Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2708/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6092 Melioracje wodne, opłaty melioracyjne
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 64a ust. 1, ust. 5
journal: Dz.U. 2012 poz 145
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jednolity.
article: art. 15, art. 97 par. 1 pkt 4, art. 135, art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon (spr.) sędzia del. WSA Iwona Niżnik-Dobosz Protokolant starszy asystent sędziego Tomasz Godlewski po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Gminy Olszanka od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 lipca 2015 r. sygn. akt II SA/Wr 298/15 w sprawie ze skargi Gminy Olszanka na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we Wrocławiu z dnia 4 marca 2015 r. nr ZW-7107-133/14 w przedmiocie nałożenia obowiązku likwidacji zarurowania części rowu oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 9 lipca 2015 r., sygn. akt II SA/Wr 298/15, oddalił skargę Gminy Olszanka na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we Wrocławiu z dnia [...] marca 2015 r. w przedmiocie nałożenia obowiązku likwidacji zarurowania części rowu.

Wyrok wydany został w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte z urzędu, na skutek interwencji D. K., która zwróciła się o udzielenie informacji w sprawie zarurowania oraz zasypania części rowu położonego na działce nr 1035 biegnącego wzdłuż drogi gminnej działki nr 969 w m. Przylesie, gm. Olszanka. W piśmie z dnia 15 kwietnia 2013 r. Wójt Gminy Olszanka podał, że na wniosek Sołtysa oraz Rady Parafialnej wsi Przylesie w sprawie zabezpieczenia rowu na wysokości posesji należącej do parafii i cmentarza, po przeprowadzeniu oględzin, zdecydowano o tymczasowym zarurowaniu istniejącego rowu w celu zabezpieczenia drogi. Za docelowe zaś rozwiązanie przyjęto budowę odwodnienia drogi oraz parkingu. Ponadto, w pismach skierowanych do D. K. Wójt wyjaśnił, że niniejszy rów ma charakter komunalny, przylegająca do niego działka nr 374/4, będąca w jej władaniu została przeznaczona pod zabudowę zagrodową i odprowadzanie wód opadowych powinno odbywać się na własny teren biologicznie czynny w granicach nieruchomości.

W odpowiedzi D. K. wnosząc o zajęcie stanowiska w niniejszej sprawie przez Starostę Brzeskiego podała, że zarówno należąca do niej działka, jak i sąsiednie, były wiele lat temu zdrenowane i nadmiar wody odprowadzany był drenami do zasypanego rowu, który jednakże nie był właściwie konserwowany i utrzymywany w należytym porządku na całej długości w taki sposób, by spełniał swoje zadanie. Według niej osunięcie się skarpy korpusu drogi oraz zanieczyszczenia rowu były skutkiem zaniedbań Gminy Olszanka, jako właściciela rowu, a efektem zasypania rowu jest zalewanie jej działki.

Po wszczęciu postępowania w sprawie przebudowy rowu melioracyjnego PS-50 bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego przez Gminę Olszanka, polegającego na zarurowaniu oraz zasypaniu części rowu położonego na działce nr 1035 proboszcz parafii w przesłanym piśmie poinformował, że po zarurowaniu i zasypaniu rowu, dokonano zabezpieczenia przepływu wody z drogi na działki poprzez zrobienie tzw. nasypu, który jest doraźnym zabezpieczeniem do momentu założenia krawężników. Z kolei Wójt wskazał, że w toku przeprowadzonych oględzin poprzedzających wykonanie niniejszych prac stwierdzono stagnowanie wody w rowie oraz brak jej przepływu, a wynika to z tego, że w osuniętym gruncie z pobocza drogi wody powierzchniowe spływające z nawierzchni wytworzyły rynienki ściekowe po korpusie i skarpie rowu. Jednocześnie zaobserwowano zanieczyszczenie rowu odpadami po roślinach uprawnych. Z tego też względu w sporządzonej notatce służbowej z przeprowadzonych oględzin terenowych zawarto informację, o pilnym wykonaniu tymczasowego zabezpieczenia drogi poprzez zarurowanie rowu i obsypanie jego materiałem sypkim, jak również oznakowanie znakami pionowymi oraz taśmą zwalniającą. Zdaniem uczestników oględzin docelowo należałoby opracować projekt budowlany uwzględniający potrzeby gminy na tym odcinku drogi. Ponadto w kolejnym piśmie Wójt Gminy Olszanka poinformowała Starostę Brzeskiego, że wszelkie roboty zabezpieczające korpus drogi wewnętrznej dojazdowej do cmentarza zostały wykonane na podstawie art. 70 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2011 r. Nr 142, poz. 829 ze zm.), a wykonanie zabezpieczenia tymczasowego nie oddziałuje negatywnie na inne obiekty w tym rejonie.

Decyzją z dnia 3 lipca 2013 r. Starosta Brzeski nałożył na Gminę Olszanka obowiązek likwidacji zarurowania części rowu położonego na działce nr 1035 biegnącego wzdłuż drogi gminnej zlokalizowanej na działce nr 969 w miejscowości Przylesie, gmina Olszanka na długości ok. 200 m, poprzez usunięcie rur oraz innych elementów budowlanych oraz przywrócenie rowu do stanu sprzed ich montażu.

Decyzja ta – z uwagi na stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania – została następnie uchylona w całości decyzją Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we Wrocławiu z dnia 2[...] września 2013 r., a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ I instancji przeprowadził w dniu 7 listopada 2013 r. oględziny, w trakcie których ustalił, że topografia terenu od strony cmentarza wskazuje na spadek w kierunku drogi gminnej zlokalizowanej na działce nr 969. Tereny należące do D. K. oraz działki przyległe położone są poniżej terenu drogi gminnej. W dniu oględzin nie zaobserwowano na żadnej z nieruchomości stagnowania wody. Jednocześnie przeprowadzono szacunkowe pomiary taśmą mierniczą długości zlikwidowanego rowu, które wskazały, że zarurowanie odbyło się na długości 150 mb, tj. odcinek od działki nr 377 do działki nr 376 w miejscu lewego przyczółka przepustu wyniósł ok. 29,70 m; odcinek od prawego przyczółka przepustu na działce nr 376 do miejsca wskazanego przez przedstawiciela gminy, tj. 1/3 długości działki nr 374/6 wyniósł ok. 29,55 m, a od tego miejsca do lokalizacji przepustu pod drogą gminną na działce nr 1067 wyniósł ok. 90,00 m. Na wysokości działki nr 376 wykonano studzienkę z kratą, której wlot był skierowany w stronę działki nr 376. Pozostała część rowu, znajdująca się na działce nr 1035 była otwarta, charakteryzowała się złym stanem technicznym, tj. rów był zamulony, zarośnięty i zaśmiecony. Przedstawiciel Gminy stwierdził, że odcinek o długości ok. 29,55 m został zabezpieczony przed osuwaniem się skarpy drogi w myśl art. 62 Prawa budowlane. Ani jednak on ani sołtys wsi Przylesie nie potrafili wskazać kto i kiedy dokonał likwidacji rowu na odcinkach ok. 29,70 m i ok. 90,00 m. Z kolei D. K. oświadczyła, że dwa pierwsze odcinki rowu o długości ok. 29,70 m i ok. 29,55 m zostały zlikwidowane w tym samym czasie przez tą samą firmę. Nie potrafiła odpowiedzieć kto i kiedy zlikwidował trzeci odcinek rowu. Podtrzymała przy tym, że przyczyną zalewania jej działki jest likwidacja rowu. Ponadto pismem z dnia 9 listopada 2013 r., D. K. wniosła dodatkowe informacje do sporządzonego protokołu wizji terenowej z dnia 7 listopada 2013 r., poprzez przedstawienie kserokopii odpisu decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego wydanej przez Wójta Gminy Olszanka w dniu 10 września 2013 r. oraz kserokopię odwołania.

