Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt I SA/Lu 316/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2022-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Naczelnik Urzędu Skarbowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 21, art. 22, art. 26b, art. 22c, art. 26 ust. 2e, art. 4a pkt 29, art 28b
journal: Dz.U. 2021 poz 1800
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Niezgoda Sędziowie WSA Wiesława Achrymowicz Asesor sądowy Agnieszka Kosowska (sprawozdawca) Protokolant Starszy asystent sędziego Monika Bartmińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2022 r. sprawy ze skargi C. na odmowę wydania przez Naczelnika Urzędu Skarbowego opinii o stosowaniu preferencji z dnia 22 kwietnia 2022 r. nr 0671-SPZ.4100.207.2021.16 w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych - oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. I SA/Lu 316/22

UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Skarbowego (dalej także jako "organ") dnia 22 kwietnia 2022 r. odmówił wydania opinii o stosowaniu przez V. I. Sp. z o.o. (dalej także jako "spółka zależna") zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych w przypadku dokonywania w obowiązującym roku podatkowym, wypłat tytułem odsetek na podstawie umowy pożyczki zawartej w 2019 roku oraz dywidend, wypłacanych na rzecz C. A. z siedzibą

w [...] (dalej także jako "skarżąca"), których łączna kwota przekroczy kwotą 2.000.000 zł.

Stan sprawy przedstawia się następująco.

Skarżąca we wniosku o wydanie opinii o stosowaniu preferencji podała, że G. C. S. prowadzi swoją główną działalność w sektorach zarządzania majątkiem oraz bankowości inwestycyjnej w Europie oraz na świecie. W ramach swojej oferty inwestycyjnej, G. C. S. prowadzi między innymi otwarte fundusze inwestycyjne zaangażowane w europejski rynek nieruchomości. C. S. F. A. - zarządzający funduszem stanowi spółkę akcyjną prawa szwajcarskiego, powstałą w ramach oferty inwestycyjnej grupy C. S.

i stanowiącą centrum decyzyjne w ramach funduszy inwestycyjnych C. S.. Spółka C. S. F. A. została utworzona 10 kwietnia 1984 r. i jest całkowitym udziałowcem skarżącej, spółki zaangażowanej w inwestycje na europejskim rynku nieruchomości. C. S. F. A. działa w imieniu C. S. R. E. F. I. (Fundusz), pierwszego na rynku europejskim międzynarodowego funduszu nieruchomościowego, utworzonego w 2005 r.

Skarżąca jest spółką akcyjną wyspecjalizowaną w zakresie strategicznego zarządzania majątkiem - poprzez inwestycje w spółki nieruchomościowe oraz udzielanie pożyczek jako spółka holdingowa. Jest zarejestrowana jako spółka kapitałowa w kantonie Zug od 24 września 2004 r. oraz jest rezydentem podatkowym w [...]. Jej zadeklarowany kapitał zakładowy wynosi 100.000 CHF. Podstawowym celem skarżącej jest posiadanie pośrednich krajowych

i zagranicznych spółek holdingowych i spółek nieruchomościowych, bezpośrednie posiadanie nieruchomości krajowych i zagranicznych oraz partycypacja

w instrumentach zbiorowego inwestowania w nieruchomości. Skarżąca może również zakładać filie i spółki zależne (spółki-córki) w kraju i za granicą oraz nabywać udziały w innych spółkach w kraju i za granicą, a także nabywać nieruchomości

w kraju i za granicą, posiadać je i zbywać. Celem skarżącej jest ponadto inwestowanie instytucjonalnych środków pieniężnych w nieruchomości, a skarżąca może wykonywać pozostałe operacje finansowe i inne, które są przewidziane

i odpowiednie dla promowania lub ułatwiania jej rozwoju i osiągania jej celów.

Sprawy skarżącej prowadzi zarząd, w skład którego wchodzą dwaj członkowie: S. B. oraz F. F.. Ponadto skarżącą reprezentuje Rada Dyrektorów (w której skład wchodzą: J. P. G.; S. H., R. S., J. P. S., M. O. T., P. K., H. M. oraz H. P. S.). Członkowie zarządu oraz Rady Dyrektorów są uprawnieni do reprezentacji łącznej przez dwie uprawnione osoby. Strategia gospodarcza skarżącej jest zbieżna ze strategią gospodarczą grupy kapitałowej, do której należy. G. C. S. specjalizuje się w inicjowaniu i prowadzeniu projektów inwestycyjnych o stabilnej stopie zwrotu oraz wysokiej wartości bazowej na najbardziej dynamicznych rynkach nieruchomości komercyjnych.

Dalej skarżąca wyjaśniła, że celem działalności spółki zależnej jest bieżące prowadzenie wynajmu posiadanych nieruchomości komercyjnych. W ramach tej działalności dnia 27 czerwca 2019 r. spółka zależna nabyła prawo własności nieruchomości komercyjnej zlokalizowanej pod adresem plac [...]

w W., znanej jako budynek biurowo-handlowy E.. Spółka zależna ma siedzibę w W. oraz deklaruje kapitał zakładowy w wysokości 39.000.000,00 zł. Jej sprawy prowadzi Zarząd składający się z dwóch członków: J. K. oraz S. P.. Każdy członek Zarządu ma prawo reprezentowania spółki samodzielnie. Spółka zależna nie posiada organu nadzorczego, a całościowym jej udziałowcem jest skarżąca.

Na podstawie umowy zawartej w 2019 r. skarżąca udzieliła swojej spółce zależnej pożyczki w wysokości 55.000.000 EUR. Pożyczka udzielona została na okres 10 lat, przy czym całkowite oprocentowanie pożyczki wynosi 4.75% w skali roku.

Do wniosków oraz dalszych pism skarżąca załączyła dokumenty mające, potwierdzić spełnienie przez nią warunków do zastosowania zwolnienia podatkowego w stosunku do dywidend oraz odsetek wypłacanych na rzecz jej rzecz przez V. I. Sp. z o.o. Skarżąca również zawarła własne stanowisko prawne co do spełnienia przez nią przesłanek do wydania opinii.

Organ odmówił wydania opinii o stosowaniu zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych od odsetek oraz dywidend. W uzasadnieniu odmowy przywołano treść art. 3 ust. 2, art. 21 ust. 1 pkt 1, ust. 2, ust. 3, ust. 3a, ust. 3b, ust. 3c, ust. 4, ust. 5, ust. 6, ust. 7, ust. 8, ust. 9, art. 22 ust. 1, ust. 4, ust. 4a, ust. 4b, ust. 4d, ust. 6, art. 22c ust. 1, art. 26 ust. 2e, ust. 2g, art. 26b ust. 1, ust. 3 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1800 ze zm., dalej jako "ustawa o CIT")

i wskazano, że wymóg określony w art. 21 ust. 3 pkt 1 oraz art. 22 ust. 4 pkt 1, art. 21 ust. 3 pkt 2 oraz art. 22 ust. 4 pkt 2 a także w art. art. 21 ust. 3c oraz art. 22 ust. 4 pkt 4 ustawy o CIT jest spełniony, co nie jest sporne w sprawie. Dalej podkreślono, że do wniosku o wydanie opinii załączono oświadczenie z 15 grudnia 2020 r., podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania skarżącej, zgodnie z którym skarżąca jako spółka uzyskująca przychody z wypłaconych odsetek oraz dywidend podlega

w [...] opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania. Z wyjaśnień skarżącej za lata 2019 i 2020 wynika, że dywidendy nie zostały wypłacone. Natomiast z oświadczenia z dnia

22 lutego 2022 r. złożonego do akt sprawy wynika, że zyski z dywidend mogą podlegać zwolnieniu z opodatkowania pod warunkiem spełnienia określonych kryteriów, których skarżąca nie przedstawiła.

Organ stwierdził natomiast, że w stosunku do odsetek uzyskiwanych przez skarżącą z tytułu zawartej ze spółką zależną umowy pożyczki nie został spełniony warunek, o którym mowa w art 21 ust. 3 pkt 4 ustawy o CIT. Organ wskazał, że

z oświadczenie skarżącej z dnia 8 lipca 2021 r. wynika, że skarżąca powinna być uznana za rzeczywistego właściciela otrzymywanych odsetek w rozumieniu art. 4a ust. 29 ustawy o CIT, ponieważ od momentu jej utworzenia samodzielnie decyduje

o alokacji uzyskanych przychodowi, ponosi pełne ryzyko ekonomiczne związane

z ich utratą. Organ przywołał treść art. 4a pkt 29 ustawy o CIT definiujący rzeczywistego właściciela i wyjaśnił, że na podstawie umowy zawartej w roku 2019, skarżąca udzielił swojej spółce zależnej pożyczki w wysokości 55.000.000 EUR. Pożyczka udzielona została na okres 10 lat, przy czym całkowite oprocentowanie pożyczki wynosi 4.75% w skali roku. W związku z udzieloną pożyczką, spółka zależna zobowiązana jest wypłacać swojemu pożyczkodawcy odsetki co kwartał. Powyższa pożyczka udzielona przez skarżącą wraz z kredytem bankowym otrzymanym przez V. I. Sp. z o.o. w czerwcu 2019 r. zostały przeznaczone na sfinansowanie nabycia nieruchomości komercyjnej zlokalizowanej przy placu T. K. [...] w W.. Organ podkreślił, że ani we wniosku ani w żadnym z przesłanych dokumentów nie wskazano dokładnej daty zawarcia umowy. Skarżąca przesłała do akt sprawy dwa potwierdzenia przelewu kwoty pożyczki, przy czym dokumenty te zawierają potwierdzenia przelania z rachunku bieżącego prowadzonego na rzecz C. S. F. A. - tj. spółki zarządzającej i działającej na rzecz i w imieniu funduszu C. S. R. E. F. I. - bezpośrednio na rachunek spółki zależnej. Dalej organ wskazał, że ze sprawozdań finansowych za lata 2019 i 2020 wynika, że skarżąca otrzymała od podmiotów powiązanych kwotę 49.957.452 CHF, a w tym samym okresie wypłaciła 46.767.620 CHF odsetek do swojego pożyczkodawcy C. S. R. E. F. I., wobec którego posiadała zobowiązania wg stanu na 31 grudnia 2019 r. w wysokości 1.486 252.603 CHF. Jak wynika ze sprawozdania zarządu, dołączonego do sprawozdania finansowego za rok 2019, fundusz C. S. R. E. F. I. został uruchomiony w 2005 r. jako międzynarodowy fundusz nieruchomości. W sprawozdaniu tym wskazano także, że "Poprzez swoje spółki holdingowe tj. skarżącą i C. R. C. F. H. A., fundusz inwestuje bezpośrednio w zagraniczne spółki nieruchomościowe i pośrednio w zagraniczne nieruchomości". Organ zwrócił uwagę, że w sprawozdaniu funduszu za rok 2020 wykazano w aktywach nieruchomości komercyjne o wartości rynkowej 3.939.159.506 CHF. Sprawozdanie to zawiera wykaz nieruchomości (str. 30 sprawozdania) gdzie została wymieniona między innymi nieruchomość położona w W. przy placu T. K. [...]. (dostęp ze strony internetowej: [...] /www.swissfunddata.ch/ sfdpub/en/funds/docs/20005). Ponadto to w sprawozdaniu funduszu, a nie skarżącej, wykazano dochody z wynajmu.

Organ podał, że wprowadzenie warunku bycia "rzeczywistym właścicielem należności" do art. 21 ust. 3 pkt 4 ustawy o CIT było możliwe z uwagi na art. 1 ust. 1 dyrektywy Rady 2003/49/WE w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami rożnych Państw Członkowskich (Dz.U.UE.L.2003.157.49, dalej jako "dyrektywa Rady 2003/49/WE). Zgodnie z tym przepisem odsetki lub należności licencyjne powstające w Państwie Członkowskim są zwolnione z wszelkich podatków nałożonych na te płatności w tym Państwie przez potrącenie u źródła lub przez naliczenie pod warunkiem że właściciel odsetek lub należności licencyjnych jest spółką innego Państwa Członkowskiego lub stałym zakładem spółki Państwa Członkowskiego znajdującym się w innym Państwie Członkowskim. Na podstawie art. 1 ust. 4 tej dyrektywy spółkę Państwa Członkowskiego uznaje się za właściciela odsetek lub należności licencyjnych tylko wtedy, gdy otrzymuje ona te płatności dla własnej korzyści i nie jako pośrednik (przedstawiciel, powiernik lub upoważniony sygnatariusz) na rzecz innych osób. Organ ponadto przywołał uzasadnienie wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 26 lutego 2019 r.

w sprawach połączonych C-115/16, C-118/16, C-119/16 i C-299/16 i wyjaśnił, że zwolnienie płatności odsetek z wszelkich podatków jest zastrzeżone wyłącznie do właścicieli takich odsetek, czyli podmiotów, które rzeczywiście korzystają z tych odsetek pod względem ekonomicznym i które dysponują zatem uprawnieniem do swobodnego decydowania o ich przeznaczeniu. Pojęcie "właściciela", zgodnie z uzasadnieniem wyroku TSUE, wyklucza spółki pośredniczące i powinno być rozumiane nie w wąskim i technicznym znaczeniu, lecz w sposób pozwalający uniknąć podwójnego opodatkowania i zapobiec oszustwom oraz uchylaniu się od opodatkowania. W orzecznictwie polskich sadów administracyjnych stwierdza się, że kluczowym elementem pojęcia "beneficial owner" (właściciela) jest prawo do rozporządzania dochodem, tj. rzeczywiste dysponowanie według własnego uznania, a nie dysponowanie jedynie w znaczeniu formalnym. Nie spełnia tych kryteriów pośrednik czy przedstawiciel, który nie dysponuje prawem do rozporządzania dochodem według własnego uznania, bowiem nie działa on w tym przypadku na własny rachunek (por: wyroki NSA z dnia 02.03.2016 r., sygn. akt II FSK 3666/13,

z dnia 16.09.2016 r., sygn. akt II FSK 2299/14, z dnia 13.12.2017 r., sygn. akt II FSK 3188/15, z dnia 26.05.2021 r., sygn. akt I SA/Go 107/21).

Dodatkowo organ wskazał, że w celu odmowy uznania danej spółki za właściciela odsetek organ krajowy nie jest zobowiązany do zidentyfikowania podmiotu, którego uważa za właściciela tych odsetek, co znajduje potwierdzenie

w powołanym wyroku TSUE.

Zdaniem organu skarżąca nie może być uznana za rzeczywistego właściciela odsetek wypłacanych przez spółkę zależną w związku z umową pożyczki, bowiem nie spełnia łącznie wszystkich warunków określonych w art. 4a pkt 29 ustawy o CIT, który definiuje na potrzeby tej ustawy pojęcie rzeczywistego właściciela. Skarżąca A. uzyskuje głównie finansowanie wewnątrzgrupowe od podmiotów powiązanych,

w tym w przeważającej wysokości od jedynego wspólnika C. S. R. E. F. I., będącego funduszem nieruchomościowym. Środki z tytułu udzielonej pożyczki zostały wypłacane bezpośrednio z konta funduszu na konto spółki zależnej, z pominięciem skarżącej. Skarżąca jest zatem jedynie formalnie pożyczkodawcą, podczas gdy w rzeczywistości jest to fundusz. Potwierdzają to także dane ze sprawozdania finansowego za rok 2020 gdzie w Rachunku wyników znajdują się następujące dane: Przychód z tytułu odsetek wobec podmiotów Grupy 25.169.442 CHF, Koszty odsetkowe wobec podmiotów z Grupy -28.365.672 CHF.

