nazwie Apex i numerze [...] (jednym z dwóch znajdujących się w tym lokalu) po rozegraniu gier kontrolnych stwierdzono naruszenie art. 3, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.). Pozyskano Umowę o wspólnym przedsięwzięciu zawartą pomiędzy B. W, a Spółką z o.o. "A" oraz opinię biegłego sądowego sporządzoną na potrzeby równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...] dotyczącą m.in. spornego automatu.

W konsekwencji organ I instancji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automacie APEX o numerze [...] poza kasynem gry.

W odwołaniu Spółka wniosła o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 6 i art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. i prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej.

2. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej;

3. naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także, co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu, jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

4. naruszenie przepisów postępowania - art. 188 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na nie odniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego skarbowego o sygn. akl [...] w postaci ekspertyz technicznych biegłego sądowego inż. J. K. dotyczących sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa prof. dr hab. S.P. oraz opinii prawnej prof. M. Ch. z [...]r., w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy;

5. naruszenie art. 210 § 1 pkt. 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 Ordynacja podatkowa przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...] w postaci ekspertyz technicznych biegłego sądowego inż. J. K. z [...] r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa prof. dr hab. S. P. oraz opinii prawnych prof. M.C. z [...] r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. w zaskarżonej decyzji;

6. naruszenie art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego przy Sadzie Okręgowym w C. mgr inż. R.R. sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie;

7. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

8. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

9. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. nr 168, poz. 1323 z późniejszymi zmianami) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Strona wniosła o zawieszenie na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej niniejszego postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012r (sygn. akt III SA/G1 1979/11), pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014r. (sygn. akt II GSK 686/13). W opinii Strony przedmiotowe postępowanie dotyczy decyzji opartej o przepisy prawa materialnego, których legalność została zakwestionowana, tym samym wniosek o zawieszenie postępowania Strona uznaje za uzasadniony. Podniosła, że Spółka podlega odpowiedzialności karnej skarbowej jako podmiot odpowiedzialny posiłkowo z art. 24 kodeksu karnego skarbowego, wobec czego może zostać podwójnie ukarana za ten sam czyn.

W uzasadnieniu odwołania zaakcentowała charakter techniczny zastosowanych przepisów mimo braku ich notyfikacji, co powoduje, że przepisy takie jak art. 14 ust. 1 ustawy nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości, gdyż błąd proceduralny braku notyfikacji powoduje, że przepisy ustawy o grach hazardowych są nieskuteczne i nie mogą być podstawą rozstrzygnięć sądów krajowych. Na poparcie przywołała stanowisko Prokuratora Generalnego wyrażone w piśmie z dnia 31 lipca 2012r. (sygn. akt PG VIII TK 95/12; P 32/12) skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego wydane w związku z pytaniem prawnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 maja 2012r. (III SA/G1 1979/11) dotyczącym zgodności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej. Dokonując analizy ustawowych zapisów ustawy dotyczących charakteru losowego gier i zawierania przez nie elementu losowości podkreśliła brak dokonania przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. prawidłowej wykładni przepisów ustawy. Zarzucając naruszenie przepisów proceduralnych podważyła walor dowodowy opinii biegłego sądowego R. R., brak uprawnień do określenia kwalifikacji prawnej określonego stanu faktycznego, brak wszystkich elementów, które winna posiadać opinia, brak sprawozdania z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń, niepełność i sprzeczność spostrzeżeń biegłego. Nadto podkresliła wątpliwość co do legalności przeprowadzenia przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, co powoduje konieczność oceny dopuszczenia dowodu z protokołu kontroli, gdyż zdaniem Strony w niniejszej sprawie nie zaszedł wskazany w przepisach uzasadniony przypadek do przeprowadzenia kontroli, przez co naruszono art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej.

Organ odwoławczy nie znajdując podstaw do zawieszenia postępowania zgodnie z wnioskiem strony - utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji w pełni podzielając jego stanowisko. W uzasadnieniu powołał się na regulacje ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił, że Spółka nie posiadała określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach; lokal Kawiarnia "B" nie jest kasynem gry, ani salonem gier na automatach i punktem gier na automatach o niskich wygranych.

