Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2472/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 99 ust. 1, 2 i 3 pkt 2 i 3
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 491 par 1; art. 492 par 1 pkt 1; art. 494 par 1 i 2;
journal: Dz.U. 2013 poz 1030
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2017 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF) zaskarżoną decyzją z [...] września 2016 r. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej WIF) z [...] grudnia 2015 r., którą odmówiono dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] w zakresie podmiotu uprawnionego do prowadzenia tej apteki, tj. z P. sp. z o.o. z siedzibą w [...] na B. sp. z o.o. z siedzibą w [...] oraz w zakresie nazwy tej apteki, tj. z "[...]" na "[...]".

Jako podstawę prawną skarżonej decyzji wskazano art. 115 ust. 1 pkt 4 oraz art. 99 ust. 3 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 2 i ust 4 oraz art. 108 ust. 4 pkt 4 lit. a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 281 ze zm.), dalej p.f. w zw. z art. 494 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2013 r., poz. 1030 ze zm.), dalej k.s.h., a także art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2015 r., poz. 184), u.o.k.k.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W grudniu 2012 r. WIF udzielił na rzecz P. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej uprawniony) zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...].

We wrześniu 2014 r. B. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej skarżąca) złożyła do WIF wniosek o zmianę zezwolenia w zakresie zarówno nazwy ww. apteki, tj. z "[...]" na "[...]", jak i podmiotu uprawnionego do prowadzenia tej apteki z dotychczasowego uprawnionego na skarżącą. W uzasadnieniu wskazała, że z dniem [...] września 2014 r. nastąpiło połączenie obu ww. spółek w trybie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. poprzez przeniesienie całego majątku spółki uprawnionego na skarżącą.

WIF wezwał skarżącą do złożenia oświadczenia dotyczącego jej członkostwa w grupie kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz do wskazania podmiotów przez nią kontrolowanych w sposób bezpośredni, w szczególności podmiotów zależnych w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów.

W odpowiedzi skarżąca stwierdziła, że zmiana nazwy apteki nie powoduje jakichkolwiek przekształceń z punktu widzenia przepisów antykoncentracyjnych. Postępowanie w przedmiocie zmiany pozwolenia na prowadzenie apteki nie jest postępowaniem w przedmiocie cofnięcia tego pozwolenia i nie może być w takowe przekształcone. Na potwierdzenie załączyła do sprawy opinie prawne sporządzone przez prof. dr. hab. [...] i przez prof. dr. hab. [...].

I.

WIF decyzją z [...] grudnia 2014 r. odmówił dokonania zmiany zezwolenia oraz stwierdził wygaśnięcie tego zezwolenia. W uzasadnieniu wskazał, że skarżąca wraz z innymi spółkami tworzy grupę kapitałową, której członkowie posiadają na terenie województwa [...] aptek ogólnodostępnych. Wskazał, że na dzień wydania tej decyzji na terenie tegoż województwa działo 575 aptek ogólnodostępnych, natomiast ilość aptek prowadzonych przez ww. grupę kapitałową, którą zarządza skarżąca, przekracza maksymalny, ustawowy próg 1%.

Skarżąca od tej decyzji wniosła odwołanie.

Do odwołania dołączyła opinie prof. dr. hab. [...] oraz prof. dr. hab. [...] traktujące o dopuszczalności cofnięcia zezwolenia, sukcesji administracyjnej w przypadku łączenia spółek oraz o zasadzie odpowiedzialności Skarbu Państwa i organów inspekcji farmaceutycznej. Nadto załączyła kopie decyzji wydanych przez WIF z innych województw, zmieniające zezwolenia.

