Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1631/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6091 Przywrócenie stosunków wodnych na gruncie lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 75 par. 1, art. 107 par. 3, art. 67, art. 68
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 29
journal: Dz.U. 2017 poz 1121
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Krystyna Daniel Sędziowie : Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel (spr.) Sędzia WSA Paweł Darmoń Protokolant: Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2018 r. sprawy ze skargi D. G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] września 2017 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy nakazania przywrócenia stanu wody na gruncie I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącej D. G. kwotę [...]zł (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wójt Gminy [...] dnia [...] maja 2015 r. wydał decyzję Nr [...] o umorzeniu postępowania, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego z wniosku D. G. z dnia 26 sierpnia 2014 r o wydanie decyzji nakazującej wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, tj. zalewaniu działki nr [...], które spowodowane jest przez nieodpowiednie odprowadzanie wody deszczowej z budynków jednorodzinnych znajdujących się na działkach sąsiednich o numerach [...] i [...], których właścicielami są P. A. K. i P. L.K..

W wyniku odwołania D. G. reprezentowanej przez S. P., Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. znak: Nr [...] uchyliło zaskarżone rozstrzygnięcie i przekazało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy organ l instancji wydał decyzję z dnia [...] grudnia 2015 r. Nr [...] mocą której odmówił nakazania przywrócenia stanu wody na gruncie na działkach nr ewid. [...], [...], [...] położonych w [...], gmina [...] stanowiących własność P. A. K. oraz P. L.K,.. Od decyzji złożono odwołanie, a Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi l instancji.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wójt Gminy [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. Nr [...] nakazał P. L.K., właścicielowi działki nr [...] wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, tj. wykonanie muru oporowego na działce nr [...] przy jej zachodniej granicy na całej długości działki, względnie wykonanie urządzeń zapobiegających osuwaniu się mas ziemnych. Ponadto orzekł o odmowie wydania nakazu przywrócenia stanu wody na gruncie, na działce nr [...], [...], stanowiącej własność P. A. K.. Po rozpatrzeniu odwołania od tej decyzji Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi l instancji.

Organ I instancji w ponownie przeprowadzonym postępowaniu zlecił wykonanie opinii hydrogeologowi P. I.L. w sprawie zakłócenia stosunków wodnych na działkach nr ewid.[...], [...], [...] i [...] obręb [...] w [...]. Dnia [...] kwietnia 2017 r. odbyły się także oględziny terenu z udziałem hydrogeologa. P. S. P., po zapoznaniu się z opinią hydrologiczną, złożył do niej zastrzeżenia, co do których autor opinii ustosunkował się pismem z dnia [...] czerwca 2018r.

Wójt Gminy [...] decyzją wydaną w dniu [...] czerwca 2017 r. znak [...] odmówił wydania nakazu przywrócenia stanu wody na gruncie na działce nr ewid. [...], [...], [...] położonych w miejscowości [...], obręb geodezyjny [...] stanowiącej własność L.K. oraz A. K.. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, iż w postępowaniu ustalono, iż nie doszło do zmiany stanu wody na gruncie, co stanowiłoby podstawę do wydania decyzji z art. 29 Prawa wodnego. Ponadto wskazano, iż organ na wizji w dniu [...] kwietnia 2017 r. stwierdził występowanie na działce nr [...] szkody w postaci częściowego zasypania drogi dojazdowej do pola na skutek osuwającej się ziemi ze skarpy, jednakże z opinii biegłego wynika, iż nie jest ona następstwem zmiany stanu wody na gruncie sąsiednim.

Od powyższej decyzji odwołanie wniosła P. D. G. reprezentowana przez P. S. P..

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 26 września 2017 r., nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, art. 29 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r. poz.1121), utrzymało zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy.

