Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 895/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 § 1, art.151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art.184, art.5 ust. 1 pkt 2 i 3
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha (spr.), Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi F. z siedzibą w L. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej przez Fundację "F.". z siedzibą w L. (dalej: strona, skarżąca, Fundacja) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: organ odwoławczy, Minister) z [...] lutego 2017 r. znak [...], utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w L. (dalej: Dyrektor WUP, organ I instancji) z [...] września 2016 r. nr [...], określającą przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 37 260,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Zaskarżona decyzja została podjęta w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Na podstawie umowy nr [...] z [...] maja 2014 r. strona realizowała projekt pt. "[...]" o wartości 1 417 092,20 zł. Projekt miał być realizowany od [...] maja 2014 r. do [...] czerwca 2015 r. Celem głównym projektu była poprawa dostępu do zatrudnienia 60 niezatrudnionych osób w wieku aktywności zawodowej, w tym min. 24 osób w wieku 15 – 30 lat, zagrożonych wykluczeniem społecznym, zamieszkałych na terenie, której odsetek osób korzystających ze świadczeń pomocy społecznej z powodu ubóstwa jest wyższy niż średnia dla województwa [...].

Decyzją z [...] września 2016 r. Dyrektor WUP zobowiązał Fundację do zwrotu środków dofinansowania w wysokości 37 260,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji powołał się na wyniki kontroli projektu przeprowadzonej przez instytucję wdrażającą (dalej: "IW"), zawarte w informacji pokontrolnej z [...] października 2015 r. IW stwierdziła nieprawidłowość w zakresie wynajmu pomieszczeń na cele projektu, polegającą na niezastosowaniu zasady konkurencyjności. W związku z naruszeniem zasady konkurencyjności Dyrektor WUP nałożył na stronę korektę finansową w wysokości 50 % wydatków na zakup usługi wynajmu pomieszczeń.

Strona w piśmie z 3 października 2016 r. odwołała się od decyzji Dyrektora WUP z [...] września 2016 r.

Decyzją z [...] lutego 2017 r. Minister utrzymał w całości mocy decyzję Dyrektora WUP z [...] września 2016 r. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu strona zaplanowała m in. wydatki na:

- najem sali wykładowej - zajęcia grupowe – 7 680,00 zł (poz. 2 szczegółowego budżetu projektu);

- najem sal - zajęcia indywidualne - 5 400,00 zł (poz. 10 szczegółowego budżetu projektu);

- najem sal - zajęcia indywidualne - 7 200.00 zł (poz. 14 szczegółowego budżetu projektu);

- najem sali wykładowe] - 22 080,00 zł (poz. 22 szczegółowego budżetu projektu);

- najem pracowni komputerowej - 25 200,00 zł (poz. 23 szczegółowego budżetu projektu);

- najem sali z zapleczem gastronomicznym – 7 110,00 zł (poz. 24 szczegółowego budżetu projektu);

- najem sal - zajęcia indywidualne - 5 400,00 zł (poz. 58 szczegółowego budżetu projektu);

- najem biura projektu, w tym czynsz i media - 32 900,00 zł (w ramach kosztów pośrednich).

Wydatki przewidziane na wynajem sali wykładowej - zajęcia grupowe, najem sal – zajęcia indywidualne, najem sali wykładowej oraz najem pracowni komputerowej wyniosły łącznie 61 756,10 zł netto (tj. 75 960,00 zł brutto) i przekroczyły kwotę 14 tys. euro. Fundacja w trakcie realizacji projektu przeprowadziła rozeznania rynku na wynajem poszczególnych sali, z których sporządzono notatki służbowe:

1. sale na potrzeby realizacji usług indywidualnych - zgodnie z notatką służbową z 17 czerwca 2014 r. rozeznanie rynku przeprowadzone zostało wśród 4 podmiotów (Inkubator Technologiczny, Gabinet/Sala Szkoleniowa K.B., D. sp. z o. o., Fundacja [...]);

2. sale wykładowe na potrzeby realizacji szkoleń i grupowego poradnictwa zawodowego - zgodnie z notatką służbową z 17 czerwca 2014 r. rozeznanie rynku przeprowadzone zostało wśród 6 podmiotów (Lubelskie Forum Pracodawców, Fundacja D., [...] Park Naukowo - Technologiczny S.A., M. sp. z o.o., D. sp. z o.o., [...]);

