Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 584/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1-3, art. 7 ust. 2art. 8, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 23b ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 121, art. 122, art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 151, art. 174 pkt 1 i 2. art. 176 par. 1 pkt 2, art. 183 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: par. 7
journal: Dz.U. 2012 poz 312
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do  gier
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Jarosław Szulc (spr.) po rozpoznaniu w dniu 22 czerwca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 22 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Lu 449/16 w sprawie ze skargi [A.] sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 22 listopada 2016r., sygn. akt III SA/Lu 449/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę [A.] Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] lutego 2016r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

W dniu [...] marca 2015 r. w lokalu "[...]" położonym w L. przy ul. [...] funkcjonariusze Urzędu Celnego w Lublinie przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w toku których, ujawnili trzy urządzenia do gier, w tym między innymi urządzenie

o nazwie [...] nr [...], co stanowiło podstawę do wszczęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego w Lublinie postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie przez [A.] Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. gier na automacie poza kasynem gry.

Na podstawie przeszukania i oględzin, ujawnionych dokumentów oraz przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na automacie ustalono, że gry urządzane na kontrolowanym automacie miały charakter losowy

i komercyjny.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lublinie wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy wskazał, że podstawowym aktem prawnym określającym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a podstawę prawną nałożenia na Stronę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem stanową przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Jak podano w uzasadnieniu decyzji, Spółka urządzała gry nie posiadając przy tym koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganej na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

Organ drugiej instancji stwierdził, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że gry urządzane na przedmiotowym automacie były prowadzone o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości, co potwierdzają oględziny automatu i przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment.

Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej podkreślił, że eksperyment kontrolny został przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz.U. z 2013 r., poz. 156), jest dowodem legalnym. Jak wyjaśniał organ, bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Organ odwoławczy ocenił, że przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od takiego stanowiska organ odwoławczy podniósł, że istotną okolicznością przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją RP. Zatem zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisami unijnymi, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że z uwagi na treść art. 7 Konstytucji organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa. Taka możliwość musi mieć podstawę konstytucyjną, jaką może stanowić art. 91 Konstytucji. W ocenie organu przepis ten nie ma zastosowania w przypadku niedochowania obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji uchwalonej bez spełnienie obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji z obowiązkiem notyfikacji, bowiem odnosi się on do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiedzialne za ten proces. Nie można wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz pozostałe przepisy ustawy są przepisami nieskutecznymi, gdyż do chwili obecnej nie zostały zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny.

Organ powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że wynikająca z dyrektywy procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego. Ponadto Trybunał potwierdził, że zwalczanie zagrożeń związanych z organizowaniem gier losowych leży w interesie publicznym.

W konkluzji Dyrektor Izby Celnej wskazał, że stwierdzenie, iż Spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. poza kasynem gry skutkuje powstaniem odpowiedzialności administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) WSA w Lublinie uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem.

Sąd wskazał, że istota sporu sprowadzała się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2. W ocenie Sądu, przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo, a postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach Ordynacji podatkowej.

Analizując stan faktyczny sprawy Sąd stwierdził, że skarżąca nie wykazała, by legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h.

Sąd wskazał, że w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na automacie należącym do skarżącej przeprowadzono, w drodze eksperymentu, odtworzenie możliwości gry na automacie. Z eksperymentu tego wynikało jednoznacznie, że przedmiotowy automat jest urządzeniem elektronicznym umożliwiającym prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniężną. Gry rozgrywane na urządzeniu mają charakter losowy a uzyskany wynik nie jest zależny od umiejętności (zręczności) grającego. Automat umożliwiał uzyskania tak wygranych rzeczowych, jak i wygranych pieniężnych.

W ocenie Sądu, nie było żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków.

Odnośnie zarzutów skargi dotyczących kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE, Sąd powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, w pełni podzielając zawarte w niej stanowisko. W konkluzji stwierdził, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej w ust. 2 pkt 2 tego przepisu było uzasadnione.

Zawarte w skardze zarzuty dotyczące naruszenia przepisów art. 129 ust. 3 u.g.h. i art. 138 ust. 3 u.g.h. Sąd również uznał za nieuzasadnione z uwagi na to, że nie miały one zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Podobnie, za niezasadny Sąd uznał zarzut zawarty w pkt 2 skargi, dotyczący naruszenia prawa materialnego - art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), podzielając w pełni stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 (OSNKW 2016/6/36, Biul.SN 2016/6/18).