W toku postępowania przesłuchano świadków, wśród których K. O. zeznał, że przed zasypaniem rów był zamulony, zaśmiecony odpadami z cmentarza, zarośnięty, a skarpy obsypywały się. Zasypywanie rowu odbywało się etapami, tj. pierwszą część dokonano ok. 2008 r., a drugą w okresie jesienno-zimowym 2012 r. W trakcie wykonywania robót ziemnych dokonano na prośbę strony wyczyszczenia zamulonego do połowy przepustu pod zjazdem na jego posesję. Świadek nie wiedział, kto zlecił pierwszy etap zarurowania rowu, który był nadzorowany przez pracownika Urzędu Gminy. Wskazał natomiast, iż wnioskodawcą drugiego etapu była pani Sołtys, ksiądz z pobliskiej parafii oraz Rada Parafialna. Z protokołu wynika także, że właściciel działki nr 376 AM 1 obręb 0955 Przylesie jest zadowolony z zasypania rowu, gdyż sam, jako członek Rady Parafialnej, wnioskował o to. Zdaniem strony przebudowany rów jest drożny, nie występują żadne zastoiska wodne na nieruchomości należącej do strony, a protesty D. K., dotyczące podtapiania jej gruntu, wynikają z tego, że poprzedni właściciel prowadził działalność ogrodniczą i zużył część gruntu w celu produkcyjnym, co spowodowało obniżenie się terenu. Według K. O., woda stała na niniejszej działce jeszcze przed zarurowaniem rowu.

K. L. zeznała, że rów przed zasypaniem był zamulony, zaśmiecony, zarośnięty chwastami, a skarpy zsuwały się do wewnątrz rowu. Według niej pierwszy etap zarurowania został dokonany ok. 2004 r. na wysokości działek należących do państwa M. i panów B.. Drugi etap, na wniosek Rady Parafialnej i jej jako ówczesnej Sołtys wsi Przylesie, został przeprowadzony jesienią 2012 r. pod nadzorem E. H., w trakcie którego ułożono w dnie rowu rury z tworzywa sztucznego o średnicy 500 mm. Podczas robót oczyszczono wszystkie istniejące przepusty, a ona brała udział w odbiorze drugiego etapu. Zeznała również, że przed zasypaniem rowu melioracyjnego na działce nr 1035 AM 1 nawierzchnia drogi była gliniasta po opadach atmosferycznych. Poprzez zaś usunięcie wierzchniej warstwy drogi i naniesienie frezowiny, droga stała się sucha. Według zeznającej, wykonane prace były zabezpieczeniem doraźnym, przed planowanym w 2014 r. wyrównaniem drogi i założeniem krawężników w miejscu zasypanego rowu pod budowę parkingu przy cmentarzu. Na koniec stwierdziła, że przed zasypaniem rowu woda zawsze stagnowała na działce D. K. po okresie intensywnych opadów atmosferycznych.

Z kolei ze sporządzonego protokołu zeznań B. M. wynika, że przed pierwszym zasypaniem rów był wypłycony, zarośnięty i zaśmiecony, dlatego też gmina dokonała odmulenia i naprawy skarp. Nastąpiło to w czasie, gdy była ona sołtysem. W trakcie pierwszego etapu, gmina dokonała zarurowania poprzez ułożenie rur betonowych o dużej średnicy, lecz pozostawiono nieckę, do której spływała woda z drogi gminnej, aby nie trafiała ona na sąsiadujące działki. Według niej nie było w ogóle odbioru pierwszego etapu zarurowania, a w momencie gdy dowiedziała się, że na takie roboty potrzebne jest pozwolenie wodnoprawne, wstrzymała dalsze prace.

M. B. zeznała, że przed dokonaniem zasypania rowu na wysokości działki około 2004 r., której jest współwłaścicielką, jej mąż kosił trawę i czyścił rów, a podczas zarurowania układano betonowe rury o dużej średnicy.

W dniu 11 lutego 2014 r., D. K. stwierdziła, że likwidowany rów był w złym stanie technicznym, lecz odcinek na wysokości należącej do niej działki był przez nią koszony. Pierwszy etap zarurowania rowu został przeprowadzony około 2003 r., kiedy Sołtysem była pani M., a drugi został wykonany w grudniu 2012 r. Zdaniem strony w drugim etapie, który był wnioskowany przez Radę Sołecką i Radę Parafialną, układano pomarańczowe rury z tworzywa sztucznego. Zeznała, że zasypanie rowu melioracyjnego było przyczyną stagnowania wody na jej działce, gdyż brak jest odpływu wody z drogi i działek wyżej położonych do zasypanego rowu.

Z protokołu zeznań A. i W. M. wynika, że rów przed zasypaniem, które miało miejsce około 2004 r. i 2012 r., był zamulony, zarośnięty i zaśmiecony. Zdaniem zeznających, wpierw układano rury betonowe o średnicy 500 mm i długości 1000 mm, w drugim zaś etapie wykorzystano rury PVC, a wykonanie zasypania rowu polepszyło funkcjonalność i estetykę drogi. Nie zaobserwowali oni na swojej posesji występowania wody.

Świadek G. D. wskazał, że przez zarurowanie rowu sytuacja wokół drogi uległa polepszeniu, ponieważ nie ma już śmieci w rowie, nie jest on także już zamulony i zarośnięty. Podobnie zeznał M. Bończyk. Potwierdził też informacje, że zasypanie rowu odbywało się w dwóch etapach. M. B. powiedział, że przed zasypaniem rowu jego działka nie była zalewana, natomiast po wykonanych pracach woda spływa z drogi gminnej i stagnuje się na jego działce. Z kolei K. i J. P. potwierdzili, że rów przed zasypaniem znajdował się w złym stanie technicznym. Ks. D. K. zeznał zaś, że przy posesji parafii rów był koszony oraz w dobrym stanie technicznym. Zdaniem Proboszcza rów został zasypywany etapami, a on sam posiada jedynie wiedzę na temat drugiego etapu, który odbył się około 2013 r.

Wójt Gminy Olszanka stwierdziła, że gmina nie zasypała rowu, lecz dokonała czasowego zabezpieczenia poprzez zarurowanie w celu zabezpieczenia przed jego dalszą erozją. Skarpa zamulonego rowu była niszczona przez spływającą wodę z drogi, co w efekcie skutkowało zagrożeniem dla ruchu po drodze. Strona oznajmiła, że pod nadzorem E. H. w 2012 r. dokonano jedynie zarurowania odcinka o długości 30 mb rurami PVC, które zostało zlecone przez Gminę Olszanka. Nie spowodowało ono jednak podtapiania działki.

W toku postępowania Starosta Brzeski zwrócił się z prośbą do Wójta Gminy Olszanka o udzielenie informacji, czy w zasobach archiwalnych gminy znajdują się dokumenty świadczące o tym kto i w jakim terminie w latach wcześniejszych dokonywał przebudowy rowu melioracyjnego PS-50, kto te prace nadzorował i odbierał z ramienia Gminy Olszanka, jak również czy była opracowywana na powyższe zadanie dokumentacja techniczna. W odpowiedzi Wójt Gminy Olszanka poinformował, że w zasobach archiwalnych gminy nie znaleziono wnioskowanych dokumentów. Jednocześnie zwrócił się z prośbą o przesunięcie terminu rozpatrzenia sprawy do czasu rozstrzygnięcia odwołania w sprawie wydanej decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego wywodząc, że zaskarżona decyzja uznana była za działanie gminy mające na celu legalizację przebudowę rowu poprzez jego częściowe zarurowanie. Pismem z dnia 24 lipca 2014 r. Starosta Brzeski poinformował Wójta Gminy Olszanka, iż nie znalazł podstaw do zawieszenia prowadzonego postępowania.