W ślad za odwołaniem skarżąca złożyła także sporządzoną przez prof. dr. hab. [...] ekspertyzę prawną w sprawie legalności decyzji o cofnięciu oraz wygaśnięciu zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych wydanych w stosunku do niej.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] września 2015 r. uchylił decyzję WIF z [...] grudnia 2014 r. w całości i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Stwierdził, że WIF postępowanie przeprowadził z naruszeniem art. 7, art. 77, art. 9, art. 61 § 1 i § 4 oraz art. 104 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., gdyż organ stwierdzając wygaśnięcie zezwolenia po pierwsze wyszedł poza żądanie skarżącej, a po za tym w ogóle takiego postępowania nie wszczął. Organ odwoławczy polecił WIF, aby ten ponownie rozpoznając sprawę:

1. zebrał materiał dowodowy w zakresie prowadzonych przez skarżącą i członków grupy kapitałowej aptek;

2. wskazał na podstawie jakich dowodów ustalił okoliczność prowadzenia przez skarżącą na terenie województwa [...] aptek i właściwie to uzasadnił;

3. rozstrzygnął co do wszystkich żądań skarżącej, a także - jeżeli uzna, że zachodzą przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia, wszcząć w tym zakresie postępowanie administracyjne z urzędu i zawiadomił o tym strony tego postępowania.

II.

WIF ponownie rozpoznając sprawę dołączył do akt sprawy: zezwolenia na prowadzenie aptek; wydruki z rejestru aptek ogólnodostępnych funkcjonujących na terenie województwa [...] aktualne na [...] października 2015 r. oraz aktualne odpisy i wydruki z Krajowego Rejestru Sądowego podmiotów powiązanych, o czym zawiadomił skarżącą. Jednocześnie organ wyjaśnił skarżącej, że zarówno podmiot ubiegający się o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki, jak i podmiot już prowadzący aptekę, jak również podmiot ubiegający się o zmianę zezwolenia na jego rzecz na skutek przejęcia innego podmiotu - jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, musi spełniać warunek:

• nieprowadzenia na terenie danego województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo nieprowadzenia przez podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, łącznie więcej niż1 % aptek na terenie danego województwa;

• nieuczestniczenia w grupie kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie danego województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych.

Wskazując na powyższe stanowisko, na podstawie art. 50 § 1 k.p.a., WIF wezwał skarżącą do złożenia oświadczenia czy podtrzymuje ona swój wniosek o zmianę zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...], a to z uwagi na fakt, że z wydruku z rejestru aptek ogólnodostępnych funkcjonujących w województwie [...] wynika, że na dzień [...] października 2015 r. w województwie tym działa 581 aptek ogólnodostępnych.

Jak wynika z akt sprawy skarżąca nie odpowiedziała na powyższe wezwanie.

WIF ostatecznie odmówił dokonania zmiany zezwolenia zgodnie z żądaniem skarżącej zarówno w części dotyczącej podmiotu uprawnionego do jej prowadzenia apteki, jak i dokonania zmiany nazwy tej apteki. W uzasadnieniu wskazał, że w oparciu dołączone przy ponownym rozpoznaniu sprawy dokumenty ustalił, że skarżąca na terenie województwa [...], na podstawie wydanego na jej rzecz zezwolenia prowadzi jedną aptekę, tj. w [...] przy ul. [...], a także - w wyniku połączenia jej z:

1. C. sp. z o. o. z siedzibą w [...] przejęła prowadzenie dwóch aptek na terenie województwa [...], tj. w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...];

2. P. sp. z o. o. z siedzibą w [...] przejęła prowadzenie dwóch aptek na terenie województwa [...], tj. w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...];

3. G. sp. z o. o. z siedzibą w [...] przejęła prowadzenie na terenie województwa [...] apteki w [...] przy ul. [...].

Ustalając liczbę aptek WIF wskazał także, że skarżąca jest jedynym wspólnikiem:

1. P. sp. z o. o. z siedzibą w [...], która na terenie województwa [...], na podstawie udzielonych zezwoleń prowadzi dwie apteki w [...], tj. przy ul. [...] oraz przy ul. [...], zaś w wyniku połączenia P. sp. z o. o. z siedziba w [...] z O. sp. z o.o. z siedziba w [...] przejęła także prowadzenie apteki w [...] przy ul. [...];

2. K. sp. z o.o. z siedzibą w [...], która prowadzi na terenie województwa [...] cztery apteki w [...], tj. przy ul. [...], przy ul. [...], przy ul. [...] oraz przy ul. [...];

