Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 782/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2013-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1c, art. 152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 2b
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 11 ust. 2 i art. 14
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.
article: art. 8, art. 23a ust. 7, art. 23b, art. 129 ust. 1 i 3, art. 135 ust.2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: § 16 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 312
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do  gier

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Marek Szumilas Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2013 r. sprawy ze skargi "F" spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...]r., nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej "F" spółki z o.o. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Dnia [...] listopada 2011r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w należącym do skarżącej "F" spółka z o.o. punkcie gier na automatach znajdującym się w [...]. W protokole kontroli wskazano, że automat [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] nie spełnia warunku określonego w przepisie art. 129 ust. 3 u.g.h., gdyż umożliwia grę przy użyciu jednorazowo 10 kredytów po 0,10 zł, tj. za stawkę wynoszącą 1 zł, a więc przekraczającą wartość 0,50 zł.

W dniu [...] kwietnia 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu oraz dopuścił jako dowody w sprawie: opinię techniczną z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] z dnia [...] lutego 2009 r., sporządzoną przez Politechnikę, a także wydane w dniu [...] maja 2009 r. poświadczenie rejestracji o wskazanym wyżej numerze.

W toku postępowania podatkowego Naczelnik Urzędu Celnego dopuścił jako dowód opinię z dnia [...] lutego 2013r. sporządzoną w oparciu o ekspertyzę przeprowadzoną w Laboratorium Badawczym przy Wyższej Szkole Informatyki i Umiejętności, upoważnionej przez Ministra Finansów. W opinii tej stwierdzono między innymi, że:

a) oznakowanie automatu nie zawiera wszystkich wymaganych danych, brak roku produkcji – wynik badań negatywny;

b) konstrukcja automatu nie zapewnia prawidłowego ustalenia wartości maksymalnej stawki oraz nie zapewnia uniemożliwienia przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane, o których mowa w § 16 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. 2012, poz. 312; dalej rozporządzenie z dnia 9 marca 2012 r.).

Wskazano również, że automat dopuszcza gry przy stawkach 400 punktów kredytowych (40 PLN) pobieranych z licznika Bank (pula punktów kredytowych gromadzona z wygranych w przeprowadzanych wcześniej grach):

- wartość maksymalnej jednorazowej wygranej w PLN: 50.00

- wartość minimalnej jednorazowej wygranej w PLN: 0.10 przy stawce 0.10 PLN;

wobec czego nie spełnia wymogów obowiązującego rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r., gdyż umożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki, w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane – wynik badań negatywny.

Na podstawie zgromadzonych dowodów, decyzją z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego, działając w oparciu o treść m.in. art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i ust. 3 u.g.h., cofnął skarżącej rejestrację automatu do gier [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. Zdaniem organu badany automat w dacie kontroli i obecnie nie spełnia wymogów określonych w przepisach art. 129 ust. 3 u.g.h.

2. Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej zarzucając jej naruszenie:

- art. 23a ust. 7 u.g.h. poprzez niezasadne cofnięcie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych pomimo nie wykazania, iż przedmiotowy automat nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych

- art. 129 ust 3 u.g.h. przez błędną jego wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że niespełnienie warunku określonego w § 16 pkt. 2 lit. a) rozporządzenia z dnia 9 marca 2012 r. o niespełnieniu warunku określonego w art. 129 ust. 3 u.g.h., podczas gdy parametry określone w powyższym przepisie rozporządzenia nie są znane ustawie i są surowsze niż wymogi art. 129 ust. 3 u.g.h.

- art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 – dalej jako "O.p."), poprzez błędną ocenę dowodów i wadliwe ustalenie, że automat nie spełnia wymogu określonego w art. 129 ust. 3 u.g.h.

W oparciu o powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania lub przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

3. Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego Zdaniem organu odwoławczego organ pierwszej instancji zasadnie wszczął postępowanie w sprawie, a następnie prawidłowo rozstrzygnął sprawę, w związku z czym brak było podstaw do uchylenia spornej decyzji.

