Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3307/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 153, art. 170, art. 174, art. 176 § 1 pkt 2, art. 183 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 36 ust. 1 pkt 6
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Grzegorz Panek (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 11 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 29 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 375/15 w sprawie ze skargi A na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] lutego 2015 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A na rzecz Zarządu Województwa Łódzkiego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 29 lipca 2015 r. sygn. akt III SA/Łd 375/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, po rozpoznaniu sprawy ze skargi A na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] lutego 2015 r. w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania ze środków unijnych przypadającej do zwrotu, oddalił skargę.

Za podstawę rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia faktyczne:

Zaskarżoną decyzją [...] z dnia [...] lutego 2015 r. Zarząd Województwa Łódzkiego, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy A, w związku z decyzją nr [...] wydaną przez Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu [...] grudnia 2011 r., określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 136.000,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, uchylił zaskarżoną decyzję w całości, umorzył postępowanie w zakresie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych, określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 17.000,00 zł, określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 85.000,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 18 listopada 2010 r. i zobowiązał A do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji kwoty 85.000,00 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego.

W podstawie prawnej decyzji wskazano art. 138 § 1 ust. 2 k.p.a., art. 207 ust. 9 i ust. 12 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm. - dalej określana jako ustawa o finansach publicznych) oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 6, pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm. - dalej określana jako ustawa o polityce rozwoju) oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm. - dalej określane jako rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006).

W uzasadnieniu decyzji podano, że Zarząd Województwa jest Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego i na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy o polityce rozwoju odpowiada za prawidłową realizację programu.

Zarząd Województwa na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia 9 lutego 2010 r., zmienionej aneksem z dnia 14 września 2010 r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego przyznał Beneficjentowi - A dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 690.888,50 zł na realizację projektu pn. "[...]"

W trakcie doraźnej kontroli dokonano sprawdzenia postępowania o udzielenie ww. zamówienia publicznego, przeprowadzanego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej określana jako - Prawo zamówień publicznych). Stwierdzono, że zamawiający (A) na etapie sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zażądał aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy - Prawo zamówień publicznych, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz składania ofert, zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817 - dalej określane jako rozporządzenie), do czego obligował zamawiającego art. 26 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia. Brak tego dokumentu powoduje, że informacja na temat oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest niekompletna. W związku z powyższym zespół kontrolny postanowił nałożyć korektę finansową w wysokości 25 % za naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Ponadto zespół kontrolny nałożył korektę 25 % za naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych w związku z faktem, że zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej nie podał w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia i SIWZ, według jakiego kursu walut miały być przeliczone wartości podane w walutach innych niż PLN.

Ostatecznie, w związku z zastrzeżeniami beneficjenta, w informacji pokontrolnej w przedmiocie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca podjęła decyzję o nałożeniu korekty finansowej i jednoczesnym obniżeniu jej poziomu do 80 % wartości bazowej tj. 20%, a w przedmiocie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca podjęła decyzję o obniżeniu korekty do poziomu 50% wartości bazowej, tj. 12,5%. W związku z wykryciem dwóch przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, przyjęto korektę finansową o najwyższej wartości procentowej, tj. w wysokości 20%. W związku z tym A została wezwana do zwrotu kwoty 136.000,00 zł, a gdy beneficjent odmówił zwrotu tej kwoty, w dniu 31 sierpnia 2011 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie w sprawie jej zwrotu.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. Zarząd Województwa Łódzkiego określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 136.000,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

A złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, kwestionując zasadność obu zarzutów.

Zarząd Województwa Łódzkiego, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy A, decyzją z dnia [...] maja 2012 r. (znak [...]), w pkt 1 uchylił decyzję w części dotyczącej naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych, określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 17.000,00 zł, w pkt 2 określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 119.000,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 18 listopada 2010 r., w pkt 3 zobowiązał A do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji kwoty 119.000,00 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na rachunek bankowy.

Organ wskazał w uzasadnieniu, że jeżeli chodzi o naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca, po ponownym rozpatrzeniu sprawy uznała, że brak jest podstaw do uznawania nieprawidłowości działania zamawiającego i naruszenia powyższych przepisów. W tym zakresie Instytucja Zarządzająca uchyliła swoją decyzję z dnia [...] grudnia 2011 r.

Gdy chodzi o naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca powołała się na treść art. 207 ust. 1 i 4 ustawy o finansach publicznych oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Podkreśliła, że Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego.

