Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 492/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 26 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 67, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2, ust. 2a, ust. 9
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1 i ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 21 par. 1, art. 68 par. 1, art. 70 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 3 ust. 1 pkt 3, art. 40, ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 4
journal: Dz.U. 2016 poz 1764
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jedn.
article: art. 11 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 486
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1993 nr 199 poz 1 1b
law: Dyrektywa Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy.
article: art. 7 i art. 77 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 153, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Orłowska, Sędziowie Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak (spr.), Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Anna Zegan, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2017 r. sprawy ze skargi "A" w [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia 6 kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przyznanych z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącej "A" w [...] 13.940 (trzynaście tysięcy dziewięćset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 6 kwietnia 2017 r. (nr [...]) Zarząd Województwa utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 12 maja 2016 r. (nr [...]) o zobowiązaniu "A" Spółki Akcyjnej w G. do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu o numerze [...] z dnia 26 maja 2009 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "System Promocji i Informacji Gospodarczej Województwa [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 1, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, tj. kwoty 312.257,85 PLN wraz z odsetkami, jak dla zaległości podatkowych.

W sprawie zaistniały następujące okoliczności faktyczne i prawne:

W dniu 26 maja 2009 r. zawarto umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "System Promocji i Informacji Gospodarczej Województwa [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 1. Rozwój i innowacje w MŚP, Działanie 1.6 Promocja gospodarcza regionu, Poddziałanie 1.6.1 Promowanie atrakcyjności regionu, pomiędzy Województwem [...] a "A" Spółka Akcyjna (zwaną dalej także jako: "strona", "Beneficjent").

Zarząd Województwa decyzją z dnia 12 maja 2016 r. (nr [...]) zobowiązał Beneficjenta do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu o numerze [...] z dnia 26 maja 2009 r. (zmienianej dziewięciokrotnie - ostatni aneks z dnia 16.12.2015 r.) o dofinansowanie projektu pn. "System Promocji i Informacji Gospodarczej Województwa [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 1, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w kwocie 312.257,85 PLN wraz z odsetkami, jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu organ wskazał, że:

I. W wyniku ustaleń organu poczynionych na podstawie audytu Urzędu Kontroli Skarbowej:

1/ opisane poniżej należności na umowę nr [...] zawartą z [...] Sp. z o.o., nałożono korektę finansową obniżającą wydatki kwalifikowalne o 25%. Kwoty wydatków, wynikających z nałożonej korekty wynoszą:

[...] wynosi 8.171,00 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 6.128,23 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.04.2012 r.

[...] wynosi 15.558,00 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 11.668,47 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 26.07.2012 r.

[...] wynosi 1.006,50 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 754,87 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 27.08.2012 r.

[...] wynosi 1.006,50 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 754,87 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 28.12.2012 r.

[...] wynosi 1.006,50 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 754,87 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.04.2013 r.

[...] wynosi 671,00 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 503,25 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 04.06.2013 r.

[...] wynosi 1.006,50 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 754,87 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 30.08.2013 r.

[...] wynosi 935,50 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 701,62 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 03.12.2013 r.

[...] wynosi 200,00 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 150,00 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 16.01.2014 r.

[...] wynosi 400,00 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 300 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 09.04.2014 r.

2/ na umowę nr [...] zawartą z konsorcjum firm [...] Sp. z o.o. oraz [...] nałożono korektę finansową obniżającą wydatki kwalifikowalne o 25%. Kwoty wydatków, wynikających z nałożonej korekty wynoszą:

• [...] wynosi 122.500,00 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 91.874,77 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.04.2012 r.

• [...] wynosi 52.500,00 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 39.374,90 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 26.07.2012 r.

3/ na umowę nr [...] zawartą z [...] Sp. z o.o., zastosowano korektę finansową obniżającą wydatki kwalifikowalne o 25%. Kwoty wydatków, wynikających z nałożonej korekty wynoszą:

[...] wynosi 30,65 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 22,99 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 26.07.2012 r.

4/ na umowę nr [...] zawartą z [...] S.A. nałożono korektę finansową obniżającą wydatki kwalifikowalne o 25%. Kwoty wydatków, wynikających z nałożonej korekty wynoszą:

[...] wynosi 58,80 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 44,10 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.06.2010 r.

[...] wynosi 59,69 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 44,77 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 25.11.2010 r.

[...] wynosi 55,36 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 41,52 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 04.05.2011 r.

[...] wynosi 56,19 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 42,14 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 19.05.2011 r.

[...] wynosi 53,27 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 39,95 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.11.2011 r.

[...] wynosi 57,27 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 42,95 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 18.11.2011 r.

[...] wynosi 59,16 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 44,37 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.04.2012 r.

[...] wynosi 64,73 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 48,55 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 26.07.2012 r.

[...] wynosi 64,31 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 48,23 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 27.08.2012 r.

[...] wynosi 65,03 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 48,77 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 28.12.2012 r.

[...] wynosi 138,88 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 104,16 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.04.2013 r.

[...] wynosi 69,21 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 51,91 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 04.06.2013 r.

[...] wynosi 70,94 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 53,20 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 30.08.2013 r.

[...] wynosi 71,47 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 53,60 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 03.12.2013 r.

[...] wynosi 20,90 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 15,67 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 16.01.2014 r.

[...] wynosi 42,17 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 31,63 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 09.04.2014 r.

5/ na umowę nr [...] zawartą z [...] Sp. z o.o. nałożono korektę finansową obniżającą wydatki kwalifikowalne o 25%. Kwoty wydatków, wynikających z nałożonej korekty wynoszą:

[...] wynosi 452,86 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 339,64 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.06.2010 r.

[...] wynosi 408,21 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 306,16 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 25.11.2010 r.

[...] wynosi 396,40 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 297,30 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 19.05.2011 r.

[...] wynosi 369,41 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 277,06 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.11.2011 r.

[...] wynosi 398,26 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 298,69 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 18.11.2011 r.

[...] wynosi 392,54 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 294,40 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.04.2012 r.

[...] wynosi 399,35 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 299,51 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.04.2012 r.

[...] wynosi 395,92 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 296,94 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 26.07.2012 r.

[...] wynosi 390,35 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 292,76 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 27.08.2012 r.

[...] wynosi 382,91 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 287,18 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 28.12.2012 r.

[...] wynosi 357,78 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 268,33 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.04.2013 r.

[...] wynosi 366,80 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 275,10 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 04.06.2013 r.

[...] wynosi 375,61 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 281,71 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 30.08.2013 r.

[...] wynosi 375,92 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 281,94 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 03.12.2013 r.

[...] wynosi 223,39 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 167,54 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 09.04.2014 r.

II. W wyniku dalszych ustaleń organu Zarządu Województwa [...] (Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa [...] na lata 2007-2013, zwanej dalej: "IZ RPO WP"):

6/ na umowę nr [...] zawartą z [...] J. K. Sp.j. nałożono korektę finansową obniżającą wydatki kwalifikowalne o 25%. Kwoty wydatków, wynikających z nałożonej korekty wynoszą:

[...] wynosi 804,40 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 603,30 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.06.2010 r.

[...] wynosi 217,31 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 162,98 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 25.11.2010 r.

7/ na umowę nr [...] zawartą z [...] P. i P. Sp.j. nałożono korektę finansową obniżającą wydatki kwalifikowalne o 25%. Kwoty wydatków, wynikających z nałożonej korekty na ww. umowę wynoszą:

[...] wynosi 80,13 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 60,10 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 04.06.2013 r.

[...] wynosi 54,50 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 40,87 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 30.08.2013 r.

[...] wynosi 13,05 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 9,79 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 03.12.2013 r.

[...] wynosi 34,36 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 25,77 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 16.01.2014 r.

[...] wynosi 48,46 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 36,34 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 09.04.2014 r.