W uzasadnieniu Kolegium przedstawiło stanowiska odwołującego i organu oraz dokonało oceny wykonanej opinii hydrologicznej. Kolegium wskazało, że organ I instancji, wydając zaskarżona decyzję, oparł się w głównej mierze na sporządzonej w sprawie opinii hydrologicznej, co do której P. S. P. złożył zastrzeżenia na piśmie z dnia 13 czerwca 2017 r. Z przedmiotowej opinii wynika, iż w celu określenia spływu wód opadowych w rejonie działek nr [...], [...], [...] i [...] w miejscowości [...] -przeanalizowano dostępne materiały geodezyjne (mapa topograficzna 1:10000, mapa sytuacyjno-wysokościowa 1:500 według stanu na sierpień 2011 r.). Dokonano również własnych pomiarów geodezyjnych i obserwacji terenowych. Wykonane w dniu [...] kwietnia 2017 r. pomiary geodezyjne zostały porównane z danymi archiwalnymi (mapa wg stanu na sierpień 2011 r. - przed budową budynków mieszkalnych na działkach nr [...] i [...]). W świetle dokonanych pomiarów stwierdzono, że obecne ukształtowanie terenu jest zbliżone do przedstawionego na mapie archiwalnej z 2011 r., notowane podwyższenia terenu sięgają maksymalnie kilkudziesięciu centymetrów, a miejscami (na południe od obu budynków) są wyraźnie niższe od przedstawionych na mapach archiwalnych. Następnie wskazano, że w wyniku zabudowy działek nr [...] i [...] znacznie zmniejszyła się ilość wód opadowych spływających z tych działek w kierunku działki nr [...]. Dalej wyjaśnił, iż nieco ponad 50% powierzchni działek nr [...], [...] i [...] to tereny (dachy budynków i okrawężnikowany teren utwardzony tłuczniem we wschodniej części działek), z którego wody odprowadzane są bezpośrednio do ul. [...] (nie spływają w kierunku działki nr [...]). Biegły ustalił, iż w wyniku zabudowy działek nr [...], [...] i [...] spływ wód opadowych w kierunku działki nr [...] uległ znacznemu zmniejszeniu, a wykonane pomiary geodezyjne nie potwierdziły faktu znacznego (do 2 m) podniesienia terenu na działkach nr [...], [...] i [...]. Biegły ustalił, że miejscami teren znajduje się nawet niżej. Odnosząc się do braku stabilności skarpy biegły wskazał, że nie jest to związane ze zmianą stanu wód na gruncie na działkach [...] i [...]. Zaznaczył w opinii: "Skarpa zbudowana jest z gruntów pylastych (lessów) podatnych na erozję. Pozbawiona okrywy roślinnej skarpa podatna jest na erozję, a w konsekwencji grunt się osuwa. Dodatkowo skarpa może być podmywana przez wody opadowe spływające z północnej części działki [...]" W podsumowaniu opinii biegły stwierdził, że główną przyczyną osuwania się skarpy jest fakt, że użytkownik działki [...] prowadzi systematyczne zabiegi chemiczne na pozwalające na zadarnienie skarpy, co powoduje jej erozje z względu na rodzaj gruntów z jakich jest zbudowana. Odnosząc się do problemu zawilgocenia i podtapiania piwnicy użytkownika działki [...] biegły wskazał, że jest to spowodowane nieszczelnymi rynnami budynku na działce [...] biegnącymi w ziemi od strony obserwowanego zawilgocenia ścian.

