Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 213/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak Sędzia del. WSA Piotr Korzeniowski Protokolant: starszy asystent sędziego Justyna Żurawska po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 11 października 2017 r. sygn. akt II SA/Rz 552/17 w sprawie ze skargi J.P. i Z.P. na decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie do ponownego rozpoznania, 2. zasądza od J.P. i Z.P. solidarnie na rzecz Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. kwotę 730 (siedemset trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 11 października 2017 r. sygn. akt II SA/Rz 552/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, w sprawie ze skargi J.P. i Z.P. na decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...].

Wyrok ten został wydany w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 1 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), zwaną dalej w skrócie "ustawą Prawo budowlane", nałożył na skarżących obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych związanych z budową budynku mieszkalnego na działce nr ewid. [...] położonej w [...] (4 egzemplarze) oraz wykonania określonych robót budowlanych celem doprowadzenia istniejącego budynku mieszkalnego do stanu zgodnego z przepisami tj.: obcięcie istniejącego okapu dachu i wykonanie od strony działki nr ewid. [...] ściany oddzielenia przeciwpożarowego z wysunięciem (wyprowadzeniem) ściany od odporności ogniowej minimum El 60 na wysokość co najmniej 0,30 m ponad istniejące pokrycie dachowe przy pozostawieniu obecnego kierunku spadku dachu w kierunku działki sąsiedniej numer [...], co będzie wiązało się z wykonaniem kosza umożliwiającego odprowadzenie wód opadowych z dachu budynku mieszkalnego na teren działki własnej, jak również zamontowaniem rynien i rur spustowych w celu odprowadzenia wód opadowych na teren działki własnej lub zamontowanie wzdłuż ściany od strony działki nr [...] pod pokryciem z blachy pasa z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 1,00 m i klasie odporności ogniowej El 60 (pas z materiału niepalnego należy zamontować na istniejącym okapie dachu od strony działki nr [...] od dołu konstrukcji dachowej oraz pod pokryciem z blachy oraz dodatkowo w pasie minimum 1,00 m od lica muru zewnętrznego, mierząc tą odległość w rzucie pionowym dachu); jak również zamontowanie rynien i rur spustowych odprowadzających wody opadowe z dachu budynku mieszkalnego na teren działki własnej, w terminie do 31 sierpnia 2017 r.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że zastosowanie procedury naprawczej było następstwem ustalenia, że przedmiotowy budynek mieszkalny został wybudowany z istotnymi zmianami w stosunku do projektu budowlanego w zakresie kubatury i kształtu budynku, jak też z naruszeniem przepisów przeciwpożarowych, a ponadto został usytuowany niezgodnie z projektem zagospodarowania działki. W związku z tym należało zobowiązać właścicieli budynku mieszkalnego (skarżących) do wykonania robót budowlanych określonych w sentencji decyzji w celu doprowadzenia budynku mieszkalnego do stanu zgodnego z przepisami.

Na skutek wniesienia przez skarżących odwołania, decyzją z dnia [...] marca 2017 r. Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w R., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. (Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.), utrzymał w mocy zakwestionowaną decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, iż w sprawie ustalono, że przedmiotowy budynek został wybudowany na podstawie decyzji Naczelnika Gminy [...] z dnia [...] kwietnia 1989 r. nr [...] udzielającej pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego o wymiarach 12,36 x 12,36 m wg projektu typowego [...] - dach dwuspadowy, budynku gospodarczego z garażem o wymiarach 18,00 x 6,00 m - dach dwuspadowy. Zgodnie z projektem zagospodarowania działki nr [...] budynek mieszkalny winien być usytuowany w odległości 22,00 m od osi drogi głównej, 11,00 m od projektowanego budynku gospodarczo-garażowego na działce własnej, 4,50 m od granicy z działką nr [...]. Odległość między przedmiotowym budynkiem mieszkalnym, a budynkiem znajdującym się na działce sąsiedniej nr [...] stanowiącej własność J.R. powinna wynosić 8,00 m. Z ustaleń organu dokonanych w trakcie kontroli i oględziny wynikało, że budynek ten znajduje się w odległości 0,65 m od ogrodzenia międzysąsiedzkiego z działką nr [...], a okap dachu wystaje poza obrys budynku 0,30 m w stronę działki nr [...], 19,73 m od osi drogi (działki nr [...]), 13,73 m od budynku gospodarczo-garażowego położonego na działce nr [...], od 3,92 m do 4,35 m do granicy z działką nr [...] należącą do gminy [...]. Budynek ten usytuowany jest także w odległości od 7,55 do 7,88 m od budynku mieszkalnego murowanego usytuowanego na działce nr [...] i posiadającego w ścianie od strony działki nr [...] cztery otwory okienne.