Organ wskazał, że ustalenie szkody polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia udzielonego z naruszeniem zasad, ze stanem, który miałby miejsce, gdyby naruszenia nie było. Jeżeli nie ma takiej możliwości ustalenia szkody lub jest trudna do oszacowania, stosuje się taryfikator, który ma za zadanie określić stopień korekt finansowych w zależności od skali naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. W przedmiotowej sprawie został zastosowany taryfikator, który określił stopień korekty finansowej na poziomie 20%. Zarząd Województwa stwierdził, że zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości.

Organ zaznaczył przy tym, że przedmiotowe naruszenie nie ma charakteru formalnego, gdyż takim naruszeniem jest błędne podanie kodu CPV czy nieudokumentowanie publikacji ogłoszenia, a sposób określenia istotności naruszenia pozostawiony jest do decyzji Instytucji Zarządzającej RPO Województwa Łódzkiego.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej ustalenie korekty nastąpiło zgodnie z art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych (ryzyka szkody) dla funduszy europejskich.

Instytucja Zarządzająca podtrzymała swoje stanowisko dotyczące naruszenia przez beneficjenta art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych przez niezażądanie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Jednocześnie z uwag na fakt, że powyższe naruszenie nie spełniało wszystkich przesłanek określonych w Tabeli 1 pkt 10 taryfikatora (nie nastąpiło naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5, 13 lub art. 41 pkt 9 ustawy - Prawo zamówień publicznych), Instytucja Zarządzająca podjęła decyzję o obniżeniu korekty finansowej o 30% wartości wskazanej w taryfikatorze.

Zgodnie z taryfikatorem wartość korekty finansowej za naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych wynosi 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków UE.

Uwzględniając skargę na decyzję z dnia [...] maja 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r, sygn. akt III SA/Łd 828/12 stwierdził, że praktycznie poza rozważaniami Sądu pozostaje kwestia naruszenia art. 36 ust.1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych przez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisu, według jakiego kursu miałyby być przeliczane wartości podane w walutach innych niż podane przez zamawiającego. W tym zakresie Sąd podzielił stanowisko Zarządu Województwa Łódzkiego wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że zaniechanie zamieszczenia przez zamawiającego kursu walut dla dokonywania przeliczenia walut nie może być podstawą stwierdzenia nieprawidłowości działania zamawiającego i naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dlatego skarga na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] maja 2012 r. w tej części, w której uchyliła ona decyzję Zarządu z dnia [...] grudnia 2011 r. (pkt 1 zaskarżonej decyzji), na podstawie art. 151 ustawy z dnia 22 sierpnia 2002 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - określanej dalej jako p.p.s.a. została oddalona (pkt 2 wyroku).

Nie budził wątpliwości Sądu i nie był kwestionowany przez A fakt, że na etapie sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zażądano aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Sąd I instancji zaznaczył przy tym, że postępowanie prowadzono w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy.

W ocenie WSA w Łodzi nie budził wątpliwości również fakt, że w świetle przytoczonych przepisów w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych, skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała obligatoryjnego wymogu zawartego w § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia. Rozważenia wymagało czy to uchybienie przepisom uzasadniało zastosowanie korekty finansowej, skoro do przetargu przystąpiła i przetarg wygrała osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, a więc niebędąca podmiotem zbiorowym, a ponadto w postępowaniu tym złożona została tylko ta jedna oferta. W ocenie Sądu, stanowisko strony skarżącej, że w sytuacji faktycznej, w której wykazane nieprawidłowości nie wywarły wpływu na postępowanie, a więc nie wywołały żadnej szkody, nie można nakładać korekty finansowej - nie było prawidłowe.

W ocenie Sądu, jeżeli w konkretnej sprawie straty finansowe nie wystąpiły, przy określaniu wysokości korekty finansowej ocenie powinien podlegać charakter i waga nieprawidłowości, w którym to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jak mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Należało oczywiście uwzględniać także fakt braku szkody związanej z naruszeniem, taki jaki miał miejsce w tym przypadku. W takim więc zakresie Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Sąd wskazał, że w rozpatrywanej sprawie uzasadniając wysokość nałożonej korekty organ ograniczył się praktycznie do wskazania pozycji w Tabeli 1 stanowiącej załącznik do dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej". Jak wynika z przyjętego w sprawie przez Instytucję Zarządzającą pkt 10 Tabeli 1 (wersja z 7 kwietnia 2010 r.) - brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert przy przetargu nieograniczonym (naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5, pkt 6 i pkt 13 lub art. 41 pkt 7 i 9 ustawy - Prawo zamówień publicznych) uzasadniał zastosowanie korekty w wys. 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych. Tę wysokość korekty organ obniżył, jak podał, o 30% wartości wskazanej w taryfikatorze (co dało wskaźnik procentowy korekty na poziomie 17,5%), gdyż jak wskazał, w sprawie nie doszło do naruszenia wszystkich wymienionych w pkt 10 przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Nie uzasadnił jednak w żaden sposób, dlaczego obniżenie nastąpiło o 30%, a nie np. o 40% czy 50% i jakie kryteria o tym decydują.