W skardze kasacyjnej strona zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie:

1. prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 8, 129 ust. 1 i 3 i 138 ust. 3 tej ustawy, które to przepisy, podobnie jak i cała ustawa, zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane;

2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 4 nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015r. (Dz.U.2015.120), która weszła w życie 3 września 2015r. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zgodnie ze wskazaną nowelizacją podmioty prowadzące działalność regulowaną przez ustawę

o grach hazardowych mają czas na dostosowanie się do wymogów tej ustawy do

1 lipca 2016r.;

3. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez zakwestionowanie zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowego automatu do gier z warunkami rejestracji, w sytuacji, gdy automat ten został zarejestrowany przez Ministra Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej, iż spełniają one wymogi automatów do gier o niskich wygranych, a nie zostało stwierdzone, aby w automacie dokonywana była jakakolwiek ingerencja z zewnątrz, a które to okoliczności powodują, że nieuzasadnione jest podważanie jego zgodnego z przepisami funkcjonowania;

- art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw.

z art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 7 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji

i eksploatacji automatów i urządzeń do gier poprzez oparcie rozstrzygnięcia

o eksperyment i oględziny, w sytuacji gdy ewentualne czynności na automacie powinny być przeprowadzane w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej.

W związku z powyższymi zarzutami strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie o jego uchylenie

w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie do ponownego rozpoznania. Dodatkowo skarżąca oświadczyła na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a., że zrzeka się przeprowadzenia rozprawy oraz wniosła o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania za obydwie instancje.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw w związku z czym podlegała oddaleniu.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Żadna z wymienionych w nim sytuacji nie zaistniała w rozpatrywanej sprawie. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Innymi słowy, zasada związania granicami skargi kasacyjnej oznacza, że sąd drugiej instancji może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały w skardze kasacyjnej wyraźnie wskazane jako naruszone i nie może z urzędu badać, czy wojewódzki sąd administracyjny nie naruszył także innych przepisów prawa niż w niej podane. Postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wszczęte skargą kasacyjną nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz na odniesieniu się do poszczególnych zarzutów składających się na podstawy kasacyjne i wyznaczających zakres badania sprawy przez Sąd drugiej instancji.

Zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Skargę kasacyjną, jak stanowi o tym art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, a zatem niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Także druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. naruszenie przepisów postępowania, może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Omówienie zasad sporządzania skargi kasacyjnej i formułowania zarzutów było konieczne, z uwagi na dostrzeżone wady skargi kasacyjnej, z perspektywy analizowanych powyżej przepisów art. 176 § 1 pkt 2 i art. 174 p.p.s.a.

W rozpoznawanej sprawie, skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. W ramach przepisu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej sformułował w jej pkt 3 zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez "zakwestionowanie zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowego automatu do gier z warunkami rejestracji, w sytuacji, gdy automat ten został zarejestrowany przez Ministra Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej, iż spełniają one wymogi automatów do gier o niskich wygranych, a nie zostało stwierdzone, aby w automacie dokonywana była jakakolwiek ingerencja z zewnątrz, a które to okoliczności powodują, że nieuzasadnione jest podważanie jego zgodnego z przepisami funkcjonowania".

Skarżący podnosi również zarzut naruszenia art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 7 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier ( Dz.U. poz. 312 ) "poprzez oparcie rozstrzygnięcia o eksperyment i oględziny, w sytuacji gdy ewentualne czynności na automacie powinny być przeprowadzane w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej".

Na tle tak skonstruowanych w skardze zarzutów kasacyjnych, nawiązujących do naruszenia zasad postępowania, należy po pierwsze wskazać, że adresatem zarzutu naruszenia przepisów postępowania może być tylko Sąd pierwszej instancji, w postępowaniu kasacyjnym przedmiotem kontroli jest bowiem wyrok sądu, a nie decyzja administracyjna. Wymienienie w podstawie kasacyjnej wyłącznie przepisów, które stosuje organ, a więc i których naruszenia mógł dopuścić się tylko organ administracji, tj. zasad ogólnych postępowania ( art. 120, art. 121 § 1, art. 122 O.p. ), reguł postępowania dowodowego (art. 187 § 1 O.p.), czy też czynności związanych z badaniem sprawdzającym czy automat do gier, urządzenie losujące lub urządzenie do gier spełnia warunki określone w ustawie ( art. 23b u.g.h. ) - nie jest wykonaniem obowiązku prawidłowego przytoczenia podstaw kasacyjnych. Wskazane normy są stosowane wyłącznie przez organ administracji publicznej, a nie sąd administracyjny, który prowadzi postępowanie w oparciu o przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które to przepisy powinny stanowić punkt odniesienia i w oparciu o które, w zasadniczej warstwie, należało formułować zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania. Skarżąca kasacyjnie nie powiązała wskazanych przepisów procedury podatkowej, chociażby z zarzutem naruszenia art. 151 p.p.s.a., który stanowił wskazaną przez Sąd I instancji podstawę prawną wydanego wyroku.