4. C. sp. z o. o. z siedzibą w [...], która przejęła C. sp. z o.o. z siedzibą w [...], prowadzącą na terenie województwa [...] aptekę w [...] przy ul. [...];

5. A. sp. z o.o. z siedzibą w [...], która prowadzi na terenie województwa [...] pięć aptek tj. w [...] przy ul. [...], w [...] przy ul. [...], w [...] przy ul. [...] oraz przy ul. [...], a także w [...] przy ul. [...];

6. A. sp. z o.o. z siedzibą w [...], która prowadzi na terenie województwa [...] dwie apteki, tj. w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...].

WIF ustalił także, że członkami zarządów ww. spółek, według zapisów KRS, na dzień wydania decyzji, byli:

1. u skarżącej m.in.: [...],[...],[...],[...];

2. w P.: [...]i, [...],[...];

3. w K.: [...],[...],[...];

4. w C.: [...],[...], [...];

5. w A.: [...],[...],[...];

6. w A.: [...],[...],[...].

W oparciu o art. 4 pkt 4 i pkt 14 u.o.k.k. organ stwierdził, że skarżąca, będąc jednocześnie jedynym wspólnikiem ww. Spółek, tworzy z nimi grupę kapitałową w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 99 ust. 1 p.f. apteka ogólnodostępna może być prowadzona tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia, przy czym - stosownie do art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f., zezwolenia takiego nie wydaje się jeżeli podmiot ubiegający się o nie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych.

WIF uznał, że skarżąca, jako tworząca wraz z pozostałymi ww. Spółkami grupę kapitałową, w sumie prowadzi na terenie województwa [...] łącznie [...] aptek ogólnodostępnych, co stanowi więcej niż 1% aptek na terenie tego województwa. Według stanu na dzień [...] października 2015 r. w omawianym województwie działało 581 aptek ogólnodostępnych, zaś na dzień wydania niniejszej decyzji tych aptek funkcjonowało już 590. Zatem przyjął, że na terenie tego województwa grupa kapitałowa nie mogła prowadzić więcej niż 6 aptek. W konsekwencji dokonanie zmiany zezwolenia zgodnie z wnioskiem skarżącej doprowadziłoby do ominięcia zakazu z art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f., gdyż grupa kapitałowa, której członkiem jest skarżąca, na terenie ww. województwa prowadziłaby [...] aptek ogólnodostępnych przy liczbie granicznej 6 aptek.

Ustosunkowując sie do zarzutów skarżącej organ wyjaśnił, że istotnie art. 494 § 2 k.s.h. stanowi m.in., iż na spółkę przejmującą przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej. Jednakże przepis art. 494 § 2 k.s.h. doznaje ograniczenia m.in. przez przepis art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f., który jest przepisem szczególnym, uniemożliwiającym przejście na spółkę przejmującą zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w sytuacji niespełnienia przez tą przejmującą spółkę wszystkich wymogów niezbędnych do prowadzenia działalności objętej takim zezwoleniem. WIF wskazał, że skarżąca - jako podmiot przejmujący, nie spełnia wymagań przewidzianych dla uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej – tj. nie spełnia ww. wymogu nieprzekroczenia 1% aptek na terenie danego województwa.

Z zachowaniem terminu skarżąca odwołała się od decyzji WIF i wnosząc o jej uchylenie zarzuciła naruszenie:

1. art. 61 § 1 i § 2 k.p.a. oraz art. 99 ust. 2 p.f. w zw. z art. 104 i art. 107 k.p.a. przez przyjęcie, że w konsekwencji rozstrzygnięcia zawartego w pkt 1 decyzji "nie posiada zezwolenia na prowadzenie apteki" i na skutek odmowy jego zmiany "zezwolenia tego nie uzyskała" w związku z czym nie może skutecznie domagać się zmiany nazwy apteki w treści tegoż zezwolenia podczas, gdy w ramach postępowania o zmianę zezwolenia, wszczętego na jej wniosek organ nie może niejako "przy okazji" i w sposób dorozumiany stwierdzić, że doszło do jego wygaśnięcia i oprzeć na takim stwierdzeniu rozstrzygnięcia o odmowie zmiany nazwy apteki;