W uzasadnieniu decyzji organ nie wskazał też jak ocenia wagę i charakter nieprawidłowości, ani nie rozważał jakie znaczenie dla wielkości zastosowanej korekty finansowej miał fakt, że żadne straty finansowe w wyniku naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych nie zaistniały. W żaden sposób organ nie wyjaśnił też na czym polegało indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy i w jaki sposób wpłynęło na wysokość zastosowanej korekty. W ocenie Sądu I instancji uzasadnienie decyzji nie odpowiadało w tym zakresie wymogom art. 107 § 3 k.p.a.

Skargą kasacyjną Zarząd Województwa Łódzkiego zaskarżył powyższe orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji a także zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 453/13) oddalił skargę kasacyjną.

Po przeprowadzonej ponownej analizie zebranego materiału dowodowego z uwzględnieniem wskazań WSA w Łodzi oraz ustosunkowując się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Łódzkiego zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. (znak [...]) uchylił decyzję nr [...] z dnia [...] grudnia 2011 r. w całości oraz umorzył postępowanie w zakresie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych, określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 17.000,00 zł i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 85.000,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków

Jako powody podjęcia takiego rozstrzygnięcia organ wskazał, że w decyzji ZWŁ nr [...] z dnia [...] grudnia 2011 r. za podstawę prawną jej wydania podano m. in. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, wskazując, że zgodnie z tym artykułem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Jednakże ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2014 poz. 1146), która weszła w życie dnia 13 lipca 2014 r. doprecyzowała art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z jego nowym brzmieniem, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9. Oznacza to, że od momentu wejścia w życie ustawy zmieniającej ustawę o finansach publicznych (tj. od dnia 13 września 2014 r.), jako odsetki karne należy traktować odsetki naliczone po upływie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej. Ponieważ zmiana przepisów prawa w toku postępowania administracyjnego, pomiędzy wydaniem decyzji w pierwszej instancji, a rozpatrzeniem środka odwoławczego zobowiązuje organ odwoławczy do uwzględnienia nowego stanu prawnego, zaistniała konieczność uchylenia zaskarżonej przez A decyzji.

W odniesieniu do naruszenia przepisów art. 36 ust.1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych, biorąc pod uwagę obowiązujący stan prawny oraz aktualne stanowiska w sprawie, prezentowane przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego oraz Urząd Zamówień Publicznych, które w porównaniu do poprzednich opinii uległy zmianie, brak jest - zdaniem organu - podstaw do uznania nieprawidłowości działania zamawiającego i naruszenia w/w przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisu, według jakiego kursu miałyby być przeliczane kwoty podawane w walutach obcych.

Stosownie do powyższego Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego przychyliła się do stanowiska Beneficjenta i uchyliła w tym zakresie decyzję wydaną przez Zarząd Województwa Łódzkiego z dnia dniu [...] grudnia 2011 r.

W dalszej części uzasadnienia Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że podtrzymuje swoje stanowisko dotyczące naruszenia przez Beneficjenta art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez nie zażądanie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Instytucja Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego podtrzymała jednocześnie, że brak w/w dokumentu powoduje, iż informacja na temat oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu jest niekompletna.

Mając na uwadze fakt, iż przedmiotowe naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych nie spowodowało szkody faktycznej, a jedynie potencjalną, IZ RPO WŁ podjęła decyzję o oszacowaniu szkody na podstawie "Taryfikatora". W omawianym przypadku szkodę potencjalną stanowił fakt, że w wyniku braku żądania od wykonawców przedłożenia aktualnego wypisu z KRK, przetarg mógł wygrać podmiot nieuprawniony. Obowiązkiem zamawiającego jest przede wszystkim udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych). Fakt złożenia tylko jednej oferty przez podmiot będący osobą fizyczną i w związku z tym nie będącą podmiotem zbiorowym pozostaje bez wpływu na naruszenie przepisów tej ustawy. Nie ulega wątpliwości, że naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych miało miejsce (naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 41 pkt 7 powoływanej ustawy), a w jego konsekwencji budżet ogólny Unii Europejskiej mógł ponieść stratę. Przypadki te wyczerpują więc przesłanki pozwalające uznać je za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z powyższym koniecznym było nałożenie korekt finansowych na zamówienia Beneficjenta, który dopuścił się wyżej opisanych nieprawidłowości.