Nadto z treści umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] r. zawartej pomiędzy B. W., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "Kawiarnia B" B. W. (Partner I) a "A" Spółka z o.o. z siedzibą w W. (Partner II) wynikało, że jej przedmiotem było ustalenie zasad wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów Partnera I przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych (zręcznościowych) Partnera II, wymienionych w załączniku do umowy w lokalu Partnera I (§ 1 ust. 1 umowy). W § 1 ust. 3 umowy zawarto m.in. stwierdzenie, że cyt. "Partner II za zgodą Partnera I zainstaluje w lokalu urządzenia do gier rozrywkowych wymienione w załączniku nr I do umowy, a strony będą je wspólnie eksploatować na zasadach niniejszej umowy". Z załącznika do umowy z dnia [...] r., wynika, że w tym dniu w lokalu zainstalowano urządzenie do gry. Paragraf 2 pkt 1 umowy stanowi, że Strony postanawiają, iż dochody ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych w ramach realizacji wspólnego przedsięwzięcia będą przez Strony dzielone według ustalonych w umowie zasad: § 2 ust. 2 umowy, który stanowi, że cyt.: "Kwoty dokonanych do urządzeń do gier rozrywkowych wpłat klientów Partnera I będą stanowiły przychód Partnera I rozpoznawany zgodnie z obowiązującym go systemem opodatkowania w zakresie podatku dochodowego i vat". W § 4 pkt 1 umowy zawarto zastrzeżenie, że cyt.: "Partner I zobowiązany jest do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu określonym w § 1 ust. 1 urządzeniami Partnera II, do dbania o ich czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz do informowania niezwłocznie Partnera II lub jego uprawnionego serwisanta o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach". Na takiej podstawie Naczelnik Urzędu Celnego w B. uznał Spółkę z o.o. "A" oraz B. W. za urządzających gry na spornym automacie.

Dalej organ wyjaśnił, że istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazał, że z protokołu kontroli nr [...] z dnia [...]r. wynika, że w kontrolowanym lokalu znajdowało się m.in. urządzenie elektroniczne do gier o nazwie Apex o numerze [...], włączone i przygotowane go rozpoczęcia gry. W wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych ustalono, że po zakredytowaniu automatu (co świadczy o komercyjnym celu urządzania gier) i wybraniu kolejno dwóch z dostępnych gier (TOTAL HOT i DROP) uruchomiono grę poprzez wciśnięcie przycisku START STOP w dowolnym momencie. Spowodowało to uruchomienie szybko kręcących się bębnów z różnymi symbolami, które w momencie kręcenia stały się nieczytelne. Aby zatrzymać bębny należało ponownie nacisnąć przycisk START STOP. Z uwagi na brak możliwości wpływu gracza na wynik gry uznano, ze gry maja charakter losowy. Ustalenia te zostały potwierdzone przez biegłego sądowego, który został powołany na potrzeby równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...], a który w opinii z dnia [...]r. stwierdził, że przedmiotowe urządzenie jest urządzeniem elektronicznym umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym. Biegły ustalił, że automat nie umożliwia bezpośredniej wypłaty wygranych. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wypłaty nowej stawki za udział w grze, wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej.

Powołując definicje określenia "losowości" i ustawowe definicje gier na automatach zaakcentował, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl obowiązujących przepisów u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), której spółka nie posiadała.

Odnosząc się do kolejnych argumentów Spółki wyjaśnił, że opinie prawne prof. M. C. i prof, dr hab. S. P. zostały wydane przez osoby, które są ekspertami w dziedzinie prawa, a nie budowy automatów. Z opinii tych wynika, że zostały wystawione w oparciu o dostarczone przez producenta automatów dokumenty, a opinia J. K. wydana w oparciu o czeskie normy techniczne; a zatem nie odnoszą się do samych automatów, ale do ich dokumentacji; nadto opinie te zawierają sprzeczne ze sobą definicje.

Co do zarzutu braku możliwości zastosowania niekonstytucyjnego przepisu art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył, że jako organ władzy publicznej, zobligowany jest do działania zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, jako aktem najwyższej rangi stanowiącym prawa podstawowe dla państwa. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych w analogicznych sprawach oraz wyroki TSUE w ocenie podkreślił, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Odnosząc się do niekonstytucyjności zastosowanych przepisów Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że nie ma kompetencji do rozstrzygania zgodności (lub nie) określonych przepisów z Konstytucja, gdyż jedynym organem do tego uprawnionym jest Trybunał Konstytucyjny. Zatem skoro ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny i weszła do polskiego obrotu prawnego w dniu 1 stycznia 2010r. i nie została uchylona, a Trybunał Konstytucyjny nie orzekł ojej niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej to brak jest możliwości niestosowania obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych, co jasno i wyraźnie wynika z wyroków Sądu Najwyższego.