Obowiązująca w dniu przeprowadzenia kontroli norma zawarta w art. 129 ust. 3 u.g.h. stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Tymczasem ujawniona w toku kontroli stawka za jedną grę w wysokości 1 zł przekroczyła kwotę 0,50 zł.

Automaty o niskich wygranych to takie automaty, które posiadają ważne poświadczenie rejestracji, wydane do dnia października 2009 r. przez Ministra Finansów (a takim jest automat objęty kontrolą w dniu [...] listopada 2011 r.) lub po tej dacie przez jednego z wyznaczonych naczelników urzędów celnych, przy czym równowartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa odpowiednio niż 60 zł i 0,50 zł.

Ponieważ z akt sprawy wynika, że strona kontrolowanym w punkcie gier na automatach o niskich wygranych urządzała gry na automacie "[...]" za stawkę za jedną grę w kwocie 1 zł, tj. w kwocie wyższej niż określono to w powyżej przywoływanym art. 129 ust. 3 u.g.h., która to okoliczność potwierdzona została opinią Jednostki Badającej. Jak wynika z tej opinii automat dopuszcza urządzanie gry przy stawkach 400 punktów kredytowych, stanowiących równowartość 40 zł, co jest nie tylko sprzeczne z zapisami u.g.h., ale również i z przepisami obowiązującymi w dniu wydania przedmiotowego poświadczenia rejestracji nr [...]. W ocenie Dyrektora Izby Celnej fakt ten stanowi potwierdzenie niezgodnego z prawem działania spornego automatu i wypełnia przesłanki do cofnięcia tego poświadczenia rejestracji.

Jak stanowi przepis § 16 pkt 2 rozporządzenia z dnia 9 marca 2012 r. w w przypadku automatów do gier o niskich wygranych rejestrowanych na wniosek podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. i eksploatowanych przez te podmioty badanie techniczne, badanie sprawdzające i sprawdzenie automatu do gier o niskich wygranych obejmuje także sprawdzenie, czy konstrukcja automatu zapewnia prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki, o której mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h., w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane.

Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej uznał zapis zawarty w opinii technicznej z dnia [...] lutego 2013r., że konstrukcja automatu nie zapewnia prawidłowego ustalenia wartości maksymalnej stawki oraz nie zapewnia uniemożliwienia przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane, tak więc narusza przepisy zarówno § 16 pkt 2 rozporządzenia z dnia 9 marca 2012 r. oraz art. 129 ust. 3 u.g.h.

4. Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej "F" Spółka z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez błędna wykładnię polegająca na wadliwym przyjęciu, że poddanie ryzyku w toku gry wcześniej uzyskanej wygranej i kontynuacja gry w ten sposób jest równoznaczne z uiszczeniem "stawki za udział w jednej grze" w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h., (innymi słowy, że niespełnienie warunku określonego w § 16 pkt 2a rozporządzenia z dnia 9 marca 2012 r. świadczy o niespełnieniu warunku określonego w art. 129 ust. 3 u.g.h.), podczas gdy parametry określone w tym przepisie rozporządzenia nie są znane ustawie i są surowsze, niż wymogi art. 129 ust. 3 u.g.h.;