8/ na umowę nr [...] zawartą z [...] nałożono korektę finansową obniżającą wydatki kwalifikowalne o 100%. Kwoty wydatków, wynikających z nałożonej korekty wynoszą:

• [...] wynosi 5.658,00 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 4.243,49 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 16.01.2014 r.

9/ na wydatki dot. ochrony budynku przy ulicy [...] w latach 2002-2009 przez firmę [...] korektę finansową obniżającą wydatki kwalifikowalne o 100%. Kwoty wydatków, wynikających z nałożonej korekty wynoszą:

[...] wynosi 2.306,34 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 1.729,75 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 30.12.2009 r.

[...] wynosi 702,16 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 526,62 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 22.04.2010 r.

[...] wynosi 1.909,31 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 1.431,98 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.06.2010 r.

10/ na umowę nr [...] zawartą z [...] Sp. z o.o. nałożono korektę finansową obniżającą wydatki kwalifikowalne o 25%. Kwoty wydatków, wynikających z nałożonej korekty wynoszą:

[...] wynosi 7.134,00 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 5.350,49 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.11.2011 r.

11/ na umowę nr [...] zawartą z [...] dot. usług pocztowych, zastosowano korektę finansową obniżającą wydatki kwalifikowalne o 100%. Kwoty wydatków, wynikających z nałożonej korekty wynoszą:

[...] wynosi 832,69 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 624,52 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 30.12.2009 r.

[...] wynosi 384,48 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 288,36 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 22.04.2010 r.

[...] wynosi 3.063,40 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 2.297,54 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.06.2010 r.

[...] wynosi 475,48 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 356,61 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 25.11.2010 r.

[...] wynosi 184,23 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 138,17 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 04.05.2011 r.

[...] wynosi 864,61 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 648,46 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 19.05.2011 r.

[...] wynosi 328,01 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 246,01 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.11.2011 r.

[...] wynosi 1.046,07 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 784,55 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 18.11.2011 r.

[...] wynosi 125,59 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 94,19 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.04.2012 r.

[...] wynosi 432,13 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 324,10 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.04.2012 r.

[...] wynosi 286,72 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 215,04 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 26.07.2012 r.

[...] wynosi 213,00 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 159,75 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 27.08.2012 r.

[...] wynosi 170,00 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 127,50 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 28.12.2012 r.

[...] wynosi 249,71 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 187,28 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 10.04.2013 r.

[...] wynosi 398,59 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 298,94 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 04.06.2013 r.

[...] wynosi 479,51 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 359,63 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 30.08.2013 r.

[...] wynosi 258,94 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 194,20 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 03.12.2013 r.

[...] wynosi 115,11 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 86,33 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 16.01.2014 r.

[...] wynosi 225,31 PLN, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 168,98 PLN. Data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek to 09.04.2014 r.

W ocenie organu Beneficjent naruszył:

- art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 233, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej: "u.p.z.p.", poprzez nie zastosowanie przepisów ustawy, do których był zobowiązany, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

- art. 40 ust. 1 u.p.z.p., poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Biuletynu Zamówień Publicznych (dalej: "BZP");

- art. 70 u.p.z.p., poprzez udzielenie zamówienia w trybie zapytania o cenę bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu;

- w przypadku umów zawartych zgodnie z art. 4 pkt 8 u.p.z.p. nie zachował procedur gwarantujących konkurencyjność i przejrzystość postępowania; w trakcie kontroli nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających przeprowadzenie postępowania, czym naruszył art. 40 ust. 2 u.p.z.p, poprzez niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP, przy jednoczesnym niezapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia.

Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy podnosząc naruszenie art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.) – dalej zwanej: "k.p.a." w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.: Dz. U z 2016 r. poz. 1870) – dalej zwanej: "u.f.p.", art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. i art. 1 pkt 9 Dyrektywy 2004/18/WE Rady i Parlamentu Europejskiego z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji postępowań o udzielenie zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi (Dz. U. UE z 2004 r., seria L poz. 134/114 ze zm.) - dalej: "Dyrektywa 2004/18/WE", poprzez ich błędną interpretację i nieprawidłowe zastosowanie polegające na przyjęciu, że spółka prowadzi działalność ukierunkowaną na zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego; art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. poprzez ich bezpodstawne zastosowanie oparte na błędnym przyjęciu, że strona była zobowiązana do wyłaniania wykonawców w oparciu o przepisy u.p.z.p. Ponadto zarzucono naruszenie art. art. 6 k.p.a. w zw. z art. 67 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 2006 r. seria L poz. 210/25 ze zm.) – dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006/WE" oraz w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylajcie rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. 2013.347.320 z dnia 20 grudnia 2013 r.) – dalej: "rozporządzenie nr 1303/2013" oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006/WE, co do środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2013 r. oraz w związku z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, art. 8 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent wniósł o przeprowadzenie dowodów ze wskazanych dokumentów, przesłuchanie świadków, pozyskanie opinii biegłych i przeprowadzenia rozprawy administracyjnej.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa decyzją z dnia 6 kwietnia 2017 r. (nr [...] ) – działając na podstawie art. 25 ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. z 2016 r. poz. 383 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 i art. 107 k.p.a., art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2, ust. 2a i ust. 9 u.f.p. oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j.: Dz. U. z 2016 r. poz. 486 ze zm.) - utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 12 maja 2016 r.

W uzasadnieniu organ wyszczególnił dokumenty i dowody na podstawie których orzekał (72 pozycje), podkreślając, że przesłuchano też osoby reprezentujące spółkę (P. C. i R. D.) oraz świadków. Organ uznał, że zgromadzony materiał dowodowy, a także dokumenty włączone do akt sprawy, jak i zawnioskowane przez stronę, czy wreszcie dodane z inicjatywy samego organu, pozwoliły na prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Zeznania przedstawicieli strony i świadków nie wpłynęły na poczynione przez organ II instancji ustalenia faktów wywiedzionych z reszty materiału dowodowego. Zgodnie z wnioskiem strony organ wystąpił do [...] o informację jakie firmy prywatne brały udział w konkursach organizowanych w skali całego kraju, w wyniku których zawarto umowy o dofinansowanie na pełnienie funkcji Regionalnej Instytucji Finansującej w danym województwie i zobowiązanie [...] do przekazania tej informacji. W odpowiedzi otrzymał pismo z dnia 16 września 2016 r. z wykazem podmiotów biorących udział w konkursach na pełnienie roli Regionalnej Instytucji Finansującej w poszczególnych województwach w 2008 r.

Organ nie uwzględnił wniosku o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wysokości stawek rynkowego wynagrodzenia za usługi zlecone przez spółkę w ramach zakwestionowanych w zaskarżonej decyzji postępowań według daty z chwili zawarcia umów przez stronę z wybranymi wykonawcami oraz wysokości stawek najniższego wynagrodzenia, jakie za przedmiotowe usługi można było na rynku zapłacić w tamtym momencie, w celu ustalenia wysokości ewentualnej szkody dla budżetu ogólnego UE, a także nie uwzględnił wniosku o przesłuchanie świadka M. P.

Przedmiotowy projekt podlegał kontrolom przeprowadzanym przez Urząd Kontroli Skarbowej pełniący funkcję Instytucji Audytowej oraz przez IZ RPO WP, w wyniku których stwierdzono nieprawidłowości skutkujące niekwalifikowalnością części wydatków w ramach projektu. Nieprawidłowości zostały ustalone na podstawie następujących dokumentów:

- Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] "System Promocji i Informacji Gospodarczej Województwa [...]" w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 – G., czerwiec 2012 r. ([...]),

- Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] "System Promocji i Informacji Gospodarczej Województwa [...]" w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 – G., lipiec 2013 r. ([...]).

- Roczne sprawozdanie audytowe za okres od 1 lipca 2012 r. do 30 czerwca 2013 r. Regionalny Program Operacyjny Województwa [...] ([...]) - ustalenia nr 15 pkt 1 lit. b oraz pkt 2-5 - Warszawa, grudzień 2013 r.