A zatem otrzymane odsetki zostały w całości przekazane do funduszu.

Organ podkreślił również, że skarżącej nie można uznać za beneficjenta rzeczywistego również na gruncie definicji wypracowanej w praktyce międzynarodowej, bowiem jak wynika z Komentarza do Modelowej Konwencji OECD z 2014 r. przesłanki uznania odbiorcy należności za rzeczywistego beneficjenta należności obejmują posiadanie przez odbiorcę należności faktycznego, ekonomicznego prawa do należności. Oznacza to samodzielne decydowanie o jej przeznaczeniu oraz ponoszenie ryzyka jej utraty. Tym samym, za rzeczywistego beneficjenta nie mogą być uznane podmioty pełniące funkcję agenta, powiernika oraz inne podmioty pośredniczące i spółki podstawione (tzw. conduit companies), czyli co do zasady podmioty działające na rachunek innego podatnika. Na gruncie prawa międzynarodowego definicja rzeczywistego beneficjenta wyraźnie ewoluowała od ujęcia legalnego do ujęcia ekonomicznego, które jest przyczyną tego, że obecnie klauzula rzeczywistego beneficjenta w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania ma charakter ogólnej klauzuli antyabuzywnej. W konsekwencji skarżąca, występując w przedmiotowej umowie pożyczki jako pożyczkodawca, jest wyłącznie formalnym właścicielem odsetek i nie może swobodnie rozporządzać dochodem z tytułu uzyskanych odsetek oraz samodzielnie decydować o jego przeznaczeniu, jeżeli ze spłatą pożyczki oraz tych odsetek wiąże się spłata pożyczki w tym odsetek na rzecz jedynego akcjonariusza, czyli funduszu. Jednocześnie organ nie ma obowiązku wskazania rzeczywistego właściciela odsetek, niemniej jednak

w świetle zgromadzonego materiału dowodowego może być nim C. S. R. E. F. I..

Wobec tego zdaniem organu analizowanie sprawy pod kątem występowania okoliczności wskazanych w art. 21 ust. 7 ustawy o CIT nie ma znaczenia dla uznania, czy oraz w jakiej części (w całości lub części) odsetki mogą zostać objęte zwolnieniem. Tak samo bez znaczenia, zdaniem organu jest ustalenie, że wypłacone odsetki nie dotyczyły należności, o których mowa w art. 21 ust. 6 ustawy o CIT. Ponadto skarżąca spełnia warunek określony w art. 21 ust. 8 oraz art. 22 ust. 6 ustawy o CIT. Jednakże pozostaje to bez znaczenia w świetle dokonanych ustaleń dotyczących faktycznego (rzeczywistego) beneficjenta odsetek.

Zdaniem organu pomimo formalnego spełnienia warunków wskazanych w art. 22 ust. 4-6 oraz art. 21 ust. 3 pkt 1, 2, 3 (z wyjątkiem pkt. 4) do ust. 9 ustawy o CIT występują negatywne przesłanki do wydania opinii o stosowaniu zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych od należności wypłacanych przez spółkę zależną, o których mowa w art. 26b ust. 3 pkt 1-4 ustawy o CIT, tj. po pierwsze nie został, spełniony przez skarżącą warunek określony w art. 21 ust. 3 pkt 4 ustawy o CIT, z uwagi na to, że w przedmiotowym stanie faktycznym skarżąca nie jest rzeczywistym beneficjentem odsetek, lecz podmiotem pośredniczącym, zobowiązanym do przekazania odsetek do funduszu. Po drugie istnieją uzasadnione wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonego do akt sprawy oświadczenia skarżącej z dnia 8 lipca 2021 r., że "skarżąca powinna być uznana za rzeczywistego właściciela należności oraz, że prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą na terytorium [...]". A po trzecie istnieje uzasadnione przypuszczenie wydania decyzji z zastosowaniem art. 22c ustawy o CIT, ponieważ z czynności opisanych we wniosku oraz zgromadzonej

w sprawie dokumentacji wynika, że skorzystanie ze zwolnienia określonego w art. 21 ust. 3 i art. 22 ust. 4 ustawy o CIT było głównym celem dokonania transakcji,

a sposób działania był sztuczny.

Organ argumentował, że z orzecznictwa TSUE ale również orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, iż na pojęcie nadużycia prawa składają się dwa elementy - po pierwsze okoliczności obiektywne, wskazujące na to, że nie został osiągnięty cel określony w dyrektywach, pomimo spełnienia wymogów formalnych oraz po drugie zamiar uzyskania przywileju podatkowego poprzez sztuczne stworzenie warunków, które mają umożliwić realizację tego zamiaru. Przy czym orzecznictwo wskazuje przykładowe elementy zachowań, mogące stanowić przesłanki nadużycia prawa takie jak transfer dywidend lub odsetek w bardzo krótkich terminach do spółek pozaeuropejskich, brak uzasadnienia ekonomicznego lub rzeczywistej działalności gospodarczej w spółkach pośrednich (oprócz transferu dochodów), czysto formalny charakter struktury grupy kapitałowej, ocena funduszy własnych spółek pośrednich lub istnienie umów umożliwiających przepływy środków pieniężnych pomiędzy poszczególnymi spółkami, a także w zakresie potwierdzenia istnienia działalności - struktura zarządzania spółką pośrednią, skład bilansu tej spółki, struktura jej kosztów, rzeczywiście ponoszone wydatki, pracownicy, a także zaplecze i urządzenia, jakimi spółka dysponuje. Organ przywołał również orzecznictwo TSUE dotyczące Dyrektywy Rady 2003/49/WE oraz Dyrektywy Rady 2011/96/UE z dnia 30 listopada 2011 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich (Dz.U.UE.L.2011.345.8, dalej jako dyrektywa Rady 2011/96/UE) i wyjaśnił, że brak możliwości skorzystania ze zwolnienia z podatku u źródła na gruncie wskazach dyrektyw powinien dotyczyć jedynie sytuacji, w których podatnicy korzystają ze sztucznych struktur w celu nadużycia tego zwolnienia (tj. w sytuacji, gdyby zapłata dywidendy lub odsetek

z pominięciem spółek holdingowych bezpośrednio do właściciela nie mogłaby korzystać ze zwolnienia, a zatem dzięki wykorzystaniu takich spółek następuje uniknięcie opodatkowania).

Organ uznał, że za sztucznością konstrukcji, w której uczestniczy skarżąca, przemawia przede wszystkim wzajemne powiązanie pożyczek udzielonych między podmiotami w grupie tj. pożyczkami udzielonymi skarżącej przez podmioty z grupy

w tym jedynego akcjonariusza, a pożyczkami udzielonymi przez skarżącą spółce zależnej. Powiązanie to przejawia się w przekazaniu kwoty pożyczki bezpośrednio

z rachunku bieżącego funduszu, na rachunek spółki zależnej. Powyższe wynika także ze sprawozdania finansowego za rok 2020 funduszu C. S. R. E. F. I., gdzie wprost zostało wskazane, że nieruchomości ujęte zostały

w portfelu nieruchomościowym funduszu, zaś V. I. Sp. z o.o. traktowana jest jako spółka zależna funduszu zarówno w zakresie kontroli kapitałowej (udziały - dywidendy) jak i finansowej (odsetki od pożyczki). Jak wynika

z wyjaśnień skarżącej część środków na zakup udziałów w spółce zależnej skarżąca mogła uzyskać z pożyczki ze strony funduszu. Zatem uznać należy, iż finansowanie zakupu udziałów w kapitale zakładowym V. I. Sp. z o.o. pochodziło ze środków jedynego akcjonariusza – funduszu C. S. R. E. F. I.. Przedmiotowa umowa pożyczki powinna być zaliczona do transakcji finansowych, prowadzących do wewnątrzgrupowych (w Grupie C. S.) przepływów finansowych, których celem oraz przedmiotem jest wytransferowanie dochodów ze spółki operacyjnej – czyli skarżącej do podmiotu będącego jej akcjonariuszem w celu uniknięcia lub zmniejszenia do minimum obciążenia podatkowego. Jak wyjaśniła skarżąca zyski z otrzymanych dywidend co do zasady są opodatkowane podatkiem dochodowym na poziomie federalnym oraz kantonalnym w [...]. Oświadczyła jednocześnie, iż zyski z dywidend wypłacane na jej rzecz mogą podlegać zwolnieniu z opodatkowania pod warunkiem wypełnienia konkretnych kryteriów. Kryteria te nie zostały wskazane.

W ocenie organu struktura, w której uczestniczy skarżąca ma wyłącznie formalny charakter, bowiem brak jest jakichkolwiek przesłanek uzasadniających

z ekonomicznego punktu widzenia prowadzenie rzeczywistej działalności gospodarczej. Przede wszystkim w bilansie stanowiącym integralną cześć sprawozdania finansowego za 2020 r., dla skarżącej w pozycji Aktywa wykazano kwotę 1.717.874.046 CHF w tym kwotę 532.125.938 CHF należności od podmiotów z Grupy oraz kwotę 1.032.337.766 CHF z tytułu udziałów i akcji. Natomiast w pozycji Zobowiązania wykazano kwotę 1.622.617.238 CHF jako zobowiązania wobec jednostek powiązanych. W konsekwencji kwoty udzielonych pożyczek jednostkom powiązanym wraz z należnościami z tytułu odsetek są mniejsze od kwoty zaciągniętych pożyczek od innych jednostek powiązanych w tym jedynego akcjonariusza - C. S. R. E. F. I., a co za tym idzie skarżąca jako spółka celowa służy wyłącznie przepływom kapitału

w wewnątrzgrupowych transakcjach zmierzającym do finansowania inwestycji innych spółek powiązanych, w tym jedynego akcjonariusza. Dodatkowo jak wynika z bilansu skarżącej, nie posiada ona żadnych środków trwałych, wartości niematerialnych

i prawnych, urządzeń służących do wykonywania działalności gospodarczej.

Z Rachunku wyników skarżącej widać, iż nie ponosi też żadnych kosztów osobowych. Innymi słowy, skarżąca nie zatrudnia żadnych pracowników, a ponosi jedynie koszty biurowe i zarządzania w wysokości 460.768 CHF. Skarżąca do akt sprawy przedłożyła umowę najmu umeblowanych stanowisk pracy biurowej zawartą pomiędzy C. S. A. a C. S. F. M. A., działającą

w charakterze przedstawiciela podnajemców. Na mocy tej umowy najem rozpoczął się z mocą wsteczną od 1 stycznia 2020 r. - w umowie nie wskazano daty jej zawarcia. Z umowy wynika, że jej przedmiotem są w pełni umeblowane miejsca pracy w pomieszczeniach oznaczonych numerami 158, 170, 174 wraz ze strefą dostępu, o łącznej powierzchni 74,2 m2. Łączna liczba podnajemców to 10 spółek

z Grupy C. S..

Członkowie Zarządu skarżącej pełnią bądź pełnili różne funkcje w strukturze spółki zależnej, ale także w organach zarządzających innych podmiotów z Grupy. Tytułem przykładu obecnie Prezesem Zarządu skarżącej jest F. F., która jest jednocześnie prokurentem C. S. A. M. (S.) AG.

Z kolei obecny Członek Zarządu spółki zależnej (J.ürg K.änzlin) jest osobą upoważnioną do składania podpisu w imieniu skarżącej. Powyższe oznacza, że członkowie organów zarządzających w określonych przedziałach czasowych "wymieniają się" w pełnieniu funkcji w ww. podmiotach, a w konsekwencji okoliczności te świadczą o formalnej konstrukcji (strukturze), w której uczestniczy skarżąca oraz braku prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej przez nią.

Dalej organ zwrócił uwagę, że z wyjaśnień skarżącej wynika, że jedynym je udziałowcem jest C. S. F. A. tj. spółka zarządzająca funduszem

i działająca na jego rzecz. Udziały skarżącej zostały wykazane w sprawozdaniu finansowym funduszu. Dlatego też za jedynego właściciela skarżącej należy uznać fundusz. Ponadto z wyjaśnień skarżącej wynika, że C. S. R. E. F. I. nie podlega w [...] opodatkowaniu podatkiem dochodowym. Organ podkreślił, że w wyroku TSUE z dnia 26 lutego 2019 r. w sprawach połączonych C-115/16, C-118/16, C-119/16, C-299/16, Trybunał w podobnym stanie faktycznym orzekł, że (S.) (spółka inwestycyjna o kapitale podwyższonego ryzyka) prawa luksemburskiego nie można uznać za spółkę państwa członkowskiego w rozumieniu rzeczonej dyrektywy mogącą skorzystać ze zwolnienia przewidzianego w art. 1 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli — czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego — odsetki otrzymane przez rzeczony S., w sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, są zwolnione z podatku dochodowego od osób prawnych w L.. Podobne stanowisko Trybunał zajął w wyroku z dnia 8 marca 2017 r. C-448/15.

W ocenie organu wykorzystanie istniejącej już w strukturze Grupy skarżącej było podyktowane dostosowaniem prowadzonej przez fundusz działalności inwestycyjnej do wymogów warunkujących skorzystanie ze zwolnienia. Dodatkowo

w dotychczasowym orzecznictwie TSUE wielokrotnie podkreślał, że za sztucznością struktury lub konstrukcji mogą przemawiać zmiany w prawie (m.in. podatkowym) państwa członkowskiego, skutkujące wprowadzeniem do danej grupy (struktury) podmiotu pośredniczącego spełniającego warunki uprawniające do skorzystania ze zwolnienia, co w konsekwencji może prowadzić do nadużycia dyrektywy.

W związku z powyższym zakres działalności rzeczywiście prowadzonej przez skarżącą oraz fakt finansowania przez fundusz inwestycji nieruchomościowych realizowanych przez spółkę zależną, a także funkcjonowanie podmiotu zarządzającego funduszem tj. C. S. F. A., nie potwierdzają że skarżąca jest spółką wyspecjalizowaną w zakresie strategicznego zarządzania majątkiem - poprzez inwestycje w spółki nieruchomościowe oraz udzielania pożyczek jako spółka holdingowa. Zatem udzielenie pożyczki na rzecz spółki zależnej przez podmiot pośredniczący, czyli skarżącą noszą znamiona sztuczności. Zastosowana konstrukcja ma na celu stworzenie pozorów bycia rzeczywistym właścicielem otrzymanych odsetek oraz dywidend.