Po drugie, w treści skargi kasacyjnej brak jest zasadniczo argumentacji, uzasadniającej naruszenie wskazanych w zarzutach przepisów procedury podatkowej. Natomiast, eksponowany jako naruszony przepis art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, nie przystaje do realiów rozpoznawanej sprawy, której przedmiotem było postępowanie w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, a nie postępowanie w sprawie rejestracji automatu, czy też cofnięcia rejestracji, w których to postępowaniach kluczowe znaczenie miałaby opinia jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny, będąc związany granicami skargi kasacyjnej, nie jest uprawniony do samodzielnego formułowania czy uzupełniania argumentacji wspierającej podniesione zarzuty.

Po trzecie, podkreślenia wymaga, że w uzasadnieniu skargi kasacyjnej brak jest również stosownej argumentacji, że naruszenie przepisów postępowania miało istotny wpływ na wynik sprawy. Tymczasem, po stronie skarżącego istnieje obowiązek uzasadnienia, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, iż kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia. Podnosząc zarzuty naruszenia przepisów postępowania, autor skargi kasacyjnej obowiązany jest w uzasadnieniu wykazać, że gdyby nie doszło do naruszenia, wskazanych w niej przepisów postępowania sądowoadministracyjnego, to treść wyroku byłaby inna. Innymi słowy, zamierzony skutek skarga kasacyjna może odnieść tylko wówczas, gdy wykazane zostanie takie naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania, któremu można zasadnie przypisać możliwy, istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Oznacza to, że niezależnie od wskazania istoty zarzutu, skarżący kasacyjnie powinien przedstawić argumentację, która wykaże wpływ tego naruszenia na treść orzeczenia oraz, że wpływ ten mógł być istotny dla wyniku sprawy, a tym samym zaskarżonego rozstrzygnięcia sądu I instancji. Takich wskazań i związanej z tym argumentacji uzasadnienie skargi kasacyjnej nie zawiera.

Wreszcie, co równie istotne i na co już uprzednio wskazano, treść zarzutów naruszenia podanych przepisów postępowania nie koresponduje z istotą rozpoznawanej sprawy, którą było wymierzenie skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Kluczowa dla zastosowania tego przepisu była zatem kwestia urządzania przez skarżącą ( która nie posiadała stosownego zezwolenia ani koncesji ) gry na automacie poza kasynem gry. Natomiast w sprawie nie były istotne zagadnienia związane z rejestracją automatu lub urządzenia do gier, czy też koniecznością poddania automatu lub urządzenia badaniu sprawdzającemu, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie, do czego uprawniona jest jednostka badająca upoważniona do badań technicznych tych urządzeń. Na marginesie można jedynie wskazać, że jak ustaliły organy, w toku postępowania skarżąca nie wykazała, aby wypełniła obowiązek rejestracji automatu do gier, stosownie do przepisu art. 23a u.g.h., co potwierdzają dane systemu KRAG (Komputerowego Rejestru Automatów do Gier). Te ustalenia, jak również pozostałe, wynikające m.in. z przeprowadzonych oględzin oraz eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na kontrolowanym automacie, z których wynika, że skarżąca urządzała gry o charakterze losowym na automacie poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji lub zezwolenia, nie zostały podważone w złożonej skardze kasacyjnej, a zatem stanowiły podstawę do oceny przez Sąd I instancji prawidłowości zastosowania przez organy wskazanych przepisów prawa materialnego, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z podanych względów, zarzuty naruszenia przywołanych w skardze kasacyjnej przepisów postępowania nie są skuteczne, co oznacza, że nie mogły one odnieść zamierzonych przez skarżącego kasacyjnie rezultatów.

W ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., w pkt 1 skargi został sformułowany zarzut naruszenia prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 8, 129 ust. 1 i 3 i 138 ust. 3, które to przepisy, podobnie jak i cała ustawa, zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane.