Dalej organ wyjaśnił, że budynek został wybudowany z naruszeniem z § 12 ust. 1 obowiązującego w dacie jego budowy rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz.U. Nr 17 poz. 62 ze zm.) określającego minimalną odległości pomiędzy budynkami, która powinna wynosić 8,00 m. Zgodnie z § 17 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia odległości między budynkami ze względu na potrzebę zapewnienia ochrony przeciwpożarowej powinny wynosić: między budynkami zaliczonymi do kategorii zagrożenia ludzi - 10 m. Dopuszczenie mniejszej odległości tj. 8,00 m jest możliwe z uwagi na to, że przedmiotowy budynek na działce nr [...], jak i budynek mieszkalny na działce nr [...] są budynkami zaliczonymi do klasy odporności E zgodnie z § 173 ust. 2 ww. rozporządzenia. Niezachowanie odległości 8,00 m między budynkiem mieszkalnym położnym na działce nr [...], a budynkiem położonym na działce sąsiedniej o nr [...] skutkowało naruszeniem warunków ochrony przeciwpożarowej, a to powoduje, że przedmiotowy obiekt stwarza zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia. Ponadto organ wskazał, iż z akt sprawy wynika, że przedmiotowy budynek mieszkalny zrealizowany został niezgodnie z projektem typowym [...], gdyż posiada inną kubaturę i inny kształt niż projektowany, bowiem wg projektu winien być parterowy, a został wybudowany jako dwukondygnacyjny o zróżnicowanych poziomach oraz nie został formalnie oddany do użytkowania zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Wobec powyższego organ stwierdził, że budowa spornego budynku mieszkalnego została zrealizowana z istotnym odstępstwem od warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Stanowi to okoliczność, o której mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane tj. wykonanie robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Dopuszczalne jest stosowanie w niniejszej sprawie art. 51 ust. 1 pkt 3 powyższej ustawy zgodnie z którym organ może nałożyć obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego (oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem) - tak w odniesieniu do robót budowlanych "wykonywanych" (po uprzednim wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych postanowieniem), jak i do budowy już "zakończonej".

W skardze na powyższą decyzję, skarżący zażądali uchylenia oby wydanych w sprawie przez organy nadzoru budowlanego decyzji podnosząc, iż nałożony obowiązek został sformułowany w sposób niezrozumiały. Ponadto podnieśli, że brak było podstaw do prowadzenia jakiegokolwiek postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w sprawie.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skarga zasługiwała na uwzględnienie. Podstawę uchylenia zarówno decyzji zaskarżonej jak i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji stanowiły przepisy art. 134, art. 135 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.".