W związku z tym organ stwierdził, że z uwagi na wystąpienie w przedmiotowej sprawie negatywnych przesłanek wydania opinii o stosowaniu zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych od odsetek oraz dywidend wypłacanych przez spółkę zależną, o których mowa w art. 26b ust. 3 pkt 1-4 ustawy o CIT, należy odmówić wydania opinii.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 120, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 w związku z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej (Dz. U. z 2021 r., poz. 1540 ze zm. dalej jako "Ordynacja podatkowa") poprzez:

a. niepodjęcie przez organ niezbędnych i wymaganych prawem działań

w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz pominięcie istotnych argumentów przedstawionych przez skarżącą,

b. dokonanie dowolnej (a nie swobodnej) i sprzecznej z doświadczeniem życiowym oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego,

- co skutkowało nieuzasadnionym powzięciem przypuszczenia, że sposób funkcjonowania skarżącej oraz udzielenie pożyczki na rzecz spółki noszą znamiona sztuczności. To zaś stało się jedną z przyczyn, dla których organ odmówił potwierdzenia prawa do zastosowania zwolnienia z poboru podatku u źródła od odsetek i dywidend wypłacanych przez V. I. Sp. z o.o. na rzecz skarżącej;

Skarżąca zarzuciła ponadto naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 26b ust. 3 pkt 3 ustawy o CIT w związku z art. 22c ustawy o CIT - poprzez odmowę wydania opinii o stosowaniu preferencji wskutek powzięcia nieuzasadnionego przypuszczenia co do możliwości wydania decyzji

z zastosowaniem art. 22c ustawy o CIT, tj. przez nieuprawnione uznanie, że funkcjonowanie skarżącej nosi znamiona sztuczności - w sytuacji, gdy cel

i charakter działalności skarżącej wynika z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych;

2. art. 26b ust. 3 pkt 1 i 2 w związku z art. 4a pkt 29 w związku z art. 21 ust. 3 pkt 4 ustawy o CIT - poprzez bezpodstawną odmowę wydania opinii o stosowaniu preferencji wskutek uznania, że skarżąca nie może być uznana za rzeczywistego właściciela odsetek wypłacanych na jej rzecz w rozumieniu art. 4a pkt 29 ustawy o CIT, a V. I. Sp. z o.o. jako płatnik nie może zastosować zwolnienia z poboru podatku u źródła od odsetek wypłacanych na rzecz skarżącej - w sytuacji gdy skarżąca jest rzeczywistym właścicielem należności odsetkowych, a fakt ten znajduje potwierdzenie

w oświadczeniu podatnika oraz okolicznościach potwierdzonych innymi dowodami włączonymi do akt sprawy;

3. art. 26b ust. 3 pkt 1 i 2 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy o CIT – poprzez bezpodstawną odmowę wydania opinii o stosowaniu preferencji wskutek uznania, że skarżąca nie może być uznana za rzeczywistego właściciela dywidend wypłacanych na jej rzecz w rozumieniu art. 4a pkt 29 ustawy o CIT - w sytuacji, gdy przepisy art. 22 ustawy o CIT nie przewidują takiego kryterium dla zastosowania zwolnienia z poboru podatku u źródła do płatności z tytułu dywidend.

Skarżąca wniosła o uchylenie odmowy wydania opinii oraz o zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że organ ograniczył się do przedstawienia nieprawdziwej tezy, że skorzystanie ze zwolnienia określonego w art. 21 ust. 3 ustawy o CIT było głównym celem działania skarżącej, a sposób jej działania był sztuczny. Organ wybiórczo analizując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy sprawy, nie dążył do poznania rzeczywistych przyczyn i okoliczności utworzenia skarżącej ani pełnionych przez nią funkcji. Teza, że skarżąca nie może zostać uznana za rzeczywistego właściciela płatności odsetkowych związanych

z pożyczką udzieloną na rzecz spółki zależnej jest całkowicie nieuzasadniona. Szczególnie zaś zaskakujące jest to, że organ powołał się na taki argument

w odniesieniu do dywidend - nie zważając na fakt, że w przypadku dywidend przepisy nie przewidują wymogu, aby dla skorzystania ze zwolnienia odbiorca płatności miał status rzeczywistego właściciela w rozumieniu art. 4a pkt 29 ustawy

o CIT.

Skarżąca wskazała, że przepisy ustawy o CIT nie definiują pojęcia uzasadnionego przypuszczenia wydania decyzji z zastosowaniem art. 22c, który to przepis przewiduje prawo do odmowy przyznania zwolnienia w sytuacji, gdy skorzystanie ze zwolnienia było głównym lub jednym z głównych celów transakcji. Zwróciła uwagę, że podobną konstrukcję ustawodawca wprowadził do przepisów Ordynacji podatkowej regulujących podstawy odmowy wydania interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego m.in. w sytuacji, gdy zastosowanie mogłyby mieć przepisy o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Podkreśliła, że w orzecznictwie jednolicie wskazuje się, że uzasadnione przypuszczenie musi być poparte konkretnymi okolicznościami ustalonymi w sprawie i nie może być wynikiem domysłów organu czy dowolnej oceny stanu faktycznego przedstawionego przez podatnika we wniosku o wydanie interpretacji. Skarżąca z powołaniem się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego podała, że przez "uzasadnione przypuszczenie" rozumie się prawdopodobieństwo zajścia określonej sytuacji, oparte na obiektywnych racjach, poparte zbiorem argumentów, motywów, pobudek. Dodatkowo organ interpretujący, odmawiając wydania interpretacji, musi dysponować informacjami wynikającymi z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego), na podstawie których może przyjąć, że możliwość wydania decyzji stwierdzającej unikanie opodatkowania jest oparta na konkretnych informacjach, a nie domysłach czy wyczuciu organu, względnie całkowitym pominięciu niektórych przesłanek wydania decyzji, o której mowa w art. 119a Ordynacji podatkowej. Organ powinien wykazać, że istnieje co najmniej "uzasadnione przypuszczenie" wystąpienia każdej z przesłanek warunkujących zastosowanie art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej. Pominięcie czy niewystarczające wykazanie "uzasadnionego przypuszczenia" którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej powoduje, że nie ma podstawy do odmowy wszczęcia postępowania w sprawie o wydanie interpretacji.

Skarżąca zwróciła uwagę, że uwagi dotyczące konieczności poparcia "uzasadnionego przypuszczenia" konkretnymi okolicznościami ustalonymi w sprawie i niedopuszczalności wywodzenia go z domysłów lub wyczucia organu podatkowego znajdują zastosowanie w odniesieniu do art. 26b ust. 3 ustawy o CIT, który analogicznym pojęciem posługuje się w pkt 3 i 4 tego przepisu. W ocenie skarżącej standardy wyznaczone przez orzecznictwo na gruncie art. 14b § 5b Ordynacji podatkowej muszą być zaostrzone w odniesieniu do opinii regulowanych przez art. 26b ustawy o CIT. Wynika to z istotnych różnic pomiędzy procedurą wydawania tego typu opinii, a procedurą wydawania indywidualnych interpretacji przepisów prawa podatkowego.

W przeciwieństwie do interpretacji indywidualnej, która nie kształtuje praw

i obowiązków podatnika, opinia o stosowaniu preferencji ma bezpośredni i kluczowy wpływ na sposób rozliczenia podatku u źródła przez podatnika, w tym decyzję

o odstąpieniu od zastosowania procedury potrącenia i zapłaty podatku z późniejszym wnioskiem o jego zwrot. Zdaniem skarżącej charakter opinii o stosowaniu preferencji jest zbliżony do zezwolenia wydawanego w przypadku zamiaru podjęcia działalności gospodarczej objętej reżimem regulacyjnym. Ponadto, w sprawach o wydanie opinii organ zobowiązany jest do prowadzenia postępowania wyjaśniającego, bowiem ustawodawca w art. 26b ust. 9 ustawy o CIT odsyła do odpowiedniego stosowania art. 28b ust. 8 tej ustawy, który nakłada na organ podatkowy obowiązek podjęcia odpowiednich działań mających na celu zweryfikowanie zasadności stosowania preferencji w podatku u źródła - w tym w szczególności oceny zgodności danych wskazanych we wniosku oraz danych posiadanych lub uzyskanych przez organ

z warunkami niepobrania podatku, zastosowania zwolnienia lub obniżonej stawki podatku na podstawie umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Oznacza to, że wydając opinię o stosowaniu preferencji, organ podatkowy jest zobowiązany nie tylko do przeanalizowania stanu faktycznego przedstawionego we wniosku, ale także do przeprowadzenia postępowania weryfikacyjnego.

Skarżąca negując stanowisko organu wskazała, że posiada ona wysokie, zakumulowane zyski z lat ubiegłych. Zgodnie z danymi wynikającymi ze sprawozdania finansowego skarżącej za rok 2020 r., zyski z lat ubiegłych wynosiły odpowiednio 118.689.966 CHF w 2019 r. i 154.764.248 CHF w 2020 r. Podstawowe funkcje pełnione przez skarżącą obejmują posiadanie udziałów krajowych

i zagranicznych spółek holdingowych i spółek nieruchomościowych, zakładanie spółek nieruchomościowych oraz zarządzanie aktywami zgodnie z bieżącymi potrzebami biznesowymi oraz nabywanie, posiadanie i zbywanie nieruchomości

w kraju i zagranicą. Celem skarżącej jest ponadto inwestowanie instytucjonalnych środków pieniężnych, może ona wykonywać pozostałe operacje finansowe i inne, które są przewidziane i odpowiednie dla promowania lub ułatwiania rozwoju skarżącej i osiągania jej celów. Sprawy skarżącej prowadzi Zarząd oraz Rada Dyrektorów. Dodatkowo skarżąca jest podnajemcą powierzchni biurowej (ma dostęp do stanowisk do pracy oraz salki konferencyjnej) i ponosi koszty najmu przestrzeni biurowej. Skarżąca ponosi bieżące koszty biurowe i koszty zarządzania, które stanowią wynagrodzenie za korzystanie z lokalu i personelu wykorzystywanego w jej działalności (zgodnie ze sprawozdaniem finansowym skarżącej za 2020 r. koszty te wyniosły 460.788 CHF). W biurze odbywają się także fizyczne spotkania członków Rady Dyrektorów. Większość członków Rady Dyrektorów to rezydenci [...]. Poziom zysków z działalności pożyczkowej skarżącej ustalany jest na warunkach rynkowych, odpowiadających zakresowi funkcji pełnionych przez skarżącą. Potwierdza to w szczególności złożona do akt sprawy dokumentacja cen transferowych. Skarżąca posiada także udziały w wielu innych podmiotach. Zgodnie ze sprawozdaniem finansowym skarżącej na dzień 31 grudnia 2020 r. (nota nr 3 do sprawozdania) skarżąca posiadała udziały w 39 różnych podmiotach z całego świata. Wartość księgowa netto udziałów w spółkach zależnych od skarżącej wyniosła na koniec 2020 r. 1.032.337.766 CHF. W 2019 r. Skarżąca w ramach prowadzonej działalności udziela pożyczek także na rzecz innych podmiotów. Waluty udzielanych pożyczek mogą różnić się od waluty funkcjonalnej skarżącej co powoduje, że ponosi ona istotne ryzyko kursowe. Środki na prowadzenie działalności finansowej, skarżąca pozyskuje zarówno z posiadanego kapitału (w tym zakumulowanych zysków z lat ubiegłych), jak i z pożyczek od różnych podmiotów, w tym w szczególności od akcjonariusza, tj. C. S. F. A.. Szeroki zakres źródeł finansowania powoduje, że dochodzi do "wymieszania" środków z finansowania dłużnego oraz kapitału własnego. Skarżąca wskazała także, że wartości należności i zobowiązań pożyczkowych wobec podmiotów powiązanych są znacząco różne - wysokość zobowiązań skarżącej wobec podmiotów Grupy i akcjonariuszy jest bowiem ponad dwukrotnie wyższa niż wartość należności od podmiotów grupy i akcjonariuszy (na dzień 31 grudnia 2020 r. wynosiły odpowiednio 1.625.004.588 CHF i 680.766.277 CHF).

W ocenie skarżącej przedstawiła ona dowody, które jednoznacznie potwierdzają, że spełnia wszystkie przesłanki do uznania ją za rzeczywistego właściciela odsetek wypłacanych przez V. I. Sp. z o.o., bowiem posiada ważny tytuł prawny do otrzymywania płatności odsetek wynikających

z odpowiedniej umowy pożyczkowej oraz statusu udziałowca w spółce zależnej, otrzymuje płatności we własnym imieniu i na własną rzecz oraz ponosi ryzyko niewykonania zobowiązań związanych z udzielonymi pożyczkami oraz posiada kapitał własny narażony na ryzyko w związku z posiadanymi udziałami. O fakcie ponoszenia przez skarżącą ryzyka ekonomicznego związanego z prowadzoną działalnością świadczy w szczególności fakt, iż skarżąca ponosi istotne koszty związane z utratą wartości udziałów kapitałowych (zgodnie ze złożonym do akt sprawy sprawozdaniem finansowym, wyniosły one odpowiednio 17.800.519 CHF

w 2019 r. i 35.774.764 CHF w 2020 r.) oraz straty z tytułu różnic kursowych związanych z udzielanym finansowaniem dłużnym (zgodnie ze złożonym do akt sprawy sprawozdaniem finansowym, wyniosły one odpowiednio 48.435.299 CHF

w 2019 r. i 50.857.603 CHF w 2020 r.). Ponadto samodzielnie podejmuje decyzje

o sposobie wykorzystania uzyskanej płatności, a także nie ma prawnego lub faktycznego obowiązku przekazania całości lub części należności innemu podmiotowi, nie działa w charakterze pośrednika, agenta, przedstawiciela, powiernika lub upoważnionego sygnatariusza, lub jako pośrednik dla innej osoby, która otrzymuje korzyść z dochodu. Może wykorzystywać wpływy z pożyczki (przychód z działalności finansowej) i nie ma umownego ani faktycznego obowiązku ich przekazywania do innych podmiotów. Zarząd skarżącej jest odpowiedzialny za podejmowanie kluczowych decyzji inwestycyjnych i nie jest zobowiązany do przekazywania dochodów na rzecz innego podmiotu. Proces zarządzania kredytami, w tym obsługa kredytów, skarbowość i zarządzanie ryzykiem czy monitorowanie ryzyka, jest realizowany przez skarżącą, która posiada zdolność do zarządzania powyższymi funkcjami. Skarżąca posiada kapitał własny, narażony na uszczuplenie w przypadku braku dokonywania spłat przez pożyczkobiorców i ponosi istotne koszty z tytułu utraty wartości udziałów i strat z tytułu różnic kursowych.

Skarżąca podkreśliła, że prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą

w [...] przy wykorzystaniu wykwalifikowanego zarządu oraz lokalu, do którego ma dostęp.

Przedstawiając zasadność zarzutów naruszenia prawa procesowego, skarżąca wskazała, że organ przedstawia własne opinie nieznajdujące potwierdzenia w dowodach i wyjaśnieniach znajdujących się w aktach sprawy. Przykładowo arbitralnie organ stwierdza, że z dokumentacji wynika, że skarżąca jest zobowiązana do przekazania odsetek otrzymywanych od V. I. Sp. z o.o. na rzecz swojego akcjonariusza. Przeciwne stanowisko zostało natomiast przedstawione we wniosku oraz w złożonym oświadczeniu z dnia 8 lipca 2021 r. Skarżąca samodzielnie decyduje o przeznaczeniu generowanych zysków na dalszą działalność inwestycyjną (w tym przykładowo na nabywanie nowych udziałów/udzielanie pożyczek) lub inne cele i nie ma formalnego ani faktycznego obowiązku przekazywania środków otrzymywanych od spółki zależnej lub innych podmiotów na rzecz funduszu C. S. F. [...]. Na poparcie swojej tezy organ przywołuje w szczególności stwierdzenie, iż otrzymane przez skarżącą odsetki od wszystkich pożyczek (udzielonych wielu, różnym podmiotom) zostały w całości przekazane do funduszu. Organ w toku postępowania nie podjął jednak żadnych czynności dowodowych mających na celu ustalenie źródła i struktury przychodów odsetkowych skarżącej. Nie zważa przy tym na fakt, iż sumaryczna kwota kosztów odsetkowych jest znacznie wyższa niż kwota pożyczki udzielonej spółce zależnej, ani na fakt, iż kwota kosztów odsetkowych skarżącej przekracza kwotę sumarycznych przychodów odsetkowych od podmiotów powiązanych (28.365.672 CHF vs 25.169.442 CHF). Organ nie uwzględnia także faktu, że w 2019 r. kwota kosztów odsetkowych skarżącej była znacząco niższa niż kwota przychodów odsetkowych (18.401.948 CHF vs 24.788.010 CHF), co jest najlepszym dowodem aktywnej działalności finansowej skarżącej. Wreszcie, w kontekście zobowiązania do przekazania odsetek od udzielonej spółki zależnej pożyczki na rzecz funduszu, całkowicie bez znaczenia jest okoliczność przekazania kwoty pożyczki na rachunek V. I. Sp. z o.o. bezpośrednio z rachunku funduszu. Skarżąca podkreśliła bowiem w toku postępowania, że wykorzystanie umowy przekazu jest standardowym mechanizmem mającym na celu zabezpieczenie ryzyka kursowego. Uproszczenia w przekazach pieniężnych wykorzystane w celu udzielenia pożyczki na rzecz spółki zależnej dotyczą technicznej czynności przelewu i miały na celu jak najszybsze udostępnienie środków, przekazy nie dotyczą natomiast spłat odsetek na rzecz skarżącej. Uproszczony przekaz kwoty pożyczki w walucie euro umożliwił wyeliminowanie ryzyka kursowego związanego z wymianą kwoty pożyczki (udzielonej w euro) na walutę funkcjonalną skarżącej (frank szwajcarski).

