Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2748/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 52, art. 129b ust.. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 marca 2021 r. sprawy ze skargi Z. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r, poz. 2096 ze zm.), po rozpoznaniu odwołania

Z.Sp. z o.o. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w L. z dnia [...] kwietnia 2020 r., decyzją którą organ:

I. nakazał Spółce Z. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. ([...] N.), [...], zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w Z., [...] i jej działalności, a polegającej na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu zatytułowanego "ZDROWIE W CENIE" zawierającego wizualizację produktów leczniczych i pozostałego asortymentu sprzedawanego w aptece wraz z podaniem ich cen w ograniczonym czasie trwania oferty;

II. nałożył na ZDROWE CENY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. ([...] N.), [...], karę pieniężną w wysokości 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/10o) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne w zakresie opisanym w punkcie I decyzji, płatną do budżetu państwa;

III. nadał decyzji w pkt I rygor natychmiastowej wykonalności;

IV. nakazał podmiotowi prowadzącemu aptekę ogólnodostępną, a to Spółce Z. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. ([...] N.), [...], z chwilą doręczenia decyzji usunięcie stwierdzonych uchybień w aptece ogólnodostępnej z [...],[...] polegających na:

1. pozostawianiu w obrocie produktów leczniczych, co od których upłynął termin ważności;

2. niezgodności stanu faktycznego produktów leczniczych z ewidencją komputerową;

3. wydawaniu produktów leczniczych na zapotrzebowania dla pacjenta indywidualnego posiadającego receptę.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że w dniu [...] grudnia 2019 r. została przeprowadzona kontrola w aptece ogólnodostępnej w Z. przy ul. [...], zakończona sporządzeniem protokołu z kontroli planowej z [...] grudnia 2019 r., znak: [...]. W trakcie kontroli stwierdzono następujące naruszenia:

1. nieprawidłowości w sposobie prowadzenia ewidencji zatrudnionych w patce farmaceutów i techników farmaceutycznych polegające na nieumieszczaniu miejsca zamieszkania magistrów farmacji;

2. wykorzystanie pomieszczenie funkcjonalnych apteki niezgodnie z ich przeznaczeniem;

3. przechowywanie produktów leczniczych termolabilnych w sposób niegwarantujący zachowania ustalonych dla produktu leczniczego wymagań jakościowych;

4. przeznaczenie lodówki do przechowywania jednocześnie produktów leczniczych oraz produktów spożywczych;

5. przechowywanie łączne leków gotowych do stosowania wewnętrznego i leków gotowych do stosowania zewnętrznego;

6. pozostawienie w obrocie produktów leczniczych w odniesieniu, do których upłynął termin ważności;

7. niezgodność stanu faktycznego produktów leczniczych z ewidencją komputerową;

8. brak w aptece wydzielonych naczyń i utensyliów dla środków z grupy bardzo silnie działających;

9. wydawanie produktów leczniczych na zapotrzebowania dla pacjenta indywidualnego posiadającego receptę;

10. umieszczenie w izbie ekspedycyjnej plakatu zatytułowanego "ZDROWIE W CENIE", na którym umieszczone są produkty opatrzone cenami, których większa ilość zalega w magazynie, wymienianego cyklicznie co miesiąc są działania marketingowymi mającymi na celu zainteresowanie apteką przez określone grupy pacjentów;

11. brak kompletnej ewidencji przychodu i rozchodu środków odurzających grupy ll-N, substancji psychotropowych grupy III P i IV P oraz prekursorów kategorii 1.

Do powyższego protokołu została m.in. załączona dokumentacja fotograficzna wykonana w trakcie kontroli oraz notatka służbowa kierownika kontrolowanej apteki. W notatce z [...] grudnia 2019 r. wskazano, że: "1) Plakat informujący o darmowych lekach dla seniorów znajdował się w aptece gdy rozpocząłem pracę jako kierownik w dniu [...] marca 2019 r. Na pulpicie komputera jest dostępne obwieszczenie Ministra Zdrowia w celu sprawdzenia, które leki są darmowe. Jeśli pacjent wykaże zainteresowanie, można na bieżąco sprawdzić odpłatność. 2) Plakat pt. "Zdrowie w cenie" co miesiąc jest wymieniany przez kierownika apteki. Kierowca z N. pracujący dla firmy raz w tygodniu przyjeżdża z zaopatrzeniem, raz w miesiącu przywozi taki plakat. Ceny w magazynie są dostosowane do plakatu. Ceny obowiązują tylko do momentu, do którego plakat wisi w aptece, potem zmieniane są na standardowe. Plakat stanowi wyciąg z cennika, ale całego cennika nie drukujemy. Taki cennik nie jest stworzony. Na plakacie znajdują się preparaty, których zalega większa ilość na magazynie."