Zdaniem Sądu skarżący słusznie podnieśli niewłaściwe zastosowanie nieobowiązujących na chwilę wydawania decyzji przepisów rozporządzenia z 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki. Organy obu instancji z treści tych regulacji, a w szczególności z § 12 ust. 1 i 2 w zw. z § 17 ust. 1 pkt 3 przytoczonego wyżej rozporządzenia, wyprowadziły względem przedmiotowej sprawy wniosek o niezachowaniu przy wzniesieniu budynku mieszkalnego skarżących warunków związanych z bezpieczeństwem przeciwpożarowym. Ocena naruszenia tych przepisów winna przebiegać w oparciu o aktualnie obowiązujące regulacje rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.), nie zaś w oparciu o przepisy nieobowiązujące. Ten oczywisty wniosek wypływa z treści § 330 rozporządzenia z 2002 r. Przytoczony przepis intertemporalny dotyczy sytuacji wyłącznie przejściowej tj. takiej kiedy inwestor przed dniem 16 grudnia 2002 r. (data wejścia w życie rozporządzenia z 2002 r.) złożył wniosek o pozwolenie na budowę lub odrębny wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego, który został opracowany jeszcze na podstawie przepisów wykonawczych rozporządzenia z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 1999 r. Nr 15, poz. 140 ze zm.). Dopiero wówczas, i z zastrzeżeniem § 2 ust. 1 i § 207 ust. 2, miałyby zastosowanie przepisy poprzedniego rozporządzenia, nie zaś rozporządzenia z 1980 r. Zdaniem Sądu taka sytuacja nie zachodzi w odniesieniu do robót wykonanych przez skarżących, względem których wdrożono postępowanie naprawcze (art. 50 – 51 ustawy Prawo budowlane), które nie jest równoznaczne z postępowaniem o udzielenie pozwolenia na budowę lub zatwierdzenie projektu budowlanego.

Zdaniem Sądu zastosowanie przepisów nieobowiązujących świadczy o nielegalności wydanych w niniejszej sprawie decyzji administracyjnych ze względu na naruszenie przepisów o postępowaniu wyjaśniającym w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Organy nie wyjaśniły bowiem czy stwierdzone odstępstwa od projektu budowlanego rzutują na kwestie zachowania bezpieczeństwa pożarowego w świetle aktualnie obowiązujących regulacji prawnych. Sąd administracyjny, jako sąd prawa, nie może w tym względzie zastępować organów administracji publicznej.

Dalej Sąd wskazał, iż dostrzegł także istotne rozbieżności w ocenie materiału dowodowego pomiędzy decyzjami obu instancji w zakresie określonych w nich ilości kondygnacji budynku skarżących. Organ odwoławczy stwierdził, iż przedmiotowy budynek został wybudowany jako dwukondygnacyjny o zróżnicowanych poziomach, przez co jest niezgodny z projektem typowym [...]. Z kolei organ pierwszej instancji przyjął, iż obiekt posiada 5 kondygnacji, a powinien posiadać 3 zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Organ odwoławczy nie wyjaśnił przyczyn tych rozbieżności.

Jednocześnie Sąd nie podzielił stanowiska skarżących co do niezasadności wszczęcia postępowania naprawczego. Znajdujący się w aktach szkic zabudowy na działkach nr [...] i nr [...] dowodzi, iż przedmiotowy obiekt został wzniesiony niezgodnie z planem zagospodarowania działki nr [...], stanowiącym załącznik do decyzji Naczelnika Gminy [...] z dnia [...] kwietnia 1989 r. o pozwoleniu na budowę. Za zgodne z prawem Sąd uznał także stanowisko organu odwoławczego co do możliwości zastosowania względem robót zakończonych przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, zaskarżając wydany wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez uznanie, że w postępowaniu administracyjnym zakończonym zaskarżoną decyzję nie wyjaśniono okoliczności faktycznych i prawnych sprawy, sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób, który pozbawia zarówno organ jak i strony postępowania informacji o powodach uwzględnienia skargi, a także brak wskazania podstawy prawnej wyroku oraz jej uzasadnienia, wydanie wskazań co do dalszego postępowania, które dotyczą okoliczności faktycznych i prawnych stwierdzonych przez organ w postępowaniu administracyjnym – co nie daje rękojmi, że dokonano w sposób zgodny z powołanymi przepisami kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji.