Skarżąca wyjaśniła również, że istnieją przesłanki uzasadniające

z ekonomicznego punktu widzenia prowadzenie rzeczywistej działalności gospodarczej, bowiem skarżąca prowadzi aktywną działalność inwestycyjną (posiada

udziały w kilkudziesięciu podmiotach) oraz pożyczkową (udziela pożyczek wielu podmiotom), posiada dostęp do lokalu oraz Zarząd i Radę Dyrektorów niezbędne do prowadzenia działalności holdingowej i pożyczkowej oraz ponosi ryzyko ekonomiczne związane z prowadzoną działalnością. Zwróciła ponadto uwagę, że błędne jest wskazanie na brak wykazywania w bilansie środków trwałych czy urządzeń służących do prowadzenia działalności, bowiem w przypadku podmiotów prowadzących działalność o charakterze zbliżonym do działalności skarżącej powszechną praktyką, uzasadnioną ekonomicznie, jest korzystanie z lokalu

i personelu na zasadzie usługowej (outsourcing). Wbrew twierdzeniu organu o braku ekonomicznych podstaw działalności skarżącej rokrocznie wykazuje ona istotne zakumulowane zyski z prowadzonej działalności (z lat ubiegłych). Dane zawarte

w sprawozdaniu finansowym skarżącej dotyczą przychodów i kosztów uzyskiwanych z różnych źródeł - nie sposób więc na podstawie tego typu zagregowanych danych wyciągać wniosków dotyczących konkretnej pożyczki.

Zdaniem skarżącej fakt, iż kwota jej zobowiązań długoterminowych wobec podmiotów Grupy i akcjonariuszy (1.622.617.238 CHF) jest wyższa od kwoty należności długoterminowych skarżącej od podmiotów Grupy i akcjonariuszy (532.125.938 CHF) w żadnym razie nie dowodzi, że "skarżąca jako spółka celowa służy wyłącznie przepływom kapitału w wewnątrzgrupowych transakcjach zmierzającym do finansowania inwestycji innych spółek powiązanych, w tym jedynego udziałowca". Skarżąca jest bowiem podmiotem inwestującym w udziały

w kilkudziesięciu podmiotach oraz zapewniającym finansowanie podmiotom z Grupy. Naturalnym jest więc, że zaciąga finansowanie na prowadzenie swojej działalności

w wysokości większej od wartości udzielanych przez nią pożyczek, gdyż działalność finansowa jest tylko jedną z działalności prowadzonych przez skarżącą.

Skarżąca podnosi także, że organ zupełnie pominął przedstawioną analizę cen transferowych, uznając ją jako niemającą znaczenia, bez żadnego odniesienia się czy uzasadnienia. Dalej podnosi, że błędne jest wyciągnięcie wniosku ze skonsolidowanego sprawozdania finansowego jakoby nieruchomość została przejęta przez Fundusz, bowiem sprawozdanie dotyczy sytuacji finansowej grupy. Zwraca ponadto uwagę, że wykorzystywanie wspólnej przestrzeni biurowej przez podmioty

z Grupy jest naturalną praktyką rynkową, uzasadnioną ekonomicznie, która pozwala na osiąganie efektu synergii i ograniczanie bieżących kosztów działalności i z tego tytułu nie powinno się wyciągać negatywnych konsekwencji dla skarżącej. Skarżąca ponosi koszty biurowe i zarządzania. Koszty te obejmują w szczególności możliwość korzystania z dedykowanego personelu udostępnianego przez C. S. A. M. A..

Skarżąca rozwija także argumentację w zakresie nieuzasadnionego przypuszczenie, że utworzenie i sposób jej funkcjonowania nosi znamiona sztuczności, wskazując na orzecznictwo TSUE dotyczące pojęcia nadużycia prawa. W szczególności podkreśla, że jej funkcjonowanie uzasadnia specyfika funduszy kontraktowych funkcjonujących w [...], które nie mogą być właścicielem nieruchomości. Skarżąca jest spółką-córką funduszu koncentrującą inwestycje Europy, Ameryki Południowe, Ameryki Północnej oraz Azji. Skarżąca z odwołaniem się do Modelowej Konwencji OECD z 2017 r. wskazuje, że spełnienie kryterium tzw. testu głównego celu. Nie można przyjąć, że skarżąca jako globalna platforma holdingowa i inwestycyjna w zakresie nieruchomości dla Grupy C. S. została utworzona w celu nadużywania zwolnień z podatku u źródła określonych w polskich przepisach.

Skarżąca wskazała także, że organ bezpodstawnie zastosował kryterium "rzeczywistego właściciela" w odniesieniu do dywidend. Bowiem z art. 22 ust. 4 - 4d ustawy o CIT, w przeciwieństwie do art. 21 ust. 3 tej ustawy nie zakłada konieczności spełnienia dodatkowych warunków zwolnienia z opodatkowania dywidend podatkiem u źródła. Na potwierdzenie swojego stanowiska skarżąca przywołała wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. II FSK 240/21 oraz wyroki WSA sprawach sygn. III SA/Wa 1245/21, III SA/Wa 562/21, I SA/Łd 322/20, I SA/Wr 977/19, I SA/G11083/19.

Zdaniem skarżącej zakwestionowanie przez organ prawa do zastosowania zwolnienia z podatku u źródła w zakresie dywidend, w oparciu o rzekomy brak statusu rzeczywistego właściciela płatności, jest całkowicie nieuprawnione.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał dotychczasową argumentację.

Na rozprawie w dniu 21 września 2022 r. Skarżąca dodatkowo podniosła zarzut naruszenia art. 78 Konstytucji poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności w przypadku odmowy wydania opinii przez organ. Skarżąca złożyła również załącznik do protokołu, w którym zawarła syntetyczne omówienie zarzutów stawianych w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga jest nieuzasadniona.

W ocenie Sądu nie jest uzasadniony zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Zgodnie z art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa. Z wyznaczonej przez art. 78 Konstytucji RP perspektywy istotne jest, aby rozstrzygnięcie miało charakter indywidualnego aktu stosowania prawa określającego prawa lub obowiązki strony postępowania. Konstytucyjne prawo podmiotowe do zaskarżenia obejmuje każdą władczą konkretyzację, która prowadzi do powstania, zamiany lub zniesienia praw lub obowiązków jednostki w obszarze wynikającym z przepisów prawa zarówno materialnego, jak i procesowego. W ocenie Sądu, w przypadku aktu jakim jest odmowa wydania opinii o stosowaniu preferencji podatkowej nie mamy do czynienia z rozstrzygnięciem, które określa powstanie, zmianę lub utratę prawa czy nałożenie obowiązku na jednostkę. Odmowa wydania opinii nie przesądza w definitywny sposób o braku możliwości skorzystania ze zwolnienia z obowiązku pobrania zryczałtowanego podatku dochodowego od należności z tytułu wypłaconych odsetek i dywidend. Rozstrzygnięciem władczym o indywidualnych prawach i obowiązkach

w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych będzie dopiero decyzja właściwego organu podatkowego. Należy również zwrócić uwagę, że art. 26b ust. 4 ustawy o CIT przewiduje, że na odmowę wydania opinii o stosowaniu preferencji przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. O prawie tym organ podatkowy informuje wnioskodawcę w pouczeniu do odmowy wydania opinii

o stosowaniu preferencji. Rozwiązanie to w ocenie Sądu nie narusza art. 78 Konstytucji, bowiem przewidziana jest procedura weryfikująca prawidłowość odmowy wydania opinii bezpośrednio przez sąd administracyjny. Trybunał Konstytucyjny stwierdził expressis verbis, że konstytucyjna zasada dwuinstancyjności postępowania nie odnosi się do postępowania administracyjnego (wyrok 13 listopada 2003 r., K 51/02; podobnie wyrok z 26 listopada 2013 r., SK 33/12, zob. L. Garlicki, K. Wojtyczek [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Tom II, wyd. II, red. M. Zubik, Warszawa 2016, art. 78). Innymi słowy art. 78 Konstytucji nie powinien być interpretowany w ten sposób, że wymuszałaby konieczność ustanawiania dwuinstancyjnych struktur orzekających w postępowaniach innych niż przewidziane w art. 176 ust. 1 Konstytucji RP (zob. też wyr. TK z 14.11.2006 r., SK 41/04, OTK-A 2006, Nr 10, poz. 150, w którym uznano wyłączenie administracyjnego toku instancji za dopuszczalny wyjątek w rozumieniu art. 78 zdanie drugie, wskazując na możliwość bezpośredniego złożenia skargi do NSA, zob. M. Safjan, L. Bosek (red.), Konstytucja RP. Tom I. Komentarz do art. 1–86, Warszawa 2016).

Przywołując ramy prawne orzeczenia należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę, że podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2 (podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej), przychodów z odsetek ustala się w wysokości 20% przychodów (art. 21 ust. 1 ustawy o CIT). Przepisy ust. 1 stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu, których stroną jest Rzeczpospolita Polska (art. 21 ust. 2).

Natomiast zwalnia się od podatku dochodowego przychody z odsetek jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) wypłacającym należności jest spółka będąca podatnikiem podatku dochodowego mająca siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

2) uzyskującym przychody, jest spółka podlegająca w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania;

3) spółka:

a) wypłacająca odsetki, posiada bezpośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) w kapitale spółki uzyskującej przychody, lub

b) uzyskująca przychody posiada bezpośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) w kapitale spółki wypłacającej odsetki;

4) rzeczywistym właścicielem należności jest spółka uzyskująca przychody (art. 21 ust. 3).

Zwolnienie stosuje się, jeżeli posiadanie udziałów (akcji) wynika z tytułu własności (art. 21 ust. 3b). Zwolnienie stosuje się, jeżeli spółka uzyskująca przychody, nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania (art. 21 ust. 3c). Kolejnym warunkiem jest także nieprzerwane posiadanie udziałów (akcji)

w minimalnej wysokości przez okres dwóch lat (art. 21 ust. 4).

Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o CIT podatek dochodowy od określonych w art. 7b ust. 1 pkt 1 przychodów z dywidend oraz innych przychodów (dochodów) z tytułu udziału w zyskach osób prawnych mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ustala się w wysokości 19% uzyskanego przychodu (dochodu).

Jednocześnie zwalnia się od podatku dochodowego przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych – dywidendy – jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) wypłacającym dywidendę jest spółka mająca siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

2) uzyskującym dochody (przychody) z dywidend jest spółka podlegająca

w Rzeczypospolitej Polskiej lub w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania;

3) spółka uzyskująca dochody (przychody) z dywidend posiada bezpośrednio nie mniej niż 10% udziałów (akcji) w kapitale spółki wypłacającej dywidendę;

4) spółka wypłacającą dywidendę, nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania (art. 22 ust. 4). Zwolnienie ma zastosowanie w przypadku, kiedy spółka uzyskująca dochody (przychody) z dywidend posiada udziały (akcje) w spółce wypłacającej te należności w minimalnej wysokości nieprzerwanie przez okres dwóch lat (art. 22 ust. 4a). Zwolnienia stosuje się odpowiednio do dochodów (przychodów) z dywidend wypłacanych przez spółki wypłacające dywidendę spółkom podlegającym w Konfederacji Szwajcarskiej opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, przy czym określony w ust. 4 pkt 3 bezpośredni udział procentowy w kapitale spółki, o której mowa w ust. 4 pkt 1, ustala się w wysokości nie mniejszej niż 25% (art. 22 ust. 4c pkt 2). Zwolnienie stosuje się jeżeli posiadanie udziałów (akcji), o którym mowa w ust. 4 pkt 3, wynika

z tytułu własności (art. 22 ust. 4d pkt 1).

Jednocześnie na mocy art. 22a ustawy o CIT przepisy art. 20-22 stosuje się

z uwzględnieniem umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, których stroną jest Rzeczpospolita Polska. W tym zakresie miarodajna jest Konwencja między Rzecząpospolitą Polską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzona w Bernie dnia 2 września 1991 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 22, poz. 92 ze zm.).

Zwrócić należy także uwagę, że art. 22c ustawy o CIT przewiduje, że przepisów art. 20 ust. 3, art. 21 ust. 3, art. 22 ust. 4, art. 24n ust. 1 oraz art. 24o ust. 1 nie stosuje się, jeżeli skorzystanie ze zwolnienia określonego w tych przepisach było:

1) sprzeczne w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem tych przepisów;

2) głównym lub jednym z głównych celów dokonania transakcji lub innej czynności albo wielu transakcji lub innych czynności, a sposób działania był sztuczny (ust. 1). Na potrzeby ust. 1 sposób działania nie jest sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami zastosowałby ten sposób działania w dominującej mierze z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych. Do przyczyn, o których mowa

w zdaniu pierwszym, nie zalicza się celu skorzystania ze zwolnienia określonego

w przepisach art. 20 ust. 3, art. 21 ust. 3, art. 22 ust. 4, art. 24n ust. 1 oraz art. 24o ust. 1, sprzecznego z przedmiotem lub celem tych przepisów (ust. 2).

Zgodnie z art. 26 ust. 2e ustawy o CIT jeżeli łączna kwota należności wypłacanych z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 pkt 1 oraz art. 22 ust. 1 na rzecz podmiotu powiązanego, przekroczyła w roku podatkowym obowiązującym

u wypłacającego te należności łącznie kwotę 2 000 000 zł na rzecz tego samego podatnika, osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne będące przedsiębiorcami są obowiązane jako płatnicy pobrać,

z zastrzeżeniem ust. 2g, w dniu dokonania wypłaty zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat według stawki podatku określonej w art. 21 ust. 1 pkt 1 lub art. 22 ust. 1 od nadwyżki ponad kwotę 2 000 000 zł:

1) z uwzględnieniem odliczeń przewidzianych w art. 22 ust. 1a-1e;

2) bez możliwości niepobrania podatku na podstawie właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, a także bez uwzględniania zwolnień lub stawek wynikających z przepisów szczególnych lub umów o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Jeżeli łączna kwota należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 pkt 1 oraz art. 22 ust. 1 wypłacona podatnikowi w obowiązującym u płatnika roku podatkowym przekracza kwotę, o której mowa w ust. 2e, osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne będące przedsiębiorcami mogą nie pobrać podatku na podstawie właściwej umowy

o unikaniu podwójnego opodatkowania, zastosować stawkę wynikającą z takiej umowy bądź zwolnienie, o którym mowa w art. 21 ust. 3 lub art. 22 ust. 4, na podstawie obowiązującej opinii o stosowaniu preferencji, o której mowa w art. 26b (art. 26 ust. 2g).

