Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 872/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 6 ust 1 i ust 4, art. 14 ust 1. art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. i P. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1.Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) nr [...] z dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. (dalej: organ I instancji) znak sprawy: [...] z dnia [...]r ., wymierzającą "A" Sp. z o.o. w K. (dale: Spółka) i P.R. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

2. Postępowanie przed organami celnymi.

2.1. Z akt sprawy wynika, iż w dniu 27.04.2015r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu o nazwie "[...] ", mieszczącym się w S. przy ul. [...] A, w którym działalność gospodarczą prowadził P. R. , działający pod firmą "B"

Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzono m.in.: Protokół kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych nr [...] z dnia [...] .; Protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych nr j/w z dnia 27.04.2015r., dokumentację filmową z czynności kontrolnych sporządzoną za pomocą kamery cyfrowej.

Z ustaleń kontroli wynikało, iż w w/w lokalu stwierdzono urządzenie do gier o nazwie Hot Spot nr 819, które w chwili rozpoczęcia kontroli było włączone i gotowe do prowadzenia gier.

W trakcie oględzin zewnętrznych ww. urządzenia kontrolujący stwierdzili na nim naklejkę z napisem: "Automat hazardowy nazwa Hot Spot nr [...] . Niniejsze urządzenie do gier stanowi własność "A" Sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy [...] KRS [...] NIP: [...] REGON [...]. Wskazana Spółka przy jego wykorzystaniu organizuje i prowadzi gry nie objęte regulacja ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r. Bezpośredni całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia telefon Automat dozwolony od lat 18". Automat oferował następujące gry: ultra hot, american poker II, hi-lo bank, buming target, sizzling hot.

Na urządzeniu kontrolujący przeprowadzili eksperyment w postaci gier kontrolnych, w wyniku którego ustalono, że gry na nim mają charakter losowy, grający nie ma wpływu na wynik gry. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu uzyskano wygrane w postaci punktów kredytowych, za które można kontynuować grę, rozpocząć nową grę, a także zrealizować je jako wygraną pieniężną poprzez wypłatę z automatu, a tym samym stwierdzono, że gry czym wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 u.g.h. Pełny opis przebiegu eksperymentu zawarto w wymienionym wyżej Protokole kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenie lub odtworzenie możliwości gry na automatach z dnia 8.08.2014r. i utrwalono na nośniku DVD. Podczas kontroli stwierdzono także, że urządzenie eksploatowane było bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., bez stosownego zezwolenia oraz, że urządzenie nie posiadało poświadczenia rejestracji automatu.

Właściciel kontrolowanego lokalu okazał kontrolującym Umowę najmu powierzchni użytkowej w lokalu gastronomicznym zawartą pomiędzy wynajmującym tj. "B" , a najemcą Spółką. Zgodnie z treścią powyższej umowy wynajmujący oddał najemcy 3 m 2 powierzchni użytkowej w lokalu gastronomicznym w S. przy ulicy [...] w celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej - hazardowej. Czynsz przysługujący najemcy określono na kwotę 2000 PLN.

Integralną część powyższej umowy stanowiła "Informacja prawna", na mocy której urządzenie do gier eksploatowane w lokalu stanowi własność Spółki. Postępowanie administracyjne zostało zakończone wydaniem decyzji znak sprawy: [...] Z dnia [...] r., wymierzającej P. R.prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "B" oraz Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry.

2.2. W odwołaniu P. R. oraz Spółka, działając za pośrednictwem pełnomocnika radcy prawnego, złożyli odwołanie od ww. decyzji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze,

2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż - zdaniem Strony - mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

3. dodatkowo - w zakresie P. R. - oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez bezzasadne przyjęcie, że jest on , jako przedsiębiorca jedynie wynajmującym "A" Sp.z o.o./ w K. lokal użytkowy przy ulicy [...] w S. , podmiotem rzekomo współorganizującym gry na automatach, chociaż z całą pewnością nie sposób przypisać mu aktywności, a także nic takiego nie wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie przedstawiając powyższe stanowisko Pełnomocnik przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 31.03.2015r. sygn. II KK 209/14;