- art. 187 § 1 O.p. poprzez nierozważenie całokształtu materiału dowodowego, a w szczególności wniosków, jakie wypływają z wniosku o rejestrację kontrolowanego automatu i decyzji Ministra Finansów o jego rejestracji oraz opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację, podczas gdy z dowodów tych wynika, że przy rejestracji spornego automatu miał zastosowanie przepis § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, co wykluczało dopuszczalność weryfikacji tego automatu pod kątem spełnienia pozaustawowego warunku z § 8 ust. 2 pkt 5a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w nowym brzmieniu nadanym rozporządzeniem z dnia z dnia 24 lutego 2009 r., który ustanowił tzw. "zakaz kontynuacji gry za uzyskane wygrane", co zważywszy na zasadę ochrony praw nabytych (wynikających z decyzji o rejestracji automatu) oraz zasadę niestosowania prawa wstecz, wyprowadzanych z art. 2 Konstytucji RP oraz z uwagi na brak przepisów nakazujących dostosowanie automatów o niskich wygranych, których postępowanie w sprawie rejestracji wszczęto przed 21 marca 2009 r., do nieznanego wcześniej warunku określonego w § 8 ust. 2 pkt. 5a rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. w brzmieniu określonym rozporządzeniem z 24 lutego 2009 r. (powtórzonym w §16 pkt. 2 lit. a rozporządzenia z dnia 9 marca 2012 r., do czasu ponownej rejestracji spornego automatu, co z kolei wyklucza możliwość warunku określonego w §16 pkt. 2a rozporządzenia z 9 marca 2012 r.;

- art. 210 § 4 O.p. przez brak wyjaśnienia podstawy prawnej, a w szczególności co organ rozumie pod pojęciem "stawka za udział w jednej grze" w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h., podczas gdy jest to pojęcie niejednoznaczne i wymaga wykładni, co potwierdza orzecznictwo;

- art. 191 O.p. przez błędną ocenę dowodów i wadliwe ustalenie jakoby z opinii jednostki badającej Wyższej Szkoły Informatyki i Umiejętności wynikało, iż sporny automat nie spełnia warunku określonego w art. 129 ust. 3 u.g.h.

- art. 23a ust. 7 u.g.h. poprzez cofnięcie rejestracji spornego automatu z uwagi na niespełnianie przez niego warunków nieokreślonych w ustawie, co jest sprzeczne z brzmieniem tego przepisu.

W oparciu o te zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...].

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

5. Stosownie do treści art. 3 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji i stosują prawem przewidziane środki. Zakres kontroli sprawowanej przez sądy wynika z treści art. 134 §1 p.p.s.a., zgodnie z którym sądy rozpoznając skargi nie są związane ich zarzutami, podstawą prawną ani formułowanymi przez strony wnioskami. Sądy rozpoznają skargi w granicach danej sprawy.

W sprawie spór koncentruje się wokół wystąpienia przesłanek do cofnięcia skarżącej rejestracji wymienionego w decyzji automatu do gier o niskich wygranych. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w związku z art. 11 ust. 2 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. nr 134 poz. 779). W ocenie organu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badanie automatu wykazało, że nie odpowiada on aktualnie obowiązującym przepisom dotyczącym maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Stwierdzenie tej niezgodności, co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie przez przeprowadzenie gry kontrolnej, daje samoistną podstawę do wydania decyzji cofającej rejestrację automatu o niskich wygranych

6. Dla oceny legalności postępowania i wydanych w nim decyzji istotne jest, że rejestracja automatu nastąpiła pod rządami wcześniejszej ustawy, przy czym w dacie dokonania rejestracji aż do wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie nie stwierdzono niezgodności stanu kontrolowanego automatu z prawem, w szczególności z wymogami dotyczącymi maksymalnej stawki za jedną grę na automatach o niskich wygranych zawartymi w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.).

W przedmiotowej sprawie organ zastosował jednak przepisy nowe. Kwestia ta budząca kontrowersje między stronami wymaga wyjaśnienia. Mianowicie ustawa o grach hazardowych w przepisach przejściowych utrzymała w mocy ważność dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu ich wygaśnięcia na zasadach dotychczasowych (art. 117 i art. 129 u.g.h.), co oznacza, że utrzymane zostały w mocy certyfikaty użytkowanych automatów do gier o niskich wygranych. Zasadę tę potwierdził również art. 11 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i zmianie niektórych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779; dalej ustawa nowelizująca).