- Pismo Instytucji Audytowej z dnia 04.02.2014 r. [...] wraz z załącznikiem pismem Urzędu Zamówień Publicznych nr [...] z dnia 16.10.2013 r.

- Informacja Pokontrolna nr [...] przekazana pismem z dnia 22.12.2014 r.,

- Informacja Pokontrolna nr [...] przekazana pismem z dnia 02.02.2015 r.,

- Informacja Pokontrolna nr [...] przekazana pismem z dnia 15.04.2015 r.,

- Pismo Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 28.07.2014 r. ([...]).

I. Organ odwoławczy ustalił, że Beneficjent przeprowadził poniższe postępowania na udzielenie zamówienia w oparciu o zasady wyrażone we wcześniejszym Regulaminie udzielania zamówień "A" S.A., zgodnie z którym w przypadku postępowań, w których wartość szacunkowa netto przedmiotu zamówienia przekracza kwotę 30.000 PLN dokonuje się przetargu nieograniczonego na zasadach przewidzianych w Regulaminie "A" S.A. (a nie w u.p.z.p.). Według Regulaminu strona zaprasza do udziału w przetargu nieograniczonym zamieszczając ogłoszenie na stronie internetowej "A" S.A. (wcześniej również w prasie). W związku z tym do ogłoszenia mieli dostęp również zagraniczni operatorzy. Organ odwoławczy ustalił, że Beneficjent, jako zamawiający przeprowadził postępowanie pod nazwą:

Opracowanie nowej wersji [...] Portalu Gospodarczego [...]. Efektem postępowania była umowa nr [...] zawarta ze [...] Sp. z o.o. dot. Opracowania nowej wersji [...] Portalu Gospodarczego [...];

Analiza atrakcyjności inwestycyjnej województwa [...] z uwzględnieniem branż priorytetowych. Efektem postępowania była umowa nr [...] zawarta z konsorcjum firm [...] Sp. z o.o. oraz [...] dot. Analizy atrakcyjności inwestycyjnej województwa [...] z uwzględnieniem branż priorytetowych;

Obsługa w zakresie prowadzenia zewnętrznego archiwum wraz z kompleksowymi usługami archiwizacyjnymi dla "A" S.A. Efektem postępowania była umowa nr [...] zawarta z [...] Sp. z o.o. dot. Obsługi w zakresie prowadzenia zewnętrznego archiwum wraz z kompleksowymi usługami archiwizacyjnymi dla [...] S.A.;

Dzierżawa centrali telefonicznej dla "A" S.A. Efektem postępowania była umowa nr [...] zawarta z [...] S.A. dot. Dzierżawa centrali telefonicznej dla [...] S.A.;

Sprzątanie powierzchni biurowej przy ul. [...]. Efektem postępowania była umowa nr [...] zawarta z [...] Sp. z o.o. dot. Sprzątanie powierzchni biurowej przy ul. [...].

We wszystkich ww. przypadkach organ stwierdził, że zamawiający naruszył art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., poprzez nie zastosowanie przepisów ustawy, do których był zobowiązany, a co w konsekwencji stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

II. W dalszej części organ odwoławczy na podstawie zebranego materiału dowodowego stwierdził, że Beneficjent, jako zamawiający przeprowadził postępowanie:

w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa materiałów biurowych i piśmiennych dla [...] S.A. na rok 2009. Efektem postępowania była umowa nr [...] zawarta z [...] J. K. Sp.j. dot. Dostawy materiałów biurowych i piśmiennych dla [...] S.A. na rok 2009. "A" S.A. jako zamawiający zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., był zobowiązany do stosowania u.p.z.p. W związku z tym, zgodnie z art. 40 ust. 1 u.p.z.p. zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Natomiast ust. 2 ww. artykułu stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Postępowanie to Beneficjent przeprowadził zgodnie ze swoim Regulaminem nie zamieszczając ogłoszenia o zamówieniu w BZP. Zamawiający naruszył art. 40 ust. 1 u.p.z.p., poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do BZP;

w trybie przetargu nieograniczonego pn. Sukcesywny zakup i dostawa materiałów eksploatacyjnych (tonerów oraz bębnów) do drukarek i kserokopiarek użytkowych we wszystkich działach [...] S.A. Efektem postępowania była umowa nr [...] zawarta z [...] P. i P. Sp.j. dot. Sukcesywnego zakupu i dostawa materiałów eksploatacyjnych (tonerów oraz bębnów) do drukarek i kserokopiarek użytkowych we wszystkich działach [...] S.A. Agencja jako zamawiający zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., był zobowiązany na mocy ww. artykułu do stosowania u.p.z.p. W związku z czym, zgodnie z art. 40 ust. 1 u.p.z.p. zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Natomiast ust. 2 ww. artykułu stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w BZP. Beneficjent kontrolowane postępowanie przeprowadził zgodnie ze swoim Regulaminem nie zamieszczając ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. W ocenie organu odwoławczego Zamawiający naruszył art. 40 ust. 1 u.p.z.p., poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do BZP;

w trybie zapytania o cenę pn. Organizacja [...] stoiska na [...] w M. Efektem postępowania była umowa nr [...] zawarta z J. L. [...] dot. Organizacja [...] stoiska na [...] w M. Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2013 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zapytania o cenę na "Organizację [...] stoiska na [...] w M.". W myśl art. 69 u.p.z.p. zapytanie o cenę to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający kieruje pytanie o cenę do wybranych przez siebie wykonawców i zaprasza ich do składania ofert. Zgodnie z przesłanką zawartą w art. 70 u.p.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 u.p.z.p. Z uwagi na pozaprzetargowy charakter zapytania o cenę, przesłanki jego zastosowania powinny być interpretowane w sposób ścisły, a wszelkie wątpliwości co do zasadności udzielenia zamówienia w tym trybie powinny przemawiać za zastosowaniem procedury otwartej, tj. przetargiem nieograniczonym lub ograniczonym. Przez powszechną dostępność dostaw lub usług należy rozumieć oferowanie dóbr o pożądanej charakterystyce przez liczne podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr praktycznie nieograniczonej grupie konsumentów, co z kolei łączy się wprost z powszechną konsumpcją takich dóbr czy usług. Oznacza to, że tryb zapytania o cenę nie może być wykorzystywany do nabywania towarów lub usług specjalistycznych, przeznaczonych dla wąskiego kręgu odbiorców. Ponadto, przez ustalone standardy jakościowe w opinii organu odwoławczego należy rozumieć zarówno standardy wynikające z przyjętych dla tych produktów norm określonych przepisami prawa przedmiotu świadczenia, jak i wymagań przyjętych jako normy w powszechnym obrocie konsumenckim. Usługa wykonania stoiska na wystawie [...] nie jest dostawą powszechnie dostępną o ustalonych standardach jakościowych, co oznacza, że udzielenie zamówienia na jej realizację nie może nastąpić w trybie zapytania o cenę, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Zamawiający naruszył art. 70 u.p.z.p., poprzez udzielenie zamówienia w trybie zapytania o cenę bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu;

zawarł z firmą [...] umowę na ochronę budynku przy ul. [...] w latach 2002-2009. Nie przedstawił jednakże żadnych dokumentów potwierdzających przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający naruszył art. 40 ust. 2 u.p.z.p., poprzez niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP, przy jednoczesnym niezapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia;