4. Pełnomocnik Strony wskazał również, iż w doktrynie głoszony jest pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzać na organ celny odpowiedzialność kamą za czyn zabroniony polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Z ostrożności procesowej pełnomocnik wniósł także o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Ł. postanowieniem z dnia [...] . w sprawie [...] , a dotyczącego, niepodważalnego bezwzględnie dla organu wiążącego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik podniósł, że wyrokiem z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inne) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził między innymi, w tezie nr 25 swojego orzeczenia, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych, faktycznie zabraniający, między innymi, urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego. Art. 10 dyrektywy stanowi, iż państwa członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane są dopełnić procedury notyfikacji projektów aktów prawnych Komisji Europejskiej, zawsze gdy w czasie krajowych prac legislacyjnych przygotowane uregulowania mają charakter "przepisów technicznych". Dodaje przy tym, iż art. 14 ust. 1, nigdy Komisji Europejskiej notyfikowany nie został oraz wskazuje, że w chwili obecnej przywołany na wstępie zakaz, ujęty w art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Podobnie - jej zdaniem - ocenić należy też praktycznie bliźniaczy mu w treści art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, a także przepis art. 89 ust. 1 ustawy, który przewiduje kary pieniężne za naruszenie takiego nieistniejącego w ustawie zakazu. W opinii Skarżącej tożsamą wykładnię prawa wyartykułował Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 27.11.2014r. w sprawie o sygn. II KK 55/14.

2.3. Postanowieniem z dnia [...] organ I instancji odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zagadnienia prawnego sformułowanego przez Sąd Okręgowy w Ł. postanowieniem z dnia 24.04.2015r. w sprawie [...] .

2.4. Zaskarżoną decyzją, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2015r. poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3, ust.4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h. organ II instancji utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przepis art. 3 ustawy stanowi natomiast, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

W świetle powołanych wyżej przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnienie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy.

Z analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w K. przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu o nazwie "[...] ", mieszczącym się w S. przy ul. [...] , w którym działalność gospodarczą prowadził P. R. , , w ramach których przeprowadzono eksperyment polegający na przeprowadzeniu gier kontrolnych na należącym do Spółki ww. urządzeniu o nazwie Hot Spot nr [...] (Protokół nr [...] ).

W wymienionym wyżej protokole przedstawiono wszystkie czynności dokonane w trakcie eksperymentu. Z zapisów zawartych w protokole wynika, że "przed rozpoczęciem gry kontrolnej na licznikach credit oraz bank nie było żadnych punktów. Do urządzenia wkładamy banknot dziesięciozłotowy o nr [...] , w zamian otrzymujemy 100 pkt kredytowych (na liczniku credit) co stanowi 10 groszy za I pkt kredytowy. Wybieramy grę - aplikację hi-lo. Jest to gra karciana, gdzie odkrywane są dwie karty - gracza i automatu. Poprzez naciśnięcie przycisku opisanego "start" uruchamiamy grę - karty są odkrywane. Karty odkrywane są w sposób losowy- gracz nie ma żadnego wpływu na to jaka karta zostanie odkryta. Gracz wygrywa jeśli jego karta jest wyższa. Na stawce 2 (jedynej dostępnej dla tej gry) rozgrywamy kilkadziesiąt gier, z których część wygrywamy a część przegrywamy. Wygrane w postaci punktów zapisane zostają na liczniku bank Po rozegraniu gier na liczniku credit widnieje 0 plot, a na liczniku bank 108 pkt. Przechodzimy do głównego ekranu. Uruchamiamy grę- aplikację o nazwie ultra hot. Jest to wirtualna symulacja gry bębnowej, w której znajdują się trzy bębny z różnymi symbolami (wiśnie, cytryny, śliwki, krzyżyki, itp.). Osoba grająca uruchamia grę poprzez wciśnięcie przycisku start. Bębny zaczynają się kręcić, po czym samoistnie zatrzymują się (gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania) wygrywając lub przegrywajcie. Wysokość wygranej zależy od wysokości kwoty jakli gracz postawi w danej grze - im wyższa kwota tym wyższa wygrana. Wysokość wygranych podana jest w tabeli. Gracz, który przegra traci kwotę, która postawił w danej grze. Dostępne stawki to 2, 3, 4, 5, 10, 20, 30, 50, 100. Na stawce 2 rozgrywamy kilka gier, uzyskujemy wygraną w wysokości 4 pkt; na liczniku bank pozostaje 80 pkt; a na liczniku credit 0 pici Uruchamiamy kolejną grę - aplikację- american poker II Jest to symulacja karcianej gry poker. Na stawce 5 rozgrywamy kilka gier - rozdań, na liczniku bank pozostaje 50 pkt, na liczniku credit 0 pkt. Próbujemy dokonać wypłaty wygranych, punktów, w tym celu wciskamy przycisk wyplata znajdujący się na panelu poziomym- automat przelewa puncy z licznika bank na licznik credit. Ponowne wciśnięcie w/w przycisku powoduje, ze urządzenie wypłaca 1 monetę pięciozłotową. Na licznikach credit i bank pozostaje 0 pkt. Na tym eksperyment zakończono. Po rozegraniu gier kontrolnych na kontrolowanym urządzeniu ustalono, że po wybraniu stawki za grę i naciśnięciu przycisku uruchamiającego grę następuje uruchomienie bębnów lub rozdanie kart. Jednocześnie z licznika credit i/lub bank pobierana jest określona w polu bet liczba punktów kredytowych. Gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy bębny lub rozdając karty. Bębny zatrzymują się samoczynnie, niezależnie od woli gracza. Podobnie karty. Gracz nie ma wpływu na wybór symboli na bębnach oraz kartach aby ułożyły się w układ skutkujący wygrani. Gracz nie ma także możliwości przewidzenia układu symboli jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania kręcących się bębnów lub rozdania kart, co oznacza, iż wyniki rozegranych gier pozostają dla gracza nieprzewidywalne (...) "