W odpowiedzi na opinię P. S. P. w piśmie z dnia 13 czerwca 2018 r. zarzucił, że bezpośrednią przyczyną zniszczenia budynku na działce nr [...], jak również znajdujących się w piwnicy ziemniaków było działanie P. L.K. polegające na wykopaniu dołu chłonnego, do którego odprowadzana była woda deszczowa. Nie zgodził się z ustaleniami zawartymi w opinii, że w wyniku zabudowy działek nr [...] i [...] znacznie zmniejszyła się ilość wód opadowych spływających z tych działek na działkę nr [...]. Kolejno wskazał, że niezgodne ze stanem rzeczywistym jest ustalenie przez autora opinii, że obecne ukształtowanie terenu jest zbliżone do przedstawionego na mapie archiwalnej z 2011 r., tj. podwyższenia terenu sięgają maksymalnie kilkudziesięciu centymetrów, a miejscami są wyraźnie niższe od przedstawionego stanu na mapach archiwalnych. P. S. P. nie zgodził się również z ustaleniem zawartym w opinii, iż brak stabilności skarpy na granicy działek nie jest związany ze zmianą stosunków wodnych na działkach nr [...] i [...]. Zaznaczył, iż użytkownik działki nr [...] nie doprowadza do niszczenia skarpy, a doprowadziło do tego nasypanie ziemi i podwyższenie poziomu skarpy przez P. L.K. i P. A. K.. Wskazaną powyżej argumentację powtórzono następnie w odwołaniu od decyzji Wójta Gminy [...] z dnia [...] czerwca 2017 r.

W dalszym etapie postępowania organ l instancji zwrócił się do I.L. - biegłego z zakresu hydrologii, by ten ustosunkował się do zarzutów. Po uzyskaniu stanowiska autora opinii organ l instancji ustalił, że sprawa jest dostatecznie wyjaśniona i następnie wydał decyzję. W przekonaniu organu I instancji, w świetle całego zebranego w sprawie materiału dowodowego, stan wody na działkach nr [...],[...] i [...] nie uległ zmianie a zatem nie ma możliwości zastosowania art. 29 Prawa Wodnego. Zgodnie z jego treścią właściciel gruntu nie może zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich, nie może również odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiedzkie. W przedmiotowej sprawie nie stwierdzono aby szkody wyrządzone na działce [...] były następstwem zmiany stanu wody na gruncie sąsiednim. Kolegium dokonując wykładni art.29 Prawa Wodnego zauważyło, że przepis ten odnosi się do sytuacji, gdy na skutek pewnych zdarzeń doszło do naruszenia naturalnych stosunków wodnych, przy czym musi być to naruszenie tego rodzaju, iż powoduje szkodę dla gruntów sąsiednich. W takiej sytuacji właściwy organ może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie zachodzi a Kolegium podzieliło w pełni stanowisko organu I instancji.

Odnosząc się do opinii hydrologicznej z kwietnia 2017 r. w Kolegium uznało, że jest ona spójna i nie zawiera rozbieżności. Co do zarzutów odwołania to Kolegium wskazało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a wydana została po przeprowadzeniu wyczerpującego postępowania administracyjnego. Organ l instancji podjął wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. W ocenie Kolegium w przedmiotowej sprawie należy wskazać, iż materiał dowodowy, a w szczególności oględziny terenu i sporządzona przez biegłego opinia wykazały, iż w przedmiotowej sprawie nie doszło do zmiany stosunków wodnych ze szkodą dla działki nr [...]. Organ odwoławczy w uzasadnieniu swojego stanowisko wskazał na orzecznictwo sądów administracyjnych, w których to utrzymuje się, że w sprawach o przywrócenie stosunków wodnych na gruncie i wydanie decyzji na podstawie art. 29 ust. 3 prawa wodnego opinia jest niezbędna, ponieważ ocena zmiany stosunków wodnych na gruncie wymaga wiadomości specjalnych i odpowiedniej wiedzy z zakresu choćby hydrologii, gospodarki wodnej, melioracji wodnych i postępowań wodnoprawnych oraz ewentualnie przeprowadzenia odpowiednich analiz, badań, pomiarów lub obliczeń. Wobec powyższego zasadna jest odmowa nakazania właścicielom gruntów nr [...], [...] i [...] przywrócenia stanu poprzedniego.

Decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego została zaskarżona przez S. P., pełnomocnika D. G.. W skardze podniesiono zarzuty w głównej mierze zbieżne z odwołaniem. W szczególności Skarżący zarzucił naruszenie:

- art. 29 ustawy Prawo wodne poprzez błędną jego interpretację,

- art. 7 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego przez niepodjęcie wszystkich niezbędnych czynności w celu wyjaśnienia przyczyn zwilgocenia ścian budynku usytuowanego na nieruchomości nr [...], a także obsuwania się skarpy na wspomnianą nieruchomość;

- art. 8 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji;

- art. 12 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego poprzez naruszenie zasady prostoty i szybkości postępowania administracyjnego,

- art. 77 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego poprzez zaniechanie wyczerpującego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz niezbędnych ustaleń polegających na przyjęciu, iż podniesienie poziomu działek należących do L.K. i A. K. było nieznaczne, w związku z czym nie mogło mieć wpływu na osuwanie się skarpy, a także zmianę stosunków wodnych,

- art. 80 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego poprzez wybiórczą ocenę i materiału dowodowego, oparcie decyzji tylko i wyłącznie na opinii biegłego, nie biorąc pod uwagę pozostałego materiału dowodowego zebranego w sprawie,

- art. 84 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego poprzez powołanie biegłego jedynie w zakresie hydrologii, który ze względu na brak specjalistycznej wiedzy, nie mógł stwierdzić przyczyn zwilgocenia ścian, a także obsuwania się skarpy,

- art. 107 § 3 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji, dlaczego organ w ocenie materiału dowodowego pominął dowody ze zdjęć wskazanych przez wnioskodawcę,

Na podstawie tych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zwolnienie od kosztów sądowych oraz o zasądzenie kosztów postępowania przed sądem administracyjnym od organu administracji publicznej wg norm przepisanych.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie przed Sądem w dniu 9 maja 2018 r. S. P. oświadczył, że podczas wizji w terenie [...] kwietnia 2017 r. z udziałem hydrologa na gruncie był również geodeta, który dokonywał pomiarów na działkach A. K. i L.K. a także przedstawicielka Gminy. Tego dnia dokonano również oględzin piwnic P. S. P..

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2188) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.). dalej zwana p.p.s.a., sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji. Dokonawszy w niniejszej sprawie kontroli zaskarżonej decyzji pod kątem tak określonych kryteriów, Wojewódzki Sąd Administracyjny doszedł do wniosku, że skarga jest uzasadniona.

Materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1121 z późn. zm.), zgodnie z którym "właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może:

1) zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej, ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich;

2) odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie.

2. Na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie wskutek przypadku lub działania osób trzecich, ze szkodą dla gruntów sąsiednich.

3. Jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom".

W pierwszej kolejności wskazać należy, że wydana w kontrolowanym postępowaniu decyzja SKO w K. jak i poprzedzająca ją decyzja organu I Instancji jest już czwartą decyzją wydaną w sprawie.

Z akt sprawy tj. zarówno z bogatej dokumentacji fotograficznej jak i z opinii biegłego wynika, że naturalne ukształtowanie terenu oraz wzajemna konfiguracja nieruchomości skarżącej (działka [...]) oraz A. K. i L.K. (działki [...], [...] i [...]) są niekorzystne i same w sobie muszą powodować zwiększony napływ wody w kierunku działki skarżącej. Działka [...] znajduje się około 6 metrów poniżej działek [...], [...], [...]. Jak stwierdził w swojej opinii biegły (str. 4): "działki [...], [...], [...] i [...] znajdują się w sąsiedztwie osi bezwodnej dolinki, u podnóża lokalnego wzniesienia, na jego zachodnim stoku. Powierzchnia terenu opada w kierunku na południowy zachód, od działek [...], [...] i [...], w stronę działki [...] Na granicy działki [...] znajduje się skarpa o wysokości 2-3m (...) wody opadowe z tego obszaru spływają zgodnie ze spadkiem terenu, częściowo przez działki [...], [...] na działkę [...]".