3. sale komputerowe - zgodnie z notatką służbową z 17 czerwca 2014 r. rozeznanie rynku przeprowadzone zostało wśród 4 podmiotów (E. sp. z o.o., [...], M.sp. z o.o., D. sp. z o.o.);

4. sala wykładowa - zgodnie z notatką służbową z 24 września 2014 r. rozeznanie rynku przeprowadzone zostało wśród 3 podmiotów (T.sp. z o.o., [...], E. s.c.);

5. sale z zapleczem gastronomicznym - zgodnie z notatką służbową z 30 września 2014 r. rozeznanie rynku przeprowadzone zostało wśród 5 podmiotów (Liceum Ogólnokształcące dla Dorosłych L. , SOSW nr [...] w L., ZDZ, K. s.c., Zespól Szkól nr [...] w L.).

W oparciu o te rozeznania rynku strona zawarła następujące umowy:

1. umowa najmu sali wykładowej na grupowe poradnictwo zawodowe z 24 lipca 2014 r. zawarta z D. sp. z o.o. o łącznej wartości 7 680,00 zł (tj. 192 godziny dydaktyczne x 40,00 zł);

2. umowa najmu sal na indywidualne poradnictwo zawodowe z 24 lipca 2014 r. zawarta z D. sp. z o.o. o łącznej wartości 5400,00 zł (tj. 180 godzin dydaktycznych x 30,00 zł);

3. umowa najmu sal na indywidualne poradnictwo psychologiczne, zawarta 24 lipca 2014 r. z D. sp. z o.o. o łącznej wartości 5400,00 zł (tj. 150 godzin dydaktycznych x 30,00 zł);

4. umowa najmu sali wykładowej na szkolenie z 25 września 2014 r. zawarta z E. s.c. A. i M. G. o łącznej wartości 2 100,00 zł (tj. 60 godzin dydaktycznych x 35.00 zł);

5. umowa najmu sali wykładowej na szkolenia z 24 lipca 2014 r. zawarta z D.sp. z o.o. o łącznej wartości 19 680,00 zł (tj. 492 godzin dydaktycznych x 40,00 zł);

6. umowa najmu sali komputerowej z 24 lipca 2014 r. zawarta z D. sp z o.o. o łącznej wartości 25 200,00 zł (tj. 420 godzin dydaktycznych x 60,00 zł).

7. umowa najmu sal na indywidualne pośrednictwo pracy zawarta 24 lipca 2014 r. z D. sp z o.o. o łącznej wartości 7 380,00 zł (tj. 240 godzin dydaktycznych x 30,75 zł);

8. umowa najmu sali z zapleczem gastronomicznym na szkolenie zawarta 7 października 2014 r. z K. s.c. Z.W., J. W. o łącznej wartości 5 400,00 zł (tj. 90 godzin dydaktycznych x 60,00 zł).