Organ II instancji podkreślił, że w katalogu gier możliwych do przeprowadzenia na wymienionym wyżej urządzeniu (ultra hot, american poker II, hi-lo bank, buraing target, sizzling hot) znajduje się gra american poker II, która jako gra karciana jest z natury grą losowa, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart. W art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. gry w karty zostały wprost zdefiniowane jako gry losowe.

Gry kontrolne wykazały zatem losowy charakter gier. W sprawie losowości oraz automatów do gier wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r. o sygn. akt V KK 420/11 i stwierdził w nim, że ,./Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)".

Z protokołu kontroli wynikało także, że urządzeniu uzyskano wygraną pieniężną w postaci 1 monety pięciozłotowej, która została wypłacona przez automat. Uzyskano także wygrane w postaci punktów kredytowych, za które można było kontynuować grę, rozpocząć grę, bez konieczności ponownego zakredytowaniu urządzenia środkami pieniężnymi.

Powyższe ustalenia dały zatem podstawę do stwierdzenia, iż gry spełniają definicję, o której mowa w art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Dalej organ odwoławczy argumentował, iż drugim istotnym elementem, niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej, jest określenie podmiotu urządzającego grę na automacie poza kasynem gry. Zauważył także, że poza sporem w niniejszej sprawie jest określenie osób urządzających gry na spornym automacie. Jak już wyżej wskazano w wyniku oględzin zewnętrznych ww. automatu przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych podczas kontroli stwierdzono na nim naklejkę z danymi właściciela automatu, tj. Spółki. W aktach sprawy znajduje się także umowa najmu powierzchni użytkowej [...] z dnia 1.01.2014r, zawarta między pomiędzy dysponentem lokalu mieszczącego się w S. przy ulicy [...] tj. P.R. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "B" (Wynajmujący, a "A" Sp. z o.o. (Najemca), zgodnie z którą Wynajmujący oddał Najemcy 3 m 2 powierzchni w ww. lokalu, którą to powierzchnię Najemca wykorzystać miał w celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej - hazardowej.

W aktach sprawy znajduje się również "INFORMACJA PRAWNA" (integralny załącznik do Umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia 01.01.2014r.), która wskazuje jako właściciela automatów Spółkę. Podkreślić także należy, że faktu bycia właścicielem spornego automatu Spółka nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania.

Dalej organ II instancji argumentował, iż P. R. , posiadający tytuł prawny do lokalu mieszczącego się w S. przy ulicy [...], na podstawie zawartej umowy najmu powierzchni użytkowej wyraził zgodę na umieszczenie w swoim lokalu urządzenia do gier, czerpiąc z tego korzyści w postaci comiesięcznego czynszu w wysokości 2000 zł. Obowiązkiem P. R. było zapewnienie dostarczania energii elektrycznej do automatu, dbanie o jego dobry stan oraz zapewnienie bezpieczeństwa (ochrony). Z umowy wynika zatem, że zarówno właściciel lokalu, jak i właściciel urządzenia stworzyli wspólnie warunki, w których klienci lokalu mieli możliwość uczestniczenia w grach hazardowych.

Dodać należy, iż urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach , uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne (vide: umowa najmu powierzchni użytkowej).