Po rozważeniu indywidualnych okoliczności sprawy, tj., że powyższe naruszenie nie spełnia wszystkich przesłanek określonych w Tabeli 1 pkt 10 "Taryfikatora" (tj. nie wystąpiło naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5, 13 lub art. 41 pkt 9 ustawy - Prawo zamówień publicznych) oraz wskazaną przez sąd okoliczność, że naruszenie nie spowodowało szkody faktycznej w budżecie UE (z uwagi na udział w postępowaniu przetargowym tylko jednego wykonawcy - osoby fizycznej), Instytucja Zarządzającą podjęła decyzję o obniżeniu korekty finansowej o 50% wartości wskazanej w "Taryfikatorze" za powyższe naruszenie.

Zgodnie z dokumentem "Taryfikatora", wartość korekty finansowej za naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 ustawy PZP wynosi 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków UE. Uwzględniając w/w indywidualne okoliczności naruszenia poziom korekty został obniżony do 12,5% (tj. o 50% wartości bazowej).

Podsumowując, w przedmiotowej sprawie, Zarząd Województwa Łódzkiego postanowił uchylić decyzję nr [... ]z dnia [...] grudnia 2011 r. i zastosować przy nałożeniu korekty finansowej stawkę procentową obniżoną do możliwie najmniejszej wartości.

Na powyższą decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] lutego 2015 r. A złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi zarzucając jej:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 170 ustawy p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie treści wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 6 grudnia 2012 r. (III SA/Łd 828/12), uchylającego uprzednio wydaną w sprawie decyzję [...] z [...] maja 2012 r. oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 maja 2014 r. (II GSK 453/13), utrzymującego ten wyrok w mocy, którymi to wyrokami, jako prawomocnymi, organ był zobowiązany do zastosowania zawartych w nich wytycznych przy ponownym rozpoznaniu sprawy, jednakże przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ pominął treść tych rozstrzygnięć i wydał decyzję zawierającą w spornym między stronami zakresie identyczne rozstrzygnięcie co do zasady, jak i powielił uzasadnienie faktyczne i prawne, z uchylonych decyzji, co należy uznać za niedopuszczalne złamanie zasady związania organu administracji prawomocnym wyrokiem sądu administracyjnego,

- art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie dopełnienia obowiązku dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy oraz pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, w szczególności nieuwzględnienia postanowień umowy zawartej między instytucją zarządzającą a beneficjentem, w sytuacji, gdy umowa ta była wiążącą dla stron podstawą do określenia ich praw i obowiązków oraz zaniechaniem należytej oceny charakteru i faktycznych skutków naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, jakiego, zdaniem instytucji zarządzającej dopuścił się beneficjent, zwłaszcza pominięcie faktu, że naruszenie to nie miało rzeczywistego wpływu na przebieg i wynik postępowania i nie wywołało szkody w funduszach Unii Europejskiej, co poskutkowało niezasadnym uznaniem, że A ma obowiązek zwrotu części przyznanego świadczenia oraz błędne uzasadnienie podjętego rozstrzygnięcia, w szczególności powołanie się na de facto identyczne argumenty, jak w poprzednich decyzjach, co wskazuje na ponowny brak pełnego rozpoznania istoty sprawy, zarówno co do samych okoliczności faktycznych, jak i ich skutków prawnych,

2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 w związku z art. 26 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, iż zaniechanie przez zamawiającego żądania złożenia przez wykonawców informacji z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającej, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi naruszenie obowiązku żądania przez zamawiającego określonych dokumentów od wykonawców, a zatem naruszenie prawa zamówień publicznych, co miałoby uzasadniać obniżenie przyznanego dofinansowania, w sytuacji gdy postępowanie skarżącej nie miało charakteru naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych ani nie wpłynęło faktycznie na przebieg przetargu, jako że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie była kwestionowana (w szczególności nie została oprotestowana), a jedynym wykonawcą była osoba fizyczna, a więc podmiot niezobowiązany do złożenia takiego dokumentu,