Opinia o stosowaniu preferencji uregulowana została w art. 26b ustawy o CIT, zgodnie z którym organ podatkowy na wniosek złożony przez podatnika, płatnika lub podmiot dokonujący wypłaty należności za pośrednictwem podmiotów prowadzących rachunki papierów wartościowych albo rachunki zbiorcze wydaje opinię o stosowaniu przez płatnika zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego, od wypłacanych na rzecz podatnika należności, o których mowa w art. 21 ust. 1 pkt 1 lub art. 22 ust. 1, lub stosowaniu stawki podatku wynikającej z właściwej umowy

o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobraniu podatku zgodnie z taką umową (opinia o stosowaniu preferencji), jeżeli we wniosku zostało wykazane spełnienie warunków określonych w art. 21 ust. 3-9 lub w art. 22 ust. 4-6 albo warunków zastosowania umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (art. 26b ust. 1).

Przepisy przewidują także, że odmawia się wydania opinii o stosowaniu preferencji w przypadku:

1) niespełnienia przez podatnika warunków określonych w art. 21 ust. 3-9 lub art. 22 ust. 4-6 albo warunków zastosowania umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania;

2) istnienia uzasadnionych wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonej do wniosku dokumentacji lub oświadczenia podatnika, że jest rzeczywistym właścicielem należności;

3) istnienia uzasadnionego przypuszczenia wydania decyzji z zastosowaniem art. 119a Ordynacji podatkowej, środków ograniczających umowne korzyści lub art. 22c, przy czym w przypadku uzasadnionego przypuszczenia wydania decyzji

z zastosowaniem art. 119a Ordynacji podatkowej lub środków ograniczających umowne korzyści przepis art. 14b § 5c tej ustawy stosuje się odpowiednio;

4) istnienia uzasadnionego przypuszczenia, że podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 2, nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej w kraju siedziby tego podatnika dla celów podatkowych (art. 26b ust. 3).

Spór w sprawie dotyczy zasadności odmowy wydania przez organ opinii

o stosowaniu preferencji podatkowej w zakresie zwolnienia z podatku u źródła

w przypadku należności obejmujących odsetki oraz dywidendy. Organ bowiem przyjął, że z opisu oraz z dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, że pomimo formalnego spełnienia warunków wskazanych w art. 22 ust. 4-6 oraz art. 21 ust. 3 pkt 1, 2, 3 (z wyjątkiem pkt 4) do ust. 9 ustawy o CIT występują negatywne przesłanki do wydania opinii, o których mowa w art. 26b ust. 3 pkt 1-4 ustawy o CIT.

Zdaniem organu nie został spełniony przez skarżącą warunek określony w art. 21 ust. 3 pkt 4 ustawy o CIT, z uwagi na to, że skarżąca nie jest rzeczywistym beneficjentem odsetek, lecz podmiotem pośredniczącym, zobowiązanym do przekazania odsetek do C. S. R. E. F. I., a ponadto istnieją uzasadnione wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonego do akt sprawy oświadczenia skarżącej, że powinna być uznana za rzeczywistego właściciela należności oraz, że prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą na terytorium [...]. Zdaniem organu istnieje także uzasadnione przypuszczenie wydania decyzji z zastosowaniem art. 22c ustawy o CIT, ponieważ

z czynności opisanych we wniosku oraz zgromadzonej w sprawie dokumentacji wynika, że skorzystanie ze zwolnienia określonego w art. 21 ust. 3 i art. 22 ust. 4 ustawy o CIT było głównym celem dokonania transakcji, a sposób działania był sztuczny.

W ocenie Sądu stanowisko organu zawarte w odmowie wydania opinii jest co do zasady prawidłowe. Należy wskazać, że ustawa o CIT w art. 4a pkt 29 wprowadziła definicję legalną pojęcia "rzeczywistego właściciela", którym jest podmiot, który spełnia łącznie następujące warunki:

a) otrzymuje należność dla własnej korzyści, w tym decyduje samodzielnie

o jej przeznaczeniu i ponosi ryzyko ekonomiczne związane z utratą tej należności lub jej części,

b) nie jest pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym do przekazania całości lub części należności innemu podmiotowi,

c) prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą w kraju siedziby, jeżeli należności są uzyskiwane w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, przy czym przy ocenie, czy podmiot prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą, uwzględnia się charakter oraz skalę działalności prowadzonej przez ten podmiot

w zakresie otrzymanej należności.

Wykładnia pojęcia rzeczywistego właściciela dokonywana powinna być, jak słusznie zwrócił uwagę organ z odwołaniem się do dyrektywy Rady 2003/49/WE,

a także posiłkując się Komentarzem do Modelowej Konwencji OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku. Ogromne znaczenia dla odkodowania pojęcia rzeczywistego właściciela będzie mieć także orzecznictwo TSUE. Znaczenie będzie miała również dyrektywa Rady 2011/96/UE.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy Rady 2003/49/WE odsetki lub należności licencyjne powstające w Państwie Członkowskim są zwolnione z wszelkich podatków nałożonych na te płatności w tym Państwie przez potrącenie u źródła lub przez naliczenie, pod warunkiem że właściciel odsetek lub należności licencyjnych jest spółką innego Państwa Członkowskiego lub stałym zakładem spółki Państwa Członkowskiego znajdującym się w innym Państwie Członkowskim. Natomiast ust. 4 przewiduje, że Spółkę Państwa Członkowskiego uznaje się za właściciela odsetek lub należności licencyjnych tylko wtedy, gdy otrzymuje ona te płatności dla własnej korzyści i nie jako pośrednik, taki jak przedstawiciel, powiernik lub upoważniony sygnatariusz, na rzecz innych osób.

Ogólnie przyjmuje się, że pojęcie właściciela odsetek lub należności licencyjnych odnosi się do podmiotu, który ma pełne prawo do bezpośredniego korzystania z otrzymywanych odsetek i jest ich faktycznym, ekonomicznym dysponentem. A contrario nie uważa się za uprawnionego odbiorcę podstawionej spółki pośredniczącej, ponieważ mimo, iż jest ona formalnym właścicielem dochodu, to w praktyce dysponuje ona bardzo ograniczonymi uprawnieniami. W wyroku TSUE z dnia 26 lutego 2019 r. w sprawach połączonych C-115/16, C-118/16, C-119/16 i C-299/16 zwrócono uwagę, że pojęcie "właściciela odsetek" w rozumieniu rzeczonej dyrektywy należy zatem interpretować jako określające podmiot, który rzeczywiście korzysta z odsetek mu zapłaconych. Artykuł 1 ust. 4 dyrektywy potwierdza to odniesienie do rzeczywistości ekonomicznej, wskazując, że spółkę państwa członkowskiego uznaje się za właściciela odsetek lub należności licencyjnych tylko wtedy, gdy otrzymuje ona te płatności dla własnej korzyści i nie jako pośrednik, taki jak przedstawiciel, powiernik lub upoważniony sygnatariusz, na rzecz innych osób.

O ile w kilku wersjach językowych art. 1 ust. 1 dyrektywy 2003/49, na przykład

w języku bułgarskim, francuskim, łotewskim i rumuńskim, używa się wyrazu 'beneficjent', o tyle w innych wersjach językowych korzysta się z wyrażeń takich jak 'rzeczywisty beneficjent' (wersje w językach hiszpańskim, czeskim, estońskim, angielskim, maltańskim, portugalskim i fińskim) lub 'właściciel/ten, kto ma prawo korzystać' (wersje w językach niemieckim, duńskim, greckim, chorwackim, węgierskim, polskim, słowackim, słoweńskim i szwedzkim), czy też 'ten, kto jest ostatecznie uprawniony' (wersja w języku niderlandzkim). Zastosowanie tych różnych wyrażeń wskazuje na to, że wyraz 'właściciel' oznacza nie tyle formalnie zidentyfikowanego odbiorcę, ile podmiot, który korzysta pod względem ekonomicznym z otrzymanych odsetek, a zatem dysponuje uprawnieniem do swobodnego decydowania o ich przeznaczeniu. Ponadto z wniosku dotyczącego dyrektywy Rady w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych państw członkowskich przedstawionego w dniu 6 marca 1998 r. [dokument COM(1998) 67 wersja ostateczna] i leżącego u podstaw dyrektywy 2003/49 wynika, że dyrektywa ta czerpie z art. 11 modelowej konwencji podatkowej OECD z 1996 r. i dąży do tego samego celu, czyli do unikania międzynarodowego podwójnego opodatkowania. Pojęcie 'właściciela', które znajduje się w dwustronnych umowach opartych na tej modelowej konwencji, a także kolejne zmiany wprowadzone do rzeczonej konwencji

i do komentarzy jej dotyczących mają zatem znaczenie przy dokonywaniu wykładni dyrektywy 2003/49. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje także, że z rozwoju modelowej konwencji podatkowej OECD i komentarzy do niej wynika, że pojęcie 'właściciela' wyklucza spółki pośredniczące i powinno być rozumiane nie w wąskim

i technicznym znaczeniu, lecz w sposób pozwalający uniknąć podwójnego opodatkowania i zapobiec oszustwom oraz uchylaniu się od opodatkowania.

Z Komentarza do Modelowej konwencji OECD wynika, że określenie "osoby uprawnionej" zostało wprowadzone do ustępu 2 artykułu 11 w celu wyjaśnienia znaczenia wyrazów "wypłacone (...) osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę", w jakim są one użyte w ustępie 1 artykułu 11 w celu jasnego sprecyzowania, że państwo źródła nie jest zobowiązane do odstąpienia od prawa do opodatkowania dochodu z odsetek jedynie dlatego, że taki dochód został wypłacony bezpośrednio osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie,

z którym państwo źródła zawarło konwencję. Ze względu na to, że określenie "osoba uprawniona" zostało dodane w celu rozstrzygnięcia potencjalnych trudności mogących ewentualnie powstać w wyniku użycia w ustępie 1 sformułowania "wypłaconych (...) osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę", uważa się, że powinno być interpretowane w tym kontekście, a nie w nawiązaniu do jakiegokolwiek znaczenia technicznego, jakie mogłoby mieć na podstawie prawa wewnętrznego danego kraju. Określenie "osoba uprawniona" nie jest więc użyte w jakimś wąskim technicznym znaczeniu, lecz powinno być rozumiane w jego kontekście,

a mianowicie w powiązaniu ze słowami "wypłacone (...) osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę" i w świetle przedmiotu oraz celu konwencji,

a w szczególności w celu unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania unikaniu i oszustwom podatkowym (pkt 9-9.1 Komentarza do art. 11). Jeżeli część dochodu osiąga osoba mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę w umawiającym się państwie, działająca w charakterze przedstawiciela lub powiernika, to byłoby sprzeczne z przedmiotem i celem konwencji, gdyby państwo źródła przyznało obniżkę lub zwolnienie od podatku tylko z tego powodu, że bezpośredni odbiorca dochodu ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim umawiającym się państwie. W tej sytuacji bezpośredni odbiorca dochodu może skorzystać z konwencji

w charakterze osoby mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę, lecz z tego tytułu nie ma ryzyka podwójnego opodatkowania, ponieważ dana osoba nie jest uważana

z podatkowego punktu widzenia za właściciela dochodu w państwie miejsca zamieszkania lub siedziby. Byłoby również sprzeczne z przedmiotem i celem konwencji, gdyby państwo źródła przyznało obniżkę lub zwolnienie od opodatkowania osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w jednym

z umawiających się państw, która nie działa w charakterze przedstawiciela lub powiernika, lecz jako osoba podstawiona za inną osobę, która faktycznie otrzymuje dany dochód. Spółka podstawiona nie może normalnie być uważana za osobę uprawnioną, ponieważ mimo iż jest formalnym właścicielem dochodu, to w praktyce dysponuje ona bardzo ograniczonymi uprawnieniami, które czynią z niej powiernika lub zwykłego zarządcę działającego na rachunek zainteresowanych stron. W tych odrębnych przykładach (agent, pełnomocnik, spółka podstawiona działająca

w charakterze powiernika lub zarządcy) bezpośredni odbiorca odsetek nie jest "osobą uprawnioną", ponieważ prawo odbiorcy do korzystania i rozporządzania odsetkami jest ograniczone zobowiązaniem kontraktowym lub ustawowym do przekazania uzyskanej płatności osobie drugiej. To zobowiązanie nie wynika zazwyczaj z odnośnych dokumentów prawnych, lecz może również istnieć na podstawie faktów i okoliczności wskazujących, że w istocie odbiorca w sposób oczywisty nie ma prawa do korzystania i rozporządzania odsetkami bez ograniczenia wynikającego z obowiązku kontraktowego lub ustawowego do przekazania uzyskanej wypłaty osobie drugiej. Ten rodzaj zobowiązania nie obejmuje zobowiązań kontraktowych lub ustawowych, które nie zależą od otrzymania wypłaty przez odbiorcę bezpośredniego, tak jak zobowiązania, które zależą od otrzymania wypłaty, a którym to zobowiązaniom może podlegać bezpośredni odbiorca w charakterze dłużnika lub strony w transakcji finansowej, lub zobowiązania o charakterze ogólnym wynikające ze świadczeń emerytalnych oraz zobowiązania instytucji zbiorowego inwestowania korzystające z przywilejów płynących z konwencji zgodnie z zasadami zawartymi w ustępach od 6.8 do 6.34 do artykułu 1. Jeżeli odbiorca odsetek ma faktyczne prawo do korzystania z odsetek i rozporządzania nimi bez ograniczenia wynikającego z zobowiązania kontraktowego lub ustawowego do przekazania uzyskanej wypłaty osobie drugiej, to jest on "osobą uprawnioną" do tych odsetek. Należy podkreślić, że artykuł 11 nawiązuje do osoby uprawnionej do odsetek

w odróżnieniu od osoby właściciela wierzytelności, z tytułu której odsetki są wypłacane, które w pewnych przypadkach mogą być dwiema odrębnymi osobami (pkt 10-10.2 Komentarza do art. 11). Jednocześnie w Komentarzu zwraca się uwagę, że fakt, iż odbiorca płatności odsetek uważany jest za osobę uprawnioną do odsetek, nie oznacza jednak, że ulga podatkowa musi zostać automatycznie przyznana. Ulga podatkowa nie powinna być przyznana w przypadku niewłaściwego stosowania tego przepisu. Istnieje bowiem wiele sposobów traktowania spółek podstawionych,

a ogólnej mówiąc, kupczenia konwencjami podatkowymi. Obejmują to zawarte

w konwencjach przepisy przeciwko nadużywaniu prawa, normy dotyczące nadrzędności treści nad formą oraz przewagi istoty ekonomicznej. O ile pojęcie "osoba uprawniona" dotyczy pewnych form uchylania się od opodatkowania (między innymi podstawienia odbiorcy zobowiązanego do przekazania uzyskanych odsetek osobie trzeciej), to nie obejmuje to innych przypadków kupczenia podatkowego

i w związku z tym nie musi być uważane jako ograniczenie stosowania innych metod rozwiązywania takich sytuacji (pkt 10.3 Komentarza do art. 11).