Następnie GIF szczegółowo opisał przebieg postępowania przed organem I instancji i rozpoznając ponownie sprawę, w wyniku wniesionego przez spółkę odwołania stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy.

Stwierdził, że poprzez działania polegające na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w Z., [...], plakatu zatytułowanego "ZDROWIE W CENIE" zawierającego wizualizację produktów leczniczych i pozostałego asortymentu sprzedawanego w aptece wraz z podaniem ich cen w ograniczonym czasie trwania oferty, strona naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust.1 u.p.f.

Fakt, iż przedmiotowe działania były prowadzone przez stronę, organ odwoławczy uznał za bezsporny i udowodniony, gdyż wskazuje na to dokumentacja fotograficzna sporządzona przez inspektora farmaceutycznego przeprowadzającego kontrolę apteki, stanowiąca załącznik do protokołu z kontroli apteki ogólnodostępnej z [...] grudnia 2019 r" znak: [...]. Strona w złożonych wyjaśnieniach oraz w odwołaniu nie kwestionuje faktu prowadzenia ww. działań, lecz ich ocenę świetle art. 94a ust. 1 u.p.f.

Analiza treści przedmiotowego plakatu prowadzi do wniosku, iż stanowi on reklamę apteki zachęcającą do skorzystania z jej usług poprzez wskazanie na plakacie "zdrowie w cenie" zdjęć produktów leczniczych jak i innych produktów dostępnych w tej aptece wraz z podaniem ich ceny. Mimo, że jak wskazuje strona nie były to ceny promocyjne, a standardowe, które obowiązują w aptece to dla pacjenta taki plakat może sugerować, iż jest to wyjątkowo korzystna oferta cenowa.

W ocenie organu odwoławczego,umieszczenie zdjęć określonych produktów wraz z cenami na plakacie znajdującym się w izbie ekspedycyjnej sugeruje klientom apteki, że tak oznakowane produkty, są sprzedawane w korzystniejszej ofercie cenowej. Odbiorca powyższego komunikatu może dojść do przekonania, że nabywając te produkty w momencie obowiązywania "promocji" (w czasie kiedy jest wywieszony przedmiotowy plakat) odniesie wymierną korzyść ekonomiczną i zaoszczędzi, a w konsekwencji pod wpływem tego przekonania dokona zakupu tych produktów.

Na poparcie swojej argumentacji organ powołał się na konkretnie wskazane orzeczenia.

W dalszej części uzasadnienia organ, uznając za bezzasadne, szczegółowo odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 20.000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Z. S.p. z o.o. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części tj. w zakresie punktów I, II, III i poprzedzającej ją decyzji [...] WIF z dnia [...] kwietnia 2020 r. w zaskarżonej części i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uznanie, iż strona swoim działaniem nie naruszyła art. 94a ust. 1 u.p.f. i nie dopuściła się prowadzenia reklamy należącej do niej apteki oraz uznanie, iż nie ma podstaw do nałożenia na stronę kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. lub umorzenie postępowania, ewentualnie o: - uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji WIF w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Skarżąca podniosła zarzut naruszenia :

1. prawa procesowego w szczególności:

- art. 7a § 1 k.p.a. zgodnie, z którym jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ, poprzez rozstrzygnięcie przez organ wątpliwości dotyczących interpretacji zapisów rozdziału 4 u.p.f. (reklama produktów leczniczych) oraz art. 94a ust. 1 u.p.f., na niekorzyść strony postępowania;

- art. 8 § 2 k.p.a. zawierającego zasadę utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw, zgodnie z którą organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, w związku z art. 129b u.p.f., poprzez nałożenie na stronę kary w wysokości rażąco odbiegającej od kar nakładanych w innych postępowaniach z tytułu stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek lub ich działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., w sytuacji, w której do naruszenia zakazu dochodziło po raz pierwszy (poprzednia kara była nałożona na stronę ponad 5 lat wcześniej). Organ odmówił sporządzenia informacji o wysokości kar nakładanych na apteki, w związku ze stwierdzonym naruszeniem zakazu reklamy aptek lub ich działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., w sytuacji, w której do naruszenia zakazu dochodziło po raz pierwszy, za okres ostatnich trzech lat, jak również informacji czy w innych przypadkach nakładając kary na strony po upływie 5 lat od nałożenia poprzedniej kary taka kara była kwalifikowana jako kolejna, wskazując, iż zdaniem organu "powyższe dane nie miałyby istotnego znaczenia w niniejszej sprawie", ponieważ każda sprawa rozpatrywana jest indywidualnie i nie da się porównać;