W następstwie wskazanej noweli zmianie uległa treść art. 23 u.g.h. oraz dodano art. 23a do 23f. Przepis art. 14 ustawy nowelizującej wprowadził zasadę, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym nowelą. Zatem trafnie organy przyjęły, że po wejściu w życie nowelizacji, to jest od dnia 14 lipca 2011 r. należało w sprawie stosować przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawa nowelizującą. Dodać należy, że treść noweli została notyfikowana przed Komisją Europejską w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL, co -w zakresie przepisów w niej zawartych - eliminuje problem skutków braku notyfikacji, dotyczących pozostałych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych

7. Z treści mającego zastosowanie w sprawie art. 23 ust. 1 u.g.h. wynika, że automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy. Art. 23a ust. 7 u.g.h. przyznaje naczelnikowi urzędu celnego uprawnienia do cofnięcia rejestracji automatu lub urządzenia do gier przed wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Z przytoczonych przepisów wynika, że rejestracja danego automatu może być cofnięta przed jej wygaśnięciem o ile urządzenie nie spełnia warunków określonych w ustawie, a tym samym certyfikaty ich legalności budzą wątpliwości i wymagają weryfikacji. W przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat, na pisemne wezwanie organu celnego obowiązany jest poddać badaniu sprawdzającemu jednostki certyfikującej (art. 23b pkt 1 u.g.h.). W przypadku potwierdzenia przez nią wadliwości automatu w wydanej opinii organ może cofnąć rejestrację automatu, co jest jednoznaczne z zakazem jego użytkowania.

Niniejszy skład nie podziela przy tym poglądu, że możliwość uchylenia (cofnięcia) rejestracji w trakcie okresu jej ważności (objętego certyfikatem), narusza konstytucyjne zasady ochrony interesów w toku i wolności gospodarczej. W tej mierze zgadza się ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie sygn. akt P 4/11, dotyczącej zgodności z wzorcami konstytucyjnymi art. 135 ust. 2 u.g.h. (OTK-A nr 6/2013, poz. 82). Prezentowane w tym orzeczeniu argumenty należy odnieść również do skutków wynikających ze zmiany art. 23 i wprowadzenia art. 23a do 23f.

8. Przepis art. 23a ust. 3 u.g.h. stwierdza, że rejestracja urządzenia do gier lub automatu możliwa jest tylko w sytuacji, gdy takie urządzenia spełniają warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wprowadzenie w ustawie trybu cofania rejestracji spowodowało konieczność wydania nowego rozporządzenia wykonawczego (art. 23d u.g.h.). Z treści wydanego przez Ministra Finansów rozporządzenia z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. 2012 r. poz. 312) wynika, że w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, naczelnik urzędu celnego jest obowiązany zlecić przeprowadzenia badania kontrolnego przez jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Opinii tej nie może zastąpić inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego, jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie.

W sprawie taka opinia została sporządzona. Kwalifikacje oraz uprawnienie jednostki do przeprowadzenia takich badań nie są w tej sprawie sporne. Kontrowersje dotyczą natomiast wyników badań, nie tyle jednak w aspekcie technicznym, co przyjętego przez jednostkę badającą wzorca kontroli. W zakresie, który zadecydował o cofnięciu rejestracji przedmiotowego automatu biegli z jednostki badającej oparli swoje wnioski na § 16 pkt 2 rozporządzenia z dnia 9 marca 2012. Wadliwości zastosowania tego wzorca kontroli poświęcone są szerokie wywody strony skarżącej.

Zdaniem Sądu zagadnienie zastosowania tego właśnie przepisu i relacji przestrzennej i czasowej powołanych w skardze aktów wykonawczych nie ma kluczowego znaczenia dla rozstrzygnięcia istoty sporu. Zgodnie bowiem z § 16 pkt 2 rozporządzenia z dnia 9 marca 2012 w przypadku automatów do gier o niskich wygranych rejestrowanych na wniosek podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy, i eksploatowanych przez te podmioty badanie techniczne, badanie sprawdzające i sprawdzenie automatu do gier o niskich wygranych obejmuje także sprawdzenie, czy konstrukcja automatu zapewnia prawidłowe ustalenie:

a) wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki, o której mowa w art. 129 ust. 3 ustawy, w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane,

b) wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy i niższej niż kwota, o której mowa w art. 18 ust. 1 ustawy.