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że w przypadku, gdy planowane do udzielenia w tym samym czasie, w ramach projektu zamówienia mają to samo przeznaczenie i mogą być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Za jedno zamówienie należy uważać takie, które z ekonomicznych i funkcjonalnych przyczyn ma takie samo lub podobne przeznaczenie techniczne i gospodarcze, może być wykonane przez tego samego wykonawcę i jest udzielane oraz realizowane w podobnym okresie czasu. Przy ocenie tożsamości zamówienia (sumowaniu zamówień) należy uwzględniać postanowienia Wspólnego Słownika Zamówień ustanowionego w Załączniku l do rozporządzenia Komisji (WE) nr 213/2008 z dnia 28 listopada 2007 r. zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 2195/202 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) oraz dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące procedur udzielania zamówień publicznych w zakresie zmiany CPV. Odrębne zamówienia wstępują w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwe jego nabycie u tego samego wykonawcy. Zgodnie z przyjętą we Wspólnym Słowniku Zamówień strukturą systemu klasyfikacji trzy pierwsze cyfry określają grupy usług, cztery pierwsze cyfry określają klasy, natomiast pięć pierwszych cyfr określa kategorie. Dla ustalenia czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami należy posługiwać się takimi kryteriami jak podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia, a także tożsamość czasowa zamówienia. Organ odwoławczy powołał się na pkt 4 podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych. W ocenie organu odwoławczego w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości co do spełnienia kryterium tożsamości czasowej ze względu na zawarcie umów o identycznym terminie realizacji tj. 24 lipca 2014 r. (z wyjątkiem umowy z 25 września 2014 r. z. E. s.c. A. i M.G.). Ponadto, jak wynika z umów najmu (sal na poradnictwo zawodowe (grupowe i indywidualne), sal na poradnictwo psychologiczne, sali wykładowej, sal na pośrednictwo pracy oraz pracowni komputerowej na szkolenia zawodowe) okres zawieranych umów odnosił się do zaplanowanych działań w ramach realizowanego projektu nr [...], tj. sierpień 2014 r. — czerwiec 2015 r. Co do tożsamości podmiotowej, w ocenie organu odwoławczego nie budzi wątpliwości, iż zamówienie - odnoszące się do najmu sali: na poradnictwo zawodowe (grupowe i indywidualne), sali na poradnictwo psychologiczne, sali wykładowej, sali na pośrednictwo pracy oraz pracowni komputerowej na szkolenia zawodowe - mogło być wykonane przez jednego wykonawcę. Potwierdza to fakt, że w ramach przeprowadzonego przez stronę rozeznania rynku kierowała swoje zapytanie m.in. do tych samych podmiotów (tj, D. sp. z o.o., [...]). Z informacji zamieszczonych na stronie internetowej tych podmiotów wynika, że w ramach swojej działalności oferują wynajmem sal szkoleniowych. Ponadto umowy najmu zakwestionowanych sal zostały zawarte (oprócz jednej) z tym samym wykonawcą – D. sp. z o.o. Umowa najmu sali wykładowej na szkolenie teoretyczne - usługi gastronomiczne z obsługą komputera i kasy fiskalnej - została zawarta z firmą E. s.c. A. i M. G. tylko z uwagi na to, że firma D. sp. z o.o. nie dysponowała salą wykładową w terminie realizacji tego szkolenia, co potwierdza treść notatki służbowej] z 24 września 2014 r., dotyczącej rozeznania rynku dotyczącego wyboru sali wykładowej na potrzeby realizacji modułu szkoleniowego dla gr. Ill. Według organu odwoławczego świadczy to o tym, że usługę dotyczącą najmu takich sal był w stanie zrealizować jeden podmiot. W odniesieniu do tożsamości przedmiotowej zamówienia organ odwoławczy wskazał, że przedmiot zamówienia był ten sam - wynajem sal o przeznaczaniu na prowadzenie zajęć szkoleniowo - doradczych. Zarówno sale na poradnictwo zawodowe (grupowe i indywidualne), sale na poradnictwo psychologiczne, sala wykładowa oraz pracownia komputerowa na szkolenia zawodowe, a także sala na pośrednictwo pracy są przystosowane do prowadzenia wszystkich zajęć szkoleniowych zaplanowanych w projekcie. Organ odwoławczy zwrócił ponadto uwagę, że wynajem sal wykładowych i komputerowych posługuje się tym samym kodem [...] Usługi wynajmu lub leasingu nieruchomości innych niż mieszkalne. Organ odwoławczy stwierdził, że strona powinna była przeprowadzić jedno zamówienie na wykonanie usługi wynajmu sal na poradnictwo zawodowe (grupowe i indywidualne), sal na poradnictwo psychologiczne, sali wykładowej oraz pracowni komputerowej na szkolenia zawodowe, a także sal na pośrednictwo pracy, w oparciu o zasadę konkurencyjności, umożliwiając jednocześnie składanie ofert częściowych na te usługi. Fundacja była zobligowana do zastosowania zasady konkurencyjności zgodnie z zapisami § 20b umowy o dofinansowanie projektu oraz podrozdziału 3.1.3.1 pkt 5 Wytycznych. Organ powołał się ponadto na treść podrozdziału 3.1.3.1. pkt 8 Wytycznych wskazując, że wynika z niego zakaz udzielania zamówień podmiotom powiązanym osobowo z beneficjentem, w szczególności osobom pełniącym funkcję członka organu nadzorczego lub zarządzającego. Organ odwoławczy wskazał, że Fundacja w ramach rozeznania rynku kierowała swoje zapytania, a w rezultacie zawarła umowy na realizację usług wynajmu sal na poradnictwo zawodowe (grupowe i indywidualne), sal na poradnictwo psychologiczne, sali wykładowej oraz pracowni komputerowej na szkolenia zawodowe, a także sal na pośrednictwo pracy z firmą D. sp. z o.o., z którą ma powiązania osobowe. A. S., który w zarządzie Fundacji pełni funkcję prezesa zarządu, jednocześnie jest jednym ze wspólników firmy D. sp. z o.o. Konkludując organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie doszło więc do naruszenia zasady konkurencyjności w postaci braku przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia zgodnie z tą zasadą i w związku z tym podpisanie umowy na realizację usługi najmu sal szkoleniowo - doradczych z podmiotem powiązanym osobowo z beneficjentem. Brak upublicznienia na stronie internetowej zapytania ofertowego stanowi naruszenie podrozdziału 3.1.3.1 pkt 5 Wytycznych, natomiast zawarcie umowy na realizację usługi wynajmu sali z podmiotem powiązanym stanowi naruszenie podrozdziału 3.1.3.1 pkt 8 Wytycznych, do których strona zobowiązała się stosować w § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu. Naruszenie Wytycznych stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 u.f.p. Tym samym spełniona została dyspozycja normy z art. 207 u.f.p. W związku ze stwierdzonymi naruszeniami organ odwoławczy uznał, że zastosowanie mają następujące kategorie naruszeń:

- nr 4 "wybór oferty złożonej przez wykonawcę powiązanego kapitałowo lub osobowo z beneficjentem dla zamówień poniżej progu określonego w art. 7 lit. 3 dyrektywy 2004/18/WE" – wskaźnik nałożonej korekty 50%;

- nr 13 "niedopełnienie obowiązku zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) przy jednoczesnym wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców (o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców)" – wskaźnik nałożonej korekty 15 %.

Powołując się na treść Wytycznych organ stwierdził, że w przypadku wystąpienia dwóch lub więcej kategorii naruszeń zasady konkurencyjności, wartość korekty finansowej ustala się według wskaźnika o wyższej stawce procentowej. Zatem w niniejszej sprawie zastosowanie ma korekta finansowa w wysokości 50 %. W konsekwencji organ odwoławczy uznał za niekwalifikowalne i podlegające zwrotowi 50% wydatków dotyczących umowy z D. sp. z o.o. oraz umowy z E. s.c. A. i M. G. na realizacje usługi w zakresie wynajmu sali szkoleniowo - doradczych (tj. 50 % z wydatków wykazanych do rozliczenia we wnioskach o płatność nr: [...] w łącznej wysokości 28 970,00 zł; [...] w łącznej wysokości 41 798,50 zł; [...] w łącznej wysokości 1 107,00 zł; [...] w łącznej wysokości 2 644,50 zł).

Strona złożyła skargę na decyzję Ministra z [...] lutego 2017 r., w której zarzuciła zaskarżonej decyzji:

I. mające wpływ na treść rozstrzygnięcia naruszenie przepisów postępowania:

1) art. 7, art. 77 § 1, art. 136 k.p.a. w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: "u.f.p.") poprzez :

- brak uwzględnienia mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wniosków dowodowych, złożonych przez skarżącą na etapie postępowania przed organem II instancji zmierzających do wykazania praktyki organu I instancji polegającej na traktowaniu jako odrębne zamówienia wydatków związanych z wynajmowaniem poszczególnych sal przez innych niż skarżąca beneficjentów, począwszy od 2011 r. (tj. od momentu wyłączenia obowiązku łączenia zamówień według kodów CPV) do przeprowadzonej u strony w dniach [...] września 2015 r. kontroli doraźnej, poprzedzonej powzięciem przez organ wiedzy na temat treści pisma Departamentu Europejskiego Funduszu Społecznego Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju z [...] września 2015 r. nr. [...] skierowanego do Departamentu EFS Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...], zawierającego w sposób faktyczny przyjętą przez Instytucję Zarządzającą POKL wykładnię terminów tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej zamówienia określonych w podsekcji 3.1.3.1 pkt. 4 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL z dnia 2 kwietnia 2014 r., a w konsekwencji

- brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, poprzez nieuwzględnienie

dotychczasowego stanowiska organu I instancji w zakresie aprobaty dla braku łączenia w jedno zamówienie zakupu usług najmu sali, u wszystkich beneficjentów będących stronami umów o dofinansowanie z organem, począwszy od 2011 r. (tj. od momentu wyłączenia obowiązku łączenia zamówień według kodów CPV) do przeprowadzonej u skarżącej w dniach [...] września 2015 r. kontroli doraźnej, poprzedzonej powzięciem przez organ I instancji wiedzy na temat treści pisma Departamentu Europejskiego Funduszu Społecznego Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju 2 dnia [...] września 2015 r. nr. [...] skierowanego do Departamentu EFS Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...], zawierającego w sposób faktyczny przyjętą przez Instytucję Zarządzającą PO KL wykładnię terminów tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej zamówienia określonych w podsekcji 3.1.3.1 pkt, 4 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL z dnia 2 kwietnia 2014 r. w kontekście łączenia wydatków związanych z usługami polegającymi na najmie pomieszczeń,