2. prawa materialnego, w szczególności:

- art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędne zastosowanie w niniejszym stanie faktycznym i uznanie, iż strona dopuściła się reklamy prowadzonej przez siebie apteki podczas, gdy umieszczenie plakatu zawierającego informację o produktach leczniczych i wyrobach medycznych znajdujących się w aptece stanowiło czynność, o której mowa w rozdziale 4 u.p.f. (reklama produktów leczniczych). Powyższe spowodowało naruszenie przez organ administracji art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. poprzez jego zastosowanie i nałożenie na stronę kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki, które to naruszenie w istocie nie miało miejsca;

- art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 ze zm.), zgodnie, z którym przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa, poprzez przyjęcie, iż strona dopuściła się reklamy prowadzonej przez siebie apteki lub jej działalności podczas, gdy umieszczenie plakatu zawierającego informację o produktach leczniczych i wyrobach medycznych znajdujących się w aptece stanowiło dopuszczalną czynność, o której mowa w rozdziale 4 u.p.f. (reklama produktów leczniczych);

- art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej stanowiącego, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, poprzez wydaniem decyzji uznającej, iż strona dopuściła się reklamy prowadzonej przez siebie apteki podczas, gdy umieszczenie plakatu zawierającego informację o produktach leczniczych i wyrobach medycznych znajdujących się w aptece stanowiło dopuszczalną czynność, o której mowa w rozdziale 4 u.p.f. (reklama produktów leczniczych);

- art. 86 ust. 1 i 2 pkt 4 u.p.f. zgodnie, z którym apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, polegające m.in. na udzielania informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych, w zw. z art. 52 ust. 3 pkt 4 u.p.f. za reklamę produktów leczniczych nie uważa się katalogów handlowych lub list cenowych, zawierających wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, w tym produktu leczniczego dopuszczonego do obrotu bez konieczności uzyskania pozwolenia, o którym mowa w art. 4 u.p.f., a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją - cenę urzędową detaliczną, pod warunkiem, że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych, poprzez przyjęcie, iż umieszczenie plakatu zawierającego informację o produktach leczniczych i wyrobach medycznych znajdujących się w aptece nie stanowi dopuszczalnej reklamy produktu leczniczego, o której mowa w art. 52 u.p.f. i uznanie, iż strona dopuściła się reklamy prowadzonej przez siebie apteki.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że poczynione przez organy ustalenia faktyczne znajdują uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym. Materiał dowodowy został w toku postępowania przed organami zgromadzony, rozpatrzony i oceniony w sposób wyczerpujący. Ponadto ten materiał dowodowy był znany stronie postępowania. Należy w tym miejscu podkreślić, że Sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną. Sąd ten bada, czy ustalenia faktyczne dokonane przez organy administracji publicznej, których decyzje zostały zaskarżone, odpowiadają prawu (wyr. NSA z dnia 23 stycznia 2007 r., II FSK 72/06, ONSAiWSA 2008, nr 2, poz. 31).

W przedmiotowej sprawie Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organy, albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Tym samym ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09), co pozwala na ocenę prawidłowości zastosowania przez organy w przedmiotowej sprawie przepisów prawa materialnego.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu ). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...)".

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał, że umieszczenie w izbie ekspedycyjnej kontrolowanej apteki opisanego w decyzji plakatu stanowi niedozwoloną reklamę apteki, bowiem zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z usług danej apteki. Umieszczanie w aptece informacji o atrakcyjnych cenach produktów leczniczych niewątpliwie sugeruje, że w przedmiotowej aptece stosowane są korzystne ceny, jest więc jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. W konsekwencji uznać należy, że sporny plakat umieszczony w izbie ekspedycyjnej apteki ma na celu przyciągać uwagę potencjalnych klientów zachęcając ich do zakupów w tej aptece co odpowiada reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f.

Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a Pf nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Warto przy tym pamiętać, mając na uwadze argumentację skarżącej, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się, że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Można także dodać, że czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen, a czym innym informacje pozwalające na skojarzenie aptek z konkretną ofertą cenową (promocyjną). Sposób realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Prowadziłoby to bowiem w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu wspomnianych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne, nie zaś za wewnętrznie sprzeczne.