2. art. 99 ust. 3 pkt 2 i pkt 3 p.f. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten odnosi się do sytuacji przejścia zezwolenia na następcę prawnego z mocy prawa, wskutek czego ustanawia pozbawione podstawy prawnej przesłanki skuteczności przejścia zezwolenia z mocy art. 494 § 2 k.s.h. podczas, gdy art. 99 ust. 3 pkt 2 i pkt 3 p.f. odnosi się wyłącznie do udzielenia zezwolenia w oparciu o decyzję administracyjną;

3. art. 494 § 2 k.s.h. polegające na oczywistym pominięciu w rozpatrywanej sprawie skutku prawnego wynikającego z tego przepisu (pominięcie skutku prawnego ex lege).

Główny Inspektor Farmaceutyczny w uzasadnieniu skarżonej decyzji powołał się na ekspertyzę naukową prof. dr. hab. [...] na temat "Pojęcie podmiotów zależnych i grupy kapitałowej w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z uwzględnieniem treści art. 99 ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne" z której wynika, że podmiotowi ubiegającemu się o zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się go (odmawia zmiany), jeżeli podmiot ten m.in. wchodzi w skład grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych na terenie danego województwa. Organ wskazał, że przepis ten ma zapobiegać zjawisku koncentracji na detalicznym rynku dystrybucji produktów leczniczych.

Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji prawidłowo w sprawie ustalił, że dokonanie żądanej zmiany zezwolenia apteki spowodowałoby, że grupa kapitałowa, której skarżąca jest wiodącym członkiem, i do której to grupy należało 14 aptek ogólnodostępnych, przekraczałaby dopuszczalną przepisami prawa granicę koncentracji, o jakiej mowa w art. 99 ust 3 pkt 3 p.f. Skarżąca przejęła w wyniku połączenia P. sp. z o.o. z siedzibą w [...] oraz że członkowie zarządu skarżącej - w osobach [...],[...],[...],[...] i [...], są także jednocześnie członkami zarządów spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej, do której skarżąca należy, którzy posiadają zezwolenia na prowadzenie aptek ogólnodostępnych na terenie województwa [...]. Wskazał przy tym, że w dniu wydawania decyzji na terenie województwa [...] funkcjonowało 590 aptek ogólnodostępnych.

Organ odwoławczy podzielił także stanowisko WIF co do tego, że art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. jest przepisem szczególnym ograniczającym stosowanie art. 494 § 2 k.s.h. Stwierdził, że ustawa Prawo farmaceutyczne uniemożliwia uzyskanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w sytuacji, gdy podmiot ubiegający się o takie zezwolenie należy do grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą łącznie na terenie danego województwa więcej niż 1% aptek. Wskazał, że przepis ten - art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f., jest właśnie przepisem szczególnym, o którym mowa w art. 494 k.s.h., uniemożliwiającym nabycie zezwolenia w drodze sukcesji uniwersalnej z powodu braku spełniania wszystkich wymogów niezbędnych do prowadzenia działalności objętej tym zezwoleniem. Z powyższych względów GIF uznał zarzuty odwołania za nieuzasadnione.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie B. sp. z o.o. z siedzibą w [...] zarzuciła rażące naruszenie:

1. art. 99 ust. 3 pkt 2 i pkt 3 p.f. przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten odnosi się do sytuacji przejścia zezwolenia na następcę prawnego z mocy prawa, wskutek czego ustanawia przesłanki skuteczności przejścia zezwolenia z mocy art. 494 § 2 k.s.h. podczas, gdy art. 99 ust. ust. 3 pkt 2 i pkt 3 p.f. odnosi się wyłącznie do udzielenia zezwolenia w oparciu o decyzję administracyjną;

2. art. 494 § 2 k.s.h. polegające na pominięciu w rozpatrywanej sprawie skutku prawnego wynikającego z tego przepisu (pominięcie skutku następstwa ex lege).