- brak uwzględnienia okoliczności, że strona/beneficjent w budżecie projektu zawartym we wniosku o dofinansowanie z dnia [...] kwietnia 2014 r, o sumie kontrolnej [...], omyłkowo założyła zbyt wysokie koszty związane z wynajęciem pracowni komputerowej w wysokości 60,00 zł. za godzinę dydaktyczną, podczas gdy stosownie do mającego zastosowanie w niniejszej sprawie wykazu maksymalnych stawek dla towarów i usług w ramach Poddziałania 7.2.1 w roku 2013 r. w woj. lubelskim (stanowiącym Załącznik nr 29 do dokumentacji konkursowej), koszt wynajęcia sali komputerowej, nie powinien przekroczyć 50,00 zł za godzinę, co rodziło obowiązek uwzględnienia tej kwestii w postępowaniu administracyjnym ponieważ przy uwzględnieniu maksymalnej dopuszczalnej stawki godzinowej związanej z najmem w/w sali łączny koszt wynajęcia sali nie powinien przekroczyć 21 000,00 zł, czego konsekwencją, nawet przy zsumowaniu wydatków kwalifikowanych związanych z wynajęciem sal na poradnictwo zawodowe, poradnictwo psychologiczne, szkolenia zawodowe (z wyjątkiem sali z zapleczem gastronomicznym) i pośrednictwo pracy, jest brak przekroczenia kwoty 14 000,00 euro (59 148,60 zł), co w konsekwencji nawet przy uznaniu za słuszną argumentację organu, nie obligowało strony do stosowania zasady konkurencyjności na podstawie Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL z dnia 2 kwietnia 2014 r., a jedynie co najwyżej do poniesienia przez stronę kosztów wynajęcia pracowni komputerowej stanowiących różnicę pomiędzy maksymalną dopuszczalną stawką, a stawką przyjętą we wniosku o dofinansowanie w łącznej wysokości 4 200,00 zł. (420 godz. dydaktycznych x 10,00 zł. = 4200,00 zł.);

2) art. 8 k.p.a. w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP poprzez prowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie strony do organów władzy publicznej w szczególności poprzez :

- akceptację przez IZ PO KL działania organu I instancji polegającego na nieoczekiwanej i pozostającej w sprzeczności z utrwaloną praktyką organu zmianie stanowiska w zakresie łączenia wydatków związanych z usługami polegającymi na najmie pomieszczeń oraz wykładni terminów tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej zamówienia w rozumieniu Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programu operacyjnego Kapitał Ludzki, do których stosowania strona zobowiązała się na podstawie umowy z dnia 12 maja 2014 r. (organ podczas kontroli prowadzonej w maju 2015 roku potwierdził w protokole pokontrolnym, że Fundacja nie miała obowiązku stosowania procedury zasady konkurencyjności na najem sal i że prawidłowo przeprowadziła procedurę rozeznania rynku, ponadto organ był informowany o procedurach najmu sal w cyklicznie składanych wnioskach o płatność i nigdy nie zgłaszał zastrzeżeń w tym zakresie oraz uznawał wydatki za kwalifikowalne),

- akceptację przez organ odwoławczy działania organu I instancji polegającego na kwestionowaniu autentycznych przesłanek jakie determinowały nagłą i niespodziewaną zmianę postawy organu polegającą na fundamentalnej korekcie prezentowanego od wielu lat stanowiska w zakresie łączenia wydatków związanych z usługami polegającymi na najmie pomieszczeń oraz wykładni terminów tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej zamówienia w rozumieniu Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programu operacyjnego Kapitał Ludzki, do których stosowania strona zobowiązała się na podstawie umowy z dnia 12 maja 2014 r., poprzez wskazywanie, że diametralna zmiana stanowiska organu w tym zakresie wynikała "z ponownej weryfikacji obszaru realizacji projektu" podczas gdy realną przyczyną zmiany stanowiska w tej kwestii była treść pisma Departamentu Europejskiego Funduszu Społecznego Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju z [...] września 2015 r. nr. [...] skierowanego do Departamentu EFS Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...], o którego treści organ podjął wiedzę przed 17 września 2015 r. (data kontroli doraźnej u beneficjenta), co przyznał w toku postępowania administracyjnego,