W ocenie sądu wskazany przepis nie określa normatywnego wzorca kontroli, lecz jedynie zakres i przedmiot badania. Wzorzec ten, w kontekście konstytucyjnej zasady regulowania praw i obowiązków wyłącznie w drodze ustawy, może określać wyłącznie przepis ustawy o grach hazardowych. Zadaniem jednostki badającej było zatem udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy badany automat spełnia albo narusza warunek określony w art. 129 ust. 3 stanowiący, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W tym zakresie udzielona odpowiedź nie jest jasna, bowiem nie wynika z niej jednoznacznie, czy wartość jednorazowej wygranej na automacie była wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze przekraczała 0,50 zł. Wątpliwości tych nie wyjaśniają organy i nie rozwiewa jej też treść uzasadnienia obu decyzji. Jak wyżej podkreślono podstawą takiego ustalenia może być wyłącznie opinia jednostki certyfikującej wydana w postępowaniu kontrolnym, którego potrzeba jedynie uzasadniona jest wynikiem przeprowadzonego badania kontrolnego w postaci eksperymentu i przeprowadzenia gry przez funkcjonariuszy celnych (por. wyroki NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11 oraz 20 lutego 2013 r., II GSK 99/11; dostępne w bazie orzeczeń na stronie internetowej NSA). O tym, że automat umożliwia grę o stawki przekraczające wymóg ustawowy mowa była w eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy organu, nie zaś opinii jednostki badawczej.

9. Uznanie, że przepisy art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. znajdują zastosowanie do automatów zarejestrowanych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych wymaga rozważania kwestii niepodniesionej w sporze. Mianowicie tego, że powołane przepisy (zawarte w pierwotnym tekście ustawy o grach hazardowych), inaczej niż normy wprowadzone ustawą nowelizacyjną), nie były przedmiotem notyfikacji. W stosunku do obu przepisów zachodzi zatem potrzeba wyjaśnienia, czy mogą być one przepisami technicznymi w rozumieniu norm Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998 r., zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Dz.U. E L 363, s. 81; powoływanej dalej jako Dyrektywa), implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.).

Niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego stanowi bowiem podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. W tym zakresie dotychczasowego orzecznictwa i praktyki sądowej TSUE konsekwentnie prezentuje podzielany przez niniejszy skład pogląd, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że regulacje techniczne nie mogą być stosowane a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki TSUE z dnia 30 kwietnia 1996 r., C 194/94; 21 kwietnia 2005r., C 267/03; 8 września 2005 r., C 303/04 oraz 8 lipca 2007 r., C-20/05).

10. Jeśli chodzi o pojęcie "przepisów technicznych" to zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy są nimi specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się,

a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych

z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Art. 1 pkt 2 Dyrektywy nr 98/34/WE stanowi zaś, że "usługa", to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów niniejszej definicji:

– "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron,

– "drogą elektroniczną" oznacza, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych,

– "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Artykuł 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 stanowi natomiast, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Zgodnie z postanowieniami art. 9 ust. 1-5 Dyrektywy państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu wskazanego w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego. Termin odroczenia może być dłuższy w niektórych innych przypadkach, wyraźnie wyszczególnionych we wskazanych przepisach.

11. Status przepisów ustawy o grach hazardowych w aspekcie omówionej "techniczności" jest od kilku lat centralnym problemem spraw opartych na przepisach ustawy o grach hazardowych. Z tej przyczyny był też przedmiotem pytań prawnych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) zadanych w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 261/10, III SA/Gd/262/10 oraz III SA/Gd 352/10 (dostępne w powołanej wyżej bazie).