dokonywał zamówień, których wartość nie przekraczała kwoty wyrażonej w art. 4 pkt 8 u.p.z.p. Efektem zamówienia była umowa nr [...] zawarta z [...] Sp. z o.o. Zamawiający w przypadku takich umów zawartych zgodnie z art. 4 pkt 8 u.p.z.p. nie zachował procedur gwarantujących konkurencyjność i przejrzystość postępowania. W opinii organu odwoławczego jest to, niezgodne z Komunikatem wyjaśniającym komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) z punkt 2 podrozdziałem 2.1.1. W myśl tego dokumentu zasady równego traktowania i niedyskryminacji pociągają za sobą obowiązek przejrzystości, który polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję. Decyzja o wyborze najwłaściwszych środków upubliczniania informacji o zamówieniach należy do podmiotów zamawiających. W trakcie dokonywania wyboru powinny one kierować się oceną znaczenia zamówienia w kategoriach rynku wewnętrznego, w szczególności w świetle jego przedmiotu, wartości i zwyczajowych praktyk przyjętych danym sektorze. Ponadto dokument wskazuje, że odpowiednie i powszechnie stosowane środki publikacji obejmują chociażby Internet, jako medium o ogólnej dostępności i łatwości wykorzystania, krajowe dzienniki urzędowe, krajowe dzienniki specjalizujące się w ogłoszeniach o zamówieniach publicznych, gazety o zasięgu krajowym lub regionalnym, publikacje specjalistyczne czy lokalne środki publikacji. Zasady wyartykułowane w ww. Komunikacie znalazły odzwierciedlenie w Wytycznych dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, których wartość jest wyższa od 6.000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro (30.000 euro w późniejszych wersjach wydanych po zmianie u.p.z.p.). Wytyczne te dotyczą wszystkich wydatków poniesionych w projekcie i obowiązują beneficjentów, którzy spełniają kryteria podmiotowe określone w art. 3 u.p.z.p. (czego w przypadku Beneficjenta dowodzą ustalenia jakie poczynił organ w niniejszej decyzji), ale na podstawie art. 4 ust. 8 u.p.z.p. nie są zobowiązani do jej stosowania, a także beneficjentów, którzy nie spełniają kryteriów podmiotowych określonych w art. 3 u.p.z.p., a wartość udzielanych zamówień jest wyższa od 6.000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro (30.000 euro w późniejszych wersjach wytycznych wydanych po zmianie u.p.z.p.) bez podatku od towaru i usług. Zgodnie z wytycznymi beneficjent jest w szczególności zobowiązany do zagwarantowania wszystkim oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji przy czym zaleca się następujące środki publikacji:

Internet;

środki publikacji o zasięgu krajowym, regionalnym lub lokalnym;

tablice ogłoszeń umieszczone w miejscu publicznie dostępnym.

Zlecanie zamówienia następuje na zasadzie wyboru najkorzystniejszej oferty przez uzyskanie w wyniku ogłoszenia trzech ofert wykonawców usług lub skierowanie zapytania ofertowego, do co najmniej trzech wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych, które zapewnia konkurencję oraz przejrzystość postępowania.

11) zawarł umowę nr [...] na świadczenie usług pocztowych z [...] S.A. Umowa ta co roku była przedłużana kolejnymi aneksami: Aneks nr 1 z dnia 1 grudnia 2009 r., Aneks nr 2 z dnia 22 grudnia 2010 r., Aneks nr 3 z dnia 29 kwietnia 2011 r., Aneks nr 4 z dnia 22 listopada 2011 r., Aneks nr 5 z dnia 21 maja 2012 r. Beneficjent nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający naruszył art. 40 ust. 2 u.p.z.p., poprzez niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP, przy jednoczesnym niezapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia.

Organ dodał, że Beneficjent należy do podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., gdyż jest spółką akcyjną, a z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącego Beneficjenta wynika, że Województwo [...] jest jedynym akcjonariuszem spółki. Województwo [...] , jako jednostka samorządu terytorialnego jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu art. 9 pkt 2 u.f.p.

Nieprawdziwy jest zarzut strony iż organ wśród środków dowodowych nie ma ani jednego dokumentu na podstawie którego organ administracji mógłby w sposób bezpośredni ustalić przedmiot działalności spółki, sposób prowadzenia przez nią działalności oraz warunki, w których jest ona prowadzona. W § 7 Statutu spółki w brzmieniu z dnia 7 maja 1992 r. zapisane jest, że przedmiotem działalności strony jest m.in. inwestowanie w nowe wspólne przedsięwzięcia i nowe formy współpracy podmiotów gospodarczych, również poprzez łączenie i kojarzenie kapitału oraz usługi konsultingowe. Nazwa spółki "Agencja Rozwoju [...]" również sugeruje, że jej celem jest dbanie o rozwój przedsiębiorczości na [...].

Nie bez znaczenia jest także fakt, jakie podmioty były założycielami spółki. Skoro założycielem spółki jest Skarb Państwa oraz inne spółki, w których udziały ma także Skarb Państwa i jednostki samorządu terytorialnego, to przedmiotem działalności takiej spółki nie mogą być tylko i wyłączenie działania typowo komercyjne, których celem jest jedynie zysk. Powodem powołania tego typu spółek i misją ich działania zawsze są pewne społecznie użyteczne, służące szerszej społeczności i wyższej idei cele. Działalność komercyjna jest środkiem do osiągania takich celów lub tylko dodatkiem do podstawowej działalności.

Ponadto tekst jednolity Statutu w wersji z dnia 25 lipca 2012 r. w § 6 stanowi, że misją spółki jest promocja gospodarcza oraz wspieranie rozwoju gospodarczego małych i średnich przedsiębiorstw w województwie [...]. Z informacji dostępnych za pośrednictwem stron internetowych Agencji wynika natomiast, iż główne cele działania Agencji koncentrują się na wspieraniu przedsiębiorczości, wspomaganiu władz samorządowych w realizacji polityki regionalnej, wspieraniu procesów inwestycyjnych, obsłudze środków pomocowych Unii Europejskiej, promocji województwa [...] oraz inicjowaniu i uczestnictwie w projektach z zakresu współpracy międzynarodowej. Działalność Spółki realizowana jest w trzech podstawowych obszarach: wdrażaniu instrumentów finansowego wsparcia dla małych i średnich przedsiębiorstw, wspierania rozwoju przedsiębiorczości oraz promocji regionu i obsługi inwestorów.

Działalność spółki wpisuje się w zakres działalności samorządu województwa [...], do którego należy zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o samorządzie województwa z dnia 5 czerwca 1998 r. (t.j.: Dz. U. z 2015 r., poz. 1392 ze zm.) prowadzenie polityki rozwoju województwa, na którą składają się m.in.:

- tworzenie warunków rozwoju gospodarczego, w tym kreowanie rynku pracy;

- pozyskiwanie i łączenie środków finansowych: publicznych i prywatnych, w celu realizacji zadań z zakresu użyteczności publicznej;

- wspieranie i prowadzenie działań na rzecz podnoszenia poziomu wykształcenia obywateli;

- wspieranie rozwoju nauki i współpracy między sferą nauki i gospodarki, popieranie postępu technologicznego oraz innowacji;

- promocja walorów i możliwości rozwojowych województwa.

Celem projektu, którego dotyczy decyzja jest aktywna promocja gospodarcza [...] w kraju i za granicą, co także jest zbieżne z zadaniami samorządu i uzasadnia tezę, że rodzaj działalności, dla której prowadzenia utworzona została "A" S.A. mieści się w pojęciu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, o jakim mowa w art. 3 ust. 1 u.p.z.p.

Organ zauważył także, że sam Beneficjent wprowadził do swojego Regulaminu Zamówień "A" S.A. zapis o stosowaniu przepisów u.p.z.p. przy udzielaniu zamówień na dostawy, usługi i roboty budowlane (uchwała nr [...] Zarządu [...] S.A. z dnia 1 kwietnia 2014 r. wraz z załącznikiem Regulaminem zamówień [...] S.A. z dnia 1 kwietnia 2014 r.).