W tak kształtujących się okolicznościach Starosta Brzeski decyzją z dnia [...] września 2014 r., podjętą na podstawie art. 64a ust. 5, art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2012 r. poz. 145 ze zm.) oraz art. 104 k.p.a. nałożył na Gminę Olszanka obowiązek likwidacji zarurowania części rowu położonego na działce nr 1035 biegnącego wzdłuż drogi gminnej działki nr 969 w m. Przylesie, gm. Olszanka na długości od działki nr 377 do działki nr 1067, tj. 150 mb poprzez usunięcie rur oraz innych elementów budowlanych oraz przywrócenie rowu do stanu sprzed ich montażu.

W uzasadnieniu decyzji wskazał, że do dnia jej wydania Gmina Olszanka nie uzyskała decyzji o legalizacji wykonanego urządzenia wodnego, jak również nie wystąpiła z wnioskiem o jego legalizację. W tej sytuacji zastosowanie znajdował przepis z art. 64a ust. 5 ustawy – Prawo wodne, zgodnie z którym jeżeli właściciel urządzenia wodnego nie wystąpił z wnioskiem, o którym mowa w ust. 1, lub nie uzyskał decyzji o legalizacji urządzenia wodnego, organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego nakłada na właściciela tego urządzenia, w drodze decyzji, obowiązek likwidacji urządzenia, ustalając warunki i termin wykonania tego obowiązku.

Ustalając termin do wykonania obowiązku Starosta Brzeski miał na względzie to, że z akt sprawy wynika, iż rozbiórka rurociągu nie stanowi przedsięwzięcia długoterminowego i w ocenie organu jest możliwa do realizacji w ustalonym terminie. Ponadto wskazał, że niniejsze postępowanie prowadzone było od marca 2013 r. w związku z czym Gmina miała odpowiednią ilość czasu na zabezpieczenie środków finansowych na realizację tegoż zadania.

Wójt Gminy Olszanka w odwołaniu od powyższej decyzji zarzucił naruszenie art. 7 i 77 k.p.a. przez zaniechanie wyczerpującego zebrania materiału dowodowego dla wyjaśnienia okoliczności sprawy oraz uchybienie art. 10 k.p.a. przez zaniechanie zapewnienia możliwości czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Ponadto zarzucono sprzeczność i dowolność dokonanych ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym.

Zdaniem strony odwołującej się organ I instancji swoje czynności dowodowe ograniczył jedynie do spisania w dniu 7 listopada 2013 r. protokołu z oględzin oraz przesłuchania w charakterze świadków właścicieli działek przyległych do zarurowanego odcinka. Organ nie tylko nie ustalił w sposób wskazany przez organ II instancji stron postępowania, ale również w sposób wybiórczy i kierując się sobie tylko znanym kluczem w odmienny sposób określał strony na różnych etapach postępowania. I tak, zawiadamiając o wizji w terenie (pismo Starosty z dnia 22 października 2013 r.) jako strony organ I instancji określił Urząd Gminy Olszanka, D. K. oraz Gminną Spółkę Wodną w Olszance, podczas gdy w wydanej decyzji z dnia [...] września 2014 r., krąg stron został znacznie poszerzony.

Ponadto w sposób całkowicie dowolny i nie poparty żądnymi dowodami ustalono, że pozostały 120 metrowy odcinek (określony szczegółowo w oględzinach), został prawdopodobnie zarurowany również na zlecenie Gminy Olszanka.

W celu zbadania, w jaki sposób zlikwidowany odcinek rowu melioracyjnego PS-50 oddziałuje na okoliczne działki, należałoby powołać biegłego, którego opinia byłaby podstawą do wysnucia wniosków dotyczących wpływu zarurowania na sąsiednie tereny. W tym kontekście wskazano, że jakkolwiek nastąpiło telefonicznie zgłoszenie podtopienia działki nr 374/5 przez jej właścicielkę, to jednak organ I instancji nie przedsięwziął żądnych kroków w celu weryfikacji tej informacji.

W toku postępowania odwoławczego Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we Wrocławiu zwrócił się do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Brzegu z zapytaniem, czy w sprawie zarurowania części rowu melioracyjnego PS-50 było lub jest prowadzone postępowanie administracyjne. W odpowiedzi organ wskazał, że takie postępowanie nie było i nie jest prowadzone. Na wstępnym etapie toczy się tylko postępowanie wyjaśniające w związku z pismami Prokuratury Rejonowej w Brzegu oraz Komendy Powiatowej Policji w Brzegu.

Organ II instancji zwrócił się również do Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych, Oddział w Brzegu z prośbą o potwierdzenie, czy rów PS-50 znajduje się w ewidencji w/w urzędu, jak również o wyjaśnienie, czy kiedykolwiek działki przyległe do rowu melioracyjnego PS-50 posiadały system drenarski. W odpowiedzi poinformowano, iż niniejszy rów znajduje się w ewidencji prowadzonej przez niniejszy organ, ale w posiadanej ewidencji urządzeń melioracji szczegółowych brak jest informacji dotyczących systemów drenarskich zlokalizowanych na działkach sąsiadujących.

Organ odwoławczy zwrócił się także do D. K. o udostępnienie dokumentacji fotograficznej potwierdzającej informacje o występowaniu zastoisk wodnych na należącej do nich działce po okresach opadów atmosferycznych, jak również o wypowiedzenie się w kwestii systemu drenarskiego, który mógłby występować na w/w nieruchomości. Z taką samą prośbą zwrócił się do R. B. W odpowiedzi D. K. podała, że nie dysponuje wnioskowaną dokumentacją fotograficzną, jak również nie posiada żadnych dokumentów świadczących o tym, że na działce nr 374/5 znajdowały się systemy drenarskie, ale z tego co jej wiadomo "to dreny z tej działki były widoczne gołym okiem przed zasypaniem w/w rowu, które wychodziły z tejże działki do rowu".

Z kolei wobec Starosty Brzeskiego Dyrektor RZGW we Wrocławiu skierował zapytanie, na jakiej podstawie zostali uznani za stronę postępowania M. B. oraz Gminna Spółka Wodna w Olszance, a przymiotu tego odmówiono Zuzannie Stempińskiej. W odpowiedzi Starosta wyjaśnił, że działka nr 374/8 AM 1 obręb 0955 Przylesie, należąca do pani B. znajduje się w zasięgu oddziaływania zarurowanego rowu melioracyjnego, natomiast Gminna Spółka Wodna w Olszance jest administratorem urządzeń melioracji wodnych szczegółowych, w tym rowu melioracyjnego PS-50.

Wreszcie organ odwoławczy zwrócił się do Wójta Gminy Olszanka o wyjaśnienie, czy Gmina Olszanka podejmowała lub będzie podejmować, a jeśli tak, to w jakim terminie, działania mające na celu legalizację wykonanego urządzenia wodnego oraz o wyjaśnienie istnienia systemu drenarskiego na działkach przyległych do rowu PS-50. W odpowiedzi Wójt Gminy Olszanka przedstawiła sytuację związaną z prowadzonym postępowaniem dotyczącym wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego na zadanie obejmujące zagospodarowanie terenu infrastrukturą przed cmentarzem parafialnym w Przylesiu i zobowiązała się do dołożenia wszelkich starań, by wszystkie sprawy legalizacyjne zostały zakończone do 30 czerwca 2015 r.