Także i w przypadku tego zarzutu, jest on nieadekwatny do spornego przedmiotu sprawy oraz zastosowanych w sprawie przepisów u.g.h. Przepisów tych nie stosowały w rozpoznawanej sprawie organy, a zatem kontroli ich stosowania ani wykładni w zaskarżonym wyroku nie dokonywał również Sąd I instancji. Poza tym, nie budzi wątpliwości, że nie są to przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754), ponieważ nie można przyjąć, że wywierają one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Źródła "techniczności" i związanej z nią niemożności stosowania powyższych przepisów nie daje się żadną miarą wyprowadzić z ustanowionego w art. 29 ust. 1 u.g.h. zakazu reklamy i promocji m.in. gier na automatach, jak wywodzi się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej ani z szeroko cytowanej, przygotowanej przez Związek Zawodowy Celników, instrukcji traktującej o powinności uzyskania przez celnika od przełożonego polecenia zatrzymania automatu na piśmie, jako polecenia niezgodnego z prawem, z uwagi na wadliwość prawną przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.; co ma również ilustrować, że celnicy "dostrzegają wadliwość stosowanych przepisów i dokonywanych czynności w trybie ustawy o grach hazardowych". Taka argumentacja skargi kasacyjnej nie mogła zyskać aprobaty sądu kasacyjnego.

Ponownie należy podkreślić, iż z niepodważonego stanu faktycznego sprawy wynika, że jej przedmiotem była kwestia urządzania przez skarżącą gry na automacie poza kasynem gry, który to delikt został objęty zakresem zastosowanego przez organ przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Pierwszy z nich ( w brzmieniu właściwym dla rozpoznawanej sprawy ) stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolejnego natomiast wynika, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Wskazany przepis zawiera w swej treści normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzania gry na automacie poza kasynem gry. Wobec tego, karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje, a istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

W kwestii, czy wymienione regulacje można uznać za przepisy techniczne wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale podjętej w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (v: orzeczenia nsa.gov.pl), w sentencji której stwierdził że:" Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.".

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Z tych względów należy uznać, że utraciły aktualność poglądy prawne wyrażone w przywołanych przez skarżącą Spółkę wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 2026/15 i II GSK 2027/15 ( dost. w CBOSA), w których orzeczono o braku możliwości wymierzania kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiącego sankcję za naruszenie zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. (urządzanie m.in. gier na automatach jest dozwolone tylko w kasynach), mającego techniczny charakter, a przez to niemożliwego do stosowania wobec jednostek.

Skład orzekający w pełni akceptując i respektując stanowisko wyrażone w cytowanej uchwale, w ślad za zawartą w niej argumentacją stwierdza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Natomiast odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych należy wskazać, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez ostatni z wymienionych przepisów, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry ( v. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2017r., sygn. akt II GSK 3645/16 ).

Z tych względów, zarzut naruszenia wskazanych w pkt 1 skargi kasacyjnej przepisów prawa materialnego także należało uznać za nieskuteczny i nie wywołujący zamierzonych przez autora skargi skutków.

Jako nieusprawiedliwiony należy ocenić sformułowany w pkt 2 skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 1201 ) a nie jak błędnie wskazano w skardze poz. 120, która weszła w życie 03 września 2015r. poprzez jego niezastosowanie. Zdaniem autora skargi kasacyjnej, zgodnie ze wskazaną nowelizacją, podmioty prowadzące działalność regulowaną przez ustawę o grach hazardowych mają czas na dostosowanie się do wymogów tej ustawy do 01 lipca 2016r.

Przepis, na który powołuje się skarżąca stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. Przepis ten zatem dotyczy m. in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Już na gruncie wykładni językowej nie budzi wątpliwości, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h.

Skład orzekający w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 ( publ. OSNKW 2016/6/36), że art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Stąd z przepisu tego nie może skorzystać skarżąca, która warunków tych nie spełniała. Podkreślenia przy tym wymaga, że koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych bądź zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych skarżąca spółka nie przedstawiła organom celnym. Zatem w takiej sytuacji, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niej zastosowania, a tym samym brak było również podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w rozważanej sprawie.

Z podanych przyczyn, zarzuty naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego i procesowego, nie mogły odnieść zamierzonego skutku.

Mając zatem na uwadze, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w zw. z art. 182 § 2 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 i art. 209 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ i ust. 1 pkt 2 lit. b/ rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz.U. z 2015r. poz. 1804 ze zm. ) orzekł jak w sentencji.