Tak szczególnie trudny stan ukształtowania terenu powoduje, że nawet niewielkie zmiany w zagospodarowaniu terenów mogą mieć istotny wpływ na zmianę stanu wody na gruncie, a w szczególności kierunku lub intensywności jej spływu na nieruchomości sąsiednie.

Nie ulega wątpliwości, że aby zastosować art. 29 ust. 3 ustawy prawo wodne, organ jest obowiązany ustalić w pierwszej kolejności jaki był wyjściowy stan wody na gruncie, następnie czy doszło do jego zmiany, a jeśli tak, to na czym polegała, wreszcie, czy dokonane zmiany szkodliwie wpływają na sąsiedni grunt. Okoliczności te ustala organ w trybie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.

Zgodnie z art. 75 § 1 Kpa, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. W sprawach z zakresu stosunków wodnych - jaka zasadnie stwierdziło Kolegium w zaskarżonej decyzji – opinia biegłego jest zazwyczaj koniecznym środkiem dowodowym dla stwierdzenie istotnych dla sprawy okoliczności, a to ze względu na skomplikowaną materię spraw tego rodzaju oraz konieczność posiadania wiadomości specjalnych dla ustalenia okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia. Jest jednak również niesporne, że opinia biegłego tak jak każdy inny dowód w sprawie powinna być przez organ oceniona, jak również skonfrontowana z innymi dowodami dopuszczonymi i przeprowadzonymi w trakcie postępowania. Zgodnie z art. 107 § 3 KPA, uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Organ I Instancji w toku trwającego kilka lat postępowania przeprowadził postępowanie dowodowe, na które składały się czterokrotne oględziny ([...] stycznia 2015r., [...] listopada 2015r., [...] lipca 2016 r., oraz [...] kwietnia 2017 r.); dołączone do akt fragmenty dokumentacji projektowej związanej z zatwierdzonym projektem budowlanym i udzielonym pozwoleniem na budowę domów jednorodzinnych dla L.K. (załącznik do decyzji Starosty [...] z dnia [...] marca 2013r. nr [...]) oraz dla A. K. (załącznik do decyzji Starosty [...]) z dnia [...] marca 2013r. Nr [...]); dowód z opinii mgr inż. I. Ł., hydrogeologa; w aktach sprawy znajduje się także bogata dokumentacja zdjęciowa obrazująca sporny teren.

Okolicznością w sprawie niesporną jest, że A. K. i L.K. wybudowali na działkach [...], [...] i [...] dwa domy jednorodzinne. Niesporne jest również i to, że naturalny spływ wody (zgodny z pochyleniem terenu) odbywa się od strony działek inwestorów w stronę działki skarżącej. Nie ulega również wątpliwości, że zachodzi koincydencja czasowa pomiędzy datami przywołanych wyżej decyzji o pozwoleniach na budowę (i następującym po nich procesie inwestycyjnym) a datą złożenia wniosku przez skarżącego (sierpień 2014r.). Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika również bez wątpliwości, że skarpa graniczna między nieruchomościami skarżącej a inwestorów nie jest stabilna i osuwa się.

Biegły w swojej opinii twierdzi, że wybudowanie dwóch budynków w tych warunkach terenowych nie zmieniło stanu wody na gruncie i nie ma wpływu na osuwanie się skarpy na działkę skarżącej (zdaniem biegłego jest to wyłączna wina S. P., brata i pełnomocnika skarżącej użytkującego nieruchomość), natomiast skarżąca twierdzi, że jest wręcz przeciwnie.

W niniejszej sprawie organy oparły swoje decyzje wyłącznie na treści opinii biegłego, nie dociekając czy kategoryczne sformułowania znajdujące się w jej treści pozostają spójne z pozostałym zebranym w sprawie materiałem dowodowym, a nadto czy opinia ta wyjaśnia wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności sprawy.

W pierwszej kolejności wskazać zatem należy, że organ nie ustalił jaki był ustabilizowany stan wody na gruncie przed wybudowaniem dwóch budynków mieszkalnych. Oznacza to, że organ nie ustalił stanu wyjściowego w stosunku do którego dopiero można dokonywać porównań ze stanem obecnym. Stan ten nigdy nie mógł być idealny ze względu na wskazywane naturalne ukształtowanie terenu, ale był to stan ustabilizowany. Dopiero tak ustalony, ustabilizowany stan wody nie może ulegać zmianie ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Innymi słowy konieczne jest ustalenie nie tylko wówczas istniejącego kierunku spływu wody, ale także jego intensywności. Zmiana stanu wody na gruncie to bowiem nie tylko zmiana kierunku spływu wody ale także np. nawet miejscowe zwiększenie intensywności spływu.

Ustaleń tych zabrakło w decyzjach organów.

Dalej wskazać należy, że porównanie dokumentacji fotograficznej z treścią opinii biegłego budzi wątpliwości. Biegły twierdzi, że wyłącznym powodem osuwania się skarpy na działkę [...] jest brak jej zadarnienia (stosowane opryski herbicydami oraz niewłaściwe profilowanie skarpy przez S. P.). Tymczasem ze zdjęcia znajdującego się w opinii (fot. nr 1 i nr 3 z marca 2016) wynika, że skarpa osuwa się wraz z darnią. Na zdjęciu widać stary pniak po wyciętym drzewie, który wraz z otaczająca ją darnią obsuwa się w kierunku położonej poniżej drogi. Podobne zdjęcia znajdują się w załączniku do skargi (zdjęcia nr 5 i nr 8). W tej sytuacji kategoryczne twierdzenia biegłego nie wydają się być całkowicie wiarygodne. Biegły ma zresztą ograniczone możliwości ustalenia stanu faktycznego (stanu wody na gruncie) sprzed wydania opinii i przede wszystkim sprzed wybudowania nowych budynków. W tym zakresie biegły nie zastąpi organu, który stan ten musi samodzielnie ustalić także innymi niż tylko opinia biegłego środkami dowodowymi, np. na podstawie zeznań świadków mieszkających w okolicy dostatecznie długo, dokumentów wskazujących na to czy istniały już jakieś konflikty wodnoprawne w tym terenie itp.

Dalej wskazać należy, że w opinii biegłego brak jest fotografii obrazujących sposób odprowadzania wody opadowej ze spornych nieruchomości. Nie sfotografowano ani jednej rynny w nowo wybudowanych budynkach, w sposób który umożliwiałby skontrolowanie w jaki sposób (w którym kierunku) w rzeczywistości odprowadzana jest woda opadowa i czy rzeczywiście nie spływa ona w żaden sposób na nieruchomość skarżącej.

Na koniec wskazać należy na jeszcze jedną istotna kwestię, która w ponownie prowadzonym postępowaniu musi zostać wyjaśniona.

Na karcie 310 akt adm. znajduje się protokół z oględzin z dnia [...] kwietnia 2017 r. Były to zapowiadane przez organ (karta 306) oględziny z udziałem biegłego. Protokół ten podpisany został przez L.K. i S. P.. Z jego treści wynika, że oględziny miały miejsce z udziałem hydrologa i geodety. W protokole odnotowano, że na działkę nr [...] osuwa się ziemia z działki nr [...] i [...] oraz samej działki [...], a słupki graniczne znajdują się częściowo w środku jak i na brzegu skarpy. Ziemia została usypana na istniejącej skarpie w związku z realizacją obiektów budowlanych na działkach [...] i [...]. Niezabezpieczenie nawiezionej ziemi przed osuwaniem powoduje że podczas opadów atmosferycznych jak i roztopów ziemia osuwa się na działek [...] powodując szkodę w postaci częściowego zasypania drogi dojazdowej do pola.