Po powiadomieniu przez Wójta Gminy Olszanka o złożeniu wniosku wraz z operatem wodnoprawnym do Starosty Brzeskiego w celu uzyskania pozwolenia wodnoprawnego legalizującego wykonanie urządzenia wodnego, organ odwoławczy na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., postanowieniem z dnia 8 stycznia 2015 r., zawiesił postępowanie odwoławcze, które to następnie podjął z uwagi na pozostawienie niniejszego wniosku bez rozpatrzenia.

Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we Wrocławiu decyzją z dnia [...] marca 2015 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 4 ust. 4 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2012 r. poz. 145 ze zm.) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu podał, że zarzuty odnośnie sposobu prowadzenia postępowania przez Starostę Brzeskiego są bezzasadne. Ilość stron w ponownie rozpatrywanej sprawie przez organ I instancji zwiększyła się jedynie o osobę M. B., właścicielkę działki nr 374/8 AM 1 obręb 0955 Przylesie, jak również Gminną Spółkę Wodną w Olszance, jako administratora urządzeń melioracji wodnych szczegółowych, w tym rowu melioracyjnego PS-50, a ponowne określenie i poszerzenie kręgu stron było kluczowe dla dalszego, prawidłowego przebiegu postępowania. Wszystkie strony miały zaś prawo do wypowiedzenia się w sprawie, co zostało potwierdzone chociażby przez sporządzone protokoły przesłuchania własnoręcznie podpisane przez strony.

Starosta Brzeski rozpatrzył sprawę w oparciu m.in. o fakty i dowody możliwe do ustalenia na podstawie danych, którymi rozporządza ten organ. W tym kontekście wyjaśnił, że działka nr 1035 AM 1 obręb 0955 Przylesie, na której znajduje się rów melioracyjny PS-50 jest we władaniu Gminy Olszanka, dla której administratorem urządzenia melioracji wodnych szczegółowych jest Gminna Spółka Wodna. W związku z tym, że od momentu zarurowania w okresie jesienno-zimowym w 2012 r. odcinka rowu melioracyjnego PS-50, Gmina Olszanka nie podniosła sprzeciwu, iż podjęte działania zostały wykonane bez jej wiedzy oraz w związku z treścią pisma Wójta z dnia 15 kwietnia 2014 r. z którego wynika, że Parafia Rzymsko-Katolicka p.w. św. Stanisława Biskupa, Rada Parafialna oraz Sołtys wsi wystąpili z prośbą o doraźne zabezpieczenie rowu na wysokości parafialnej posesji i cmentarza oraz pismem Wójta skierowanym do D. K. informującym o wykonaniu przez Gminę tymczasowych robót zabezpieczających drogę czyniąc ją bezpieczną dla użytkowników, jak też treścią protokołów z przesłuchania stron bezsporne staje się stwierdzenie, iż Gmina Olszanka zleciła i pod jej nadzorem została wykonana przebudowa rowu melioracyjnego PS-50, który znajduje się na działce gminnej, poprzez zarurowanie jego części bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego.

Ponadto organ II instancji wyjaśnił, że od momentu prowadzenia czynności przez Starostę Brzeskiego Gmina Olszanka występowała już dwukrotnie z prośbą o przedłużenie terminu celem uregulowania wszelkich spraw legalizacyjnych, jednakże w tym czasie ograniczyła się w swoim działaniu jedynie do wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego z dnia 10 września 2013 r., która to w toku postępowania odwoławczego została uchylona w całości, a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia. W ocenie organu II instancji postępowanie dotyczące wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego nie ma istotnego znaczenia w niniejszym postępowaniu, gdyż prowadzone postępowanie nie dotyczy legalizacji samowoli budowlanej, o której mowa w art. 64a Prawa wodnego, ale likwidacji zarurowania części rowu przez usunięcie rur oraz innych elementów budowlanych oraz przywrócenie rowu do stanu sprzed ich montażu. Stąd brak było podstaw do jego zawieszenia na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a.

Gmina Olszanka jako właściciel urządzenia wodnego, zgodnie z art. 64a Prawa wodnego, mogła wystąpić z wnioskiem o legalizację urządzenia wodnego dołączając dokumenty wskazane w jej art. 131 ust. 2. Jakkolwiek wystąpiła ona z takim wnioskiem, to jednak z przyczyn formalnych, tj. braku uzupełnienia wniosku o kluczowe dokumenty, organ I instancji pozostawił wniosek bez rozpoznania.

Dyrektor RZGW wskazał także, iż w terminologii stosowanej w ustawie – Prawo wodne, jak również w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2011 r. Nr 142, poz. 829 ze zm.) nie istnieją pojęcia "...czasowego zabezpieczenia...", "...doraźnego zabezpieczenia...", "...doraźnych działań polegających na m.in. wykonaniu robót tymczasowych zabezpieczających drogę...", którymi posługiwała się Wójt w swoich pismach. Art. 3 pkt 5 Prawa budowlanego wspomina jedynie o tymczasowym obiekcie budowlanym, przeznaczonym do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidzianym do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także o obiekcie budowlanym niepołączonym trwale z gruntem. Z kolei art. 9 ust. 2 pkt 2 Prawa wodnego jasno precyzuje wykonanie urządzenia wodnego poprzez jego odbudowę, rozbudowę, przebudowę, rozbiórkę czy likwidację, z wyłączeniem robót związanych z utrzymywaniem urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji. Zdaniem organu II instancji stanowiący przedmiot niniejszego postępowania rów melioracyjny jako urządzenie wodne jest także ziemnym elementem związanym funkcjonalnie z obiektem budowlanym, jakim jest korpus drogi gminnej, co jest jednoznaczne z tym, że będąc samemu wykonanym z gruntu, jest on trwale z nim związany. Tym samym nie może zostać uznany za tymczasowy obiekt w myśl regulacji Prawa budowlanego. Dlatego też wszelkie działania Gminy bez uzyskanych pozwoleń nie można w żaden sposób traktować jako tymczasowe, lecz z mocy w/w przepisów prawnych są one w pełni ciągłe i w zaistniałej sytuacji niezgodne z prawem.

Względem pozostałych aspektów sprawy takich jak: podtopienia działki należącej do D. K., czy też istnienie na działkach systemów drenarskich, organ odwoławczy wskazał, że chociaż są one pośrednio związane z przedmiotowym przedsięwzięciem, to jednak nie stanowiły kluczowych zagadnień w obecnym postępowaniu. Mogłyby natomiast stanowić istotną kwestię w trakcie postępowania legalizacyjnego.

Gmina Olszanka w skardze na powyższą decyzję zarzuciła naruszenie:

– art. 138 § 2 w zw. z art. 136 k.p.a. poprzez przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego, przekraczającego granice wyznaczone przez art. 136 k.p.a., co stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego;

– art. 7, art. 77 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego, nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, a w konsekwencji nie ustalenie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych;

– art. 10 k.p.a. poprzez niewłaściwe określenie stron postępowania na różnych jego etapach, co uniemożliwiło wszystkim stronom czynny udział w każdym stadium postępowania;

– art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. przez jego błędną wykładnię przejawiającą się zaniechaniem jego zastosowania w sytuacji, w której prowadzona była sprawa mająca wręcz decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia;

– art. 64a ust. 5, ustawy Prawo wodne, poprzez jego zastosowanie w sytuacji pozostawienia bez rozpoznania wniosku o legalizację urządzenia wodnego ze względu na konieczność przeprowadzenia przez wnioskodawcę innej procedury wymaganej prawem.