Skarżąca wniosła m.in. o stwierdzenie nieważności zarówno decyzji GIF, jak i decyzji WIF w całości z uwagi na wadę określoną w art. 156 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. oraz o zobowiązanie przez Sąd WIF - na podstawie art. 145a § 1 p.p.s.a., do wydania w określonym terminie decyzji umarzającej niniejsze postępowanie.

W uzasadnieniu skargi podkreśliła, że wydanie zezwolenia (art 99 ust. 3 p.f.) i przejście zezwolenia na następcę prawnego z mocy prawa (art. 494 § 2 k.s.h.) stanowią dwa odrębne sposoby nabycia praw, które nie mogą być ze sobą utożsamiane. Nabycie zezwolenia przez jego wydanie oznacza, że podmiot nabywa uprawienie na mocy czynności administracyjnoprawnej, a konkretnie na mocy decyzji administracyjnej. Przejście zezwolenia oznacza, że podmiot nabywa zezwolenie z mocy prawa, czyli bez potrzeby i możliwości wydawania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Te dwa sposoby nabycia prawa są rozłączne i przeciwstawne, co zdaniem skarżącej oznacza, że jeśli mamy do czynienia z nabyciem uprawnienia na mocy decyzji administracyjnej, to jednocześnie nie może zachodzić nabycie tego uprawnienia z mocy prawa i vice versa. To z kolei oznacza jej zdaniem, że przepis dotyczący nabycia zezwolenia na mocy decyzji administracyjnej (art. 99 ust. 3 p.f.) nie może wyłączać skuteczności przepisu dotyczącego nabycia uprawnienia z mocy prawa (art. 494 § 2 k.s.h.), gdyż regulacje te dotyczą dwóch odmiennych kwestii.

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej odwołując się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu [...] maja 2017 r. Sąd uwzględnił wniosek Naczelnej Izby Aptekarską ( dalej NIA) dopuścił ją do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania na podstawie art. 33 § 2 p.p.s.a.

W swym obszernym stanowisku z [...] maja 2017 r. wnosząc o oddalenie skargi, NIA wyraziła pogląd, że w świetle obowiązujących przepisów nie jest możliwe przyjęcie, że zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej z mocy prawa przechodzą na rzecz podmiotu powstałego w wyniku połączenia spółek, ponieważ zezwolenie, które miałoby być zmienione, wygasło. Jeżeli nawet hipotecznie przyjąć, że zezwolenie jednak przeszło na skarżącą spółkę na podstawie art. 494 § 2 k.s.h., to wojewódzki inspektor farmaceutyczny nie mógł w decyzji o zmianie zezwolenia potwierdzić stanu niezgodnego z prawem, tj. niezgodnego z art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna, gdyż zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Przedmiotem rozpoznania przez Sąd w niniejszej sprawie była decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2016 r. utrzymująca w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] grudnia 2015 r., którą odmówiono dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] w zakresie podmiotu uprawnionego do prowadzenia tej apteki, tj. z P. sp. z o.o. z siedzibą w [...] na B. sp. z o.o. z siedzibą w [...] oraz w zakresie nazwy tej apteki, tj. z "[...]" na "[...]".

Istota problemu w niniejszej sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na następujące pytanie: czy w wyniku zaistniałego połączenia (przejęcia spółek) B. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (spółka przejmująca) i P. sp. z o.o. z siedzibą w [...] na B. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (spółka przejmowana) doszło do przekazania przez spółkę przejmowaną uprawnień wynikających z zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej na spółkę przejmującą.

Jak wynika z akt sprawy skarżąca domagała się zmiany zezwolenia z uwagi na połączenie spółki ) P. sp. z o.o. z siedzibą w [...] z B. sp. z o.o. z siedzibą w [...] w trybie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. poprzez przeniesienie całego majątku spółki P. sp. z o.o. z siedzibą w [...] na spółkę B. z siedzibą w [...].