Końcowo ustosunkowując się do zarzutów Strony podkreślił, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego w G. dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z Konstytucją RP.

Poza tym z uwagi zatem na odmienny charakter wyniku postępowania karnego skarbowego (represyjny charakter kary wynikający z naruszenia przepisów) i administracyjnego (funkcja restytucyjna kary) nie można mówić o podwójnym karaniu.

Na zakończenie odnosząc się do zarzutu braku uprawnień funkcjonariuszy do przeprowadzania kontroli wyjaśnił, że kontrola w lokalu, w którym urządzano gry na automatach została przeprowadzona na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009r., nr 168, poz. 1323 ze zm.) i w myśl przepisów art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

W skardze Strona wniosła o uchylenie decyzji obu instancji w całości, ewentualnie stwierdzenie nieważności decyzji ostatecznej, zasądzenie kosztów sądowych oraz wstrzymanie wykonania tej decyzji do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu; o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP; o zawieszenie na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na w/w pytania prawne; o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci: protokołu kontroli z dnia [...] r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w K. w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym (analogicznej sprawie) na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie APEX HOT MAGIC FRUIT ma charakter zręcznościowy, a nie losowy, opinii technicznych o wskazanych numerach podanych biegłych sądowych na okoliczność wykazania błędów w opinii biegłego R. R. spowodowanych brakiem przeprowadzenie badań oprogramowania, a także na okoliczność zręcznościowo-symulacyjnego charakteru gier na urządzeniu Apex Hot Magie Fruits.

Zarzuciła naruszenie:

1. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34AVE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji, gdy przepisy sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

2. naruszenie art. 122 w związku z art. 187 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości Strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej,

3. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej-,

4. naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także, co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu, jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla Strony;

5. naruszenie przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez nie wyjaśnienie Stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanych urządzeniach za gry posiadające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej,

6. naruszenie art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez Stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. (winno być J. K.) dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnych prof. M. C. w zakresie funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia oraz opinii S. P. prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w K. w zaskarżonej decyzji,

7. naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego R. R. sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej prof. dr hab. J.K. z dnia [...] r.

8. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych,

9. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

10. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu podtrzymała dotychczasowe stanowisko.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z [...] r. Spółka podtrzymała dotychczasowe stanowisko akcentując brak notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych; powołała wyroki TSUE podkreślając ich wiążący charakter; oparła się na orzeczeniach sądów krajowych załączając ich treść.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna, gdyż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji spornego urządzenia jako automatu podlegającego przepisom u.g.h. i możliwość nałożenia kary pieniężnej na Spółkę za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną.

Na wstępie należy wyjaśnić, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Za podstawę swojego rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji, z których wynikało, że skarżąca Spółka w lokalu położonym w W. przy ul. [...] w Kawiarni "B" prowadziła działalność w zakresie gier na automatach. W lokalu tym znajdował się wstawiony tam przez skarżącą gotowy do gry automat Apex o nr [...], co nie było kwestionowane. Gry na tych automatach spełniają wymogi gier określone w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., co również nie jest kwestionowane. Natomiast z wyników przeprowadzonego eksperymentu jednoznacznie wynikało, że grający nie miał żadnego wpływu na wynik przeprowadzonej pojedynczej gry, czyli były to gry losowe, a ich prowadzenie zmierzało do uzyskania wygranych pieniężnych. Powyższe potwierdziła także wskazywana przez organ odwoławczy opinia biegłego R. R. wraz z cytowaniem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zawartych w niej ustaleń.

Tym samym za chybione należało uznać zarzuty Spółki podważające prawidłowość poczynionych w tym zakresie ustaleń, a dotyczących konkretnie przedmiotowego automatu. Podobnie chybione było powoływanie się przez Stronę na ekspertyzy i opinie biegłych dotyczące innych automatów lub opartych na czeskich normach technicznych skoro opinia powoływana przez organ dotyczyła przedmiotowego automatu i sposobu urządzania na nim gier.