Skarżąca może, w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych przez siebie tych produktów które nie są refundowane, w myśl obowiązujących przepisów ustawy o cenach. Jej działalność w tym zakresie korzysta z konstytucyjnej ochrony swobody działalności gospodarczej, jednakże nie oznacza to, że korzystając z niej należy mieć na uwadze jedynie ograniczenia lub uprawnienia wynikające z jednego aktu normatywnego. Prowadząc działalność gospodarczą podmiot obowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa i stosować się do wynikających z nich ograniczeń. Jeżeli zatem z jednego przepisu prawa wynika dla strony uprawnienie do podejmowania określonych zachowań, to nie wyklucza to ograniczenia katalogu tych zachowań przez inny przepis prawa, zapisany w tej samej bądź innej ustawie.

Działalność skarżącej stanowi formę popularyzowania danej apteki. Skarżąca informuje bowiem klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki w korzystniejszej cenie niż w innych aptekach. Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a P.f. reklamę apteki.

Na temat granicy pomiędzy informacją, a reklamą wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana."

Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Podkreślenia wymaga, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie jest tożsame z prowadzeniem każdego innego przedsiębiorstwa. Ustawa – Prawo farmaceutyczne jednoznacznie i wyraźnie nie tylko nakłada na prowadzącego aptekę określone obowiązki, ale także precyzuje zakazy w wykonywaniu tego rodzaju działalności, jak np.: zakaz reklamy apteki i jej działalności. Tym samym, zgodnie z art. 22 Konstytucji RP, na którym oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie może być wprost przeciwstawiany przepisom ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ustawa - Prawo farmaceutyczne, w odniesieniu do aptek ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Nie pozwala na swobodne kształtowanie: systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), a także godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również rygory lokalowe (art. 97). Tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a ust. 1 również zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Adresatem art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu takich reklam. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych).

Dla nałożenia na spółkę kary na podstawie art. 129b ust. 1 tej ustawy wystarczające było ustalenie, że spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki.

Jak stanowi art. 129b ust. 2 karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest również ocena, że kwota 20 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Należy uznać, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 P.f. W świetle tej normy karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał zatem dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 86 ust. 1 i 2 pkt 4 u.p.f. Trafnym jest stanowisko Głównego Inspektora Farmaceutycznego, że wskazanie ceny leku na plakacie, niezależnie od tego czy jest ona stała czy też promocyjna, ma podtekst promocyjny danej apteki, ma bowiem zachęcić klientów do zakupu określonego leku u sprzedawcy stosującego tę cenę promocyjną.

W myśl art. 8 Prawa przedsiębiorców przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa. Przedsiębiorca może być obowiązany do określonego zachowania tylko na podstawie przepisów prawa. Skoro zatem art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazuje prowadzenia reklamy aptek i ich działalności to przedsiębiorca nie może podejmować takiej działalności, która miała miejsce jak w niniejszej sprawie.

Stosownie art. 8 § 2 k.p.a. organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym. Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd wyrażony zarówno w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 23 maja 2019 r., sygn. akt IV SA/Po 246/19 zgodnie z którym przez utrwaloną praktykę należy rozumieć zgodne z prawem, akceptowane przez sądy, stabilne, jednolite, ustandaryzowane i wieloletnie oraz znane publicznie postępowanie organów administracji publicznej przy rozstrzyganiu spraw tego samego rodzaju w takich samych stanach faktycznych i prawnych. Praktyka taka powinna być zgodna z prawem, tylko taka bowiem może być uznana za odpowiadającą zasadzie pewności prawa i być źródłem uzasadnionych oczekiwań, jak też w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 12 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Ol 912/17 który stwierdził, że stosownie do art. 8 § 2 k.p.a. na utrwaloną praktykę strona może skutecznie powoływać się tylko wówczas, gdy organ odstępuje od niej przy ziszczeniu się dwóch przesłanek tj. rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym oraz odstępuje od tej praktyki bez uzasadnionej przyczyny.

W ocenie Sądu organ I instancji nie odstąpił od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym. Wysokość kary pieniężnej nakładana jest indywidualnie w każdej sprawie w zależności od stanu faktycznego, a wcześniejsze nienaruszanie przepisów jest tylko jedną z kilku przesłanek branych pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej.

Nie trafnym jest także zarzut naruszenia art. 7 Konstytucji. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana. (art. 77 i 80 k.p.a.).

Z uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.