Mając na uwadze powyższe skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu organ podniósł, że przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. nie został powiązany z żadnymi przepisami procedury administracyjnej. Organ nie jest uprawniony do weryfikowania podstawy prawnej wyroku i wskazywania przepisów, które jego zdaniem Sąd mógł mieć na myśli uwzględniając skargę.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie żadna z enumeratywnie wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, zatem przedmiotową sprawę należało rozpoznać w granicach zakreślonych podniesionymi w złożonej skardze kasacyjnej zarzutami. Natomiast tak rozpoznawana skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie, albowiem w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zawierała usprawiedliwione zarzuty.

Przystępując do wyjaśnienia przesłanek uwzględnienia wniesionego środka odwoławczego należy na wstępie zaznaczyć, iż Sąd pierwszej instancji podejmując rozstrzygnięcie uchylające zaskarżoną decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2017 r. w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, jak i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. z dnia [...] listopada 2016 r., uznał, iż organy nadzoru budowlanego zastosowały nieobowiązujące na chwilę wydawania decyzji przepisy rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki, w szczególności § 12 ust. 1 i 2 w zw. z § 17 ust. 1 pkt 3 tego aktu prawnego zamiast podjąć rozstrzygniecie w oparciu o aktualnie obowiązujące regulacje rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem Sądu pierwszej instancji zastosowanie przepisów nieobowiązujących świadczy o nielegalności wydanych w niniejszej sprawie decyzji administracyjnych ze względu na naruszenie przepisów o postępowaniu wyjaśniającym w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy - przy czym nie wskazano w motywach zaskarżonego wyroku jakie to przepisy zostały w opisany sposób naruszone. Dodatkowo Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę na dostrzeżone także istotne rozbieżności w ocenie materiału dowodowego pomiędzy decyzjami obu instancji w zakresie określonych w nich ilości kondygnacji budynku skarżących, a rozbieżności te nie zostały wyjaśnione. Zaznaczono bowiem, że organ odwoławczy stwierdził, iż przedmiotowy budynek został wybudowany jako dwukondygnacyjny o zróżnicowanych poziomach, przez co jest niezgodny z projektem typowym [...], zaś organ pierwszej instancji przyjął, iż obiekt posiada 5 kondygnacji, a powinien posiadać 3 zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Wskazane wyżej przesłanki spowodowały zastosowanie w tej sprawie przez Sąd pierwszej instancji konstrukcji prawnej z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a oraz art. 135 p.p.s.a.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego kasacyjnie organu, iż przywołany wyżej przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a wskazany jako podstawa prawna uchylenia zaskarżonych decyzji nie został powiązany z żadnym przepisem procedury administracyjnej, a to powinno przecież wynikać z motywów zaskarżonego wyroku. Zasadnie podniesiono również, że podstawa prawna winna wynikać z wyroku, a organ nie może w tej kwestii opierać się na domysłach czy interpretacjach. Tym samym braku wskazania w motywach zaskarżonego wyroku przepisów prawa, które zdaniem Sądu pierwszej instancji zostały naruszone przez organy administracji powoduje, że jako usprawiedliwiony uznać należy zarzut skargi kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez uznanie, że w postępowaniu administracyjnym zakończonym zaskarżoną decyzję nie wyjaśniono okoliczności faktycznych i prawnych sprawy, a w konsekwencji sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób, który pozbawia zarówno organ jak i strony postępowania informacji o powodach uwzględnienia skargi, a także brak wskazania podstawy prawnej wyroku oraz jej uzasadnienia, jak i wydanie wskazań co do dalszego postępowania, które dotyczą okoliczności faktycznych i prawnych stwierdzonych przez organ w postępowaniu administracyjnym – co nie daje rękojmi, że dokonano w sposób zgodny z powołanymi przepisami kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji.

Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. jest przepisem proceduralnym, regulującym wymogi uzasadnienia. W ramach rozpatrywania zarzutu naruszenia tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami wynikającymi z powyższej normy prawnej. Treść uzasadnienia powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i - w razie ewentualnej kontroli instancyjnej - Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o niezgodności z prawem (jak w tej sprawie) zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione, a w konsekwencji, że kontrola działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem rzeczywiście miała miejsce, a prowadzone przez sąd postępowanie odpowiadało przepisom prawa.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, treść kwestionowanego uzasadnienia wyroku pozwala na podzielenie stanowiska skarżącego kasacyjnie organu, iż Sąd pierwszej instancji w sposób wadliwy przeprowadził kontrolę legalności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Skarga kasacyjnie skutecznie kwestionuje prawidłowość zastosowania w niniejszej sprawie normy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w oparciu o ujawnione, a wyżej wskazane, przesłanki.

Należy w pełni zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego kasacyjnie organu, przedstawionym w uzasadnieniu kasacji na poparcie przedstawionego zarzutu, iż w tej sprawie dotyczącej obiektu budowlanego, wybudowanego z istotnymi odstępstwami od pozwolenia na budowę udzielonego decyzją Naczelnika Gminy [...] z dnia [...] kwietnia 1989 r. w zakresie pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego o wymiarach 12,36 x 12,36 wg typowego projektu [...] -dach dwuspadowy, ocena bezprawności winna być dokonana na podstawie prawa obowiązującego w czasie jego popełnienia, aby aktualnie ocenić zaistnienie przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane. Natomiast obowiązującymi przepisami warunków technicznych, w oparciu o które wydano pozwolenie na budowę było rozporządzenie Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki. Jak ustalono w toku postępowania inwestorzy odstąpili od pozwolenia na budowę – przedmiotowy budynek mieszkalny, co wskazano trafnie w skardze kasacyjnej został zrealizowany niezgodnie z projektem typowym [...], ponieważ posiada inna kubaturę i kształt niż projektowany. Budynek wg wskazanego wyżej projektu miał być realizowany na działce nr [...] w [...] przy ul. [...] jako parterowy, a jest dwukondygnacyjny o zróżnicowanych poziomach. Organy orzekające w niniejszej sprawie przyjmując, że dla wykazania istotności odstąpienia od warunków udzielonego pozwolenia wymagane jest przeprowadzenie tej oceny, na podstawie przepisów obowiązujących w czasie jego popełnienia właściwie dokonały przedmiotowej oceny w oparciu o uregulowania § 12 ust. 1, § 17 ust. 1 pkt 3 oraz § 173 ust. 2 obowiązującego w dacie jego budowy rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki.