W prawie administracyjnym postępowanie wszczyna się z urzędu lub na wniosek strony. Wniosek jest czynnością dyspozytywną strony. Wniosek wiąże organ, który może działać jedynie w jego granicach. Realizacja wniosku o zmianę zezwolenia następuje na podstawie art. 99 ust. 2 p.f. Zgodnie z art. 99 ust. 1 p.f. zmiany zezwolenia dokonuje Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny.

Art. 491 § 1 k.s.h. przewiduje, że spółki kapitałowe mogą się łączyć między sobą oraz ze spółkami osobowymi. Skutkiem takiego połączenia jest sukcesja generalna w zakresie praw i obowiązków cywilnoprawnych i administracyjnoprawnych. Zgodnie z art. 494 § 1 k.s.h. spółka przejmująca albo spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki.

Zgodnie z art. 494 § 2 k.s.h. na spółkę przejmującą z dniem połączenia przechodzą w szczególności zezwolenia, koncesje, oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.

Zdaniem A. Kidyby (komentarz do art. 494 k.s.h. A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Objaśnienia, Zakamycze, 2001, wyd. ll) przepis art. 494 reguluje skutki połączenia spółek. Założeniem procesów łączeniowych jest to, aby wspólnicy oraz wierzyciele nie byli w gorszej sytuacji niż przed połączeniem. Dlatego też wprowadzona została zasada sukcesji uniwersalnej w zakresie praw i obowiązków cywilnoprawnych i zasada "ograniczonej" sukcesji w odniesieniu do stosunków administracyjnoprawnych. Zasada ograniczonej sukcesji administracyjnoprawnej polega na tym, że co do zasady, na spółki sukcesorki przechodzą z dniem połączenia: zezwolenia, koncesje, ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej lub którejkolwiek ze spółek łączących się w trybie fuzji. Ograniczenie przejścia zezwoleń na nowe spółki może wynikać z przepisów ustawy, z decyzji (o udzieleniu koncesji, zezwolenia, pozwolenia), sprzeciwu organu, który wydał koncesje (pozwolenie), a w końcu ograniczyć ją może termin, o którym mowa w art. 618 k.s.h. Należy pamiętać, że art. 494 § 2 k.s.h. stosuje się tylko do koncesji, zezwoleń, ulg przyznanych po wejściu w życie k.s.h. chyba, że przepisy dotychczasowe akceptowały przejście takich uprawnień na sukcesorów".

Dalej autor tego komentarza stwierdza, że wyliczenie praw i obowiązków wynikających z aktu administracyjnego zawarte w art. 494 § 2 jest przykładowe a także, iż w toku prac nad projektem ustawy powstały wątpliwości co do przyjętej sukcesji uniwersalnej, bowiem zezwolenia, koncesje i ulgi a także inne akty administracyjne mają charakter indywidualny, ich sukcesja uniwersalna w sensie prawnym jest zatem wątpliwa.

Należy podkreślić, że w doktrynie prawa ugruntował się pogląd, że nie jest dopuszczalna sukcesja uniwersalna praw administracyjnych w drodze czynności cywilnoprawnej. Norma prawna zawarta w przepisie art. 494 § 2 k.s.h. może być uznana co najwyżej za regułę interpretacyjną, pozwalającą przyjąć w razie wątpliwości, iż w określonym przypadku dane uprawnienie przeszło na następcę prawnego (por. m.in. M. Nowak, Z. Olech, Regulacja sukcesji administracyjnoprawnej w Kodeksie spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego z 2008 r., nr 1, s. 39).

Powyżej przedstawiony pogląd Sąd orzekający w tej sprawie w pełni akceptuje. Zdaniem Sądu sukcesja generalna w odniesieniu do stosunków cywilnoprawnych jest pełna, jednak inaczej kształtuje się sukcesja generalna w odniesieniu do stosunków administracyjnoprawnych. Wyłączenie sukcesji generalnej spółki przejmującej bądź nowo zawiązanej "po" spółce przejmowanej w sferze praw i obowiązków administracyjnoprawnych musi wynikać albo z wyraźnego przepisu ustawy, albo z treści decyzji administracyjnej. Innymi słowy sukcesja generalna niewynikająca z decyzji może być wyłączona tylko przepisem ustawowym (por. Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. M. Rodzynkiewicz, Wydawnictwo LexisNexis, Warszawa 2012, s. 1060).