Dalej organ powołał się na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS), z którego wynika, że z potrzebami powszechnymi niemającymi charakteru przemysłowego ani handlowego mamy zwykle do czynienia wtedy, gdy z przyczyn związanych z interesem publicznym państwo (w tym samorząd terytorialny) zdecydowało się samo świadczyć usługi, których celem jest zaspokojenie tych potrzeb, albo zachować na ich świadczenie decydujący wpływ (wyrok ETS z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C - 360/96 Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden vs. BFI Holding). Tak więc państwo, tworząc podmioty prawa publicznego decyduje się pewne potrzeby zaspokajać samo, lub mieć decydujący wpływ na sposób ich zaspokajania. Podmiot prawa publicznego zaspokajając potrzeby o charakterze powszechnym nie mające charakteru handlowego lub przemysłowego, zasadniczo kieruje się względami innymi niż ekonomiczne.

Z potrzebami o charakterze powszechnym mamy do czynienia w przypadku potrzeb, których zaspokajanie jest ściśle związane z instytucjonalną działalnością państwa, powinno służyć społeczeństwu, jako całości i dlatego leży to w interesie ogólnospołecznym. W tych okolicznościach nie jest ważna forma organizacyjno-prawna, za pomocą której zaspokajane są te potrzeby a pojęciem tym zostaną objęte zasadniczo wszelkie zadania ze swej istoty uważane za publiczne. Innymi słowy przez działalność publiczną należy rozumieć, każde działanie, które nie jest wykonywane w celu zaspokojenia pojedynczej, prywatnej potrzeby. Wśród potrzeb o charakterze powszechnym znajdują się takie, które mają charakter potrzeb zbiorowych, a ich zaspokojenie następuje w drodze świadczenia usług powszechnych poprzez bieżące i nieprzerwane świadczenie tych usług dla ogółu społeczeństwa (por. wyrok ETS z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C - 44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH).

Organ wyjaśnił, że w sytuacji, gdy podmiot wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Jeżeli instytucja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, a zaczęła prowadzić także działalność gospodarczą nastawioną na zysk, utrzymuje ona status instytucji prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową.

Generalnie potrzeby o charakterze przemysłowym lub handlowym to te potrzeby, które są zaspokajane na rynku przez swobodnie konkurujące ze sobą przedsiębiorstwa (działające dla zysku). Natomiast potrzeby, które nie mają takiego charakteru, zaspokajane są poza tym rynkiem przez państwo lub jego instytucje. Jednakże sam fakt, iż istnieje prywatne przedsiębiorstwo oferujące ten sam zakres usług (istnieje konkurencja), nie daje podstaw do uznania, iż określona potrzeba może zostać uznana za posiadającą przymiot potrzeby o charakterze przemysłowym lub handlowym. Dopiero istnienie znacznej konkurencji na rynku może sugerować, iż nie mamy do czynienia z potrzebami, o których wspomina dyrektywa (por. M. Lemke, D. Piasta, Analiza Orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w okresie 1999-2005, UZP 2006, s. 20-21). Warunkiem koniecznym dla uznania powszechności określonych działań nie musi być okoliczność, że są one skierowane do całego społeczeństwa, a wystarczające jest, aby określone świadczenia skierowane były do osób spełniających określone generalne warunki.

W ocenie organu strona prowadzi działalność o charakterze użyteczności publicznej (por. uchwała TK z dnia 12 marca 1997 r. sygn. akt. W 8/98 w sprawie ustalenia powszechnie obowiązującej wykładni art. 2 pkt 7 i art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych).

Organ odwoławczy nie uznał argumentów strony, że na rynku na jakim ona funkcjonuje panuje znaczna konkurencja. W zakresie wspierania przedsiębiorczości, wspomagania władz samorządowych w realizacji polityki regionalnej, wspierania procesów inwestycyjnych, obsługi środków pomocowych Unii Europejskiej, promocji województwa [...] oraz inicjowaniu i uczestnictwie w projektach z zakresu współpracy międzynarodowej, działalność wykonuje niewiele podmiotów. Obsługą środków pomocowych Unii Europejskiej zajmują się przede wszystkim instytucje rządowe lub samorządowe (ministerstwa, urzędy marszałkowskie, agencje i agendy). W przypadku Beneficjenta był on jedynym oferentem w przetargu organizowanym przez Samorząd Województwa [...] na pełnienie funkcji Instytucji Pośredniczącej II stopnia.

Nie bez znaczenia jest tryb, w jakim udzielono tego zamówienia a mianowicie przetarg ograniczony. Podobnie strona była jedynym oferentem w przetargu na pełnienie funkcji Instytucji Pośredniczącej części RPO WP 2014-2020, jak i w konkursie na pełnienie roli Regionalnej Instytucji Finansującej, co wynika z pisma [...] z dnia 16 września 2016 r. z wykazem podmiotów biorących udział w konkursach na pełnienie roli Regionalnej Instytucji Finansującej w poszczególnych województwach w 2008 r. Świadczy to o fakcie, że na rynku tego rodzaju usług nie można więc mówić o konkurencji a tym bardziej znacznej konkurencji, gdyż są to wyspecjalizowane usługi, ściśle związane z władztwem państwa (w tym wypadku samorządu terytorialnego) scedowane jedynie na podmiot prawa prywatnego, jakim jest spółka akcyjna. Bez znaczenia w ocenie tego zagadnienia jest fakt zachowania ustawowych trybów, jakim są przetargi ze wszystkim ustawowymi wymogami dotyczącymi ich przeprowadzania, ani fakt, że łączące Samorząd Województwa [...] i "A" S.A. umowy na pełnienie funkcji Instytucji Pośredniczącej są w istocie umowami cywilno-prawnymi i przewidują wynagrodzenie za wykonywanie usług. Nietrafiony jest wniosek strony, że to Samorząd Województwa ogłosił konkursy na wyłonienie instytucji pośredniczącej i sam ustanowił kryteria tych konkursów a strona jedynie, jako potencjalny wykonawca złożyła swoją ofertę. Samorząd Województwa, jako podmiot ze sfery finansów publicznych zlecając świadczenie usług zobligowany jest to stosowania trybów przewidzianych ustawą prawo zamówień publicznych, a ustalając kryteria musi to zrobić w sposób zgodny z zasadami równego traktowania wykonawców i zapewniania uczciwej konkurenci. Niemniej jednak, strona jako podmiot związany z Samorządem Województwa liczyła na wygraną w konkursach, gdyż wypełnianie zadań Instytucji Pośredniczącej stanowiło przeważające zajęcie w działalności spółki, co wynika chociażby z opinii samej strony wyrażonej w piśmie z dnia 20.03.2014 r., w którym opisuje, że pełnienie funkcji Instytucji Pośredniczącej II Stopnia jest najistotniejszym z zadań realizowanych przez spółkę.

Wskazano także na treść załącznika nr III do Dyrektywy 2004/18/WE (uaktualniona Decyzją 2008/963/WE), w którym zawarto wykaz podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w art. 1 ust. 9 lit a) - c) Dyrektywy. Znajdują się wśród nich agencje ustanowione w celu realizacji określonych funkcji lub zaspokajania potrzeb pojawiających się w poszczególnych sektorach publicznych działające m.in. w dziedzinie promowania rozwoju gospodarczego, w dziedzinie rozwoju technologii przedsiębiorstw, a także w dziedzinie doradztwa w zakresie przedsiębiorczości, handlu, nauki, technologii i innowacji, itp. Zdaniem organu odwoławczego przywołana w Dyrektywie lista podmiotów prawa publicznego ma duże znaczenie prawne. Przykładowe wyliczenie podmiotów w liście wynika z faktu, że katalog tego typu podmiotów nie jest zamknięty, a podmioty prawa publicznego spełniające kryteria wymienione w art. 1 ust. 9 lit a) - c) Dyrektywy mogą być zróżnicowane pod względem ich formy prawnej. Stąd prawodawca zdecydował się na wpisanie przykładowej listy. Zdaniem organu odwoławczego niczym nieuzasadnione jest twierdzenie, że lista ta jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia prawnego, ponieważ gdyby tak było racjonalny prawodawca nie ustanowiłby jej i to tym bardziej w tak poważnym akcie prawnym, jakim jest dyrektywa.