- art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 206 ust. 1 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, poprzez zignorowanie treści § 16a umowy zawartej między instytucją zarządzającą a beneficjentem, stwierdzającego, że jedynie naruszenie prawa zamówień publicznych może skutkować obniżeniem przyznanego dofinansowania i następnie żądaniem zwrotu części wypłaconego świadczenia mimo braku rzeczywistego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych przez skarżącą pomimo faktu, że w myśl powołanych przepisów umowa o dofinansowanie jest podstawą przyznania dofinansowania, co oznacza, że określa warunki jego przyznania oraz prawa i obowiązki stron, co pozwala uznać, że postępowanie Zarządu Województwa w niniejszej sprawie stanowi złamanie wiążących strony postanowień umowy i niedopuszczalną, jednostronną ingerencję w sytuację prawną kontrahenta,

- naruszenie art. 98 ust. 2. w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 o ustanowieniu przepisów ogólnych dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności poprzez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenie jest naruszeniem, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w drodze finansowania z budżetu ogólnego nieuzasadnionego wydatku, w sytuacji, gdy organ był zobowiązany do uprzedniej dokładnej oceny charakteru i skutków stwierdzonego naruszenia, w szczególności stwierdzenia, czy naruszenie to może spowodować szkodę finansową w budżecie ogólnym UE, a zatem, czy jest "nieprawidłowością" w rozumieniu powołanego przepisu, jednak w realiach niniejszej sprawy takiej oceny zaniechał, koncentrując się tylko na wykazaniu, że naruszenie miało miejsce, bez dokładnego zbadania jego charakteru i rzeczywistych skutków,

- art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez niezasadne żądanie od A zwrotu części udzielonego dofinansowania w sytuacji, gdy działania A nie dawały, w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa polskiego oraz umowy zawartej przez strony, podstawy do zastosowania wobec niej takiej sankcji.

Wojewódzki Sąd Administracyjnego w Łodzi skargę oddalił, o czym była mowa na wstępie.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Sąd wskazał, że w swoim wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r., utrzymanym w mocy przez NSA, jasno wskazał, że nie budzi wątpliwości fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała obligatoryjnego wymogu zawartego w § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy.

WSA w Łodzi w poprzednim wyroku przesądził też, że stanowisko strony skarżącej, że w sytuacji faktycznej, w której wykazane nieprawidłowości nie wywarły wpływu na postępowanie, a więc nie wywołały żadnej szkody, to nie można nakładać korekty finansowej - nie jest prawidłowe. W tym zakresie Sąd wskazywał równocześnie, że rozporządzenie Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. nr 1083/2006 zdefiniowało m. in. termin "nieprawidłowość", rozumiejąc pod nim jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W praktyce WSA w Łodzi uchylając poprzednią decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego zakwestionował jedynie fakt, że w rozpatrywanej sprawie uzasadniając wysokość nałożonej korekty organ ograniczył się do wskazania pozycji w Tabeli 1 stanowiącej załącznik do dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej". Nie uzasadnił jednak w żaden sposób dlaczego obniżenie wysokości nałożonej korekty nastąpiło o 30% a nie np. o 40% czy 50% i jakie kryteria o tym zdecydowały. W uzasadnieniu decyzji organ nie wskazał też jak ocenia wagę i charakter nieprawidłowości, ani nie rozważał jakie znaczenie dla wielkości zastosowanej korekty finansowej ma fakt, że żadne straty finansowe w wyniku naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych nie zaistniały. W żaden sposób organ nie wyjaśnił też na czym polegało indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy i w jaki sposób wpłynęło na wysokość zastosowanej korekty w mniejszej niż maksymalna możliwej kwocie obniżki.

W głównej mierze to właśnie te kwestie zdecydowały o uchyleniu zaskarżonej pierwotnie decyzji Zarządu Województwa z dnia [...] maja 2012 r.

W zaskarżonej obecnie decyzji Zarządu Województwa kwestie te nie budziły już zastrzeżeń Sądu. Organ bowiem - jak wskazał w treści uzasadniania zaskarżonej obecnie decyzji - mając na uwadze fakt, że naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych nie spowodowało szkody faktycznej, a jedynie potencjalną, podjął decyzję o oszacowaniu szkody na podstawie "Taryfikatora". Jak przy tym dalej wyjaśnił organ, w omawianym przypadku szkodę potencjalną stanowił fakt, że w wyniku braku żądania od wykonawców przedłożenia aktualnego wypisu z KRK, przetarg mógł wygrać podmiot nieuprawniony. Obowiązkiem natomiast zamawiającego jest przede wszystkim udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych. W świetle faktów zaistniałych na gruncie niniejszej sprawy, nie ulega zatem wątpliwości, że naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych miało miejsce, a w jego konsekwencji budżet ogólny Unii Europejskiej mógł ponieść stratę. Przypadki te wyczerpują więc przesłanki pozwalające uznać je za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z powyższym koniecznym było nałożenie korekt finansowych na zamówienia A, która dopuściła się tych nieprawidłowości. Powyższe nie budzi wątpliwości i potwierdzone już było w uprzednich wyrokach sądów administracyjnych.