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W tezie 26 tego orzeczenia Trybunał, powołując się na dotychczasowe własne orzecznictwo, podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. W tezach 35-36 wyroku wskazał również, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał uznał, że wskazane w pytaniach prawnych przepisy przejściowe mogą bezpośrednio wpływać na obrót automatami (pkt 36) i na tej podstawie zakwalifikował je do kategorii "inne wymagania inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 Dyrektywy" czyli potencjalne "przepisy techniczne". Odnosząc się do tej kwestii stwierdził jednak, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Zaznaczył przy tym, że dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane oraz ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Mając na uwadze całość argumentacji przedstawionej w omawianym wyroku nie ulega wątpliwości, że przedmiotem wypowiedzi TSUE były, nie tylko powołane wprost w pytaniach prejudycjalnych przepisy, lecz cały krajowy akt prawny. Oznacza to, że wyrok ten i jego skutki należy odnosić do pozostałych przepisów ustawy hazardowej. W tej generalnej perspektywie zadaniem sądu krajowego jest zatem skontrolowanie, czy zastosowany w danej sprawie przepisy art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

12. Stwierdzenie czy przepisy prawa krajowego mają charakter techniczny należy zasadniczo do kompetencji sądu krajowego (takie też stanowisko reprezentuje TSUE). Ocena tych skutków, co podkreśla się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, polega przede wszystkim na ustaleniu i analizie tych faktów, które pozwalają określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi, czyli w rzeczonym przypadku na używanie wielkość lub zakres sprzedaży automatów, co z kolei wymaga uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry (por. m. in. wyrok NSA z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 77/11, dostępny w powołanej wyżej bazie).

Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie.

Sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Rezultatem rozstrzygnięcia sądu nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem (Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy przeprowadzając jedynie kontrolę działania organu administracji publicznej i nie dokonuje samodzielnie ustaleń faktycznych (art. 133 § 1 p.p.s.a.; por. wyroki NSA z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 99/11; z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 77/11; z dnia 21 lutego 2013 r., II GSK 23/11, dostępne w powołanej wyżej bazie).

Z tych względów ustalenia, przepisy czy art. 129 ust. 1 i 3 mają charakter techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, mogą dokonać wyłącznie organy mając ku temu odpowiednie kompetencje i narzędzia do ustalenia ich oddziaływania na zachowania użytkowników (grających) i podmiotów urządzających gry. Tymczasem kwestie te nie zostały w sprawie wyjaśnione.

13. W treści zaskarżonej decyzji znalazło się również stwierdzenie, że przedmiotowy automat dopuszcza urządzenie gry przy stawkach niezgodnych również z przepisami obowiązującymi w dacie rejestracji automatu. Kwestia ta nie została jednak w jakikolwiek sposób rozwinięta i wyjaśniona. Organ nie powołał ani tych przepisów (w podstawie prawnej decyzji brak jest powołania przepisów poprzednio obwiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), ani też nie skonkretyzował tej niezgodności w stosunku do poprzednio obowiązujących stawek. Ponadto nie wyjaśnił sprzeczności zachodzącej między stanem automatu z dnia z rejestracji (stwierdzeniem zgodności działania automatu z przepisami poprzednio obowiązującej ustawy) a jego stanem z dnia badania przez jednostkę badawczą. Z dowodów przeprowadzanych w sprawie nie wynika jednak ingerencja w mechanizm automatu lub uszkodzenie plomb.

14. Konieczność ustalenia opisanych wyżej okoliczności świadczy o wadliwości przeprowadzonego postępowania, a w konsekwencji naruszeniu zasad określonych w art. 122 i 187 § 1 O.p. mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art.145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.), co prowadziło do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz, ze względu na wypełnienie dyspozycji art. 135 p.p.s.a., również decyzji wydanej przez organ I instancji.

Jeśli chodzi o wskazania co do dalszego postępowania, to zgodnie z art. 153 p.p.s.a., w razie uprawomocnienia się niniejszego wyroku organ będzie związany wyrażoną w jego uzasadnieniu oceną prawną i wskazówkami co do uzupełnienia postępowania dowodowego oraz dotyczących go rozważań.

O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., natomiast o kosztach postępowania na podstawie art. 200 i 205 § 1 i 2 oraz 209 p.p.s.a.