- brak uwzględnienia uchybień popełnionych przez organ I instancji na płaszczyźnie

obowiązków informacyjnokontrolnych wynikających z zawartej pomiędzy IP II a skarżącą umowy o dofinansowanie projektu w ramach PO KL z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] (§10 w/w umowy), polegających na nierzetelnej kontroli merytorycznej przedłożonego przez skarżącą wniosku beneficjenta o płatność za okres od 1 maja 2014 r. do 31 lipca 2014 r., poprzez brak poinformowania skarżącej przez IP II o wadliwości przeprowadzonej procedury badania rynku dot. wynajmu sal na potrzeby indywidualnego i grupowego poradnictwa zawodowego, wobec rzekomego stanowiska organu w dacie dokonywania oceny przedmiotowego wniosku o płatność o zachodzącej pomiędzy przedmiotowymi zamówieniami tożsamości podmiotowej, czasowej oraz przedmiotowej zamówienia w rozumieniu mających zastosowanie w niniejszej sprawie Wytycznych z dnia 2 kwietnia 2014 r. i tym samym potrzeby łączenia w/w usług w jedno zamówienie oraz stosowania zasady konkurencyjności w przypadku wartości zamówienia przekraczającego 14 000,00 euro, co w konsekwencji naraziło skarżącą na powstanie szkody w postaci konieczności zwrotu środków,

- bezzasadne przyjęcie, że skarżąca w sposób celowy nie zastosowała zasady konkurencyjności dążąc do zawarcia umów najmu pomieszczeń ze spółką D.sp. z o.o., powiązaną osobowo z beneficjentem, podczas gdy skarżąca nie zastosowała zasady konkurencyjności mając na względzie dotychczasowe stanowisko prezentowane przez organ I instancji, który wielokrotnie utwierdzał skarżącą o prawidłowości postępowania w kwestii traktowania jako oddzielnych zamówień usług polegających na wynajmowaniu sal wykładowych oraz komputerowych i prawidłowości stosowanej procedury rozeznania rynku (m.in. kontrola wniosku beneficjenta o płatność za okres od 1.05.2014 r. do 31.07.2014 r.,

wyniki kontroli planowej z maja 2015 r., gdzie w informacji pokontrolnej nr. [...]

str. 9 organ potwierdzał prawidłowość stosowanych przez Fundację procedur najmu sal), a ponadto przedmiotowe stanowisko prezentował względem innych niż skarżąca beneficjentów, z którym zawierał umowy o dofinansowanie w ramach PO KL, co zostałoby jednoznacznie wykazane w wypadku uwzględnienia wniosków dowodowych skarżącej zgłaszanych w toku postępowania administracyjnego;

II. mające wpływ na treść zaskarżonej decyzji błędy w ustaleniach faktycznych polegające na:

- wadliwym przyjęciu, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację finansowanego z udziałem środków europejskich projektu z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., czego konsekwencją było zastosowanie trybu określonego w art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 pkt. 2 u.f.p., podczas gdy w ocenie skarżącej wbrew argumentacji organu w realiach niniejszej sprawy beneficjent nie był zobligowany do stosowania zasady konkurencyjności w odniesieniu do zamówienia na wynajem sal wykładowych i pracowni komputerowych, ponieważ wynajęcie sal wykładowych i pracowni komputerowych stanowiło odrębne zamówienia wobec braku łącznego spełnienia kryteriów tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej stosownie do Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL,

- wadliwym przyjęciu, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy uzasadnionym jest sposób ustalenia korekty w wymiarze 50 % i uznaniu w tym zakresie wydatków za niekwalifikowane w odniesieniu do umowy najmu sali wykładowej z dnia 25.09.2014 r. zawartej przez skarżącą z E. s.c. A. i M. G. podczas gdy w/w podmiot nie jest podmiotem powiązanym ze skarżącą w rozumieniu mających zastosowanie w niniejszej sprawie wytycznych co uzasadniałoby ustalenie korekty w wysokości ustalonej przez organy I i lI Instancji.

W oparciu o powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, jak również uchylenie także w całości decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania przed organem I instancji w całości oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz.718.), dalej: "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia pod względem jego zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego.

Realizując powyższe uprawnienia sąd uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd uznał za prawidłowo ustalony przez organ odwoławczy stan faktyczny zaistniały w sprawie i opisany we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia, w związku z czym sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu Ministra Rozwoju i Finansów z [...] lutego 2017 r. (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09).