Naruszenie art. 138 § 2 w zw. z art. 136 k.p.a. strona skarżąca upatruje w przeprowadzeniu przez organ II instancji postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie poprzez zwrócenie się o wyjaśnienie wskazanych przez organ odwoławczy kwestii do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Brzegu, Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych, Oddział w Brzegu, D. K., Starosty Brzeskiego, Wójta Gminy Olszanka, R. B. Zdaniem skarżącej przeprowadzone uzupełniające postępowanie dowodowe wykraczało poza zakres dozwolony art. 136 k.p.a. i naruszało zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Dalej Gmina podtrzymała swoje stanowisko, iż organ I instancji nie ustalił w sposób prawidłowy stron postępowania, a nadto, że przez odmiennie ustalony krąg stron na różnych etapach postępowania pozbawiono je udziału w niektórych czynnościach dowodowych np. oględzinach (wizji w terenie). Wskazała też, że w sposób dowolny i nieznajdujący oparcia w zebranym w sprawie materiale dowodowym organ I instancji uznał, że zrealizowana przebudowa rowu została wykonana w sposób zakłócający stosunki wodne w obszarze objętym oddziaływaniem tego rowu. Zdaniem Gminy ustalenia w tym zakresie zostały poczynione jedynie na podstawie informacji pochodzących od D. K. i nie są poparte żadnymi innymi dowodami, chociażby w postaci oględzin działki po rzekomym zalaniu. Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy organy obu instancji nie odniosły się przy tym w żaden sposób do pozostających w sprzeczności z ustaleniami organów zeznań np. K. O., który stwierdził, że przebudowany rów jest drożny i nie występują żadne zastoiska wodne na gruncie do niego należącym, a protesty D. K., dotyczące podtapiania jej gruntu wynikają z ukształtowania terenu należącej do niej działki. To samo potwierdziła również K. L.. W ocenie skarżącej w celu zbadania powyższych okoliczności, w tym także obecności drenaży melioracyjnych na działkach przyległych do działki 1035 organ powinien skorzystać z wiadomości specjalnych i powołać biegłego, a swoje ustalenia wywieść ze sporządzonej przez niego opinii. Brak takiej opinii powoduje zaś, że ustalenia Starosty w powyższym zakresie uznać należy za całkowicie dowolne i przedwczesne. Zasadności podnoszonych twierdzeń w zakresie zalewania działki nie potwierdziły również czynności podjęte przez organ odwoławczy polegające na zwróceniu się do stron o przekazanie dokumentacji fotograficznej potwierdzającej zastoiska wodne. Podobnie też nie potwierdziła się, pomimo czynności wyjaśniających podjętych przez organ II instancji, okoliczność istnienia urządzeń drenarskich zlokalizowanych na działkach sąsiadujących z działką rowu melioracyjnego, do czego także nie doniósł się organ odwoławczy w swojej decyzji. Ponadto zarówno Starosta jak i organ odwoławczy nie odniósł się do rozbieżności w złożonych w toku postępowania zeznaniach w kwestii czasu, w którym miały być wykonywane prace związane z zarurowaniem rowu.

Polecenie rozbiórki zawarte w decyzji Starosty nie zawiera szczegółowego określenia zakresu prac jakie Gmina miałaby wykonać, a zarzut ten jakkolwiek był podnoszony w odwołaniu, to jednak organ II instancji nie odniósł się do niego. Gmina wyjaśniła przy tym, że nie posiada żadnej dokumentacji dotyczącej przeważającego odcinka rowu (120 mb), ani tym bardziej wykonanych tam prac. W konsekwencji nie jest w stanie ustalić jaki stan panował na działce poprzednio.

Zarzucono również, że organ II instancji bezzasadnie odmówił zawieszenia postępowania wywodząc, że oczywistym jest iż złożenie wniosku o legalizację urządzenia wodnego wymaga skompletowania wskazanych w art. 131 ust. 2 dokumentów, a wśród nich decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, do czego skarżąca niezwłocznie przystąpiła, jednak procedura została wydłużona o stadium postępowania odwoławczego i konieczność przeprowadzenia postępowania spadkowego. W ocenie skarżącej nie jest zgodne z celem przepisu wydanie decyzji w przedmiocie likwidacji urządzenia wodnego na podstawie art. 64a ust. 5 ustawy – Prawo wodne w sytuacji, w której jest możliwe zalegalizowanie urządzenia, do czego jego właściciel dąży. Podała przy tym, że w realiach niniejszej sprawy postępowanie legalizacyjne nie zakończyło się wydaniem decyzji odmownej, a zatem nie przekreślono samej możliwości uzyskania pozytywnej decyzji w terminie późniejszym. Skarżąca dodała, że zaistniała sytuacja jest dla niej tym bardziej krzywdząca, że zmierzała ona do uzyskania legalizacji, jednak z przyczyn od siebie niezależnych nie mogła uzupełnić wniosku na czas. Zobowiązywała się jednak do uzyskania niezbędnych do wniosku dokumentów do dnia 30 czerwca 2015 r., co biorąc pod uwagę całkowity czas trwania niniejszego sporu nie jest terminem odległym.

Dokonana przez organ I jak i II instancji interpretacja przepisu art. 64a ust. 5 Prawa wodnego pozwalająca na wydanie decyzji nakładającej obowiązek likwidacji urządzenia w sytuacji, gdy strona podejmuje wszelkie czynności niezbędne do jego legalizacji jest sprzeczna z celem tego przepisu, który nakazuje likwidację urządzenia wodnego tylko w dwóch sytuacjach. Pierwsza z nich to zaniechanie ubiegania się przez właściciela o legalizację wykonanych prac, a druga nie uzyskanie decyzji legalizacyjnej. Tymczasem w realiach niniejszej sprawy skarżąca dążyła i wciąż dąży do uzyskania decyzji legalizacyjnej.

Na marginesie skarżąca podała, że swoją skargą obejmuje również postanowienie z dnia [...] marca 2015 r. o odmowie zawieszenia postępowania, które zawiera błędne pouczenie co do możliwości jego zaskarżenia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku podzielił stanowisko organów, iż w sprawie wystąpiły podstawy do nałożenia na właściciela urządzenia wodnego, w drodze decyzji, obowiązku likwidacji urządzenia, ustalając warunki i termin wykonania tego obowiązku. Przepis z art. 64a ust. 5 Prawa wodnego upoważnia w każdym czasie właściwy organ przed złożeniem przez właściciela wniosku o legalizację do wszczęcia i skutecznego prowadzenia postępowania w stosunku do właściciela samowolnie zrealizowanego urządzenia wodnego. Jedyną przeszkodą w prowadzeniu takiego postępowania byłoby toczące się i niezakończone postępowanie z wniosku właściciela o legalizację urządzenia wodnego. W sytuacji, gdyby takie postępowanie się toczyło, wówczas organ nie mógłby do czasu jego zakończenia, wszcząć postępowania w przedmiocie likwidacji urządzenia.