Ponadto, organ przeanalizował kwestię ryzyka ponoszonego przez "A" SA, wskazując, że - co prawda - na pokrycie ewentualnych strat spółka od początku swego istnienia tworzy kapitał zapasowy, rezerwowy oraz inne fundusze z wypracowanych zysków, to jednak nie można wykluczyć, że w przyszłości, gdyby doszło do straty (co jest prawdopodobne, bo zgodnie z przedstawioną dokumentacją spółka notuje stratę od 2015 r.), wynikającej z prowadzonej przez spółkę działalności (przewyższającej kapitał zapasowy, rezerwowy oraz inne fundusze z wypracowanych zysków) Samorząd Województwa [...] pokryłby powstałą stratę, a takie zachowanie byłoby oczywiste z punktu widzenia właściciela, chroniącego swoją własność.

Pomimo, że formalnie Agencja - jako spółka prawa handlowego - jest podmiotem samodzielnym i samofinansującym się, a - jak udowadnia strona - jej podstawowym celem jest zysk (choć w całości przekazywany na cele statutowe), to kwestią sporną jest czy rzeczywiście zysk jest jej podstawowym celem (o czym świadczą zapisy statutu, geneza jej powstania i funkcjonowanie w sferze działania Samorządu Województwa [...]) i czy ponosi ona pełne ryzyko związane z jego działalnością. Organ II instancji jest zdania, że środki na finansowanie jej działalności, mimo że przekazywane w formie wynagrodzenia na podstawie umowy cywilnoprawnej, a nie w formie dotacji, mają publiczne pochodzenie. Oczywistym jest również w ocenie organu II instancji, że środki na finansowanie działalności Beneficjenta mają pochodzenie publiczne, gdyż są to środki pomocowe UE. Nie ma tu znaczenia – jak słusznie stwierdził organ I instancji - cywilno-prawny charakter umów łączących Samorząd Województwa [...] i "A" S.A. przewidujących wynagrodzenie za wykonywanie usług. W ocenie organu odwoławczego środki te mają pochodzenie publiczne także pomimo zachowania trybu przetargowego w celu wyłonienia podmiotu do obsługi tych środków.

W świetle dowodów i poczynionych ustaleń Beneficjent jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego, w której jednostka sektora finansów publicznych posiada ponad połowę udziałów. Usługi świadczone przez stronę są ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem Samorządu Województwa m.in. w zakresie rozwoju przedsiębiorczości, przeciwdziałania bezrobociu, wpierania wspólnot lokalnych, które służą pożytkowi społeczności regionu, co nadaje im przymiot usług powszechnych. Tym samym, "A" S.A. w opinii organu kwalifikuje się do kategorii zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., czyli tzw. podmiotów prawa publicznego, zobowiązanych do stosowania przepisów u.p.z.p. przy odpłatnym nabywaniu dostaw, usług oraz robót budowlanych.

Odnosząc się do treści art. 3 ust. 1 in fine u.p.z.p. organ wskazał, że strona nie spełnia wymienionych tam warunków, gdyż nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, a jej celem zasadniczym nie jest tyko wypracowanie zysku. Ponadto dyskusyjna jest kwestia ponoszenia strat wynikających z prowadzenia przez nią działalności.

Zdaniem organu odwoławczego z przedstawionego przez stronę opisu poszczególnych rodzajów działalności spółki oraz tabelarycznego zestawienia specyfikującego koszty i zyski osiągane przez spółkę z tytułu działalności doradczej i szkoleniowej nie wynika w sposób jednoznaczny, że jedynym celem działalności spółki jest zysk i wszystkie podejmowane przez nią przedsięwzięcia są rentowne, ani że nie jest finansowana ze środków mających publiczne pochodzenie. Oczywistym jest, że strona prowadzi pewne działania inwestycyjne, jednakże istotne są proporcje działań typowo rynkowych w stosunku do działań jako Instytucji Pośredniczącej, czyli to czym strona się głównie zajmuje. Niesłuszny jest więc zarzut naruszenia art. 7 i 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie ustalenia, jakiego rodzaju działalność spółka prowadzi, ponieważ organ gromadził dowody pozwalające te okoliczności ustalić - strona przedłożyła sprawozdania finansowe, a dodatkowo na etapie postępowania odwoławczego prezesi złożyli na tę okoliczność wyczerpujące zeznania.

Organ dopuścił dowód z protokołu z dnia 29 marca 2011 r., nr [...], oraz z protokołu z dnia 28 marca 2013 r., nr [...], uznał jednak, że zawarte w protokołach stwierdzenia, iż w związku z realizacją projektu Beneficjent nie podlegał (art. 3 ust. 1 pkt 5) przepisom ustawy prawo zamówień publicznych za wiążące. Jak zauważył organ Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że "A" S.A. została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego i tym samym jest zobowiązana do stosowania u.p.z.p.

Organ stwierdził, że ww. naruszenia odpowiadają definicji legalnej "nieprawidłowości", zamieszczonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Według ww. rozporządzenia: "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W opisywanych przypadkach doszło nie tylko do naruszeń zapisów umowy o dofinansowanie czy Przewodnika Beneficjenta ale do naruszenia fundamentalnych zasad rządzących prawem zamówień publicznych, czyli zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców czy jawności (w postaci obowiązku publikowania ogłoszenia o zamówieniu w BZP i zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia). Wskazane naruszenia mogły mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 18 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 118/13).

Organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem strony, jakoby w zakresie zwrotu środków przekazanych po 2014 r. organ nieprawidłowo oparł decyzje na rozporządzeniu nr 1083/2006, gdyż akt ten utracił moc w dniu 1 stycznia 2014 r. Po dniu 1 stycznia 2014 r. zastosowanie ma rozporządzenie nr 1303/2013. Przyjęte 17 grudnia 2013 r. rozporządzenie nr 1303/2013 dotyczy polityki spójności UE na lata 2014-2020, zaś przepisy rozporządzeniu nr 1083/2006 regulują perspektywę pomocy unijnej 2007-2014 i to w ramach tej perspektywy realizowany był przedmiotowy projekt. To więc rozporządzenie należy stosować przy wydaniu decyzji zwrotowej. Podobnie bezcelowe są w opinii organu próby wykorzystania na swoją korzyść drobnych różnić w definicjach nieprawidłowości w obu rozporządzeniach. Co więcej, definicja nowego rozporządzenia jest szersza, więc tym bardziej nieprawidłowości, których dopuścił się Beneficjent odpowiadają tej definicji.

Organ odwoławczy podtrzymał nałożone przez organ pierwszej instancji korekty finansowe w związku z opisanymi naruszeniami, zasadą wymierzania korekt finansowych i na podstawie zastosowanych w ślad za Instytucją Audytową, przygotowanych przez Komisję Europejską "Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" COCOF 07/0037/03-PL, wersja ostateczna z dnia 29.11.2007 r., a także opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – dalej: "Taryfikator".

Strona podpisując umowę o dofinansowanie dobrowolnie zgodziła się na stosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych. Przesądzają o tym zapisy § 12 tej umowy.

Organ II instancji rozważył także kwestię podmiotowego kryterium stosowania Taryfikatora w przypadku naruszeń IZ RPO WP wyraziła czytelne stanowisko w zapisie Przewodnika Beneficjenta RPO WP 2007-2013, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia przez IZ RPO WP naruszenia obowiązujących na wspólnotowym rynku europejskim zasad (m.in. konkurencyjności), wynikających wprost z przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz Orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, do których Rzeczpospolita Polska zobowiązała się w Traktacie Akcesyjnym, stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z taryfikatorem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Dlatego też korekty finansowe mają zastosowanie przy ocenie zamówień publicznych wszystkich beneficjentów RPO WP 2007-2013. Zgodnie z tymi dokumentami wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania - tak jak to ma miejsce w tym przypadku - Taryfikator zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w Taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju. Z uwagi na trudne do oszacowania skutki finansowe naruszeń organ posłużył się metodą wskaźnikową. Organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem strony wyrażonym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, że organ winien zastosować metodę dyferencyjną, gdyż ewentualny skutek finansowy jest możliwy do oszacowania.