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. , poz. 885 ze zm. dalej "u.f.p."). Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W przedmiotowej sprawie procedurę, o której mowa w art. 184 u.f.p., stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta 12 maja 2014 r. pomiędzy skarżącą a Województwem [...] – Wojewódzkim Urzędem Pracy w L. Zgodnie z § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie strona zobowiązała się przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu stosować aktualnie obowiązującą treść wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Zgodnie z § 20b ust. 1 umowy o dofinansowanie strona zobowiązała się przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu stosować zasadę konkurencyjności w rozumieniu wytycznych. Zgodnie z § 20b ust. 2 umowy o dofinansowanie Instytucja Wdrażająca (Instytucja Pośrednicząca II stopnia) w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta zapisów ust. 1 może zastosować korekty finansowe, zgodnie z dokumentem pt. "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS" zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Wdrażającej (Instytucji Pośredniczącej II stopnia): www.wup.liblin.pl/pokl.

Zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (wersja z 2 kwietnia 2014 r.) Rozdział 3 – Ogólne zasady kwalifikowania wydatków Podrozdział 3.1. – Podstawowe zasady kwalifikowania wydatków - pkt 1 lit. e wszystkie wydatki w ramach PO KL są kwalifikowalne, o ile spełniają m.in. następujący warunek - dotyczą towarów lub usług wybranych w sposób przejrzysty i konkurencyjny, zgodnie z sekcją 3.1.3, o ile ten warunek ma zastosowanie.

W myśl natomiast wytycznych 3.1.3. Podsekcja 1 – Zasada konkurencyjności:

1) Zasada konkurencyjności dotyczy wszystkich zamówień w ramach projektu przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) z zastrzeżeniem pkt. 2.

(...) 4) Usługi, dostawy i roboty budowlane sumowane są w ramach danego projektu realizowanego przez Beneficjenta. Beneficjent ustala, czy w przypadku zlecania usług, dostaw i robót budowlanych występuje jedno zamówienie, czy też odrębne zamówienia, biorąc pod uwagę łączne spełnienie następujących kryteriów: a) tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi, dostawy i roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu); b) tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie); c) tożsamość podmiotowa zamówienia (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę).

5) W celu spełnienia zasady konkurencyjności Beneficjent zobowiązuje się do: a) wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia; równocześnie Beneficjent jest zobowiązany do upublicznienia powyższego zapytania ofertowego co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę; (...) b) wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny; wybór oferty jest dokumentowany protokołem.

(...) 8) Beneficjent nie może udzielać zamówienia podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z zastrzeżeniem pkt 12 lit b. Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między Beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu Beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu Beneficjenta czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na (...) b) posiadaniu co najmniej 10 % udziałów lub akcji.

Zgodnie z taryfikatorem, stanowiącym Załącznik nr 11 do "Zasad finansowania POKL" z dnia 24 grudnia 2012 r., pt. "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS":

- kategoria naruszenia zasady konkurencyjności nr 1 – wybór oferty złożonej przez wykonawcę powiązanego kapitałowo lub osobowo z beneficjentem dla zamówień poniżej progu określonego w art. 7 lit. 3 dyrektywy 2004/18/WE" – przewidziany został wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 50%;

- kategoria naruszenia zasady konkurencyjności nr 13 - niedopełnienie obowiązku zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) przy jednoczesnym wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców (o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców)" – przewidziany został wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 15 %;

- wskaźnik Wkw (wysokość wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia) odnosi się do całkowitej kwoty zamówienia i do całości środków (tj. środków pochodzących z EFS, środków współfinansowania oraz środków prywatnych);

- w przypadku wystąpienia dwóch lub więcej kategorii naruszeń zasady konkurencyjności, wartość korekty finansowej ustala się według wskaźnika o wyższej stawce procentowej.

Nie powielając wszystkich ustaleń organu, szczegółowo wymienionych w zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, a które sąd uznaje za prawidłowe, należy stwierdzić, iż jak wynika z zebranego materiału dowodowego, skarżąca poprzez swoje działanie dopuściła się naruszenia wskazanych postanowień umowy o dofinansowanie i wytycznych.