Co jednakże istotne, organ ustalając - po rozważeniu indywidualnych okoliczności sprawy - charakter nieprawidłowości, ich wagę oraz potencjalne straty finansowe poniesione przez fundusze (mając na uwadze, że naruszenie nie spowodowało szkody faktycznej w budżecie UE), podjął decyzję o obniżeniu korekty finansowej o 50% wartości wskazanej w "Taryfikatorze" za powyższe naruszenie. Zatem obniżenie korekty przyjęło najwyższy możliwy zakres - 50 %. Powyższe ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia przyczyn uchylenia poprzedniego rozstrzygnięcia organu przez WSA w Łodzi oraz obecnie stawianych decyzji Zarządu Województwa zarzutów przez stronę skarżącą.

Z powyższych względów Sąd I instancji uznał, że skoro przesądzona została już uprzednio kwestia naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych (wiążące rozstrzygnięcie WSA w Łodzi z dnia 6 grudnia 2012 r. utrzymane w mocy przez NSA - wyrok z 20 maja 2014 r.), a co za tym idzie zasadne było nałożenie korekty finansowej na A, to wobec ustalenia, że organ obniżył tę korektę o maksymalny dopuszczalny współczynnik - 50%, nie ma znaczenia charakter i zakres uzasadnienia wysokości zastosowanej korekty. Skoro bowiem zastosowano maksymalną dopuszczalną korektę, to drugorzędne znaczenie ma precyzyjne wyjaśnienie przesłanek zastosowanych dla takiego rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wywiedzionej przez A Sąd I instancji również uznał je za nieuzasadnione.

W szczególności za nietrafny uznał zarzut naruszenia art. 170 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Nie mogą zatem zostać uznane za trafne zarzuty sprowadzające się do wskazania w uzasadnianiu tego zarzutu, że organ powielił uzasadnienie faktyczne i prawne z uchylonej decyzji. Sąd wskazał, że poprzednim swoim wyrokiem co prawda uchylił zaskarżoną decyzję, ale co do zasady zgodził się, że skarżąca A dopuściła się naruszenia wskazanych przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, a zakwestionował jedynie formę uzasadnienia wysokości zastosowanej obniżki korekty finansowej.

W ocenie Sądu nie doszło także do naruszenia przepisów k.p.a. - art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3. Także i w tym zakresie Sąd uznał je za nieuzasadnione. Wskazał, że organ podjął wszelkie możliwe czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia sprawy, a materiał dowodowy został obiektywnie oceniony. Nie można twierdzić, że organ nie dochował postanowień umowy o dofinansowanie projektu w zakresie § 16a umowy. Szczegółowo wykazał on naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych (zaistnienie naruszenia potwierdziły również wcześniejsze wyroki WSA w Łodzi i NSA) oraz określił jakie skutki finansowe może powodować dla budżetu ogólnego UE (szkoda potencjalna). Z uwagi na brak wątpliwości co do stanu faktycznego i prawnego sprawy (naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych), w tym charakteru stwierdzonego naruszenia, nie występowała konieczność dokonywania dodatkowych, merytorycznych ustaleń. Natomiast, organ rozważył charakter nieprawidłowości, zmniejszając poziom korekty do najmniejszej możliwej stawki procentowej przewidzianej dla przedmiotowego naruszenia.

Skargę kasacyjną wniosła A zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

a) art. 170 p.p.s.a. poprzez zignorowanie treści wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 6 grudnia 2012 r. (III SA/Łd 828/12), uchylającego uprzednio wydaną w sprawie decyzję [...] z [...] maja 2012 r., oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 maja 2014 r. (II GSK 453/13), utrzymującego ten wyrok w mocy, którymi to wyrokami, jako prawomocnymi, zarówno organ administracji, jak i Sąd były związane, jednakże Sąd nie wyciągnął należytych wniosków z faktu, iż przy ponownym rozpatrywaniu sprawy Zarząd Województwa pominął treść tych rozstrzygnięć i wydał decyzję zawierającą w spornym między stronami zakresie zbliżone rozstrzygnięcie, jak i uzasadnienie faktyczne i prawne, co uchylone decyzje, co należy uznać za niedopuszczalne złamanie zasady związania organów państwowych prawomocnym wyrokiem sądu administracyjnego,

b) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. art 3 § 1 p.p.s.a. poprzez bezpodstawne zaaprobowanie błędów popełnionych przez Zarząd Województwa przy ponownym rozstrzyganiu sprawy, w szczególności zaniechania należytej oceny charakteru i faktycznych skutków naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, jakiego, zdaniem instytucji zarządzającej dopuścił się beneficjent, zwłaszcza pominięcie faktu, że naruszenie to nie miało rzeczywistego wpływu na przebieg i wynik postępowania i nie wywołało szkody w funduszach Unii Europejskiej, co poskutkowało niezasadnym uznaniem, że A ma obowiązek zwrotu części przyznanego świadczenia.

2. naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, tj.:

a) art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 w związku z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że zaniechanie przez zamawiającego żądania złożenia przez wykonawców informacji z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającej, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 9 Prawa zamówień publicznych stanowi naruszenie obowiązku żądania przez zamawiającego określonych dokumentów od wykonawców, a zatem naruszenie prawa zamówień publicznych, co miałoby uzasadniać obniżenie przyznanego dofinansowania, w sytuacji gdy postępowanie skarżącej nie miało charakteru naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych ani nie wpłynęło faktycznie na przebieg przetargu, jako że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie była kwestionowana (w szczególności nie została oprotestowana), a jedynym wykonawcą była osoba fizyczna, a więc podmiot niezobowiązany do złożenia

takiego dokumentu,

b) art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 206 ust. 1 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, poprzez zignorowanie treści § 16a umowy zawartej między instytucją zarządzającą a beneficjentem, stwierdzającego, iż jedynie naruszenie prawa zamówień publicznych może skutkować obniżeniem przyznanego dofinansowania i następnie żądaniem zwrotu części wypłaconego świadczenia mimo braku rzeczywistego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych przez skarżącą pomimo faktu, że w myśl powołanych przepisów umowa o dofinansowanie jest podstawą przyznania dofinansowania, co oznacza, iż określa warunki jego przyznania oraz prawa i obowiązki stron, co pozwala uznać, iż postępowanie Zarządu Województwa w niniejszej sprawie stanowi złamanie wiążących strony postanowień umowy i niedopuszczalną, jednostronną ingerencję w sytuację prawną kontrahenta,

c) naruszenie art. 98 ust 2. w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 o ustanowieniu przepisów ogólnych dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności poprzez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenie jest naruszeniem, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w drodze finansowania z budżetu ogólnego nieuzasadnionego wydatku, w sytuacji, gdy organ był zobowiązany do uprzedniej dokładnej oceny charakteru i skutków stwierdzonego naruszenia, w szczególności stwierdzenia, czy naruszenie to może spowodować szkodę finansową w budżecie ogólnym UE, a zatem, czy jest "nieprawidłowością" w rozumieniu powołanego przepisu, jednak w realiach niniejszej sprawy takiej oceny zaniechał, koncentrując się tylko na wykazaniu, iż naruszenie miało miejsce, bez dokładnego zbadania jego charakteru i rzeczywistych skutków a w konsekwencji

d) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust 1 ustawy o finansach publicznych poprzez niezasadne żądanie od A zwrotu części udzielonego dofinansowania w sytuacji, gdy działania A nie dawały, w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa polskiego oraz umowy zawartej przez strony, podstawy do zastosowania wobec niej takiej sankcji.

Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Łodzi oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionej podstawie.

Przed odniesieniem się do poszczególnych jej zarzutów przypomnieć należy, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia, którego elementy konstrukcyjne i treściowe wyznaczają granice jej rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie bowiem z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone przez podstawy i wnioski. Stosownie zaś do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione i to na tyle precyzyjnie, aby możliwe było sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do wskazania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej ma za zadanie wykazanie trafności zarzutów postawionych w ramach wskazanej podstawy.