Dokonanie takiej jak wyżej oceny nie oznacza, że w tej sprawie organy nadzoru budowlanego zastosowały nieobowiązujące przepisy jak przyjął to Sąd pierwszej instancji. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przeprowadzenie analizy zaistnienia okoliczności o której mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane tj. wykonania robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od warunków udzielonego pozwolenia na budowę nie mogło odbywać się przecież na podstawie kryteriów określonych w art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. i w motywach obu decyzji organów nadzoru budowlanego brak jest powoływania się na tę normę. Przepis art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane w postaci, która zawiera wskazówki co do tego, jakie odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego należy uznać za istotne, obowiązuje od 31 maja 2004 r. (art. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane, Dz.U. Nr 93, poz. 888 ze zm.). Wcześniej w ustawie Prawo budowlane nie było żadnej definicji istotnych odstępstw od zatwierdzonego pozwoleniem na budowę projektu budowlanego. Jednocześnie przepisy przejściowe zawarte w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane nie obejmowały sytuacji, która polega na tym, że od zatwierdzonego projektu budowlanego odstąpiono przed wejściem jej w życie. Oznacza to, że definicję istotnych odstępstw od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego zawartą w art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane można stosować jedynie do robót budowlanych, które zostały wykonane po 31 maja 2004 r. Natomiast odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, których dopuszczono się przed tym dniem muszą być oceniane bez pomocy tej definicji. Ma to o tyle istotne znaczenie, że w stanie prawnym, w którym nie było ustawowej definicji istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, organy administracji cieszyły się większym marginesem swobodnego uznania – patrz: wyrok NSA z dnia 24 sierpnia 2016 r. sygn. akt II OSK 2957/14. Niemniej jednak w tej sprawie, na co wskazują uzasadnienia decyzji organu pierwszej jaki i drugiej instancji dokonały prawidłowo oceny istotności odstępstwa spornej inwestycji od zatwierdzonego projektu budowlanego, bez pomocy definicji zamieszczonej w art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane, lecz w oparciu o uregulowania rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego kasacyjnie organu, że wbrew temu, co przyjął Sąd pierwszej instancji zaskarżona decyzja zawiera stanowisko organu, że stwierdzone odstępstwa od projektu budowlanego rzutują na kwestie zachowania bezpieczeństwa pożarowego w świetle aktualnej regulacji, choć w tym zakresie organ nie powołał konkretnych norm rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Przede wszystkim organ odwoławczy wskazując w zaskarżonej decyzji, na prawidłowo zastosowaną w tej sprawie podstawę materialnoprawną a to art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane zauważa, iż nakaz wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia istniejącego budynku mieszkalnego do stanu zgodnego z prawem jest słuszny ze względu na naruszenie przepisów przeciwpożarowych, co należy odczytywać w ten sposób, że dotyczy to aktualnie obowiązujących przepisów w tym zakresie. Wskazanie prawidłowej podstawy prawnej decyzji nakazującej przedstawienie projektu budowlanego zamiennego i niepowołanie w uzasadnieniu tej decyzji przepisów w zakresie ochrony przeciwpożarowej nie musi oznaczać, iż doszło do naruszenia w niniejszym postępowaniu art. 107 § 3 k.p.a. Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (patrz: wyrok z dnia 11 lipca 2017 r. sygn. akt I OSK 2576/15), nawet przy braku podania podstawy prawnej aktu istnienie w obrocie prawnym przepisu mogącego ją stanowić, nie wyklucza jego legalności, a w każdym razie obliguje sąd administracyjny do dokonania pełnej jego oceny. Oznacza to, iż nawet jeżeli organy nadzoru budowlanego nie powołały oprócz zasadniczej podstawy materialnoprawnej z art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, dodatkowo przepisów norm rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w zakresie naruszenia warunków przeciwpożarowych, nie wyklucza to generalnie legalności takiej decyzji.

Nie można również uznać, że w tej sprawie wymaga wyjaśnienia kwestia ilości kondygnacji przedmiotowego obiektu budowlanego. Jak wskazano przecież w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, projekt typowy budynku [...] dotyczy budynku mieszkalnego który winien być parterowy (patrz str. 4 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Generalnie jednak organ odwoławczy uznał, że wybudowany został budynek dwukondygnacyjny (strona 3 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), podzielając tym samym stanowisko skarżących zawarte w odwołaniu wniesionym od decyzji pierwszoinstancyjnej. To właśnie w odwołaniu zawarto stwierdzenie, że sporny budynek jest dwukondygnacyjny o zróżnicowanych poziomach, a nie jak naliczono pięciokondygnacyjny. Stanowisko organu pierwszej instancji wskazujące na 5 kondygnacji zostało zatem zweryfikowane przez organ odwoławczy zgodnie z twierdzeniami odwołujących się, zamieszczonymi we wniesionym środku zaskarżenia. Tym samym nie ma uzasadnionych przesłanek dla podejmowania dalszych czynności wyjaśniających w kwestii różnic wynikających z ilości zrealizowanych kondygnacji spornego budynku mieszkalnego.

Wskazane wyżej przesłanki pozwoliły Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu podzielić zarzut skargi kasacyjnej naruszenia w tej sprawie przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Stąd też uchylono zaskarżony wyrok przekazując sprawę do ponownego rozpoznania, celem ponownego rozpoznania wniesionej skargi w jej całokształcie z uwzględnieniem powyższych uwag.

Z tych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.