Bezspornym w sprawie jest również fakt, iż lokal o nazwie [...] nie jest kasynem gry, a zarówno P. R. oraz Spółka, nie posiadali określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h., koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu.

Mając całość powyższego na uwadze, organ II instancji stwierdził, że podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu art. 2 ust. 3, w związku z art. 2 ust.4 u.g.h. - poza kasynem gry byli: Spółka tj. właściciel urządzenia o nazwie Hot Spot nr 819 oraz P. R. , dysponent lokalu, w którym za jego wiedzą i zgodą były urządzane gry na przedmiotowym w sprawie urządzeniu i który czerpał z tego tytułu korzyści finansowe.

Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolei stosownie do postanowienia art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Z uwagi na udowodnione urządzanie przez strony gier na automacie poza kasynem gry, mając na uwadze ww. postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł jak to uczynił organ I instancji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.20102r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) organ odwoławczy zauważył, że z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

3. Postępowanie przed sądem I instancji.

3.1. W skardze skargę, pełnomocnik stron, zaskarżając decyzję organu I instancji w całości, zarzucił:

1. rażące naruszenie art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 tej samej ustawy w zw. z art. 91 O.p. w zw. z art. 369 Kodeksu cywilnego, a to poprzez nałożenie na Strony kary pieniężnej solidarnie, mimo iż nie istnieje żaden przepis prawa dający podstawę do wydania takiego orzeczenia, a nic takiego nie wynika też z jakiejkolwiek czynności prawnej zawartej między stronami;

2. dodatkowo, co do P. R. - również oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez bezzasadne przyjęcie, że jest ona, jako przedsiębiorca jedynie wynajmującym Spółką powierzchnię w lokalu przy ulicy [...] w S. , podmiotem rzekomo urządzającym gry na automatach, chociaż z całą pewnością nie sposób przypisać jej tej aktywności, a też i nic takiego nie wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie;

3. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C- 213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze,

4. rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015., poz. 1201) strony objęte są ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1.07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

6. naruszenie art. 122 O.p. (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w S. z dnia 23.02.2016r. (sygn. akt [...] ) utrzymanego w mocy postanowieniem Sądu Rejonowego w T. z dnia 21.01.2016r. (sygn. [...] ), które - jak wskazuje pełnomocnik - jest niezwykle w sprawie doniosłe, a mimo to zostało zignorowanego

Mając na uwadze powyższe strony wniosły o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zalecenie umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do złożonej skargi, wskazując, że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania, zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych, zawieszenie przez Sąd niniejszego postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy sygn.. C-303/15, tj. pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Ł. postanowieniem z dnia 24.04.2015r. w sprawie [...] , a dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się zasadna, jednak nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia ustalenia podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem, a w szczególności czy strona skarżąca jest takim podmiotem. Oceny wymaga również kwestia czy podstawą prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na urządzeniach poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej na skarżącą.

4.3. Na wstępie wskazać należy, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną, zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W powyższym zakresie nie można podzielić poglądu prezentowanego w drugim punkcie skargi. Ustawodawca bowiem wyraźnie określił, że karze podlega ten kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a w ten sposób odróżnia stan faktyczny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od tego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada na zasadzie określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach poza kasynem gry.

Podkreślić należy również, że powołana wyżej uchwała z 16 maja 2016r. jest uchwałą podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. Z U.2016, poz. 718, ze zm., dalej: p.p.s.a.), a zatem ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale i przyjmuje za własny. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14.

4.4. Odnosząc się zatem do zarzutów skargi w zakresie rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1

u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C- 213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze, wskazać należy, że nie zasługuje on na uwzględnienie.

Wskazać także należy, że stanowisko organu potwierdza wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, zgodnie z którym:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W wyroku tym TSUE odniósł się do regulacji art. 6 ust. 1 tej u.g.h., który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie został zgłoszony .

W ocenie TSUE należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31).

4.5. Dokonując sądowej kontroli zaskarżonej decyzji w dalszej kolejności rozważyć należy czy, z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne?

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496).

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/GI 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Po trzecie, na co trafnie zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

4.6. Zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 O.p do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 ustawy Kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa. Zatem tylko czynność prawna mogłaby być źródłem solidarnej odpowiedzialności właściciela automatu i wynajmującego powierzchnię lokalu. Należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie źródłem solidarnej odpowiedzialności wynajmującego i najemcy nie była umowa najmu co wprost wynika z jej treści.