Przenosząc te uwagi na zarzuty skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że poza zakresem merytorycznej kontroli pozostają te zarzuty, które nie zostały uzasadnione. Niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zakresie uzasadnienia podstaw kasacyjnych obejmuje zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. oraz zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Brak uzasadnienia zarzutów sprawia, że wyżej wskazane zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 170 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Podmioty te są zatem faktem i treścią prawomocnego orzeczenia sądu związane, co implikuje w sposób bezwzględny wzięcie tego pod uwagę w wydawanych przez nie rozstrzygnięciach (J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LexisNexis 2012 r., s. 435 uw. 1, 2). Moc wiążąca, o której mowa w art. 170 p.p.s.a., w odniesieniu do sądów oznacza, że muszą one przyjmować, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu, a więc w kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się dana kwestia, nie może być już ona ponownie badana.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że skarżąca naruszenie prawomocności materialnej orzeczenia wiąże z uprzednio zapadłymi w sprawie wyrokami: Sądu I instancji z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Łd 828/12 i Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 453/13. Podkreślenia zatem wymaga, że uprzednim wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uchylił zaskarżoną decyzję z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., a zatem z powodu naruszenia przepisów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną od tego wyroku oddalił ją przyjmując, że WSA w Łodzi uchylając decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego zakwestionował w zasadzie jedynie fakt, że uzasadniając wysokość nałożonej korekty organ ograniczył się do wskazania pozycji w Tabeli 1 stanowiącej załącznik do dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej". Nie uzasadnił jednak w żaden sposób dlaczego obniżenie wysokości nałożonej korekty nastąpiło o 30% a nie np. o 40% czy 50% i jakie kryteria o tym zdecydowały. Tym samym NSA uznał, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania są nietrafne, a za nieusprawiedliwione uznał zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego przyjmując, że odrębność instytucji korekty (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006) i decyzji o zwrocie wydawanych na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych, nie podważa faktu, że korekty i decyzje określające kwoty do zwrotu wymagają spełnienia przesłanki nieprawidłowości.

Nie powinno budzić wątpliwości, że na skutek oddalenia skargi kasacyjnej za prawomocne uznać należało stanowisko o wadliwości procesowej skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji, która wszak została uchylona, a przedmiotem oceny legalności wyroku objętego obecną skargą kasacyjną była decyzja wydana w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, którą organ uchylił decyzję z dnia [...] grudnia 2011 r. i orzekł merytorycznie. W tej sytuacji nie sposób twierdzić, że doszło do naruszenia art. 170 p.p.s.a.

Kwestią otwartą, wobec braku zarzutu naruszenia art. 153 p.p.s.a., pozostaje natomiast to, czy ponownie rozpoznając sprawę organ, a następnie Sąd podporządkował się wytycznym i ocenie prawnej wyrażonej przez Sąd I instancji w uprzednim wyroku.

W obrębie podstawy kasacyjnej, o której mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucono Sądowi I instancji naruszenie art. 30 ustawy o zasadach polityki rozwoju (w związku z art. 206 ust. 1 i 207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych). Przepis ten w zakresie istotnym dla rozważanego zagadnienia stanowi, że umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2). W oparciu o zarzut jego naruszenia skarżąca usiłuje zwalczyć pogląd, że dopuściła się naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, a z treści umowy wynika, że "jedynie naruszenie prawa zamówień publicznych może skutkować obniżeniem przyznanego dofinansowania". Tak skonstruowany zarzut zmierza do podważenia subsumcji przepisów Prawa zamówień publicznych, a nie art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, a tym samym jest nieusprawiedliwiony.

Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał także zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W judykaturze przyjmuje się, że szkoda, o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13; wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13; dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl).

Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka.

W rozpoznawanej sprawie organ przyjął, że skarżąca naruszyła art. 36 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, a w ocenie Sądu I instancji, która nie została skuteczne zakwestionowana skargą kasacyjną, naruszenie to nie miało charakteru formalnego bowiem mogło negatywnie wpłynąć na konkurencyjność, bezstronność i przejrzystość postępowania, co mogło potencjalnie ograniczyć lub wyeliminować podmioty biorące w nim udział. W tym kontekście za zasadne należy uznać stanowisko, że na skutek naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, przekazane w ramach współfinansowania projektu środki zostały wydatkowane w sposób nieprawidłowy, co spowodowało możliwość wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, zaś po stronie Instytucji Zarządzającej powstał obowiązek.

Z kolei w myśl art. art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze".

Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, że jest on skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. Zgodnie z powołanym przepisem państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych, a korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Również państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W myśl powołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie była zobowiązana ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego tzw. Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Wspomniane Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. Korekty ryczałtowe mają być określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się, jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy, który wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego rodzaju naruszenia, przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. W związku z tym zauważyć trzeba, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych. Z tej przyczyny nałożenie korekty finansowej na podstawie Taryfikatora zasadniczo nie wymaga oceny charakteru i wagi naruszeń stwierdzonych w konkretnym przypadku.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny skargę kasacyjną oddalił, o kosztach orzekając w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 lit c i § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.).