Gmina Olszanka, we władaniu której znajduje się rów melioracyjny PS-50 nie uzyskała decyzji o legalizacji wykonanego urządzenia wodnego, tj. likwidacji rowu poprzez jego zarurowanie. Ponadto nie toczy się również postępowanie z jej wniosku o legalizację urządzenia, gdyż jakkolwiek Gmina wystąpiła z takim wnioskiem do Starosty Brzeskiego przedkładając operat wodnoprawny celem legalizacji wykonanego urządzenia, to jednak – na skutek zaniechania jego uzupełnienia – Starosta pozostawił wniosek bez rozpatrzenia. W ocenie Sądu nie sposób przyjąć, iż w toku jest postępowanie legalizacyjne, co stanowiłoby przeszkodę do wydania decyzji na podstawie art. 64a ust. 5 Prawa wodnego. Skoro zatem od 2013 r., kiedy to podjęto działania wyjaśniające okoliczności zarurowania niniejszego rowu, a następnie wszczęto w tym przedmiocie postępowanie Gmina Olszanka nie uzyskała decyzji legalizacyjnej, a nawet nie wszczęła skutecznie postępowania w celu jej uzyskania zasadnie organy wydały decyzję obligującą do likwidacji zarurowania części rowu położonego na działce nr 1035 biegnącego wzdłuż drogi gminnej działki nr 969 w m. Przylesie, gm. Olszanka na długości od działki 377 do działki nr 1067. Ponadto, podkreślenia w tym miejscu wymaga również to, że jakkolwiek Gmina utrzymuje – m.in. w piśmie z dnia 15 kwietnia 2013 r. – iż wykonanie zarurowania rowu ma charakter tymczasowy i doraźny, to jednak od czasu jego wykonania, które miało miejsce ok. 2012 r. nie podjęto działań mających na celu jego likwidację. W rezultacie zaistniały stan samowoli nadal trwa, co też uzasadniało ingerencję organów administracji wodnoprawnej.

Zdaniem Sądu przeszkodą do wydania decyzji z art. 64a ust. 5 Prawa wodnego nie mogło być to, że postępowanie legalizacyjne nie zakończyło się wydaniem decyzji odmownej czy też to, że Gmina podjęła jakiekolwiek działania zmierzające do uzyskania decyzji legalizacyjnej. Przepis ten nie określa bowiem powyższych okoliczności jako przeszkód uniemożliwiających wydanie decyzji o nakazie likwidacji urządzenia wodnego, poprzestając na uznaniu za taką legitymowanie się decyzją legalizacyjną albo wszczęcie postępowania w celu jej wydania. Sama natomiast okoliczność podejmowania przez właściciela działań, które nie skutkowały wszczęciem takiego postępowania, jak również sam fakt niewydania decyzji odmawiającej legalizacji z tego względu, że postępowanie nie zostało w ogóle skutecznie wszczęte pozostają bez znaczenia w świetle jego treści.

Odnosząc się do zarzutu co do zaniechania zawieszenia postępowania do czasu uzyskania prawomocnej decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego polegającej na budowie kanalizacji deszczowej, drenażu, zjazdów na posesje przyległe, oświetlenia ulicznego i parkingu dla samochodów osobowych oraz wykonaniu nawierzchni bitumicznej wewnętrznej drogi dojazdowej ma działkach nr 969 i nr 1035 w Przylesiu Sąd zauważył, że okoliczność ta wobec zaniechania skutecznego wszczęcia postępowania legalizacyjnego nie może zostać uznana za zagadnienie wstępne w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Zgodnie z jego brzmieniem organ administracji publicznej zawiesza postępowanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy do uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Zawieszenie postępowania z tej przyczyny dotyczy sytuacji, gdy istnieje zależność między uprzednim rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego, rozumianego jako wypowiedź co do uprawnienia lub obowiązku, stosunku lub zdarzenia prawnego albo innych jeszcze okoliczności mających znaczenie dla sprawy, a rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji. Tymczasem prawomocne zakończenie postępowania w przedmiocie lokalizacji inwestycji celu publicznego nie pozostaje w bezpośrednim związku z postępowaniem prowadzonym w trybie art. 64a ust. 5 Prawa wodnego. Taki związek mógłby już jednak wystąpić wobec postępowania legalizacyjnego gdyby zostało ono skutecznie wszczęte.

W ocenie Sądu nie okazały się także zasadne zarzuty naruszenia art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy, a kwestionowanej decyzji nie można zarzucić wadliwości, uzasadniającej jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. Organy w toku postępowania w sposób należyty wyjaśniły okoliczności stanu faktycznego niezbędne do podjęcia rozstrzygnięcia oraz dokonały prawidłowego ustalenia mającej zastosowanie normy. Sporządzone natomiast uzasadnienie wyjaśnia podstawę prawną przyjętego rozstrzygnięcia w sposób wyczerpujący, tak aby strony mogły zrozumieć przesłanki i argumenty, którymi kierował się organ, nie naruszając tym samym wyrażonej w art. 11 k.p.a. zasady przekonywania. Odnosząc się z kolei do sformułowanych w skardze zarzutów, iż w sposób dowolny, przedwczesny i nieznajdujący oparcia w zebranym w sprawie materiale dowodowym organy uznały, że zrealizowana przebudowa rowu została wykonana w sposób zakłócający stosunki wodne w obszarze objętym oddziaływaniem tego rowu Sąd wyjaśnił, że okoliczności te nie miały wpływu na wynik kontrolowanego w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia. Postępowanie to zmierza bowiem do likwidacji stanu niezgodnego z prawem poprzez likwidację urządzenia wodnego w sytuacji gdy zaniechano jego legalizacji i w jego toku badana jest okoliczność wykonania takiego urządzenia oraz kwestia zaniechania jego legalizacji. Natomiast ewentualne skutki jego wykonania przejawiające się np. podtapianiem nieruchomości sąsiednich nie stanowią okoliczności, które mają bezpośredni wpływ na wydanie decyzji w trybie art. 64a ust. 5 Prawa wodnego. Zasadnie więc organ odwoławczy przyjął, że jakkolwiek okoliczności te pozostają oczywiście w związku z niniejszym postępowaniem, to jednak nie stanowiły jego kluczowych zagadnień.

Zdaniem Sądu Dyrektor RZGW nie naruszył art. 136 k.p.a., który uprawnia organ odwoławczy do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. Przeprowadzone uzupełniające postępowanie dowodowe polegające na zwróceniu się do organów oraz stron postępowania w takich kwestiach jak wyjaśnienie czy działki przyległe do przedmiotowego rowu posiadały system drenarski, a do organu nadzoru budowlanego o wskazanie czy prowadził on postępowanie w sprawie zarurowania części rowu melioracyjnego miało bowiem na celu uzupełnienie dowodów i materiałów w sprawie i nie skutkowało zastąpieniem organu I instancji w zakresie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Uznany przez organ odwoławczy zakres, w jakim stwierdził on potrzebę skorzystania z uprawnienia kształtowego przepisem art. 136 k.p.a. nie dotyczył kwestii na tyle istotnych, aby wymagał ponownego przeprowadzenia postępowania przez organ I instancji, a w konsekwencji obligował do wydania decyzji kasacyjnej. Stąd organ II instancji, którego kompetencja nie polega tylko na kontroli decyzji organu I instancji, ale wiąże się z obowiązkiem ponownego merytorycznego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy zasadnie uznał, że stwierdzona przez niego potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego mieści się w granicach zakreślonych powyższym przepisem. Zgodna jest także z dyspozycją art. 12 k.p.a., który obliguje organy przy rozstrzyganiu spraw do wnikliwego i szybkiego działania oraz posługiwania się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia.