Należy jednocześnie podkreślić, że wyjaśnienia w Komentarzu do modelowej konwencji obejmujące pojęcie "osoby uprawnionej" do odsetek na gruncie art. 11 Konwencji są analogiczne w stosunku do pojęcia "rzeczywistego właściciela" dywidendy na gruncie art. 10 Konwencji. Zarówno więc w odniesieniu do odsetek jak i dywidendy Konwencja przyjmuje jednakowo, że odbiorca tych należności to podmiot, który ma faktyczne prawo do korzystania i rozporządzania należnościami bez ograniczenia wynikającego z zobowiązania kontraktowego lub ustawowego do przekazania uzyskanej wypłaty osobie drugiej. W efekcie rzeczywistym właścicielem jest ten, kto prawnie, ekonomicznie oraz faktycznie sprawuje kontrolę nad otrzymanym dochodem (a nie tylko jest jego formalno-prawnym właścicielem).

Skarżąca zarzuca, że organ bezpodstawnie zastosował kryterium "rzeczywistego właściciela" w odniesieniu do dywidend. Bowiem art. 22 ust. 4 - 4d ustawy o CIT, w przeciwieństwie do art. 21 ust. 3 tej ustawy nie zakłada konieczności spełnienia dodatkowych warunków zwolnienia z opodatkowania dywidend podatkiem u źródła. Rację ma w tym zakresie skarżąca, że przepisy takiego warunku wprost nie przewidują w art. 22 ustawy o CIT. Warunku takiego nie przewiduje także expressis verbis dyrektywa Rady 2011/96/UE, która w art. 5 stanowi, że zyski, które spółka zależna wypłaca swojej spółce dominującej, są zwolnione z podatku potrącanego

u źródła dochodu. Co więcej organ sam stwierdza, że w zakresie prawa do zwolnienia z podatku dochodowego przychodów w tytułu dywidendy skarżąca formalnie spełnia przesłanki do skorzystania ze zwolnienia.

Jednak w świetle art. 1 ust. 2 dyrektywy Rady 2011/96/UE nie jest wykluczone stosowanie przepisów krajowych lub postanowień umownych mających na celu zapobieganie oszustwom i nadużyciom. Dyrektywa nie zawiera bliższego określenia zasad stosowania czy treści takich przepisów. Państwa członkowskie mają więc

w tym zakresie pewną swobodę. Należy jednak pamiętać, że przepisy w tym zakresie powinny mieć duży stopień precyzji. Wszelkie restrykcje należy stosować

z uwzględnieniem unijnej zasady proporcjonalności, tzn. nie mogą one prowadzić do systematycznego podważania prawa do zwolnienia i nie powinny wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celów, którym służą.

Należy zauważyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w prawie Unii istnieje ogólna zasada prawa, zgodnie z którą podmioty prawa nie mogą powoływać się na przepisy prawa Unii w sposób noszący znamiona oszustwa lub nadużycia (wyroki: z dnia 9 marca 1999 r., Centros, C-212/97, EU:C:1999:126, pkt 24

i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 21 lutego 2006 r., Halifax i in., C-255/02, EU:C:2006:121, pkt 68; z dnia 12 września 2006 r., Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, pkt 35; z dnia 22 listopada 2017 r., Cussens i in., C-251/16, EU:C:2017:881, pkt 27; a także z dnia 11 lipca 2018 r., Komisja/Belgia, C-356/15, EU:C:2018:555, pkt 99). Stosowania przepisu prawa Unii nie można bowiem rozszerzyć na działania prowadzone w celu korzystania w sposób noszący znamiona oszustwa lub nadużycia z korzyści przewidzianych w prawie Unii (zob. podobnie wyroki: z dnia 5 lipca 2007 r., Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, pkt 38; z dnia 22 listopada 2017 r., Cussens i in., C-251/16, EU:C:2017:881, pkt 27,

a także z dnia 11 lipca 2018 r., Komisja/Belgia, C-356/15, EU:C:2018:555, pkt 99).

Z zasady tej wynika zatem, że państwo członkowskie musi odmówić możliwości skorzystania z przepisów prawa Unii, jeżeli przepisy te są powoływane nie po to, aby realizować ich cele, lecz aby uzyskać korzyści z prawa Unii, podczas gdy przesłanki uzyskania tej korzyści są spełnione jedynie formalnie.

W przywoływanym już wyroku TSUE w sprawach połączonych C-115/16 pomimo różnicy pomiędzy dyrektywą Rady 2003/49/WE oraz dyrektywą Rady 2011/96/UE na tle posiadania, bądź nieposiadania wyartykułowanej explicite klauzuli rzeczywistego właściciela, w obu przypadkach Trybunał łączy ten element nierozerwalnie z nadużyciem postanowień dyrektyw. W literaturze wskazuje się, że dyrektywą kierunkową powinno być przyjęcie, że brak statusu rzeczywistego właściciela stanowi o nadużyciu przywilejów sankcjonowanych wskazanymi Dyrektywami, ale jednocześnie posiadanie takiego statusu nie wyklucza per se nadużycia. Uzasadnieniem takiego podejścia jest fakt, że oba instrumenty są nakierowane w rzeczywistości na to samo zjawisko, czyli przypadek gdy odbiorca płatności nie posiada wystarczającej "substancji" do bycia zaklasyfikowanym jako ekonomiczny właściciel otrzymanej płatności, przy czym do nadużycia może dojść również w stosunku do pozostałych kryteriów warunkujących zastosowanie dyrektyw podatkowych. Taka wykładnia ma ponadto charakter uniwersalny – również na podstawie Komentarza do Modelowe konwencji OECD przyjmuje się, że klauzula rzeczywistego właściciela ma zapobiegać pewnej formie unikania opodatkowania, ale jej spełnienie nie wyklucza automatycznie innych przypadków nadużycia dwustronnych umów podatkowych (zob. F. Majdowski, Planowanie podatkowe

z wykorzystaniem zagranicznych podmiotów holdingowych - koniec pewnej epoki? Kilka uwag na tle ostatnich wyroków Trybunału Sprawiedliwości w sprawie dyrektyw podatkowych dotyczących tzw. pasywnych płatności, PP 2019/10/29-40).

TSUE zwrócił uwagę, że dowód istnienia praktyki stanowiącej nadużycie wymaga z jednej strony ogółu obiektywnych okoliczności, z których wynika, że pomimo formalnego poszanowania przesłanek przewidzianych w uregulowaniu Unii cel, jakiemu służy to uregulowanie, nie został osiągnięty, a z drugiej strony - wystąpienia subiektywnego elementu w postaci woli uzyskania korzyści wynikającej

z uregulowania Unii poprzez sztuczne stworzenie warunków wymaganych dla jej uzyskania. To analiza całokształtu okoliczności faktycznych umożliwia sprawdzenie, czy elementy konstytutywne praktyki stanowiącej nadużycie zostały spełnione,

a zwłaszcza czy podmioty gospodarcze dokonały transakcji czysto formalnych lub sztucznych, pozbawionych jakiegokolwiek gospodarczego i handlowego uzasadnienia, głównie w celu uzyskania nienależnej korzyści. W tym zakresie Trybunał wskazuje pewne okoliczności, których wystąpienie może być miarodajne dla ustalenia czy zachodzi podstawa do przyjęcia, że mamy do czynienia

z nadużyciem prawa. Zdaniem Trybunału za sztuczną konstrukcję można uznać grupę spółek, która nie została utworzona ze względów odzwierciedlających rzeczywistość ekonomiczną, której struktura jest czysto formalna i której głównym celem lub jednym z głównych celów jest uzyskanie korzyści podatkowej sprzecznej

z przedmiotem lub celem mającego zastosowanie prawa podatkowego. Tak jest

w szczególności w przypadku, gdy dzięki podmiotowi pośredniczącemu wprowadzonemu do struktury grupy pomiędzy spółką wypłacającą odsetki (dywidendy), a podmiotem, który jest ich właścicielem, unika się zapłaty podatku od odsetek (dywidend). Przesłankę wskazującą na istnienie konstrukcji mającej na celu nienależne skorzystanie ze zwolnienia podatkowego stanowi zatem okoliczność, że należności te są wypłacane dalej, w całości lub prawie w całości i w bardzo krótkim czasie po ich otrzymaniu, przez spółkę, która je otrzymała, na rzecz podmiotów niespełniających przesłanek do zastosowania zwolnienia.

Zdaniem Trybunału sztuczny charakter danej konstrukcji może potwierdzać okoliczność, że dana grupa spółek jest skonstruowana w taki sposób, że spółka otrzymująca odsetki (dywidendy) zapłacone przez spółkę będącą dłużnikiem sama musi wypłacić dalej te należności trzeciej spółce niespełniającej przesłanek do zastosowania zwolnienia, w konsekwencji czego ta pierwsza spółka realizuje jedynie nieznaczny zysk podlegający opodatkowaniu, gdy działa jako spółka pośrednicząca w celu umożliwienia przepływu finansowego ze spółki będącej dłużnikiem do podmiotu, który jest właścicielem zapłaconych kwot. Okoliczność, że spółka działa jako spółka pośrednicząca, można wykazać, gdy jedynym przedmiotem działalności tej spółki jest otrzymywanie odsetek (dywidend) i ich przekazywanie właścicielowi lub innej spółce pośredniczącej. Brak rzeczywistej działalności gospodarczej należy wywieść w tym względzie, uwzględniając szczególne cechy charakteryzujące daną działalność gospodarczą, z analizy całokształtu istotnych informacji dotyczących,

w szczególności, zarządzania spółką, jej bilansu księgowego, struktury kosztów

i faktycznie poniesionych wydatków, zatrudnionych przez nią pracowników oraz pomieszczeń i wyposażenia, jakimi spółka ta dysponuje. Przesłankami co do istnienia sztucznej konstrukcji mogą być także różne umowy istniejące między spółkami zaangażowanymi w rozpatrywane transakcje finansowe, prowadzące do wewnątrzgrupowych przepływów finansowych, których przedmiotem, może być przenoszenie zysków ze spółki handlowej do podmiotów będących akcjonariuszami w celu uniknięcia lub zmniejszenia do minimum obciążenia podatkowego. Jako przesłanki wskazujące na istnienie takiej konstrukcji można także wykorzystać sposoby finansowania transakcji, ocenę funduszy własnych spółek pośrednich,

a także brak władzy spółek pośredniczących w zakresie dysponowania pod względem ekonomicznym otrzymanymi odsetkami. W tym względzie takimi przesłankami mogą być nie tylko umowne lub ustawowe zobowiązania spółki otrzymującej odsetki (dywidendy) do wypłacenia ich dalej podmiotowi trzeciemu, ale także okoliczność, że spółka ta, nie będąc związana takim zobowiązaniem umownym lub ustawowym, nie dysponuje pełnym prawem do korzystania i pobierania korzyści

z tych kwot.

Należy raz jeszcze przypomnieć, że organ odmawia wydania opinii

o stosowaniu preferencji w przypadku wystąpienia choćby jednej z przesłanek, tj. niespełnienia przez podatnika warunków określonych w art. 21 ust. 3-9 lub art. 22 ust. 4-6 albo warunków zastosowania umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub istnienia uzasadnionych wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonej do wniosku dokumentacji lub oświadczenia podatnika, że jest rzeczywistym właścicielem należności lub istnienia uzasadnionego przypuszczenia wydania decyzji z zastosowaniem art. 119a Ordynacji podatkowej, środków ograniczających umowne korzyści lub art. 22c, przy czym w przypadku uzasadnionego przypuszczenia wydania decyzji z zastosowaniem art. 119a Ordynacji podatkowej lub środków ograniczających umowne korzyści przepis art. 14b § 5c tej ustawy stosuje się odpowiednio lub też istnienia uzasadnionego przypuszczenia, że podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 2, nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej w kraju siedziby tego podatnika dla celów podatkowych.

Zdaniem Sądu z ustaleń, które zostały dokonane w sprawie, wynika że organ słusznie powziął uzasadnioną wątpliwość co do zgodności ze stanem rzeczywistym oświadczenia skarżącej, że jest rzeczywistym właścicielem odsetek i dywidendy (należności – art. 26b ust. 3 pkt 2)

Skarżąca wywodzi, że pojęcie "uzasadnionego przypuszczenia" powinno być wykładane w oparciu o dotychczas wypracowaną w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle regulacji odmowy wydania interpretacji podatkowej definicji. Organ natomiast wskazuje, że pojęcie "uzasadnionych wątpliwości" winno być każdorazowo interpretowane z uwzględnieniem charakteru poszczególnych instytucji podatkowych oraz celu jakiemu te instytucje służą. Dlatego też na gruncie niniejszej sprawy brak jest podstaw do odpowiedniego stosowania dorobku orzeczniczego sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego do wykładni pojęcia "istnienia uzasadnionych wątpliwości" wypracowanego na gruncie przepisów regulujących instytucje indywidualnej interpretacji podatkowej bądź postępowania podatkowego wszczętego na podstawie art. 119a Ordynacji podatkowej.

Przyznać należy rację, że pojęcie "uzasadnionych wątpliwości" czy też "uzasadnionego przypuszczenia" winno być każdorazowo interpretowane

z uwzględnieniem charakteru poszczególnych instytucji podatkowych oraz celu jakiemu te instytucje służą. Niemniej jednak wypracowane na tle uregulowań dotyczących interpretacji podatkowych przesłanki umożliwiające odkodowanie tych pojęć mogą mieć zastosowanie także do analogicznych pojęć na gruncie ustawy

o CIT w zakresie odmowy wydania opinii o stosowaniu preferencji. Zdaniem Sądu nacisk należy położyć na sformułowanie "uzasadnione", czyli takie zaistniałe wątpliwości czy przypuszczenia, które wskazują na prawdopodobieństwo (ale nie pewność) wystąpienia danej okoliczności istotnej z punktu widzenia instytucji prawnej. Uzasadnione czyli znajdujące potwierdzenie w całokształcie sprawy, prawdopodobne. W wyroku z dnia 4 marca 2022 r. NSA w sprawie II FSK 1606/19 wskazał, że termin "uzasadnione przypuszczenie" należy do tych pojęć języka prawnego, którymi posługuje się ustawodawca w innych gałęziach prawa i posiada ono ugruntowane znaczenie w doktrynie. Przyjmuje się, że przypuszczenie oznacza "taki stan subiektywny, oparty na posiadanych danych, z których można wysnuć logicznie wniosek, iż możliwe jest, że zaistniało to, czego przypuszczenie owo dotyczy" (zob. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, LEX/el., komentarz do art. 244). Przypuszczenie uzasadnione to zatem takie, któremu towarzyszą motywy świadczące o wystąpieniu tego stanu.

Należy podkreślić raz jeszcze, że nie chodzi tu o wykazanie, że podatnik nie jest rzeczywistym właścicielem, ale o uprawdopodobnienie tego w oparciu

o wszystkie dane i informacje zebrane w sprawie.

Jak wynika z materiału dowodowego skarżąca jest spółką akcyjną prawa szwajcarskiego istniejącą od 2004 r. Jej jedynym akcjonariuszem jest inna spółka akcyjna – C. S. F. A., która jednocześnie jest spółką zarządzającą funduszem C. S. R. E. F. I.. Natomiast skarżąca jest jedynym udziałowcem spółki V. I. Sp. z o.o. – płatnika w sprawie.