Aby dodatkowo wyjaśnić powyższą tezę, należy zwrócić uwagę, że w prawie administracyjnym obowiązuje zasada, iż prawa i obowiązki o charakterze administracyjnoprawnym są związane z osobą, dla której zostały ustanowione (zob. m. in. G. Łaszczyca, R. Sasiak, Łączenie spółek kapitałowych a sukcesja praw i obowiązków ze sfery publicznoprawnej (wybrane zagadnienia), Prawo Spółek z 1999, nr 4, s. 3). Zasadniczo są one nieprzenoszalne (zob. także A. Szumański /w:/ Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck 2003, t. IV, s. 244 i nast.). Dla zmiany tej reguły konieczna jest wyraźna norma prawna. Ta generalna zasada doznaje jednak pewnych wyjątków. I tak, art. 494 § 2 k.s.h. wprowadza wyjątek od generalnej reguły. Przyjęta zasada sukcesji administracyjnoprawnej ma dwie istotne cechy: wskazuje przykładowo prawa i obowiązki administracyjnoprawne oraz ma ograniczony charakter (w kilku aspektach). Zasada ograniczonej sukcesji administracyjnej polega na tym, że, co do zasady, na spółki sukcesorki przechodzą z dniem połączenia: zezwolenia, koncesje, ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej lub którejkolwiek ze spółek łączących się w trybie fuzji. Jednakże sukcesja administracyjnoprawna ma ograniczony charakter. Ograniczenie przejścia zezwoleń na nowe spółki może wynikać z przepisów ustawy albo, gdy decyzja o przyznaniu tak stanowi.

W praktyce samodzielne znaczenie art. 494 § 2 k.s.h. jest niewielkie, gdyż kwestia dopuszczalności (bądź nie) przesłanek przejścia praw, i obowiązków w przypadku restrukturyzacji podmiotowych (łączeń, przekształceń, podziałów) jest regulowana w przepisach ustaw szczegółowych, por. np. art. 40 PrBud (zasady sukcesji pozwolenia na budowę), art. 13 ust. 2 TransDrogU, art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. Art. 494 § 2 k.s.h. pełni w istocie rolę "wypełniacza luk" w przepisach szczególnych. Przewidziana w nim zasada ograniczonej sukcesji uniwersalnej znajdzie zastosowanie dopiero wówczas, gdy ustawa szczególna, odnosząca się do określonych praw lub obowiązków o charakterze administracyjno-prawnym, nie reguluje dopuszczalności ich przejścia na inny podmiot, a decyzja administracyjna, będąca bezpośrednim źródłem tych uprawnień, nie wyłącza ich sukcesji na inny podmiot (por. M. J. Nowak, Z. Olech, Regulacja sukcesji, s. 43). Należy mieć jednak na uwadze, że w orzecznictwie sądów administracyjnych art. 494 § 2 k.s.h. spotyka się z zawężającą interpretacją (np. wyr. NSA w Warszawie z 24.4.2007 r., II OSK 674/06, Legalis, Pr. Sp. 2008, Nr 12, s. 46, w którym NSA stwierdził, że zasada sukcesji generalnej określona w art. 494 § 2 k,s.h. nie dotyczy praw i obowiązków publicznoprawnych w zakresie ochrony środowiska wynikających z pozwolenia wodnoprawnego dotyczącego eksploatacji instalacji).

Organ trafnie wskazał, że przepis art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 494 § 2 k.s.h., który wyklucza możliwość przejścia zezwolenia w wypadku, gdyby w wyniku połączenia spółek miało dojść do przekroczenia limitów wskazanych w tym przepisie.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 p.f. apteka ogólnodostępna może być prowadzona tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia na prowadzenie apteki.