Fakty stwierdzone podczas oględzin i opisane w protokole oględziny są zatem całkowicie sprzeczne z treścią opinii biegłego, w ślad za którą wydana została zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca, przy czym podkreślenia wymaga, że oględziny są również środkiem dowodowym, który organ winien ocenić w zestawieniu z innymi dowodami zebranymi w sprawie, co już zostało wskazane powyżej. Tej wzajemnej sprzeczności środków dowodowych organ nie wyjaśnia w żaden sposób, choć przecież protokół ten podpisał inwestor.

Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 67 § 1 i § 2 pkt. 3 Kpa, organ administracji publicznej sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, chyba że czynność została w inny sposób utrwalona na piśmie. W szczególności sporządza się protokół z oględzin i ekspertyz dokonywanych przy udziale przedstawiciela organu administracji publicznej. Zgodnie z art. 68 § 1 i 2 Kpa natomiast protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. Protokół odczytuje się wszystkim osobom obecnym, biorącym udział w czynności urzędowej, które powinny następnie protokół podpisać. Odmowę lub brak podpisu którejkolwiek osoby należy omówić w protokole.

Protokół z [...] kwietnia 2017 r. nie spełnia wskazanych wyżej kryteriów.

Skoro były to oględziny zapowiadane przez organ (zawiadomienie k. 306) to znaczy, że pracownik organu powinien był brać w nich udział. Tego jednak w protokole nie odnotowano. Nie wiadomo kto protokół sporządził. Nie wiadomo czy rzeczywiście w oględzinach brał udział biegły. Nie jest też jasny udział geodety w czynnościach oględzin. Zawiadomienie o oględzinach nie zapowiadało udziału geodety, natomiast w protokole wskazuje się że był on wówczas obecny. Nie wskazano jednak czy i jakich czynności geodeta dokonał. Brak na protokole oględzin podpisów geodety, pracownika organu i biegłego hydrologa, o ile byli obecni.

Skarżący na rozprawie stwierdził, że geodeta dokonywał pomiarów na działkach państwa K. . Równocześnie w opinii biegłego znajdują się istotne ustalenia (jak twierdzi autor dokonane na podstawie pomiarów własnych) dotyczące wysokości nadsypanego terenu na działkach inwestorów.

Zestawienie tych wszystkich wzajemnie wykluczających się twierdzeń czyni opinię biegłego w zakresie dokonanych ustaleń co do wysokości nadsypanego gruntu zupełnie niewiarygodną.

Z uwzględnieniem wszystkich powyższych wskazań, w ponownie prowadzonym postępowaniu organ będzie obowiązany ustalić w pierwszej kolejności jaki był wyjściowy stan wody na gruncie, następnie czy doszło do jego zmiany, a jeśli tak, to na czym polegała, wreszcie, czy dokonane zmiany szkodliwie wpływają na sąsiedni grunt. Organ będzie także zobowiązany rozważyć i ocenić cały zebrany w sprawie materiał dowody, nie poprzestając tylko na opinii biegłego.

Wobec istotnych naruszeń przepisów postepowania, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy zaskarżona decyzja został uchylona na zasadzie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. Decyzja organu I Instancji uchylona została na zasadzie art. 135 p.p.s.a.

O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a., zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Na zasądzone koszty w wysokości 797 zł składa się: kwota 300 zł tytułem uiszczonego przez skarżącą wpisu; kwota 480 zł tytułem wynagrodzenia radcy prawnego reprezentującego skarżącą, ustalona jako stawka minimalna na podstawie art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. (Dz. U. poz. 1804 z późn. zm.), oraz kwota 17 zł tytułem uiszczonej przez pełnomocnika skarżących opłaty skarbowej za złożony dokument pełnomocnictwa (art. 1 ust. 1 pkt. 2 w związku z cz. I.IV załącznika do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej, t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1827).