W piśmie z dnia 8 grudnia 2021 r. skarżąca wprost wskazuje, że C. S. R. E. F. I., czyli fundusz nie posiada osobowości prawnej i nie podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym. Fundusz działa natomiast przy pomocy spółki akcyjnej C. S. F. A.. Dalej należy wyjaśnić, że skarżąca udzieliła swojej spółce zależnej pożyczki z przeznaczeniem na sfinansowanie nabycia nieruchomości. Spółka zależna zobowiązana jest wypłacać skarżącej odsetki co kwartał. Organ zwrócił uwagę, że ani we wniosku ani w żadnym z przesłanych dokumentów nie wskazano dokładnej daty zawarcia umowy, tak jakby skarżąca nie przywiązywała do tego znaczenia. Jednocześnie w aktach znajdują się dwa potwierdzenia przelewu kwoty pożyczki na rachunek spółki zależnej przez sam fundusz. Dokumenty te jednoznacznie potwierdzają, że z rachunku bieżącego prowadzonego na rzecz C. S. F. A. - tj. spółki zarządzającej

i działającej na rzecz i w imieniu funduszu C. S. R. E. F. I. przelana została kwota – z pominięciem formalnego pożyczkodawcy czyli skarżącej.

Skarżąca w tym zakresie w skardze podnosi, że takie działanie było podyktowane uniknięciem ryzyka kursowego, w związku z udzieleniem pożyczki

w walucie euro, podczas gdy walutą skarżącej jest frank szwajcarski. Jednak słusznie zauważa organ, że walutą spółki zarządzającej funduszem i samego funduszu jest również frank szwajcarski. W powiązaniu z nieprzywiązywaniem większej wagi do kwestii formalnej umowy, co przejawiało się zdaniem Sądu właśnie brakiem daty jej zawarcia wskazuje, że skarżąca jedynie z formalnego punktu widzenia była pożyczkodawcą. W tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją wskazywaną w Komentarzu do Modelowej konwencji, tj. odrębności osoby uprawnionej do odsetek od osoby właściciela wierzytelności, z tytułu której odsetki są wypłacane.

Należy zwrócić również uwagę, że ze sprawozdania finansowego skarżącej za 2020 r. w wynika, iż kwoty udzielonych pożyczek jednostkom powiązanym wraz

z należnościami z tytułu odsetek są mniejsze od kwoty zaciągniętych pożyczek od innych jednostek powiązanych, a to wskazuje, że skarżąca faktycznie nie ma możliwości swobodnego decydowania o przeznaczeniu otrzymanych odsetek czy dywidend, ale zobowiązana jest należności te dalej przekazać do podmiotów z Grupy w celu wywiązania się ze swoich zobowiązań umownych. Dodatkowo za 2020 r. koszty odsetkowe wobec podmiotów Grupy były wyższe niż przychody z tytułu odsetek wobec podmiotów z Grupy, czyli jak słusznie zwraca uwagę organ, skarżąca w całości otrzymane odsetki przekazała dalej. Zwrócić należy także uwagę, że

w bilansie za 2019 r. skarżąca wykazała jedynie długoterminowe zobowiązania wobec podmiotów z Grupy, nie wykazując zobowiązań wobec podmiotów trzecich. Czyli długoterminowe finansowanie pozyskiwała jedynie od podmiotów z Grupy, nie wykazała bowiem żadnych pożyczek bankowych czy też od podmiotów niepowiązanych. Analogicznie w 2020 r. także nie zostały wykazane pożyczki bankowe. Skarżąca jest więc powołana w celu dokonywania przepływów finansowych w obrębie grupy kapitałowej. Należy zwrócić uwagę, że umowa pożyczki w 2019 r. udzielona spółce zależnej została sfinansowana z pożyczki

z podporządkowaniem udzielonej przez fundusz skarżącej. W informacji dodatkowej do rocznego sprawozdania finansowego wynika, że udzielona została pożyczka

w wysokości 1.486.252.603 CHF, z bilansu wynika natomiast że zobowiązania krótkoterminowe i długoterminowe wobec podmiotów z Grupy i akcjonariuszy wynoszą łącznie 1.486.267.769 CHF. Innymi słowy całe finansowanie swojej działalności skarżąca uzyskała z funduszu.

Dodatkowo skarżąca nie posiada żadnych środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych, urządzeń służących do wykonywania działalności gospodarczej, nie zatrudnia żadnych pracowników. Co więcej do akt sprawy przedłożona została umowa najmu umeblowanych stanowisk pracy biurowej zawarta pomiędzy C. S. A. z C. S. F. M. A. działającym

w charakterze przedstawiciela podnajemców. Na mocy tej umowy najem rozpoczął się z mocą wsteczną od 1 stycznia 2020 r., jednak w umowie nie wskazano daty jej zawarcia. Z umowy wynika, że na powierzchni 74,2 m2 składającej się z trzech pomieszczeń i korytarza mieszczą się stanowiska pracy aż dziesięciu spółek z Grupy C. S.. Innymi słowy, skarżąca, która posiada udziały kapitałowe w aż 39 spółkach (na 2020 r.) po pierwsze nie zatrudnia żadnych pracowników, po drugie wynajmuje powierzchnię biurową wspólnie z innymi dziesięcioma podmiotami, a po trzecie umowa najmu jest zawarta z datą wsteczną oraz sama nie nosi daty jej zawarcia, co zdaniem Sądu potwierdza słuszne stanowisko organu o jedynie formalnej strukturze, w której uczestniczy skarżąca oraz braku prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej. Co więcej nawet koszty z tytułu zarządzania

i biurowe trafiają do podmiotu z Grupy tj. C. S. A. M. ([...]. Potwierdzeniem tego jest także okoliczność, że te same osoby w różnym czasie pełnią określone funkcje w różnych podmiotach Grupy C. S..

Skarżąca, która jest udziałowcem kilkudziesięciu innych spółek,

a jednocześnie sama nie zatrudnia żadnych pracowników, nie posiada żadnych środków trwałych, jest zarządzana przez osoby wchodzące w skład także innych podmiotów z grupy, swoje finansowania opiera na środkach finansowych funduszu oraz uzyskiwane przychody przekazuje dalej do funduszu nie powinna być uważana za podmiot rzeczywiście uprawniony do otrzymania odsetek i dywidend. Skarżąca jest jedynie formalnie odbiorcą tych należności, ale ekonomicznie nie ma możliwości nimi dysponowania we własnym zakresie. Powiązania prawne pomiędzy skarżącą,

a funduszem i zarządzającą nim spółką wskazują, że skarżąca jest skrępowana takimi uregulowaniami wobec podmiotów z Grupy, które uniemożliwiają jej realny wpływ na decydowanie o przedmiotowych należnościach. W tym miejscu zgodzić się należy z organem, że skarżąca nie jest beneficjentem otrzymywanych płatności

w sensie ekonomicznym, bowiem oddzielenie ryzyka inwestycyjnego od ryzyka operacyjnego spółek zarządzających nieruchomościami, w tym w Polsce, powoduje, że funkcjonowanie skarżącej umożliwia uniknięcie ryzyka ewentualnej egzekucji

z aktywów funduszu, który jako wierzyciel udzielający pożyczek uzyskuje natomiast jedno, wspólne zabezpieczenie podlegające egzekucji pod prawem szwajcarskim.

W związku z tym przyznać należy rację organowi, że za jedynego udziałowca skarżącej należy uznać fundusz, który nie podlega w Szwajcarii opodatkowaniu podatkiem dochodowym, a to powoduje, że uprawnione jest twierdzenie, że funkcjonowanie skarżącej podyktowane jest w głównej mierze potrzebą dostosowania prowadzonej przez fundusz działalności inwestycyjnej do wymogów warunkujących skorzystanie ze zwolnienia podatkowego. W tym przypadku funkcjonowanie skarżącej podporządkowane jest celom funduszu, co wskazuje na okoliczność, że rzeczywisty właścicielem należności z tytułu odsetek i dywidend jest właśnie fundusz, a nie skarżąca. Jedynie na marginesie można zwrócić wagę, że kapitał zakładowy skarżącej określony i wpłacony jest jedynie na poziomie minimalnej dopuszczalnej prawem wysokości. W tym sensie jest on nieadekwatny do rozmiaru prowadzonych przez skarżącą inwestycji w spółki nieruchomościowe na całym świecie.

W tym miejscu można przywołać cele jakie wskazuje skarżąca w zakresie swojego powstania i funkcjonowania. Jak wynika z wniosku podstawowym celem skarżącej jest m.in. bezpośrednie posiadanie nieruchomości krajowych

i zagranicznych, a w tym celu skarżąca może m.in. nabywać i zbywać nieruchomości w kraju i za graniczą. Jednocześnie skarżąca jest podmiotem funkcjonującym na rynku już od ponad dekady. Pomimo jednak szerokiej działalności jaką prowadzi skarżąca, jej kapitał zakładowy jest minimalny, nie posiada ona żadnych środków trwałych, nie posiada żadnej nieruchomości, chociaż jest to jej podstawowym celem, a finansowanie uzyskuje od jedynego akcjonariusza. Wszystkie te okoliczności razem ocenione dają podstawę do wywiedzenia wniosku, że nie można uważać skarżącej za rzeczywistego właściciela należności. Doświadczenie życiowe wskazuje, że taka spółka jak skarżąca, posiadająca udziału w spółkach zależnych na całym świecie, powinna co najmniej posiadać odpowiednie zaplecze zarówno osobowe jak i logistyczne czy lokalowe. Oczywiście wydzielenie ze struktury organizacyjnej spółki niektórych realizowanych przez nią samodzielnie funkcji

i przekazanie ich do wykonania innym podmiotom jest możliwe. Jednak pewne zadania z przyczyn obiektywnych nie podlegają outsourcingowi, np. z uwagi na ochronę ważnych i istotnych danych spółki lub też know-how.

Klauzula rzeczywistego właściciela w pewnym sensie nakazuje badać głębokość relacji pomiędzy podatnikiem a przedmiotem opodatkowania, gdzie za kluczową należy uznać przesłankę swobody podejmowania decyzji co do wykorzystania otrzymanej należności. Założenie stojące u podstaw dodania kryterium rzeczywistej działalności gospodarczej, badania "substancji" opiera się na tezie, że podmiot "pusty" nie może ekonomicznie zarządzać, swobodnie decydować o przeznaczeniu otrzymanych środków, tj. nie dysponuje atrybutami właścicielskimi, co eliminuje go ze zbioru rzeczywistych właścicieli.

Zdaniem Sądu, pomimo że skarżąca stara się wykazać iż samodzielnie decyduje o otrzymywanych należnościach z tytułu odsetek i dywidend, posiada zakumulowane zyski z lat ubiegłych, a sprawozdanie finansowe funduszu dotyczy sytuacji finansowej całej grupy, to jednak oceniając obiektywnie całokształt materiału dowodowego można wywieść wniosek, że skarżąca jest podmiotem pośredniczącym, istniejącym w strukturze grupy w celu optymalizacji podatkowej przejawiającej się

w minimalizowaniu obciążeń podatkowych, co w świetle powołanych już dyrektyw powinno zostać ocenione jako działanie z nadużyciem prawa – wyłączające możliwość skorzystania ze zwolnienia podatkowego.

Podsumowując, w ocenie Sądu, uprawnione było twierdzenie organu, że skarżącej nie można uznać za rzeczywistego właściciela odsetek, a tym samym zasadnie organ powziął wątpliwości co do zgodności jej oświadczenie o byciu właścicielem należności za zgodne ze stanem rzeczywistym.

Zdaniem Sądu z wyroku Trybunał Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-115/16 wynika jeszcze jedna ważna kwestia, mająca potwierdzenie także we wcześniejszym orzecznictwie. Rzecznik Generalna w opinii zajęła stanowisko, że spółki luksemburskie podlegają nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu

w Luksemburgu i podlegają w tym kraju opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych, a z żadnego przepisu dyrektywy Rady 2003/49/WE nie wynika, iż faktyczne opodatkowanie właściciela w określonej wysokości stanowi przesłankę zwolnienia. Jeżeli w państwie rezydencji właściciel wykazuje odpowiednio wysokie koszty operacyjne (czy też straty przeniesione z lat poprzednich), nie prowadzi to do konkretnego opodatkowania, jednak podatnik ten podlega opodatkowaniu podatkiem od osób prawnych. Dlatego też jest on objęty zakresem zastosowania dyrektywy Rady 2003/49/WE i jego dochody z odsetek będą wówczas także opodatkowane

w państwie członkowskim. Tak jest również, w przypadku gdy w państwie rezydencji właściciela istnieje tylko niewielkie obciążenie podatkiem od osób prawnych i nie ma opodatkowania u źródła. Owo efektywne opodatkowanie, które może być niskie lub wręcz żadne, jest skutkiem autonomii podatkowej każdego państwa. Skoro na skutek braku harmonizacji podatków dochodowych dozwolona jest w prawie Unii konkurencja podatkowa pomiędzy państwami członkowskimi, to nie można zarzucać podatnikowi, że w rzeczywistości (to znaczy nie tylko na papierze) czyni użytek

z oferowanych przez poszczególne państwa członkowskie korzyści związanych

z daną lokalizacją (pkt 83 i 84 Opinii).

Co znamienne Trybunał Sprawiedliwości nie podzielił tego stanowiska, jak również nie odwołał się do swoich wcześniejszych orzeczeń dotyczących podmiotów holdingowych (Wyroki TS: z 7.09.2017 r., C-6/16, Eqiom SAS, Enka SA przeciwko Ministre des Finances et des Comptes public, EU:C:2017:641; z 20.12.2017 r., C-504/16 i C-613/16, Deister Holding przeciwko Bundeszentralamt für Steuern and Juhler Holding przeciwko Bundeszentralamt für Steuern, EU:C:2017:1009) przyjmując, że spółka – odbiorca płatności pasywnych – musi podlegać efektywnemu opodatkowaniu w państwie członkowskim swojej rezydencji podatkowej. Uzasadnił taką wykładnię, stwierdzając: "Tę wykładnię zakresu trzeciej przesłanki wspomnianej w pkt 147 niniejszego wyroku potwierdza, po pierwsze, art. 1 ust. 5 lit. b) dyrektywy 2003/49, z którego wynika, że stały zakład można uznać za właściciela odsetek

w rozumieniu owej dyrektywy jedynie, «jeżeli odsetki [otrzymane przez ten zakład] stanowią przychód, w odniesieniu do którego zakład stały podlega w państwie członkowskim, w którym się znajduje, jednemu z podatków wymienionych w art. 3 lit. a) [ppkt] (iii) [rzeczonej dyrektywy]», oraz, po drugie, cel tej dyrektywy, którym jest, jak w istocie przypomniano w pkt 85 niniejszego wyroku, zapewnienie, aby te odsetki były opodatkowane w jednym tylko państwie członkowskim, tylko raz".

W tym kontekście TSUE zrównał sytuację prawnopodatkową stałego zakładu oraz spółki, gdzie taki wymóg jest literalnie przewidziany w dyrektywie Rady 2003/49/WE jedynie względem stałego zakładu. W efekcie zarówno zwolnienie podmiotowe – ogólne dla spółki otrzymującej odsetki, jak i zwolnienie przedmiotowe – dla dochodu z tytułu otrzymywanych odsetek powinny zostać uznane za dyskwalifikujące taką spółkę z przywilejów płynących z tej dyrektywy (zob.