Wskazać także należy, że nie jest również prawnie możliwe wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną na dwa podmioty bez ich odpowiedzialności solidarnej z uwagi na niemożność wskazania w jakiej części ciąży na tych obowiązek zapłaty kary pieniężnej. Decyzja taka byłaby niewykonalna.

4.7. Stanowisko organu I instancji wskazujące na solidarną odpowiedzialność skarżącej i właściciela automatów wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) stanowiło wadliwą wykładnię przepisu prawa materialnego (art. 89 ust. 1 u.g.h.), a organ odwoławczy nie wypowiedział się w tym zakresie przyjmując jednak stanowisko organu pierwszej instancji za prawidłowe. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na P.R. i Spółce. Zaskarżona decyzja nie zawiera przekonującego uzasadnienia zajętego przez organ odwoławczy stanowiska w kwestii odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Organ powołał się na łączącą stronę skarżącą umowę najmu części powierzchni lokalu oraz wynikający z niej obowiązek płacenia czynszu najmu, a także na fakt, że w przedmiotowym lokalu nie była prowadzona inna działalność. W oparciu o te przesłanki organ uznał skarżącą za urządzającego grę na automacie powołując się na przesłankę uzyskiwania korzyści materialnych z tego procederu. Sam fakt powoływania się na uzyskiwanie czynszu z tytułu najmu powierzchni lokalu w ocenie Sądu nie jest wystarczający do stwierdzenia wyczerpania przesłanek z art. 89 ust. 1 u.g.h. w opisanym powyżej stanie faktycznym.

4.8. Zdaniem Sądu strona nie wykazała naruszenie prawa materialnego w postaci art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, w sytuacji, w której zgodnie z treścią przepisu art. 4 ustawy nowelizującej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (..), w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy (tj. w dniu 3.9.2015r.) mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r., a tym samym wymaganie od podmiotu skarżącego posiadania koncesji jest obecnie przedwczesne, a zatem działalność tej spółki nie jest sprzeczna z prawem.

W ocenie Sądu prezentowane przez stronę stanowisko jest błędne.

Z art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Regulacja ta dotyczy zatem podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. A celem przepisów przejściowych ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują bowiem wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem u.g.h. mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych.

Natomiast podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015r. - tak jak strona - nie doświadczyły zatem zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Natomiast, część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015r., które zostały wprowadzone ww. ustawą odnosiła się także do tych podmiotów polskich, które posiadały już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych.

W związku z wejściem w życie noweli z 12 czerwca 2015r. (m.in. w zakresie obowiązku przedstawiania zaświadczeń i oświadczeń o braku skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lub że nie toczy się przeciwko nim postępowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym w sprawach o przestępstwa związane z praniem pieniędzy oraz finansowaniem terroryzmu), zasady prowadzenia tej działalności uległy zmianie, a ustawodawca wprowadził okres przejściowy.

4.9. Odnosząc się do naruszenia art. 122 O.p. (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie poprzez pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w T. z dnia [..]r . (sygn. [...] ) utrzymanego w mocy postanowienia Sądu Rejonowego w S. z dnia 23.02.2016r. (sygn. akt [...]), którym umorzone zostało postępowanie przeciwko Ł.B.(prezes Spółki) organ II instancji trafnie wskazał w odpowiedzi na skargę, że postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jest postępowaniem administracyjnym, wszczętym na podstawie ustaleń faktycznych dokonanych w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych. Rozstrzygnięcie w sprawie karnej skarbowej jest natomiast postępowaniem niezależnym od postępowania administracyjnego. A zatem postanowienie to pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

4.10. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W zależności od poczynionych ustaleń winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego gry i wynajmującego dysponenta lokalu., w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się utrwaloną już linią orzeczniczą w podobnych sprawach (por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/GI 1869/15, wyrok WSA w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 52/16, WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15). Wobec braku definicji ustawowej pojęcia "urządzający grę" judykatura dokonała zakreślenia jego granic odnośnie osób wynajmujących lokal dla potrzeb tej działalności, a wskazania w tym zakresie znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie.

A zatem co najmniej przedwczesny jest wniosek organów, że skarżąca

Spółka pełniła rolę urządzającego gry na automatach znajdujących się w wynajmowanym przez nią lokalu.

4.11. Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na wniosek strony skarżącej zgodnie z art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.