Zamówienia dotyczące usługi wynajmu sal na realizację zadań szkoleniowych i doradczych projektu (sal na poradnictwo zawodowe (grupowe i indywidualne), sal na poradnictwo psychologiczne, sali wykładowej, sal na pośrednictwo pracy oraz pracowni komputerowej na szkolenia zawodowe) cechowały się tożsamością przedmiotową, czasową i podmiotową, o których mowa w wytycznych 3.1.3.1. pkt 4. Umowy te zostały zawarte praktycznie w tym samym czasie (za wyjątkiem jednej umowy z 25 września 2014 r. wszystkie pozostałe zostały zawarte 24 lipca 2014 r.), okres obowiązywania tych umów odnosił się do działań zaplanowanych w ramach realizowanego projektu (sierpień 2014 r. - czerwiec 2015 r.) oraz dotyczyły takich samych usług (najem pomieszczeń na cele szkoleniowe i doradztwa zawodowego). Usługi najmu będące przedmiotem tych umów mogły być wykonane przez jednego wykonawcę, skoro w ramach przeprowadzonego rozeznania rynku na beneficjent wyłonił w zasadzie jednego wykonawcę, D. sp. z o.o., z którym zawarto umowę na wykonanie przeważającej części tych usług (poza jedną umową na najem sali wykładowej zawartej z innym wykonawcą, która, jak wynika z notatki osoby przeprowadzającej rozeznanie rynku, została zawarta dlatego, że w tym czasie D. sp. z o.o. nie miała wolnych sal). Zasadnie zatem organ odwoławczy uznał, że do zawarcia umów najmu sal na poradnictwo zawodowe (grupowe i indywidualne), sal na poradnictwo psychologiczne, sali wykładowej, sal na pośrednictwo pracy oraz pracowni komputerowej na szkolenia zawodowe, doszło z uchybieniem zasady konkurencyjności, co stanowi naruszenie 3.1. pkt 1 lit. e wytycznych. Ponadto zawarcie ze spółką, w której 1/3 udziałów miał prezes zarządu Skarżącej, umów na usługi najmu sal, podlegających zasadzie konkurencyjności, stanowiło naruszenie 3.1.3.1 pkt 8 wytycznych. Powiązania osobowe pomiędzy Fundacją i D. sp. z o.o. zostały udokumentowane odpisami z KRS tych podmiotów i nie budzą one wątpliwości.

Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja skarżącej dotycząca braku kwestionowania przez organ pierwszej instancji na wcześniejszym etapie realizacji projektu, zwłaszcza przy kontroli wniosków beneficjenta o płatność i kontroli przeprowadzonej w maju 2015 r., zastosowanej przez skarżącą praktyki dzielenia zamówień na zakup usług najmu sal. Okoliczność, iż organ I instancji wcześniej nie zauważył uchybień nie konwaliduje nieprawidłowości działania strony.

Niezasadny jest podnoszony przez skarżącą zarzut nieprawidłowości w nałożeniu korekty finansowej 50% na wydatki dotyczące umowy najmu sali wykładowej zawartej z firmą E. s.c. A. i M. G. Z wyjaśnień zawartych w taryfikatorze, któremu strona poddała się w § 20b ust. 2 umowy o dofinansowanie, wynika jednoznacznie, że korekta finansowa nakładana jest na całkowitą kwotę zamówienia tj. ustaloną zgodnie z 3.1.3.1 pkt 4 wytycznych. Dla ustalenia wysokości wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, przez którą mnoży się wskaźnik procentowy korekty nałożonej zgodnie z tabelą, sumowaniu podlegają więc wszystkie wydatki na zamówienia spełniające kryteria tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej.

Podsumowując, uznać należy, że organ dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego uznając, iż w sprawie wystąpiły przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. polegające na wykorzystaniu środków z naruszeniem procedur, co obligowało organ do podjęcia działań mających na celu zwrot środków. Obowiązek taki stanowi konsekwencję art. 2 ust. 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 definiującego nieprawidłowość jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Dla stwierdzenia nieprawidłowości wystarczające jest przy tym stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wydatkowanie środków na najem sal z naruszeniem zasady konkurencyjności niewątpliwie mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych poprzez uzyskanie dofinansowania projektu ze środków unijnych w wysokości wyższej niż była niezbędna do prawidłowej realizacji projektu. Z akt rozpoznawanej sprawy i z uzasadnienia decyzji wynika ponadto, że organ odwoławczy zbadał wyczerpująco wszystkie okoliczności faktyczne i dokonał obiektywnej oraz wnikliwej ich oceny, a ostateczne rozstrzygnięcie jest ich logiczną konsekwencją. A zatem zarzuty skarżącej natury procesowej należy uznać za bezpodstawne.

Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, dlatego też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku .