Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1739/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4, art. 170
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 1, art 26 ust. 3 i 4 , art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 38 ust. 6
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) po rozpoznaniu w dniu 21 maja 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Podlaskiego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt I SA/Ke 307/17 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia (....) nr (...) w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz (...) kwotę 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 18 października 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 553/17 po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy (...) na decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia (...) nr (...) w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu dotacji otrzymanej na realizację projektu dot. wykorzystania odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie gm. (...) w punkcie 1. uchylił zaskarżoną decyzję, w punkcie 2. zasądził od Zarządu Województwa Podlaskiego na rzecz Gminy (...) zwrot kosztów postępowania sądowego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją nr (..) z dnia (...) Zarząd Województwa Podlaskiego - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podlaskiego na lata 2007-2013 określił Gminie (...) (dalej: jako Gmina, Skarżąca) kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 914.255,39 zł, wypłaconą na podstawie umowy nr (...) z dnia (...), w związku z realizacją projektu pn. "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy (...)" wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania dofinansowania. Zdaniem organu, w trakcie realizacji ww. umowy doszło do naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm. - dalej "u.p.z.p."), w szczególności art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1.

Po rozpatrzeniu wniosku Gminy o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Podlaskiego - IZ RPOWP decyzją z dnia (...) nr (...) utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie wydane w pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji Zarząd Województwa wskazał, że Gmina wszczęła postępowanie o zamówienie publiczne na montaż urządzeń służących pozyskiwaniu energii ze źródeł odnawialnych. W odpowiedzi na ogłoszenie oferty złożyło 11 wykonawców, w tym m.in. Zakład Wykonawstwa Instalacji Sanitarnych i C.O. (...) (oferta nr 7) oraz (...) Instalacje Sanitarne (...) (oferta nr 8), między którymi występują powiązania rodzinnie - ojciec i syn. Kosztorysy ofertowe tych wykonawców były tożsame w 95,67%. Pozycje kosztorysu wymienione indywidualnie (indywidualna analiza kosztów) we wszystkich 36 pozycjach miały identyczne wartości, a występujące nieliczne różnice pomiędzy pozycjami kosztorysowymi obu ofert dotyczą przede wszystkim kosztów w odniesieniu do miejscowości, w których miało być wykonywane zamówienie.

W ocenie Zarządu Województwa, złożone przez dwóch wykonawców oferty były uzgodnione i wspólnie aranżowane, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p.

W sprawie ustalono ponadto, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy u.p.z.p., a także naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy u.p.z.p. i art. 24 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p. Naruszenie przez beneficjenta przy przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 38 ust. 6 u.p.z.p. obligowało organ do nałożenia korekty finansowej w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych.

Na powyższe rozstrzygnięcie organu, pełnomocnik strony wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, który wyrokiem z dnia 26 maja 2015 r. sygn. akt I SA/Bk 237/15 uchylił zaskarżoną decyzję z dnia 16 grudnia 2014 r. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 13 września 2016 r. sygn. akt II GSK 2071/15 oddalił skargę kasacyjną Zarządu Województwa Podlaskiego od powyższego wyroku.

W wydanym w tej sprawie wyroku WSA w Białymstoku stwierdził, że organ prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe w zakresie naruszeń u.p.z.p., dokonał wnikliwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, czemu dał wyraz w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Sąd zaakceptował ustalenia organu wskazujące, że między dwoma przedsiębiorcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie montażu urządzeń służących pozyskiwaniu odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy doszło do porozumienia zakazanego przepisami art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji. Sąd za prawidłowe uznał również ustalenia dotyczące konieczności wydłużenia terminu składania ofert ze względu na zamianę SIWZ, co w konsekwencji powodowało konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu (naruszenie art. 38 ust. 6 u.p.z.p.). Zaakceptował ponadto ustalenia dotyczące zaniechania przez zamawiającego odrzucenia ofert, w których nie wskazano parametrów technicznych instalacji solarnych i niedopuszczalnego uzupełnienia tych ofert (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p.), jak też podzielił stanowisko organu, odnośnie do naruszenia przez skarżącą art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p. W konkluzji WSA stwierdził, że organ prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe w zakresie przedstawionych naruszeń u.p.z.p. Stwierdzenie naruszenia procedur określonych przepisami powołanej ustawy skutkowało obowiązkiem nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej. Sąd podzielił stanowisko Skarżącej, że korekta finansowa została zastosowana w sposób nieprawidłowy. W konkluzji Sąd stwierdził, że przyjęcie niejasnych kryteriów przy ustaleniu korekty finansowej w wysokości 100% i brak wyczerpującego uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia skutkowały uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Zarząd Województwa złożył od powyższego wyroku skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 13 września 2016 r. sygn. akt II GSK 2071/15 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił złożony środek odwoławczy.

Wobec wymienionych wyroków WSA i NSA, Zarząd Województwa ponownie rozpatrując sprawę wydał w dniu 28 marca 2017 r. decyzję nr 7/2017, w której utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną z dnia 16 września 2014 r. nr 13/2014.

Na powyższą decyzję, Gmina wywiodła skargę do WSA w Białymstoku.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku uznał, że skarga zasługiwała na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie zawarte w niej zarzuty okazały się zasadne.

Mając na uwadze związanie oceną prawną i wskazaniami, z mocy art. 153 p.p.s.a. i art. 170 p.p.s.a, wyrażonymi w prawomocnym orzeczeniu Sądu, za niezasadne WSA uznał zarzuty zmierzające do kwestionowania ustaleń stanu faktycznego w zakresie stwierdzonych przez organ nieprawidłowości i naruszenia przez stronę skarżącą art. 89 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., art. 38 ust. 6 u.p.z.p., art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p., jak też art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p.

Sąd I instancji uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 i 5 u.p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak też art. 153 p.p.s.a. upatrywany przez stronę w błędnym przyjęciu, że stwierdzenie zaistnienia zmowy cenowej między przedsiębiorcami startującymi w przetargu objęte jest wiążącą oceną prawną wyrażoną w niniejszej sprawie.

Uznając za wiążący stan faktyczny w zakresie stwierdzonych przez organ nieprawidłowości Sąd I instancji rozstrzygał, czy organ prawidłowo nałożył na Gminę korektę finansową w wysokości 100%, tj. w wysokości odpowiadającej całości wypłaconego dofinansowania na realizację projektu. W świetle wydanych w tej sprawie wyroków sądowych uczynił to przez pryzmat regulacji zawartej w art. 153 p.p.s.a.

Sąd I instancji argumentował, że korekta finansowa została nałożona na Gminę z uwzględnieniem metody wskaźnikowej, która ma zastosowanie w przypadkach, gdy skutki danego naruszenia są pośrednie lub rozproszone i przez to trudne do oszacowania. Stosując tę metodę wysokość korekty oblicza się przy wykorzystaniu wskaźników procentowych określonych w Taryfikatorze. Organ jednakże nadal nie wskazał pozycji Taryfikatora, z której wynikałaby możliwość zastosowania korekty w takiej wysokości.

Sąd I instancji uznał, że w wydanym w tej sprawie uprzednio wyroku WSA w Białymstoku wskazał, iż nakładanie korekty powinno odbywać się zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy (...)"’, a więc z zastosowaniem Taryfikatora stanowiącego załącznik do zaleceń MRR "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz jednocześnie załącznik nr 3 do umowy. Skonstatował zaś, że gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia organ powinien przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Organ winien, więc odnieść stwierdzone naruszenia przepisów u.p.z.p. do odpowiednich kategorii naruszeń określonych w Taryfikatorze, a następnie zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (wobec stwierdzenia większej ilości naruszeń). W uzasadnieniu tego wyroku WSA w Białymstoku stwierdził, że uznanie, że porozumienie cenowe należy do najcięższych naruszeń konkurencji, może stanowić jedynie podstawę do zastosowania maksymalnej korekty finansowej przewidzianej dla tego naruszenia. Przyjęcie niejasnych kryteriów przy ustaleniu korekty finansowej w wysokości 100% i brak wyczerpującego uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia muszą skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. Ustalając wysokość korekty organ nie uwzględnił zasad ustalania korekt finansowych określonych w zaleceniach MRR, a przede wszystkim nie odniósł się do wskaźników określonych w Taryfikatorze, naruszył, zatem procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Tym samym doszło do naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Rozpoznając ponownie sprawę Sąd zalecił organowi dokonanie ustalenia korekty finansowej z uwzględnieniem wskazań zawartych w wydanym orzeczeniu.

Stanowisko WSA w Białymstoku podzielił NSA, oddalając skargę Zarządu.

W ocenie Sądu I instancji istotne wątpliwości budziła dokonana przez organ ocena naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w aspekcie zastosowanej korekty finansowej.

Zdaniem WSA organ pochopnie ocenił, że w Taryfikatorze brak jest wskaźnika procentowego odpowiadającego najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. W ocenie Sądu I instancji analiza Taryfikatora wskazuje na możliwość przypisania nieprawidłowości w postaci istnienia zmowy przetargowej do najbliższego rodzajowo uchybienia np. kategorii nieprawidłowości w postaci stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceniania ofert (L.p. 5 Tabeli 4 Taryfikatora, gdzie w kwalifikacji prawnej i opisie nieprawidłowości wskazano naruszenie art. 7 ust. 1 u.p.z.p., przez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców). Ewentualność tą organ powinien rozważyć, a wyniki analizy powinny znaleźć się w motywach pisemnych rozstrzygnięcia.

Konstatacja organu, że nie można przyjmować, iż naruszenia, których dopuścił się zamawiający winny skutkować wskazaniem konkretnej pozycji Taryfikatora, które uznawałoby częściową kwalifikowalność wydatków, w ocenie Sądu I instancji, stoi w oczywistej sprzeczności z treścią wyroku WSA w Białymstoku i NSA, które nakazały organowi odniesienie stwierdzonych nieprawidłowości, w pierwszej kolejności, do treści zaleceń wydanych przez MRR, w tym konkretnych pozycji Taryfikatora oraz w dalszej kolejności rozważenie charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń oraz strat finansowych poniesionych przez fundusz. Z prawomocnego wyroku WSA w Białymstoku wydanego w tej sprawie jednoznacznie wynika, że w przypadku, gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia organ powinien przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Organ winien więc odnieść stwierdzone naruszenia przepisów u.p.z.p. do odpowiednich kategorii naruszeń określonych w Taryfikatorze, a następnie zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (wobec stwierdzenia większej ilości naruszeń). Uwypuklenia wymaga ponadto, że w przytoczonym wyroku Sąd ten przesądził, że uznanie, iż porozumienie cenowe należy do najcięższych naruszeń konkurencji, może stanowić jedynie podstawę do zastosowania maksymalnej korekty finansowej przewidzianej dla tego naruszenia.

Zdaniem Sądu I instancji zastosowanie korekty finansowej nastąpiło również w oderwaniu od jednego z kryteriów wynikających z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, tj. straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Nie ulega przy tym wątpliwości, że wymieniony w tym przepisie termin "nieprawidłowość", zdefiniowany w art. 2 pkt 7 tego aktu, oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda, o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13; wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13; z dnia 11 maja 2017 r. sygn. akt II GSK 2914/15, dostępne w CBOSA). Sąd zauważa, że w rozpatrywanym przypadku projekt został zrealizowany. Potencjalna szkoda związana z wydatkowaniem funduszy unijnych na jego realizację na skutek wadliwie przeprowadzonego przetargu jest uchwytna i stanowi różnicę między warunkami cenowymi zaoferowanymi przez podmiot wybrany w przetargu, który jak ustalono uczestniczył w zmowie przetargowej, a warunkami cenowymi zaproponowanymi przez kolejny podmiot uczestniczący w przetargu. W takiej sytuacji 100% korekta finansowa znajduje się w dużej dysproporcji do potencjalnie wyliczonej w powyższy sposób straty finansowej.

Sąd I instancji uznał, że wydając zaskarżoną decyzję organ nie zastosował się w pełni do zaleceń wynikających z prawomocnego wyroku WSA w Białymstoku w sprawie I SA/Bk 237/15, czym naruszył art. 153 p.p.s.a.

Od przedmiotowego wyroku organ złożył skargę kasacyjną wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) niewłaściwe zastosowanie art. 135 p.p.s.a. w związku z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. i w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. - w ocenie Sądu nastąpiło naruszenie prawa w stosunku do przedmiotowej decyzji, które powinno skutkować jej uchyleniem, czyli Sąd zastosował w/w przepisy w sytuacji, gdy w ocenie kasatora nie było przesłanek do ich zastosowania;

2) niewłaściwe zastosowanie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., przez jego niezastosowanie, gdy z ocenie kasatora zaistniały przesłanki do jego zastosowania a zaskarżona decyzja powinna zostać utrzymana w mocy;

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie:

1) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, oraz

2) art. 98 ust 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r, ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego Rozporządzenie WE 1260/1999 (Dz. Urz. UE. Seria L 210 z 31.07.2006 str. 25 z późn. zm.) (dalej: rozporządzenie 1083/2006) w związku z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (Dz. Urz. UE . Seria L nr 347, str. 320), i

3) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z art. 134 § 1 i art. 135 oraz 141 § 4 p.p.s.a.

- przez błędną ich wykładnię prowadzącą do niewłaściwego ich zastosowania, co polegało na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji w wyniku przeprowadzonej kontroli legalności działania organu administracji, że w ustalonym przez Sąd stanie faktycznym sprawy art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 nie może stanowić samoistnej podstawy do ustalenia korekty finansowej w zakresie naruszenia prawa nie ujętego w Taryfikatorze korekt finansowych, będącym załącznikiem do umowy, a w konsekwencji powyższego uznania przez Sąd I instancji, że nie zachodzą przesłanki do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającej zwrotowi w całości w związku ze stwierdzoną przez organy administracji nieprawidłową realizacją projektu, tj. jego realizacją niezgodnie z procedurami i obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (wskazanymi wyżej przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd nie zaakceptował w ramach sprawowanej kontroli legalności decyzji organów administracji orzekających w sprawie, że w okolicznościach faktycznych i w granicach sprawy, wobec faktu, że skarżąca gmina jako beneficjent projektu finansowanego z funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podlaskiego na lata 2007-2013 (dalej: RPOWP) w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - przetargu nieograniczonego nr BP9 (...)., którego przedmiotem były roboty budowlane polegające na montażu urządzeń służących pozyskaniu energii ze źródeł odnawialnych: pomp ciepła i kolektorów słonecznych w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy (...) (dalej: przetarg), naruszyła przepisy art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez nieodrzucenie oferty najkorzystniejszej, której złożenie było czynem nieuczciwej konkurencji, na podst. art. 89 ust. 1 pkt 3 P.z.p. i wybór tej oferty, mimo że podlegała ona odrzuceniu,

- niezaakceptowanie, że w sprawie zaistniała nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, która powinna skutkować nałożeniem korekty finansowej w wysokości odpowiadającej całej kwocie udzielonego dofinansowania w zakresie przetargu w trakcie prowadzenia, którego został popełniony czyn nieuczciwej konkurencji;

- o niezaakceptowanie, że organ administracji ustalił wysokość nałożonej korekty finansowej przez uznanie całej kwoty dofinansowania w ramach w/w przetargu, jako poniesionej ze szkodą dla budżetu UE, jako wydatku nieuzasadnionego, oraz wymierzył korektę finansową nie wyłącznie według wskaźnika procentowego określonego w Taryfikatorze lub najbliższego rodzajowo z tych wskazanych w Taryfikatorze; w konkretnych indywidualnych okolicznościach faktycznych, dotyczących zarzucanego naruszenia przepisu Prawa zamówień publicznych, zdaniem Sądu I instancji nieprawidłowe było stanowisko organu administracji, że skoro Taryfikator będący załącznikiem do umowy o dofinansowanie nie przewidywał wskaźnika za popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, organ nałożył korektę w zakresie tego naruszenia tego przepisu p.z.p., nie posiłkując się wskaźnikiem najbliższym rodzajowo, lecz bezpośrednio na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, kierując się wagą i charakterem nieprawidłowości i stratą poniesiona przez fundusze,

- a w wyniku powyższego dojście do nieuzasadnionego wniosku, że w stanie faktycznym sprawy organ przeprowadzający kontrolę realizacji projektu i prowadzący postępowanie administracyjne niezasadnie - stwierdzając nieprawidłowości w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci zmowy przetargowej - nałożył korektę finansową, uznając całość wydatków dotyczących przetargu za niekwalifikowalne, co zdaniem Sądu I instancji powodowało, że wysokość tej korekty była nieadekwatna do charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości i straty finansowej poniesionej przez fundusze UE, czyli że wydana w sprawie decyzja jest niezgodna z obowiązującym prawem.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Gminy wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1842) oraz zarządzenia Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z dnia 15 kwietnia 2021 r.

Zgodnie z art. 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza, zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1376/16, z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt. I GSK 1294/16, z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt I GSK 1371/16, z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt I GSK 91/17; z dnia 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1869/17; baza orzeczeń nsa.gov.pl). Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Przystępując do oceny zasadności skargi kasacyjnej przede wszystkim należy przypomnieć, że niniejsza sprawa była rozpatrywana przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wyrokiem z 13 września 2016 r., sygn. akt II GSK 2071/15 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną wywiedzioną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 26 maja 2015 r., sygn. akt 237/15, którym uchylona została decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia 16 grudnia 2014 r. nr 18/2014. Organ ponownie rozpatrując sprawę był związany oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania wyrażonymi we wskazanych wyżej wyrokach. Wskazaniami tymi był również związany Sąd I instancji ponownie rozpoznając skargę Gminy (...) na decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia (...) nr (..). Zgodnie, bowiem z art. 170 p.p.s.a., orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Związanie podmiotów, o których mowa w tym przepisie polega na związaniu dyspozycją zawartej w wyroku skonkretyzowanej normy prawnej wywiedzionej przez sąd z norm generalnych zawartych w przepisach prawnych. Podmioty te muszą przyjmować, że dana kwestia prawna w odniesieniu do danego podmiotu kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu (zob. wyrok NSA z 21 lutego 2017 r., I FSK 2228/15). Istota mocy wiążącej prawomocnego orzeczenia sądu wynikająca z art. 170 p.p.s.a. wyraża się w tym, że także inne sądy i inne organy państwowe, a w wypadkach przewidzianych w ustawie - także inne osoby muszą brać pod uwagę fakt istnienia oraz treść prawomocnego orzeczenia sądu. Pomimo że opisany stan związania ograniczony jest, co do zasady, tylko do rozstrzygnięcia zawartego w sentencji orzeczenia i nie obejmuje jego motywów, nie oznacza to, że dla prawidłowego odczytania treści tej sentencji nie należy się kierować treścią uzasadnienia (por. wyrok NSA z dnia 13 października 2016 r., sygn. akt II OSK 2164/15, LEX nr 2169060). Co do zasady mocą wiążącą i powagą rzeczy osądzonej objęta jest jedynie sentencja wyroku, a nie jej uzasadnienie. Jednakże powaga rzeczy osądzonej rozciąga się również na motywy wyroku w takich granicach, w jakich stanowią one konieczne uzupełnienie rozstrzygnięcia, niezbędne do określenia jego zakresu. W sytuacji, gdy zachodzi związanie prawomocnym orzeczeniem sądu i ustaleniami faktycznymi, które legły u jego podstaw, niedopuszczalne jest w innej sprawie o innym przedmiocie dokonywanie ustaleń i ocen prawnych sprzecznych z prawomocnie osądzoną sprawą. Rozstrzygnięcie zawarte w prawomocnym orzeczeniu stwarza stan prawny taki, jaki z niego wynika. Sądy rozpoznające między tymi samymi stronami inny spór muszą przyjmować, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak przyjęto w prawomocnym, wcześniejszym wyroku. Stanowisko przeciwne, uznające możliwość czynienia przez organy administracji publicznej ustaleń sprzecznych z treścią prawomocnego orzeczenia sądu, jest nie do pogodzenia z wypływającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą demokratycznego państwa prawnego oraz określoną w art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu (por. wyrok NSA z dnia 25 luty 2014 r., sygn. akt II GSK 1939/12, LEX nr 1447198 oraz wyrok NSA z dnia 14 września 2016 r., sygn. akt I FSK 328/15, LEX nr 2107116).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w uzasadnieniu wyroku z 26 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 237/15, sformułował ocenę, że "...Rozstrzygając, które normy mają mieć zastosowanie w kontrolowanej sprawie, zdaniem Sądu, należy opierać się na zapisach umowy o dofinansowanie, w których obie strony zgodziły się na stosowanie określonych regulacji w przypadku naruszenia przez Beneficjenta regulacji prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro, zatem umowa wskazuje na zalecenia MRR wraz z Taryfikatorem - stanowiącym załącznik do ww. zaleceń oraz stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy, to podstawę wymierzenia korekty może stanowić jedynie Taryfikator dołączony do umowy oraz zalecenia MRR, do których stanowi on załącznik.". W dalszej części uzasadnienia WSA stwierdził, że "...gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia organ powinien przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Organ winien, więc odnieść stwierdzone naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 38 ust. 6 do odpowiednich kategorii naruszeń określonych w Taryfikatorze, a następnie zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (wobec stwierdzenia większej ilości naruszeń). Uznanie, że porozumienie cenowe należy do najcięższych naruszeń konkurencji, może stanowić jedynie podstawę do zastosowania maksymalnej korekty finansowej przewidzianej dla tego naruszenia. Przyjęcie niejasnych kryteriów przy ustaleniu korekty finansowej w wysokości 100% i brak wyczerpującego uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia muszą skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. Ustalając wysokość korekty organ nie uwzględnił zasad ustalania korekt finansowych określonych w zaleceniach MRR, a przede wszystkim nie odniósł się do wskaźników określonych w Taryfikatorze, naruszył, zatem procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Tym samym doszło do naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.". Stanowisko WSA w Białymstoku podzielił NSA, który w wyroku z dnia 13 września 2016 r. oddalając skargę kasacyjna.

W świetle art. 170 p.p.s.a. wyżej przedstawiony pogląd wyrażony w wyroku z 26 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 237/15 przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku jest wiążący dla organu ponownie rozpoznającego sprawę, jak również dla tego Sądu przy ocenie zasadności skargi wniesionej od decyzji Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia 28 marca 2017 r. nr 7/2017. Dlatego też za uprawnioną uznać należy ocenę WSA, że wadliwym jest twierdzenie organy, iż nie można przyjmować, że naruszenia, których dopuścił się zamawiający winny skutkować wskazaniem konkretnej pozycji Taryfikatora, które uznawałoby częściową kwalifikowalność wydatków. Pogląd ten jest oczywiście sprzeczny ze stanowiskiem przedstawionym w wyroku WSA w Białymstoku i NSA, które nakazały organowi odniesienie stwierdzonych nieprawidłowości, w pierwszej kolejności, do treści zaleceń wydanych przez MRR, w tym konkretnych pozycji Taryfikatora oraz w dalszej kolejności rozważenie charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń oraz strat finansowych poniesionych przez fundusz. Z wyroków tych jasno wynika, że w sytuacji, gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia organ powinien przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Organ winien więc odnieść stwierdzone naruszenia przepisów u.p.z.p. do odpowiednich kategorii naruszeń określonych w Taryfikatorze, a następnie zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Wyrok z 26 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 237/15 przesądził, że ustalenie, iż porozumienie cenowe należy do najcięższych naruszeń konkurencji, może stanowić jedynie podstawę do zastosowania maksymalnej korekty finansowej przewidzianej dla tego naruszenia, co trafnie podkreślił WSA w zaskarżonym wyroku.

Mając powyższe na względzie stwierdzić należy, że zarzuty naruszenia prawa materialnego nie są zasadne.

W ocenie składu orzekającego także zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają uzasadnionych podstaw.

Odnosząc się do najdalej idącego zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. przypomnieć trzeba, że zarzut naruszenia przepisów postępowania wymaga dla swej skuteczności zarówno wskazania, w jaki sposób doszło do tego naruszenia, jak również, jaki to naruszenie ma wpływ na wynik sprawy, jak bowiem wynika z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. tylko takie uchybienie przepisów postępowania może stanowić podstawę zarzutu kasacyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Nie zasługuje na uwzględnienie wyżej wskazany zarzut skargi kasacyjnej albowiem uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wzorcowi formalnemu zawartemu w art. 141 § 4 p.p.s.a., pozwalając na odtworzenie toku myślowego sądu oraz kontrolę instancyjną orzeczenia. Zarzut naruszenia ww. przepisu można uznać za usprawiedliwiony w sytuacji, kiedy skarżący wykaże, że sąd nie wyjaśnił w sposób adekwatny do celu, jaki wynika z tego przepisu, zastosowania przez organy przepisów prawa. Na podstawie art. 141 § 4 p.p.s.a. można kwestionować kompletność elementów uzasadnienia, a nie jego prawidłowość merytoryczną. Ewentualna wadliwość argumentacji bądź prezentowanie przez stronę innego poglądu niż wskazany w uzasadnieniu, nie stanowi jednak o naruszeniu przez sąd art. 141 § 4 p.p.s.a. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego orzeczenia. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się również w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to, więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, przez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (por. wyrok NSA z 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10; wyrok NSA z 12 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1399/10). Omawiany przepis może stanowić także samodzielną podstawę kasacyjną wówczas, gdy uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia. Wiążący pogląd w tym zakresie został wyrażony w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 luty 2010 r., sygn. akt. II FSK 8/09 (ONSAiWSA 2010, z. 3, poz. 39). Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że żadna z wyżej wskazanych okoliczności w tej sprawie nie występuje. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwala na dokonanie kontroli instancyjnej i na jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego przyjętego przez Sąd I instancji.

W sprawie nie doszło nadto do uchybienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) oraz art. 151 p.p.s.a. Nie mogą one stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, gdyż są to przepisy ogólne (blankietowe), wynikowe, stanowiące jedynie prawną podstawę orzeczenia oddalającego skargę, uchylającego decyzję lub stwierdzającego bezczynność organu lub przewlekłość postępowania. Wskazanie tych przepisów nie stanowi prawidłowego określenia podstawy skargi kasacyjnej, ponieważ jest podaniem jedynie przepisów regulujących sposób rozstrzygnięcia sprawy. Podstawą skargi kasacyjnej wymienioną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogą być przepisy określające samo rozstrzygnięcie jedynie w powiązaniu z przepisami regulującymi proces dochodzenia do rozstrzygnięcia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 kwietnia 2020 r., sygn. akt II OSK 1776/19).

Zgodnie 135 p.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z treści 135 p.p.s.a. wynika, że warunkiem zastosowania trybu określonego w tym przepisie jest niezbędność takiego rozstrzygnięcia do końcowego załatwienia sprawy. Spełnienie przesłanki "niezbędności" następuje jedynie wówczas, gdy bez zastosowania trybu określonego w tym przepisie załatwienie sprawy byłoby "niemożliwe lub co najmniej utrudnione" (zob. Z. Kmieciak, Głębokość orzekania w sprawach objętych kognicją sądów administracyjnych, "Państwo i Prawo" 2007, z. 4, s. 39). Zatem przesłanką zastosowania unormowania zawartego w 135 p.p.s.a. jest stwierdzenie naruszenia prawa materialnego lub procesowego nie tylko w zaskarżonym akcie lub czynności, ale także w aktach lub czynnościach je poprzedzających, jeżeli tylko były one podjęte w granicach danej sprawy. Istotne jest też to, że przepis 135 p.p.s.a. nie dotyczy uprawnień procesowych stron, lecz odnosząc się do fazy orzekania przez sąd administracyjny kształtuje kompetencje tego sądu w przypadku uwzględnienia skargi. Nie reguluje on bowiem generalnej kwestii usuwania stanu naruszenia prawa, ale kwestię głębokości orzekania przy usuwaniu stanu naruszenia prawa (zob. wyrok NSA z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt II GSK 1044/10, LEX nr 1151516). Nieskorzystanie przez sąd z przewidzianych w tym przepisie uprawnień nie może stanowić podstawy do zarzutu naruszenia prawa.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika Skarżącej, orzekł na podstawie art. 204 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 z późn. zm.)