Trafnie Dyrektor RZGW we Wrocławiu uznał za bezzasadne zarzuty co do niewłaściwego określenia stron postępowania. Poszerzenie bowiem kręgu stron postępowania o osobę M. B. oraz Gminną Spółkę Wodną w Olszance znajduje swoje uzasadnienie w tym, że niniejsza spółka jest administratorem urządzeń melioracji wodnych, natomiast M. B. – właścicielką nieruchomości znajdującej się w zasięgu oddziaływania zarurowanego rowu melioracyjnego. Jakkolwiek nie wszystkie strony zostały powiadomione o przeprowadzanych oględzinach, to jednak nie można przyjąć, że zostały one pozbawione udziału w postępowaniu, gdyż miały możliwość zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym. Zawiadomieniem bowiem z dnia 5 lutego 2015 r. pouczono je o możliwości wglądu do akt oraz uprawnieniu do składania uwag i wniosków dot. sprawy. Z uprawnienia tego niniejsze strony nie skorzystały, jak również nie formułowały zarzutu co do pozbawienia ich udziału w postępowaniu. Stąd podniesione w tym zakresie przez Gminę, a nie samych zainteresowanych zarzuty, pozostawały bez wpływu na wynik postępowania.

Z tych względów Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Gmina Olszanka w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy WSA we Wrocławiu do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 §1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a., w zw. z art. 138 §2, art. 136 i art. 15 kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.), poprzez nieuchylenie decyzji organu odwoławczego mimo jej wadliwości, a to wobec błędnego ustalenia, że w sprawie nie doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności;

2. art. 145 §1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a., w zw. z art. 7 i 77 k.p.a., poprzez nieuchylenie decyzji organu odwoławczego mimo jej wadliwości, a to wobec błędnego ustalenia, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na ustalenie okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy;

3. art. 145 §1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a., w zw. z art. 10 k.p.a., poprzez nieuchylenie decyzji organu odwoławczego mimo jej wadliwości, a to wobec błędnego ustalenia, że organ odwoławczy prawidłowo określił krąg stron postępowania i nie utrudnił stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania;

4. art. 145 §1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a., w zw. z art. 97 §1 pkt 4 k.p.a., poprzez nieuchylenie decyzji organu odwoławczego mimo jej wadliwości, a to wobec błędnego ustalenia, że postępowanie dotyczące wydania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, którego przeprowadzenie było konieczne do wszczęcia i prowadzenia postępowania legalizującego urządzenie wodne, nie miało charakteru zagadnienia wstępnego, a tym samym nie było podstawą do zawieszenia przedmiotowego postępowania;

5. art. 141 §4 p.p.s.a. polegające na niewyjaśnieniu rozstrzygnięcia w zakresie dotyczącym zarzutu wadliwego określenia warunków wykonania decyzji nakazującej obowiązek likwidacji zarurowania części rowu poprzez usunięcie rur oraz innych elementów budowlanych oraz przywrócenie rowu do stanu sprzed ich montażu, w sytuacji braku dokumentacji dokumentującej stan sprzed montażu oraz spowodowanie zagrożenia dla użytkowników drogi.

Zarzucono również naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 64a ust. 5 ustawy prawo wodne, poprzez:

– uznanie, że organ odwoławczy słusznie zastosował ten przepis, podczas gdy w niniejszej sprawie nie występują przesłanki jego zastosowania, gdyż właściciel urządzenia wodnego dąży do legalizacji urządzenia, może ją otrzymać, a jedyną przyczyną braku legalizacji jest konieczność przeprowadzenia procedury wymaganej prawem;

– uznanie, że organ odwoławczy prawidłowo określił warunki likwidacji urządzenia wodnego podczas gdy brak stosownej dokumentacji uniemożliwia wykonanie przewidzianych w decyzji prac, a przywrócenie stanu poprzedniego może spowodować zagrożenie dla użytkowników przedmiotowej drogi.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu.

Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skargę kasacyjną należało rozpoznać w granicach przytoczonych w niej podstaw.

Przedmiotem kontroli sądowej były decyzje w przedmiocie likwidacji urządzenia wodnego wykonanego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego.

Jak wynika z art. 64a ust. 1 Prawa wodnego w przypadku wykonania urządzenia wodnego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego, właściciel tego urządzenia może wystąpić z wnioskiem o jego legalizację. Natomiast stosownie do ust. 5 art. 64a, jeżeli właściciel urządzenia wodnego nie wystąpił z takim wnioskiem lub nie uzyskał decyzji o legalizacji urządzenia wodnego, to organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego nakłada na właściciela tego urządzenia, w drodze decyzji, obowiązek likwidacji urządzenia, ustalając warunki i termin wykonania tego obowiązku.

Niezasadny okazał się zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2, art. 136 i art. 15 k.p.a.

Z analizy akt wynika, że działania procesowe organu odwoławczego przeprowadzone zostały zgodnie z wymogami wymienionych przepisów.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku trafnie Sąd wskazał, że kompetencja organu odwoławczego nie polega tylko na kontroli decyzji organu pierwszej instancji, ale wiąże się z obowiązkiem ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy, co może wiązać się z koniecznością uzupełnienia materiału dowodowego w sprawie. W niniejszej sprawie organ odwoławczy zasadnie skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 136 k.p.a., zwłaszcza że miał obowiązek ustalić aktualny stan w zakresie działań Gminy podejmowanych w celu legalizacji przedmiotowego urządzenia wodnego. W sprawie nie zachodziły takie braki postępowania wyjaśniającego, które wymagałyby ponownego rozpoznania sprawy przez organ pierwszej instancji.

Wywód skargi kasacyjnej co do potrzeby uchylenia decyzji organu pierwszej instancji oparty został na niewłaściwym założeniu co do zakresu okoliczności podlegających wyjaśnieniu w sprawie.

Wskazać zatem trzeba, że już przed organem pierwszej instancji dokonane zostały czynności wyjaśniające, które potwierdziły w sposób ewidentny, że na zlecenie i pod nadzorem organu Gminy doszło do założenia rur w rowie i jego zasypania na oznaczonym odcinku jego przebiegu, co odbyło się bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego. Przeprowadzone przez organ pierwszej instancji oględziny i zeznania licznych świadków wykazały fakt dwuetapowej przebudowy rowu melioracyjnego w latach 2004-2012, znajdującego się na działce pozostającej we władaniu skarżącej Gminy. Z kolei organ odwoławczy uzyskał informację od Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych, że przedmiotowy rów melioracyjny znajduje się w ewidencji ww. urzędu.

Powyższe okoliczności nie były kwestionowane w toku całego postępowania i nie zostały podważone w skardze kasacyjnej. Niesporne było również to, że po wszczęciu z urzędu niniejszego postępowania, Gmina Olszanka jako właściciel przedmiotowego urządzenia wodnego wystąpiła do właściwego organu o jego legalizację, jednak wskutek nieuzupełnienia wymaganej dokumentacji wniosek pozostawiono bez rozpoznania. W rezultacie Gmina nie uzyskała decyzji o legalizacji wykonanego urządzenia wodnego. W takim stanie sprawy Sąd Wojewódzki zasadnie stwierdził, że zaistniały przesłanki do zakończenia postępowania i rozstrzygnięcia o likwidacji samowolnie wykonanego zarurowania części rowu melioracyjnego. Niewątpliwie wszystkie okoliczności faktyczne istotne dla zastosowania normy z art. 64a ust. 5 Prawa wodnego zostały ustalone.

Prawidłowe było wnioskowanie organu odwoławczego, że dla rozstrzygnięcia sprawy nie miał istotnego znaczenia fakt, że według Gminy wykonane prace przy rowie melioracyjnym miały z założenia charakter doraźny i zabezpieczający drogę. Istotne było bowiem to, że przebudowy rowu dokonano bez wymaganego pozwolenia i taki stan trwał do zakończenia przedmiotowego postępowania, a więc około dziesięć lat.