F. Majdowski, ibidem).

Natomiast w wyroku TSUE z dnia 8 marca 2017 r., sygn. C-448/15 wskazano, że "Dyrektywę Rady 90/435/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich należy interpretować w ten sposób, że jej art. 5 ust. 1 nie stoi na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, zgodnie z którym podatek od dochodów kapitałowych jest pobierany od dywidend wypłaconych przez spółkę zależną mającą siedzibę w tym państwie członkowskim na rzecz przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania w rozumieniu przepisów podatkowych mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, podlegającego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych według stawki zerowej, pod warunkiem że wszystkie jego zyski są wypłacane na rzecz jego akcjonariuszy, ponieważ podmiot taki nie stanowi "spółki państwa członkowskiego" w rozumieniu owej dyrektywy. Należy zauważyć w tym względzie, że art. 2 lit. c) dyrektywy 90/435 ustanawia pozytywne kryterium kwalifikacyjne, a mianowicie podleganie danemu podatkowi, oraz negatywne kryterium, czyli brak zwolnienia z tego podatku

i nieposiadanie możliwości wyboru. Ustanowienie tych dwóch kryteriów, jednego pozytywnego i drugiego negatywnego, prowadzi do stwierdzenia, że przesłanka przewidziana w art. 2 lit. c) wspomnianej dyrektywy nie tylko wymaga, aby spółka była objęta zakresem stosowania danego podatku, ale także ma na celu wykluczenie sytuacji wiążącej się z możliwością, iż pomimo opodatkowania tym podatkiem spółka nie jest rzeczywiście zobowiązana do zapłaty wskazanego podatku. Otóż, chociaż spółka podlegająca opodatkowaniu danym podatkiem według zerowej stawki, pod warunkiem że wszystkie zyski są wypłacane na rzecz jej akcjonariuszy, nie jest formalnie zwolniona z tego podatku, znajduje się ona niemniej praktycznie w takiej samej sytuacji jak ta, którą przesłanka przewidziana w art. 2 lit. c) dyrektywy 90/435 ma na celu wykluczyć, czyli sytuacja, w której spółka nie jest zobowiązana do zapłaty tego podatku. Jak zauważył rzecznik generalny w pkt 43 i 44 opinii, zawarcie

w uregulowaniu prawa krajowego przepisu, zgodnie z którym określona kategoria spółek może w pewnych okolicznościach korzystać z opodatkowania stawką zerową, sprawia bowiem, że spółki te nie podlegają temu podatkowi (zob. także wyrok z dnia 20 maja 2008 r., Orange European Smallcap Fund, C-194/06, EU:C:2008:289, pkt 33, 34)."

W przedmiotowej sprawie w pisemnym oświadczeniu z dnia 22 lutego 2022 r. skarżąca podała, że zyski z dywidend mogą podlegać zwolnieniu z opodatkowania pod warunkiem spełnienia określonych kryteriów, których nie przedstawiła. Skarżąca z jednej strony oświadcza, że podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów i nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania (oświadczenie z dnia 15 grudnia 2020 r.), a z drugiej strony jednak wskazuje, że zyski z dywidend wypłacanych na jej rzecz mogą podlegać zwolnieniu

z opodatkowania (zwolnieniu partycypacyjnemu) pod warunkiem wypełnienia konkretnych kryteriów zgodnie z przepisami prawa podatkowego obowiązującego

w Szwajcarii (oświadczenia z dnia 22 lutego 2022 r.). W związku z tym nie można zasadnie twierdzić, także w świetle powołanych wyżej wyroków, że skarżąca podlega opodatkowaniu efektywnemu w Szwajcarii, skoro w określonych warunkach przepisy szwajcarskie przewidują zwolnienie z opodatkowania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że to strona ma wykazać we wniosku o wydanie opinii o stosowaniu preferencji, że spełnia warunki określone w art. 21 ust. 3-9 lub w art. 22 ust. 4-6 ustawy o CIT. Jeżeli skarżąca oświadcza, że zyski z dywidend mogą podlegać zwolnieniu z opodatkowania to tym samym nie wykazuje, że nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania.

Zdaniem Sądu organ wykazał również, że istnieje uzasadnione przypuszczenie wydania decyzji z zastosowaniem art. 22c ustawy o CIT. Przepis ten reguluje tzw. małą klauzulę przeciw unikaniu opodatkowania, która w ściśle określonych w ustawie wypadkach umożliwia odmowę przewidzianych w danych sytuacjach uprawnień. W sytuacji, gdy stan faktyczny wykaże brak wystarczającego uzasadnienia gospodarczego czynności rzeczywiście dokonanych przez podatnika, organ podatkowy jest władny pominąć konsekwencje tych działań, które wynikałyby

z normalnego zastosowania przepisów prawa podatkowego. Dochodzi więc do pozbawienia podatnika preferencji, które powinny przysługiwać mu na podstawie zawartych w ustawach podatkowych przepisów.

Innymi słowy zwolnienia od podatku pobieranego u źródła nie stosuje się jeżeli istnieje uzasadnione przypuszczenie, że skorzystanie ze zwolnienia było sprzeczne w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem tych przepisów lub głównym lub jednym z głównych celów dokonania transakcji lub innej czynności albo wielu transakcji lub innych czynności, a sposób działania był sztuczny. Celem przepisów jest niewątpliwie unikanie podwójnego opodatkowania, ale równoważnym celem jest także zapobieganie nadużyciom.

TSUE wskazuje na niektóre czynniki, mogące stanowić oznaki sztucznego scenariusza, takie jak między innymi transfer dywidend lub odsetek w bardzo krótkich terminach do spółek pozaeuropejskich, brak uzasadnienia ekonomicznego lub rzeczywistej działalności gospodarczej w spółkach pośrednich (oprócz transferu dochodów), czysto formalny charakter struktury grupy kapitałowej, ocena funduszy własnych spółek pośrednich lub istnienie umów umożliwiających przepływy środków pieniężnych pomiędzy poszczególnymi spółkami uczestniczącymi w strukturze.

W ocenie Sądu powinno się analizować obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez osoby trzecie elementy np. jak stopień fizycznego istnienia podmiotu pod względem lokalu, personelu i wyposażenia (zob. wyrok Trybunału (wielka izba) z dnia 26 lutego 2019 r. w sprawie C-135/17).

W przypadku skarżącej elementy, na które zwraca uwagę TSUE wystąpiły. Przede wszystkim skarżąca funkcjonuje wśród podmiotów w ramach struktury ściśle sformalizowanej i powiązanej, dokonując inwestycji w spółki zależne pozyskuje finansowanie w przeważającej mierze od swojego akcjonariusza, nie zaciągając zobowiązań poza Grupą, nabywa udziały w spółkach zależnych z różnych krajów świata, jednocześnie posiadając własne zaplecze osobowo – lokalowe zupełnie nieadekwatne do rozmiaru prowadzonych inwestycji. Z przedłożonych dokumentów wynika, że przychody uzyskiwane są następnie prawie w całości przekazywane do jedynego akcjonariusza. Taki sposób funkcjonowania skarżącej tj. brak wystarczającego zaplecza, zupełne pominięcie skarżącej jako pożyczkodawcy

i wypłata kwoty pożyczki bezpośrednio na rachunek bankowy pożyczkobiorcy przez sam fundusz, czy zupełne nieprzywiązywanie uwagi do warunków lokalowych wskazują na to, że skarżąca w strukturze grupy kapitałowej wykazuje cechy świadczące o tym, że jej działalność podyktowana i podporządkowana jest w głównej mierze celowi polegającemu na minimalizowaniu obciążeń podatkowych.

Ostatnią przesłanką umożliwiającą odmowę wydania opinii jest istnienie uzasadnionego przypuszczenia, że podatnik, nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej w kraju siedziby tego podatnika dla celów podatkowych. Jak zostało to już wyżej wskazane skarżąca, która posiada udziały w tak wielu spółkach zależnych jednocześnie posiada własne zaplecze nieadekwatne do prowadzonej działalności. Nie zatrudnia pracowników, współdzieli lokal z kilkoma innymi podmiotami, nie ma żadnych środków trwałych, a okoliczności jakie wynikają m.in. z umowy najmu wskazują, że w istocie skarżąca tylko formalnie prowadzi działalność,

w rzeczywistości jest konstrukcją czysto formalną w strukturach grupy kapitałowej.

W ocenie Sądu jej działalność ogranicza się do transferu środków finansowych

w obrębie grupy kapitałowej.

W ocenie Sądu nie są także zasadne zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Skarżąca zarzuca bowiem naruszenie art. 120, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 w związku z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z tymi przepisami Organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, Organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona,

a postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

Jednocześnie na mocy art. 26b ust. 9 ustawy o CIT w zakresie nieuregulowanym w ust. 1-8 stosuje się odpowiednio przepisy art. 28b ust. 2, 3, 5-8

i 11 oraz przepisy art. 120, art. 121 § 1, art. 125, art. 126, art. 129, art. 130, art. 135, art. 140, art. 143, art. 165 § 3b, art. 165a, art. 168, art. 169 § 1-2, art. 170, art. 171, art. 208, art. 213 w zakresie uzupełniania lub sprostowania pouczenia co do prawa wniesienia skargi do sądu administracyjnego, art. 214, art. 215 oraz działu

IV rozdziałów 3a, 5, 6, 7, 10, 11, 14, 16 i 23 Ordynacji podatkowej.

Takie odesłanie wskazuje na konieczność każdorazowego zbadania, czy dany przepis ustawy, do którego odesłano, można zastosować tak, aby nie doszło do wypaczania zasad postępowania w przedmiocie wydania opinii oraz aby uregulowania Ordynacji podatkowej pozostawały podporządkowane przepisom ustawy o CIT w zakresie procedury wydawania opinii. W ustawie o CIT odesłanie nie zostało sformułowane w sposób ogólny i nieostry, przeciwnie, w powołanym art. 26b ust. 9 zawarto zamknięty katalog przepisów Ordynacji podatkowej znajdujących zastosowanie na gruncie postępowania w przedmiocie wydania opinii z jasno wskazanymi wyłączeniami w tym zakresie. Odesłanie do innych przepisów ustawy

o CIT także jest ściśle limitowane, bowiem odpowiednie zastosowanie znajdzie wyłącznie art. 28b ust. 2, 3, 5-8 i 11. Do zastosowania danego przepisu konieczna jest więc modyfikacja uwzględniająca specyfikę instytucji, do której jest stosowany. Potwierdzeniem powyższego jest porównanie treści odesłania zawartego w art. 26b ust. 9 ustawy o CIT z odesłaniem zawartym w art. 28b ust. 16 ustawy, który przewiduje, że w zakresie nieuregulowanym w art. 28b ust. 1-15, 17 i 18 stosuje się odpowiednio przepisy art. 130, art. 131, art. 135, art. 140, art. 141, art. 143 oraz działu IV rozdziałów 1, 3a, 5-16, 17-20, 22 i 23 Ordynacji podatkowej. W tym przypadku odesłanie do rozdziału 1 działu IV jest pełne, czyli także do art. 122 Ordynacji podatkowej określającego zasadę ogólną prawdy materialnej.

Należy wyraźnie odróżnić charakter opinii o stosowaniu preferencji od zwrotu podatku z tytułu wypłaconych należności. W tym drugim przypadku organ obwiązany jest do weryfikacji zasadności zwrotu, włącznie z obowiązkiem weryfikacji w ramach kontroli podatkowej lub kontroli celno-skarbowej lub postępowania podatkowego,

w tym kontroli, o której mowa w ust. 9, czyli kontroli podatkowej na terytorium państwa siedziby podatnika dla celów podatkowych. Spoczywa więc na nim obowiązek ustalenia wszystkich istotnych okoliczności w sprawie. Natomiast celem opinii jest potwierdzenie, że podatnik spełnia wszystkie warunki do zastosowania zwolnienia, ale jednocześnie nie zachodzi podejrzenie nadużycia prawa. Nie dokonuje się w tym zakresie szczegółowej oceny stanu faktycznego. To wnioskodawca posiada pełnię wiedzy oraz dowody na potwierdzenie, że spełnia wymagania prawne do zwolnienia z poboru podatku. Innymi słowy w interesie wnioskodawcy jest przedstawienie pełnego materiału dowodowego, na bazie którego organ władny będzie dokonać oceny czy spełnione zostały przesłanki do wydania opinii. Nie ma więc racji skarżąca zarzucając organowi naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej, gdyż przepis ten expressis verbis wyłączony jest ze stosowania.

Także w ocenie Sądu, nie jest naruszeniem przepisów niezastosowanie art. 28b ust. 8 ustawy o CIT. Należy raz jeszcze podkreślić, że odesłanie do innych przepisów nie jest odesłaniem prostym. Powołany przepis przewiduje, że w celu weryfikacji zwrotu organ podatkowy niezwłocznie po otrzymaniu wniosku o zwrot podejmuje działania polegające w szczególności na wystąpieniu z wnioskiem

o udzielenie informacji podatkowych do właściwego organu innego państwa, w tym

w zakresie spełniania przez podatnika warunków będących przedmiotem oświadczeń, o których mowa w ust. 4 odpowiednio w pkt 4-6 czy też weryfikacji zgodności danych wskazanych we wniosku oraz danych posiadanych przez organ podatkowy lub uzyskanych na wniosek, o którym mowa w pkt 1, z warunkami niepobrania podatku, zastosowania zwolnienia lub stawki podatku, wynikającymi

z przepisów szczególnych lub umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, których stroną jest Rzeczpospolita Polska, oraz na ustaleniu, czy podatnik, o którym mowa

w art. 3 ust. 2, prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą w kraju, w którym ma siedzibę dla celów podatkowych, przy czym przepis art. 26 ust. 1h stosuje się odpowiednio. Działania te są jedynie przykładowe na co wskazuje sformułowanie

"w szczególności". Dodatkowo działania te wprost zmierzają do ustalenia prawdy materialnej, czyli wszechstronnego i dokładnego ustalenia stanu faktycznego, a jak zostało to wskazane wyżej w postępowaniu w przedmiocie wydania opinii na organ podatkowy nie został nałożony obowiązek ustalania prawdy materialnej.

Należy wyraźnie wskazać, że zasada prawdy materialnej nie ma zastosowania do postępowania w przedmiocie wydania opinii, bowiem gdyby wolą ustawodawcy było nałożenie na organ obowiązku dążenia do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, wyraźnie odwołałby się do tego przepisu, ja zrobił to w art. 28b ust. 16 ustawy o CIT. W tym zakresie odpowiednie zastosowanie znajdzie emanacja zasady prawdy obiektywnej, tj. art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, ale co ważnie jedynie odpowiednio. Zgodnie tym przepisem organ podatkowy jest obowiązany zebrać

i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W postępowaniu

w przedmiocie wydania opinii organ obowiązany będzie jedynie do wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co ważne przedłożonego przez stronę. Organ nie jest zobowiązany do pozyskiwania materiału dowodowego samodzielnie. Postępowanie w przedmiocie wydania opinii różni się zasadniczo od postępowania podatkowego sensu stricte, ponieważ ma charakter ocenny w stosunku do materiału dowodowego przestawionego przez stronę, nie tylko w postaci dokumentów istotnych z punktu widzenia przesłanek zwolnienia podatkowego, ale również oświadczeń wnioskodawcy, które podlegają analizie w zakresie ich zgodności z rzeczywistością.

Nie podziela więc Sąd zarzutów naruszenia przepisów postępowania, gdyż wnioski wyprowadzone przez organ znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym, nie są one także pozbawione logiki czy pomijają istotne okoliczności wskazane przez skarżącą.

Mając na uwadze powyższe skargę należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.).