Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 444/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2010-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1-3, art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, , Sędziowie Sędzia NSA Sędzia WSA Ryszard Pęk (sprawozdawca), Jerzy Strzebinczyk, , Protokolant Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 listopada 2010 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Spółka "A" Sp. z. o. o. (dalej: strona skarżąca) wystąpiła w dniu [...] r. o zmianę zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] r. ([...]), w zakresie wymiany dwóch punktów gier na inne. Do wniosku dołączyła umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym wraz z oświadczeniem o zachowaniu odległości usytuowania lokalu co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego oraz odpis KRS jednego z lokali.

W dniu [...] r. Dyrektor Izby Celnej we W. wezwał stronę skarżącą do uzupełnienia wniosku, poprzez przedłożenie: zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej dla pozostałego lokalu, informacji dotyczącej właściwego dla wynajmujących urzędu skarbowego, dokumentacji księgowej, z której wynika, że w lokalach prowadzona jest działalność gospodarcza, oświadczenia o jakim mowa w art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm. – dalej: u.o.g i z.w) oraz dokumentacji fotograficznej i mapki obrazujące wzajemne rozmieszczenie lokalu poświadczającej ich trwałą odrębność fizyczną i funkcjonalną.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej we W. wyznaczył stronie skarżącej termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, zaś decyzją z dnia [...] r. ([...]) odmówił dokonania zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] r. ([...]) w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych (punkt III decyzji).

Od powyższej decyzji strona skarżąca złożyła odwołanie, w którym wniosła o zmianę decyzji poprzez uwzględnienie jej wniosku z dnia [...] r. o zmianę lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, bądź ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w trybie pierwszej instancji, zarzucając wydanie decyzji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 – dalej: ustawa o grach hazardowych) – zwanej dalej: u.o.g.h., który jest sprzeczny z Konstytucją RP oraz prawem Unii Europejskiej. Zarzuciła także naruszenie art. 253 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 u.o.g.h. poprzez jego niezastosowanie oraz naruszenie art. 36 § 1 w zw. z art. 35 § 1-3 k.p.a. poprzez niezałatwienie sprawy w terminie i niewyznaczenie nowego terminu do jej załatwienia.

Decyzją z dnia [...] r. ([...]) Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu podniósł między innymi, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), a straciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.). W nowej ustawie ustawodawca w sposób odmienny uregulował szereg kwestii dotyczących prowadzenia gier, w tym wprowadził ograniczenia odnośnie gier na automatach o niskich wygranych. Ustawodawca nie dopuścił możliwości przedłużenia zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, którym upływa okres ważności (tak jak umożliwiał to art. 36 ust. 1 u.o.g. i z.w.), wskazując w art. 138 ust. 1 u.o.g.h., że zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane. Ponadto w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych nie przewidziano, jak to miało miejsce w poprzednio obowiązującej ustawie, możliwości wydawania zezwoleń m.in. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, (na które zezwolenia wydawał właściwy miejscowo dyrektor izby celnej, a wcześniej dyrektor izby skarbowej), dopuścił jednakże (na podstawie art. 129 ust. 1 u.o.g.h.) prowadzenie tych gier na podstawie zezwoleń, udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. u.o.g.h) do czasu ich wygaśnięcia przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych (tj. u.o.g. i z.w.). Ustawodawca dopuścił możliwość zmiany udzielonych wcześniej zezwoleń, (które jeszcze nie wygasły), ale w ograniczonym zakresie. Stosownie bowiem do brzmienia art. 135 ust. 1. u.o.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (tj. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych), mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 (tj.: koncesji i zezwoleń na prowadzenie: kasyna gry, salonu gry bingo pieniężne oraz zakładów wzajemnych) przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3). Jednakże, jak podniósł dalej Dyrektor Izby Celnej, zgodnie właśnie z ust. 2 tego artykułu - w wyniku zmiany zezwolenia - nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Ponadto zgodnie z art. 118 cyt. u.o.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. przed dniem 1 stycznia 2001 r.) stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z tego powodu, organ odwoławczy uznał wniosek strony o zmianę zezwolenia w zakresie zmian lokalizacji punktów za niemożliwy do uwzględnienia, na gruncie obowiązujących obecnie przepisów. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności przepisów prawa unijnego, Dyrektor Izby Celnej we W. zauważył, że od 1 maja 2004 r. tj. od dnia wejścia w życie Traktatu Akcesyjnego na mocy, którego Polska stała się Państwem Członkowskim Wspólnoty Europejskiej, podlega ona wszelkim normom prawa wspólnotowego bez potrzeby ich inkorporacji, co oznacza, że na terytorium Polski obowiązuje prawo wspólnotowe z całym jego dotychczasowym dorobkiem. Prawo to stanowi część krajowego porządku prawnego i w przypadku kolizji norm wspólnotowej i krajowej regulujących ten sam przedmiot, zgodnie z zasadami: bezpośredniego skutku, pierwszeństwa i efektywności — regulacje prawne prawa wspólnotowego mają pierwszeństwo przed normami krajowymi, co wynika z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Polska — tak jak pozostałe Państwa Członkowskie — ma obowiązek stosowania prawa wspólnotowego, a także zapewnienia mu pełnej efektywności. Obowiązek ten rozciąga się na wszystkie władze państwowe, w tym również organy administracji rządowej i samorządowej. Dla uniknięcia niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym, organy administracji publicznej mają obowiązek stosowania prawa wspólnotowego oraz interpretowania prawa krajowego. Jednakże aby stwierdzić bezpośrednią skuteczność, stosowania i obowiązywania prawa wspólnotowego powinny być spełnione przesłanki precyzyjności, bezwarunkowości i bezpośredniego wskazania praw jednostki, wynikających np. z dyrektyw. Wiązać się to musi jednak z brakiem normy krajowej implementującej normy prawa wspólnotowego, innymi słowy organ stosuje prawo wspólnotowe, gdy stosowna norma nie istnieje w prawie krajowym. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że aby można było stwierdzić bezpośrednią skuteczność, stosowanie czy obowiązywanie normy dyrektywy, a więc że prawo wspólnotowe może przyznawać prawa podmiotowi indywidualnemu bez konieczności transponowania jego postanowień do prawnego porządku krajowego, powinny być spełnione w/w przesłanki, czyli: przesłanki precyzyjności, bezwarunkowości i bezpośredniego wskazania praw jednostki. Wyjaśnił w związku z tym, że podnoszona w odwołaniu kwestia bezpośredniej skuteczności wspólnotowego porządku prawnego we wszystkich państwach członkowskich, oparta jest na zasadzie mówiącej o nadrzędności prawa wspólnotowego nad prawem krajowym i ma ona zastosowanie wówczas, jeżeli w zakresie interpretacji na tle jakiejś dziedziny prawa objętej prawem wspólnotowym, pojawia się w praktyce polskiej rozbieżność z interpretacją stosowaną w ramach Wspólnot Europejskich. Tylko wówczas, w przypadku braku wyraźnie odmiennej wskazówki interpretacyjnej, rozbieżność ta powinna skutkować przyjęciem interpretacji właściwej w ramach prawa wspólnotowego. Jak dalej wyjaśnił organ odwoławczy, zasada nadrzędności prawa wspólnotowego miałaby zastosowanie w niniejszej sprawie w przypadku gdyby prawo krajowe nie uregulowało danego zagadnienia lub w przypadku gdyby zaistniała niezgodność prawa krajowego z prawem wspólnotowym, co wynika z treści art. 91 ust. 2 Konstytucji RP zgodnie, z którym "umowa międzynarodowa (...) ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową" co w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca. Skoro jednak od dnia 1 stycznia 2001 r. weszła w życie u.o.g.h., która w sposób szczegółowy uregulowała zagadnienie gier w przepisach krajowych, to – jak wskazał Dyrektor Izby Celnej we W. - jest on zobligowany do jej stosowania. Ponadto podkreślił, że w polskim systemie prawnym, obowiązuje zasada domniemania konstytucyjności przepisów prawnych, co do których Trybunał Konstytucyjny nie orzekł sprzeczności z Konstytucją. W sprawie brak jest takiego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, odnośnie przepisów prawnych na podstawie, których została wydana kwestionowana decyzja podatkowa. Nie można, więc podzielić zarzutu, że przepisy te są niezgodne z Konstytucją. Podobne stanowisko – jak dalej wskazał organ II instancji - zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 3 września 2003 r. sygn. akt I SA/Wr 3641/01, z dnia 29 października 2003 r. sygn. akt III SA 546/02, z dnia 29 października 2003r. sygn. akt III SA 547/02, z dnia 13 sierpnia 2003r. sygn. akt III SA 2521/02. Następnie organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. 8 u.o.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej i wobec tego w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 155 k.p.a. Nie ma również zastosowania odpowiednik tego przepisu w Ordynacji podatkowej tj. art. 253a, zgodnie z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Organ II instancji nie zgodził się nadto z kolejnym zarzutem, że postępowanie prowadzone było z naruszeniem art. 35 i art. 36 k.p.a. Postanowieniem z dnia [...] r. wyznaczono bowiem stronie siedmiodniowy termin na wypowiedzenie się w sprawie zebranego materiału dowodowego, który następnie został przedłużony (postanowienie z dnia [...] r.).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (uzupełnionej pismem z dnia [...] r.) strona skarżąca zarzuciła, że powyższa decyzja została wydana z naruszeniem art. 2, art. 7, art. 8 ust. 1, art. 9 oraz art. 91 ust. 3 Konsytuacji RP oraz art. 120 i art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 u.o.g.h., polegającym na wydaniu decyzji na podstawie niezgodnego z Konstytucją oraz Unią Europejską art. 135 ust. 2 u.o.g.h. oraz z naruszeniem art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 u.o.g.h., poprzez odmowę jego zastosowania w sprawie.

W oparciu o te zarzuty strona skarżąca wniosła o:

• uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności, a ponadto o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej we W. na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych,

• zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, w trybie art. 193 Konstytucji RP, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 u.o.g.h. z art. 2 Konstytucji RP,

• zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (w skrócie: ETS) o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 Traktatu o Funkcjonowanie Unii Europejskiej,

W piśmie z dnia [...] r. strona skarżąca podniosła dodatkowo, że Polska nie dopełniła obowiązku notyfikowania ustawy o grach hazardowych, która zawiera przepisy techniczne, co powoduje ich bezskuteczność (wyroki ETS w sprawach C-194/94 CIA oraz C-443/98 Unilever).

Strona skarżąca wskazała, że art. 135 ust. 2 u.o.g.h jest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż reguluje kwestię zmiany zezwolenia na korzystanie z automatów do gier o niskich wygranych będących produktem w rozumieniu dyrektywy i rozporządzenia. Uniemożliwiając zmianę zezwolenia przez zmianę lokalizacji punktów gry, przepis ten powoduje de facto częściowe wygaśnięcie zezwolenia, uniemożliwiając korzystanie z produktu - automatu o niskich wygranych. Dochodzi tu do pośredniego ograniczenia, czy wręcz zakazania wprowadzania do obrotu produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych. Teoretycznie urządzenie takie może być przedmiotem obrotu, jednak nie może być wykorzystywane zgodnie z przeznaczeniem, co oznacza, że z dniem wejścia w życie ustawy automaty jako produkt stały się bezwartościowe, obrót nimi jako towarem w rozumieniu Traktatu jest zupełnie bezcelowy. Z tych przyczyn przepis art. 135 ust. 2 ustawy winien zostać – zdaniem strony skarżącej - uznany za przepis techniczny, co wiąże się z obowiązkiem podjęcia przez RP dodatkowych działań przed wprowadzeniem przepisu do porządku prawnego.

Dyrektor Izby Celnej we W. w odpowiedzi na skargę z dnia [...] r. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wojewódzki sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu podatkowym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

Tak więc, uchylenie decyzji może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi; Dz.U nr 153, poz. 1270 ze zm.).

W zakresie tak określonej kognicji, Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja nie została wydana z naruszeniem prawa.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że po przystąpieniu do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. - z dniem 1 maja 2004 r. Rzeczpospolita Polska stała się stroną Traktatów stanowiących podstawę funkcjonowania Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu. Nie ma zatem wątpliwości, iż od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire. Potwierdził to ETS w klasycznych już orzeczeniach wydanych w sprawach: Costa (C-6/64), Simmenthal (C-106/77). Na tym tle nie budzi wątpliwości rola sądu krajowego jako sądu wspólnotowego oraz obowiązek przestrzegania i stosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Jeśli chodzi o zasadę pierwszeństwa, to właśnie na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności. W sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego. W przypadku dyrektyw mogą być one stosowane bezpośrednio tylko w przypadku, gdy ich przepisy nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały implementowane nieprawidłowo. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE. Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać - istocie samej dyrektywy i być dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która winna wiernie -oddawać ducha i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję czy implementację sensu stricto, ale również o praktykę sądową. Zdaniem ETS w ramach kompetencji organów sądowych mieści się ocena działań organów prawodawczych i wykonawczych oraz realizacja praw podmiotowych wynikających z norm dyrektyw. Dlatego organy sądownicze państwa członkowskiego są zobowiązane kontrolować, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie.

Mając powyższe na uwadze należy – w ocenie Sądu – rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powoływanej przez stronę skarżącą (pismo z dnia [...] r.) dyrektywy nr 98/34/WE, implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., (Dz.U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust.2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz.1386).

W myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, notyfikacji co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zdefiniowane zostało w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną). W świetle uregulowań rozporządzenia – co wymaga podkreślenia Sądu - usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia. Potwierdza to także treść załącznika nr V pkt 1 lit. d) dyrektywy 98/34/WE, w myśl którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit drugi powołanej dyrektywy.

Odnosząc się zaś do Dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wskazać należy, że wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. W preambule omawianej dyrektywy wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano w preambule bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie ((6) preambuły). Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy.

Wreszcie w dyrektywie tej wskazano, iż jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 dyrektywy pozwala także przyjąć, że Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34/We.

Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 (uchylonej przez Dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996r., C 194/94; z dnia 8 lipca 2007r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r., C 267/03; z dnia 8 września 2005r., C 303/04). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

Istotą problemu zaistniałego na tle rozpoznawanej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie czy w zakresie jej przedmiotu owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek strony skarżącej dotyczył bowiem zmiany miejsca urządzania gry i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność, a zatem możliwość powołania przez organ, w szczególności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako podstawy prawnej wydanych i kontrolowanych przez Sąd decyzji. W ocenie Sądu kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy przepis ograniczający możliwość zmiany miejsca urządzenia gry (tj. przepis art. 135 ust. 2 u.o. g.h.) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W zakresie zastosowania tego przepisu zmiana miejsca urządzania gry nie może być bowiem rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 powołanej Dyrektywy, lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi".

Należy w związku z tym zauważyć, że ochronie przewidzianej w pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi: powinna być świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną, na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Tymczasem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" Dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika (por. Wyrok WSA II SA/Go425/10).

Uwzględniając powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza, że u.o.g.h., w zakresie dotyczącym rozpoznawanej sprawy – nie wymagała notyfikacji, a tym samym wskazany przez stronę skarżącą przepis art. 135 ust. 2 u.o.g.h. nie może być uznany za nieskuteczny. Z przyczyn powyżej podanych Sąd nie znalazł także podstaw do wystąpienia do ETS z pytaniem prejudycjalnym w żądanym przez stronę skarżącą zakresie.

Przechodząc do rozpoznania kolejnego z zarzutów skargi, należy stwierdzić, że wyjaśnieniu podlega kwestia czy art. 135 ust. 2 u.o.g.h. jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP.

W myśl art. 135 ust. 1 powołanej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, to jest przed dniem 1 stycznia 2010 r.) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. W wyniku zmiany zezwolenia nie może dojść do zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (art. 135 ust. 2 ustawy). Wprawdzie wprowadzone w art. 135 ust. 2 u.o.g.h. ograniczenie, co do możliwości zmiany zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy, na podstawie którego, stosownie do art. 129 ust. 1 powołanej ustawy, jest prowadzona (do czasu jego wygaśnięcia) działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, niewątpliwie stwarza dla podmiotu mniej korzystną sytuację, aczkolwiek nie sposób uznać – wbrew zarzutom skargi - aby naruszało Konstytucję RP.

Zasada demokratycznego państwa prawnego, wyrażona w art. 2 Konstytucji RP, oraz wywodzona na jej podstawie zasada ochrony zaufania obywatela do państwa i do stanowionego przez nie prawa oraz zasada ochrony praw nabytych i interesów w toku, nie wyklucza bowiem stanowienia regulacji ograniczających lub znoszących prawa podmiotowe, a jedynie nakazuje, aby legislacja została przeprowadzona z uwzględnieniem ustanowionego zakazu wstecznego działania prawa oraz nakazu przestrzegania reguł przyzwoitej legislacji, w tym przestrzeganie zasady dostatecznej określoności przepisów prawa, a także ustanawiania odpowiedniej vacatio legis. Uzasadnieniem naruszenia zasady ochrony praw nabytych może być bowiem potrzeba zapewnienia realizacji innej wartości istotnej dla systemu prawnego, choćby nie była ona wprost wyrażona w tekście przepisów konstytucyjnych. Nadto ustawodawca ma prawo dokonywać zmiany przepisów zgodnie z oczekiwaniami społecznymi. Ingerując w prawa nabyte prawodawca powinien jedynie umożliwić zainteresowanym dostosowanie się do nowej sytuacji i dokończenie przedsięwzięć podjętych na podstawie wcześniejszej regulacji, co powinno znaleźć wyraz w przepisach przejściowych, dostosowawczych i końcowych nowego aktu prawnego.

Odnosząc się zatem do zarzutu niekonstytucyjności art. 135 ust. 2 u.o.g.h. należy stwierdzić, że jest on niezasadny. Nowa regulacja prawna nie zaskoczyła bowiem adresatów normy prawa, a jedynie stanowiła przejście z dotychczasowego stanu prawnego na nowy stan prawny. Temu służy kwestionowany przez skarżącą art. 135 ust. 2 u.o.g.h., który należy do przepisów przejściowych (dostosowujących), a więc z gruntu rzeczy odnoszących się do stanów faktycznych powstałych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, których byt uzależniony został od treści udzielonego zezwolenia. Stąd też – w ocenie Sądu - nie można zgodzić się z poglądem w myśl którego na skutek przedmiotowej regulacji nastąpiło przejście z systemu zwolnień na system zakazów. Wręcz przeciwnie okoliczność, że prowadzenie działalności w powyższym zakresie wymagało uzyskania zezwolenia powinna ograniczyć rozważania na temat ochrony praw nabytych lub zaufania do państwa i prawa do odniesienia się do praw wynikających z ostatecznej decyzji udzielającej skarżącej zezwolenia. Ingerencja w prawa nabyte na mocy ostatecznej decyzji może bowiem nastąpić wyłącznie w trybie określonym dla wzruszenia decyzji ostatecznych lub na mocy wyraźnego i niebudzącego wątpliwości przepisu rangi ustawowej. Innymi słowy z naruszeniem zasady ochrony praw nabytych oraz zasady zaufania do państwa i prawa mamy do czynienia jedynie wówczas, gdy na posiadacza ostatecznego zezwolenia nałożony zostanie nowy obowiązek lub też obowiązek poddania się dodatkowym procedurom weryfikującym kwalifikacje do prowadzenia określonego rodzaju działalności, zwłaszcza wówczas, gdy nastąpi to z mocą wsteczną. W niniejszej jednak sprawie – zdaniem Sądu – sytuacja taka nie zachodzi. Strona skarżąca mogła bowiem do upływu terminu zezwolenia korzystać z praw uzyskanych na jego podstawie. Dlatego też zarzut naruszenia art. 135 ust. 2 u.o.g.h., w związku z art. 2 Konstytucji RP, nie ma usprawiedliwionych podstaw prawnych.

W konsekwencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł również podstaw do zwrócenia się, w trybie art. 193 Konstytucji RP, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 u.o.g.h. z przepisem art. 2 Konstytucji RP.

Zauważyć ponadto należy, że zgodnie z treścią art. 8 u.o.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej. Dlatego w niniejszej sprawie nie znajdzie zastosowania art. 155 kpa. Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji publicznej art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, w myśl którego decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Jak słusznie bowiem zauważył organ II instancji przepis ten, z uwagi na treść art. 135 ust. 2 u.o.g.h, który wprost wskazuje na brak możliwości zmiany miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, bezspornie nie może znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie.

Kierując się powyższymi rozważaniami Sąd, uznając legalność zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych nadto brak w tym zakresie uchybień o charakterze procesowym mających wpływ na treść wydanego orzeczenia oraz naruszeń prawa materialnego bądź naruszeń kwalifikowanych, z powołaniem się na przepis art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę oddalił.