Nie ma też racji autor skargi kasacyjnej, że rozstrzygnięcie sprawy wymagało ustalenia jaki był stan rowu przed jego zarurowaniem oraz jakie jest oddziaływanie rowu po przebudowie na stosunki wodne występujące na nieruchomościach przyległych. Wprawdzie organy podejmowały czynności wyjaśniające w tym kierunki, jednak nie było to konieczne w świetle przepisu art. 64a ust. 5 Prawa wodnego, stanowiącego podstawę prawną decyzji.

W sytuacji, gdy okoliczność wykonania urządzenia wodnego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego była wykazana, to rzeczą organów było jedynie ustalenie, czy skarżąca Gmina zalegalizowała wykonane samowolnie zarurowanie części rowu melioracyjnego bądź skutecznie wystąpiła z wnioskiem, o którym mowa w art. 64a ust. 1 Prawa wodnego.

Trafnie wskazał Sąd w uzasadnieniu wyroku, że przeszkodą do zakończenia przedmiotowej sprawy nie mogły być działania Gminy podejmowane w celu legalizacji samowolnie zrealizowanego urządzenia wodnego skoro nie doprowadziły one do skutecznego formalnie wszczęcia postępowania przewidzianego w art. 64a ust. 1 Prawa wodnego.

Bez znaczenia była też okoliczność, że wskutek pierwszego wniosku legalizacyjnego, złożonego przez Gminę, nie doszło do wydania decyzji odmownej, a jedynie nastąpiło pozostawienie wniosku bez rozpoznania. W rezultacie nie zachodziły również żadne podstawy do zawieszenia postępowania prowadzonego w trybie art. 64a ust. 5 Prawa wodnego.

Zaznaczyć należy, że organ odwoławczy zasadnie na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. zawiesił postępowanie po uzyskaniu informacji o złożeniu wniosku przez Gminę w celu uzyskania pozwolenia wodnoprawnego legalizującego wykonanie przedmiotowego urządzenia wodnego. Jednak pozostawienie tego wniosku bez rozpoznania stanowiło przesłankę do podjęcia postępowania. Jednocześnie prawidłowo stwierdził organ odwoławczy, że powoływane przez skarżącą Gminę postępowanie w przedmiocie legalizacji inwestycji celu publicznego nie mogło warunkować zawieszenia postępowania prowadzonego przez właściwy organ w trybie art. 64a ust. 5 Prawa wodnego.

Podważając wnioskowanie organów obu instancji i Sądu Wojewódzkiego, strona pomija wyraźną regulację art. 64a ust. 5 Prawa wodnego, zgodnie z którą sprawa prowadzona w tym trybie pozostaje zależna wyłącznie od faktu wszczęcia postępowania przewidzianego w ust. 1 art. 64a, bądź wyniku zakończonego postępowania legalizacyjnego urządzenia wodnego.

Natomiast brak jest bezpośredniej zależności omawianego postępowania z postępowaniem lokalizacyjnym inwestycji celu publicznego, które może pozostawać w związku z ewentualnym postępowaniem legalizacyjnym, o którym mowa w art. 64a ust. 1 Prawa wodnego.

Przyjęcie poglądu autora skargi kasacyjnej prowadziłoby do tego, że organ właściwy nie mógłby efektywnie prowadzić postępowania w trybie art. 64a ust. 5 Prawa wodnego i stosować środków niezbędnych w przypadkach samowolnego wykonania urządzeń wodnych. Podkreślić przy tym trzeba, że w toku dwuletniego postępowania w niniejszej sprawie strona skarżąca miała stworzone realne możliwości do skutecznego podjęcia działań legalizujących wykonaną przebudowę rowu melioracyjnego.

Tymczasem w tak długim okresie nie doszło nawet do skutecznego wszczęcia postępowania w trybie art. 64a ust. 1 Prawa wodnego.

Zebrany w postępowaniu materiał dowodowy był wystarczający do ustalenia okoliczności istotnych w sprawie i nie zachodziła potrzeba kontynuowania czynności wyjaśniających, a tym bardziej powołania biegłego.

W rezultacie całkowicie bezzasadne okazały się zarzuty dotyczące naruszenia przez Sąd Wojewódzki art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w zw. z art. 7 i 77 k.p.a. oraz art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a.

Nietrafnie też podniesiono zarzut kasacyjny odnoszący się do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 10 k.p.a.

Z przebiegu postępowania administracyjnego wynika, że organy obu instancji zapewniły skarżącej Gminie na każdym etapie czynny udział w sprawie oraz możliwość wypowiedzenia się co do zebranych materiałów oraz dowodów. Reprezentujący Gminę Wójt składał oświadczenia dotyczące okoliczności wykonanej przebudowy rowu melioracyjnego, jak też wnioski o przedłużenie bądź zawieszenie postępowania.

W skardze kasacyjnej nie wskazano, na żadne uchybienia proceduralne, które dotyczyłyby wprost ograniczenia uprawnień skarżącej Gminy w toku postępowania. Należy zwrócić uwagę na ugruntowany w orzecznictwie sądowym pogląd, że skuteczność zarzutu dotyczącego art. 10 k.p.a. uzależniona jest od wykazania, że zarzucane organowi administracji uchybienie uniemożliwiło stronie dokonanie konkretnych czynności procesowych (por. wyroki NSA z dnia: 18 maja 2006 r., II OSK 831/05; 16 października 2007 r., I OSK 1192/06; 9 kwietnia 2014 r., I OSK 2572/12).

Autor skargi kasacyjnej w uzasadnieniu omawianego zarzutu w sposób ogólnikowy powołał się tylko na fakt niezapewnienia innym uczestnikom postępowania możliwości udziału w czynnościach wyjaśniających i nie sprecyzował jednocześnie, jaki to miało wpływ na realizację uprawnień procesowych Gminy.

Tymczasem skuteczność zarzutu kasacyjnego postawionego na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wymaga wykazania, że naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Do tej jednak kwestii odnosił się już Sąd Wojewódzki w uzasadnieniu wyroku, wskazując prawidłowo z jakich względów zarzuty Gminy okazały się nieskuteczne.

Chybiony okazał się również zarzut kasacyjny nawiązujący do sposobu określenia w decyzji obowiązku nałożonego na skarżącą Gminę.

Organ pierwszej instancji, orzekając o obowiązku likwidacji zarurowania części rowu, dokładnie skonkretyzował jakiego odcinka rowu dotyczy rozstrzygnięcie oraz precyzyjnie określił prace, jakie powinny być wykonane (tj. usunięcie rur oraz innych elementów budowlanych), a przede wszystkim wskazał na obowiązek przywrócenia rowu do stanu sprzed montażu rur. W okolicznościach niniejszej sprawy należało przyjąć, że nałożony na stronę obowiązek został sformułowany w sposób wystarczający dla jego właściwego wykonania.

Brak odniesienia się do tego zagadnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku pozostał bez wpływu na wynik sprawy, a zarzut naruszenia przez Sąd Wojewódzki art. 141 § 4 p.p.s.a. należało uznać za bezskuteczny.

Ze względów omówionych wyżej akceptacji podlegała ocena Sądu Wojewódzkiego, zgodnie z którą ustalony w sprawie prawidłowo stan faktyczny warunkował podjęcie rozstrzygnięcia na podstawie art. 64a ust. 5 Prawa wodnego.

Wbrew zarzutom kasacyjnym, Sąd Wojewódzki kontrolując przedmiotowe decyzje w sposób właściwy zinterpretował i zastosował wymieniony przepis.

W konsekwencji skarga kasacyjna podlegała oddaleniu, zgodnie z art. 184 p.p.s.a.