W niniejszej sprawie w ustawie prawo farmaceutyczne znajduje się jednak art. 99 ust. 3 pkt 3, zgodnie z którym zezwolenia nie wydaje się jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych. Z zestawienia powyższych przepisów, zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie wynika, że podmiotowi ubiegającemu się o zezwolenie nie wydaje się zezwolenia jeżeli podmiot ten jest członkiem grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych.

Jak wynika ze stanu faktycznego taka sytuacja nastąpiła w niniejszej sprawie bowiem zgodnie z ustaleniami organu, które Sąd w pełni podziela, B. Sp. z o.o. oraz P. sp. z o.o. z siedzibą w [...] tworzą grupę kapitałową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a suma aptek prowadzonych przez B. Sp. z o.o. oraz P. sp. z o.o. przekracza limit aptek, które mogą prowadzić członkowie grupy kapitałowej na terenie województwa [...]. W świetle powyższego w niniejszej sprawie zastosowanie ma art. 99 ust. 3 pkt 3 Prawa farmaceutycznego, co w żadnej mierze nie wyłącza sukcesji generalnej a jedynie ją ogranicza w zakresie stosunków administracyjnoprawnych w stosunku do P. sp. z o.o. z siedzibą w [...].

Sąd stoi na stanowisku, że interpretacja przepisu art. 494 § 2 k.s.h. dopuszczająca przejście zezwolenia pomimo naruszenia limitów określonych w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy Prawo farmaceutyczne, prowadziłaby do sytuacji, w której w wyniku łączenia spółek przedsiębiorcy obchodziłby dyspozycję przepisu art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 Prawa farmaceutycznego.

Jak słusznie zauważyła skarżąca "wszelkie ograniczenia zasady wolności gospodarczej mają charakter wyjątku i nie mogą być rozumiane w sposób rozszerzający, a więc nie można ich domniemywać bądź też przyjmować w drodze analogi". W przedmiotowej sprawie nie mamy jednak do czynienia z naruszeniem powyższej zasady, bowiem ograniczenia w koncentracji aptek przez jednego przedsiębiorcę nastąpiło w drodze ustawy, tj. w art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zatem nie jest przedmiotem - jak sugeruje to skarżąca - domniemania czy też interpretacji. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 czerwca 2008 r., sygn. akt II GSK 201/08, który stwierdził, że "przepis art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego jest przepisem antykoncentracyjnym, nie pozwalającym skupić obrotu środkami farmaceutycznymi przez ograniczoną ilość podmiotów prawa".

Na zakończenie Sąd podkreśla, że w pełni akceptuje stanowisko wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 lipca 2015 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 399/15 z którego wynika, że "Celem wprowadzenia art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego było zapobieżenie kartelizacji rynku aptecznego na terenie Polski. Przepis ten jak to trafnie uznały organy samorządu bowiem określa wielkość dozwolonej koncentracji na rynku aptek, ustalając wyraźne limity skupienia obrotu detalicznego produktami leczniczymi w rękach jednego przedsiębiorcy, wskazując wprost, że przekroczenie określonej liczby aptek niesie ze sobą sankcję w postaci odmowy wydania zezwolenia. Skoro ustawodawca wprowadził takie obostrzenie przy wydawaniu zezwoleń na prowadzenie apteki sens tego przepisu byłby wypaczony, gdyby uznać dopuszczalność odstąpienia od tego zakazu w czasie prowadzenia działalności na podstawie wydanego zezwolenia." Sąd nie akceptuje natomiast poglądu wyrażonego w wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 559/16, w którym to wyroku uznano, że zachodzi sukcesja generalna również w stosunkach administracyjnoprawnych, jak również przeciwstawnego poglądu NIA, z którego wynika, że przepis art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. jako lex specialis w całości wyłącza możliwość owej sukcesji. Zdaniem Sądu sukcesja z art. 494 § 2 k.s.h. jest ograniczona w tym sensie, że nie dotyczy możliwości "przejęcia" zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej z uwagi na zakaz zawarty w art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f.

Biorąc powyższe pod rozwagę Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.