Przechodząc do zarzutu niekonstytucyjności zastosowanych w sprawie regulacji prawnych to przede wszystkim należy zauważyć, że istotna dla kontroli legalności zaskarżonej decyzji jest zatem kwestia skutków braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, a w szczególności jej art. 14 ust. 1 i art. 89, co zdaniem strony skarżącej skutkuje niemożnością jej stosowania. Z racji ciężaru zarzutu winien być on rozpatrzony w pierwszej kolejności. Nie ma też wątpliwości, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepisy te nie były notyfikowane a notyfikacja ich nowelizacji została przedłożona Komisji 5 listopada 2014 r. za nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r., Dz. U. 2015 r., poz. 1201).

Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37), stanowi, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Stąd państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych, celem zapewnienia możliwie jak największej przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (art. 4 preambuły). Art. 1 pkt 11 dyrektywy definiuje przepisy techniczne wymagające notyfikacji, natomiast art. 8 dyrektywy stanowi, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34/WE.

Na techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP. Teza taka wynika wprost z wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w sprawie Fortuna (pkt 25 uzasadnienia). TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi wraz z art. 14 ust. 1 element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. I-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji – wynikający z dyrektywy 98/34/WE – zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące – zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Należy jednak wskazać, że Grecja wprowadziła całkowity zakaz urządzania gier, bez regulacji przejściowych.

Odmienność tą podkreślił TSUE w wyroku C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości w tymże wyroku przesądził, że konieczna jest jedynie ocena sądu krajowego, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Należy też zauważyć, że pytanie prejudycjalne rozstrzygnięte wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. dotyczyło przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. Żaden z tych przepisów nie stanowił jednak podstawy rozstrzygnięcia w kontrolowanej sprawie.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 wskazał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

Przypomnieć należy, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jakkolwiek przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Reguła ta nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. Jak wskazano wyżej dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju ograniczeń wynika z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE. W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Zatem stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Klauzule dopuszczające odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – zostały także ujęte w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10, według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne. Na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią zaś przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE a wobec tego nie podlegały procedurze notyfikacji (zobacz wyrok WSA we Wrocławiu z 22.07.2015 r. sygn. akt III SA/Wr 301/15 czy o sygn. III SA/Wr 304/15).

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Jednocześnie Sąd zauważa, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Ustawa ta została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014 r. nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy, Dz. U. 2015, poz. 1201 ), która nie wniosła zastrzeżeń. Należy zatem uznać, że przedstawione wyżej rozwiązania znalazły potwierdzenie. Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Wadliwość procesu ustawodawczego czy notyfikacji nie może skutkować niestosowaniem obowiązującego aktu prawnego i zróżnicowania stosunku do organizatorów takich gier co do możliwości nakładania kar pieniężnych, uzależnionej od czasu ich organizowania, przy tożsamej regulacji ustawowej.

Twierdzeniu o nieobowiązywaniu ustawy, której nie poddano notyfikacji przeczy postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, który stwierdził, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Natomiast sam Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Odpowiadając zatem na pytanie, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji należy udzielić odpowiedzi negatywnej.

Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą 98/34/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednak nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Trybunał Konstytucyjny wskazanym już wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu wyjaśnił, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny. Nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

Kolejny z zarzutów przedstawionych w skardze, dotyczący "podwójnego ukarania" upada wobec wyroku Trybunału Konstytucyjnego 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Bez względu na to, że wyrok ten dotyczył osoby fizycznej, ukaranej już za wykroczenie skarbowe, trzeba zwrócić uwagę na fakt, iż stosowanie kary pieniężnej z art. . 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h oraz grzywny za wykroczenie skarbowe jest dopuszczalne i nie narusza Konstytucji.

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi. Celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do wykazania bądź potwierdzenia wniosków korzystnych dla Strony i w tym zakresie w pełni aprobuje argumentację organu przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają dokonane i szczegółowo opisane ustalenia. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy prawidłowo podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w obowiązujących przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Konkludując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela. Tym bardziej, że jest ono zgodne z poglądem zaprezentowanym w wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (m.in. z 19.11.2015r. o sygn. akt 1270/15).

Dlatego też działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalono skargę uznając ją za bezzasadną.