Strona zawnioskowała o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wysokości stawek rynkowego wynagrodzenia za usługi zlecone przez spółkę w ramach zakwestionowanych w zaskarżonej decyzji postępowań według daty z chwili zawarcia umów przez stronę z wybranymi wykonawcami oraz wysokości stawek najniższego wynagrodzenia, jakie za przedmiotowe usługi można było na rynku zapłacić w tamtym momencie, w celu ustalenia wysokości ewentualnej szkody dla budżetu ogólnego UE. Po przeanalizowaniu sprawy organ uznał przedstawiony wniosek za bezzasadny, nie sposób bowiem w realny sposób określić ile kilka lat temu kosztowałyby pewne usługi. Część z dokonywanych przez Beneficjenta zamówień dotyczyła wysoko specjalistycznych usług, co do których Beneficjent określił bardzo szczegółowe wymagania. Do takich właśnie zamówień należały chociażby opracowanie nowej wersji portalu czy też wykonanie analizy atrakcyjności inwestycyjnej województwa [...] z uwzględnieniem branż priorytetowych. Z kolei inne dotyczyły standardowych usług jak np. sprzątanie powierzchni, czy też usługi ochrony, przy czym zamawiający precyzował przedmiot swojego zamówienia, określając szczegółowe wymagania. Sprawia to dodatkową trudność przy oszacowaniu stawek rynkowych obowiązujących w dacie udzielenia zamówienia. Przeprowadzenie opinii biegłego, byłoby obarczone tak dużym błędem, że niewiarygodnym byłoby ustalenie realnej szkody na podstawie różnicy pomiędzy wysokością stawek rynkowego wynagrodzenia za usługi zlecone przez stronę w ramach zakwestionowanych w zaskarżonej decyzji postępowań według daty z chwili zawarcia umów z wybranymi wykonawcami, a wysokością stawek najniższego wynagrodzenia, jakie za przedmiotowe usługi można było na rynku zapłacić w tamtym momencie.

Na zakończenie organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z Taryfikatorem poziom korekty nie może zostać obniżony w przypadku znaczącego naruszenia konkurencyjności, a zdaniem organu naruszenia - polegające na nie przedstawieniu żadnych dokumentów potwierdzających przeprowadzenie postępowania, udzielenie zamówienia w trybie zapytania o cenę bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu, niezachowanie procedur gwarantujących konkurencyjność i przejrzystość postępowania czy niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do BZP - do takich właśnie należały. Ponadto zgodnie z Taryfikatorem w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

Podsumowując organ orzekający w drugiej instancji stwierdził, że w związku ze stwierdzeniem naruszeń oraz z faktem, że organ nie znalazł podstaw do uwzględnienia argumentów zgłoszonych przez stronę, uznaje za zasadne i konieczne nałożenie korekt finansowych. W przedmiotowej sprawie środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

"A" S.A. w G. zaskarżyła ww. decyzję Zarządu Województwa z dnia 6 kwietnia 2017 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wnosząc o jej uchylenie, jak również o uchylenie poprzedzającej ją decyzji z dnia 12 maja 2016 r. i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania w postaci art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez:

a. nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego polegające na błędnym przyjęciu, że strona jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego, podczas gdy okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że strona prowadzi działalność handlową w warunkach konkurencji, podstawowym celem jej działalności jest zysk, samodzielnie ponosi ryzyko związane z jej funkcjonowaniem, a działalność nie jest finansowana ze środków mających publiczne pochodzenie;

b. zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego na okoliczności faktyczne istotne dla sprawy w postaci wystąpienia szkody dla budżetu UE spowodowanej przez zarzucane stronie naruszenia procedur oraz jej wysokości;

c. oparcie ustaleń dotyczących stanu faktycznego w zakresie okoliczności wystąpienia szkody nie na dowodach, a na tezach wyprowadzonych z błędnego rozumowania, polegającego na uznaniu, że skoro nie zastosowano procedur u.p.z.p. przy wyborze wykonawców, to musiała wystąpić szkoda dla budżetu UE, mimo że strona zastosowała przy wyborze wykonawców procedurę konkurencyjną i w wystarczający sposób upubliczniła informację o wszczęciu postępowania, co oznacza, że cena wybranej oferty nie była wyższa niż cena, która mogłaby być uzyskana przy zastosowaniu przepisów u.p.z.p.;

2. art. 78 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez zaniechanie wydania postanowienia dotyczącego przeprowadzenia dowodów w postaci dowodu z opinii biegłego i przesłuchania świadka M. P., mimo że dotyczyły one okoliczności istotnej dla sprawy (okoliczności braku szkody dla budżetu UE), niewyjaśnionej w toku postępowania;

3. art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu w postaci dowodu z opinii biegłego, mimo że ustalenie szkody dla budżetu UE wymaga wiadomości specjalnych;

4. art. 9 i art. 126 w zw. z art. 109 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez zaniechanie doręczenia stronie postanowienia dotyczącego przeprowadzenia dowodów w postaci dowodu z opinii biegłego i przesłuchania świadka M. P.;

5. art. 8 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez przerzucenie na stronę negatywnych konsekwencji niejasności przepisów i ich błędnej interpretacji dokonanej zarówno przez organ administracji, który wydał zaskarżoną decyzję, jak i instytucję audytową, która prawidłową realizację dofinansowanego projektu kontrolowała;

6. prawa materialnego w postaci przepisów art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. i art. 1 pkt 9 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez ich błędną interpretację i nieprawidłowe zastosowanie polegające na przyjęciu, że strona prowadzi działalność ukierunkowaną na zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego, ani handlowego, podczas gdy:

a. spółka obecnie prowadzi wyłącznie działalność mającą charakter handlowy,

b. w momencie powstania spółki jej celem nie było zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego, ani handlowego,

c. strona działa w warunkach konkurencji i uzyskuje zlecenia w wyniku uczestnictwa w konkurencyjnych postępowaniach,

d. celem działalności spółki jest zysk, a wszystkie przedsięwzięcia podejmowane przez spółkę z założenia mają być rentowne,

e. spółka nie jest podmiotem non-profit,

f. strona ponosi samodzielnie ryzyko związane ze swoją działalnością,

g. działalność strony nie jest finansowana ze środków mających publiczne pochodzenie;

7. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. poprzez ich bezpodstawne zastosowanie oparte na błędnym przyjęciu, że strona była zobowiązana do wyłaniania wykonawców w oparciu o przepisy u.p.z.p.;

8. art. 6 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez wydanie decyzji opartej na błędnej interpretacji i niewłaściwym zastosowaniu przepisów prawa materialnego, co opisano w pkt 6-7;

9. przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ustalenie, że zarzucane stronie naruszenie przepisów spowodowało szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, gdy tymczasem wystarczający sposób upublicznienia faktu przeprowadzania przetargu oraz zastosowanie procedur konkurencyjnych spowodowało, że szkoda dla budżetu nie powstała i powstać nie mogła;

10. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006/WE poprzez:

a. określenie kwoty środków podlegających zwrotowi mimo niewystąpienia szkody w budżecie ogólnym,

b. określenie kwoty środków podlegających zwrotowi w wysokości wynikającej z Taryfikatora, podczas gdy:

i. zastosowana metoda wskaźnikowa jest mniej korzystna dla strony niż metoda dyferencyjna, zgodnie z którą szkoda była możliwa do wyliczenia przy prawidłowym przeprowadzeniu postępowania dowodowego,

ii. nie dokonano miarkowania kwoty przypadającej do zwrotu, gdy tymczasem wskaźniki wskazane w Taryfikatorze są stawkami maksymalnymi, zaś w niniejszej sprawie istnieje szereg okoliczności uzasadniających obniżenie wymiaru kwoty do zwrotu, które organ pominął (niejasność przepisów, odmienne stanowisko w kwestii obowiązku stosowania u.p.z.p. Instytucji Zarządzającej, Instytucji Audytowej i innych organów kontroli, brak winy ze strony strony, celowość i zasadność dokonania wydatków, przeprowadzenie procedury konkurencyjnej);

art. 8 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez:

a. pominięcie wyjaśnień i okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, wskazywanych przez stronę oraz zaniechanie ustosunkowania się do nich w treści uzasadnienia decyzji,

b. błędy logiczne w argumentacji zawartej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji polegające na wyciąganiu wniosków z okoliczności, które uzasadnianych przez organ tez nie dowodzą, czym naruszono zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej,

c. nieobiektywną, jednostronną, dowolną i dokonaną wyłącznie na niekorzyść strony ocenę okoliczności faktycznych w sprawie,

d. wybiórcze cytowanie orzeczeń, które zostały wydane na gruncie spraw znacząco różniących się od niniejszej;

12. art. 70 § 1 o.p. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez wydanie decyzji o zwrocie co do należności przedawnionych, gdyż zobowiązanie do zwrotu środków przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności należności, co oznacza, że zobowiązanie do zwrotu środków przekazanych stronie w 2011 r. wcześniej uległo przedawnieniu.

W uzasadnieniu skarżąca rozwinęła zarzuty analogicznie, jak we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy powołując się na orzecznictwo krajowe i europejskie. Jej zdaniem organ winien przeanalizować postanowienia Statutu spółki a nie koncentrować się na strukturze własnościowej. Zaakcentowała także, że w latach 2011, 2012 i 2013 r. instytucje kontrolne stały na stanowisku, iż strona nie podlega przepisom u.p.z.p., a odmienne stanowisko po praz pierwszy zostało wyrażone w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 16 października 2013 r. Zaznaczyła także, że nie zastosowanie procedur z u.p.z.p. nie może być automatycznie zakwalifikowane jako naruszenie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wyniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania.

Uwzględnienie skargi następuje zatem w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b/ p.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a.). Poza tym w przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), natomiast jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.).

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem wyżej wskazanych zasad prowadzi do uznania, że organ administracji podejmując kwestionowane rozstrzygnięcie dopuścił się naruszenia przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie wniesionej skargi.

Przedmiotem rozpoznawanej skargi jest decyzja Zarządu Województwa z dnia 6 kwietnia 2017 r. (nr [...]) utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia 12 maja 2016 r. (nr [...]) zobowiązującą Beneficjenta (skarżącą) do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 w kwocie 312.257,85 PLN wraz z odsetkami.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły przepisy: art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm. – dalej w skrócie jako: "u.z.p.p.r."), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2 i ust. 2a oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm. – dalej w skrócie jako: "u.f.p."), a także art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L 2006.210.25 – dalej w skrócie jako: "Rozporządzenie nr 1083/2006").

Stan faktyczny sprawy został wyżej przedstawiony; natomiast analizując stan prawny sprawy w pierwszej kolejności podkreślić należy, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Zgodnie natomiast z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 ww. rozporządzenia Rady nr 1083/2006 (pkt 15a). Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, przewidzianej w art. 207 ust. 9 u.f.p. – wydanej po bezskutecznym upływie terminu (zakreślonego w wezwaniu, w trybie określonym w ust. 8 tego przepisu) zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Identyczne zasady dotyczą przypadku określonego w punkcie 3 tej jednostki redakcyjnej przepisu, a więc przypadku nienależnego pobrania lub pobrania w nadmiernej wysokości wskazanych środków.

W tym miejscu – w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu przedawnienia uprawnienia Zarządu Województwa do określenia w decyzji przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania – Sąd stwierdza, że zarzut ten jest uzasadniony.

W tym kontekście należy stwierdzić, że ustawa o finansach publicznych nie zawiera szczególnych regulacji związanych z przedawnieniem prawa zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W tym zakresie zastosowanie znaleźć zatem powinien art. 67 u.f.p., zgodnie z którym do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 (tj. dotyczących m.in. należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich), nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm.), dalej w skrócie: "o.p.".

W dziale w III Ordynacji podatkowej uregulowane są m.in. kwestie przedawnienia zobowiązań podatkowych, które na gruncie przepisów o.p. zostały uzależnione od sposobu powstawania zobowiązania podatkowego, a w konsekwencji od - wiążącego się z tym zagadnieniem - charakteru decyzji wydawanej przez organ. W art. 21 § 1 o.p. wskazano bowiem, że jeżeli zobowiązanie powstaje w drodze wydania i doręczenia podmiotowi decyzji, to wówczas jest to decyzja konstytutywna (art. 21 § 1 pkt 2 o.p.), natomiast jeżeli zobowiązanie powstaje z mocy prawa (tj. z mocy wystąpienia zdarzenia, z którym ustawa wiąże powstanie takiego zobowiązania), to wówczas wydana decyzja jest decyzją deklaratoryjną (art. 21 § 1 pkt 1 o.p.). Występujący w art. 21 § 1 pkt 2 o.p. zwrot mówiący o decyzji "ustalającej" wysokość zobowiązania użyty został w odniesieniu do decyzji konstytutywnych. Dla decyzji powstających w sposób opisany w art. 21 § 1 pkt 1 o.p., tj. decyzji deklaratoryjnych - w odróżnieniu od decyzji ustalających - przyjęto nazwę decyzji określających. Kwestią zasadniczą przy ustalaniu charakteru decyzji podatkowej jest zatem stwierdzenie, czy tworzy ona nowy stan prawny, czy tylko potwierdza stan, który powstał już z mocy nastąpienia zdarzenia określonego w przepisach (por. wyrok NSA z dnia 24 maja 2011 r., sygn. akt I GSK 100/10, LEX nr 1080721).

Z przedstawioną problematyką ściśle wiąże się kwestia różnych terminów przedawnienia w odniesieniu do momentu wydania obu tych rodzajów decyzji. Zgodnie bowiem z art. 68 § 1 o.p. zobowiązanie, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2 o.p. nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Przedawnienie określone w art. 68 § 1 o.p. dotyczy więc wyłącznie wydania konstytutywnej decyzji ustalającej i oznacza, że wydanie po terminie przez organ I instancji tego rodzaju decyzji nie powoduje powstania zobowiązania. Nie odnosi się ono natomiast do deklaratoryjnej decyzji określającej, którą można wydać aż do upływu przedawnienia samego zobowiązania. Sytuację tę reguluje art. 70 § 1 o.p., w myśl którego zobowiązanie przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności.

Sąd podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów administracyjnych, że decyzja wydana na podstawie przepisu art. 207 u.f.p. nie tworzy nowego stosunku prawnego, gdyż obowiązek zwrotu dofinansowania powstaje z chwilą zaistnienia przesłanek przewidzianych przepisami prawa. Decyzja o zwrocie ma więc charakter deklaratoryjny, co wynika również z ustawy o finansach publicznych, w której wskazano, że środki pobrane nienależnie podlegają zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków, tj. przekazania tych środków beneficjentowi. Ustawodawca uznał zatem, że środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nienależnej wysokości, już z chwilą przekazania tych środków beneficjentowi są środkami nienależnymi od dnia przekazania tych środków, nie zaś z upływem 14 dni od wydania decyzji ustalającej tą należność (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 1029/15, LEX nr 1938970; wyrok NSA z dnia 18 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 4503/16, LEX nr 2303811; wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 3644/15, LEX nr 2338593).

Mając powyższe na uwadze należy przyjąć, że skoro obowiązek zwrotu przyznanych skarżącej środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich (tj. dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013) powstał z mocy prawa (tj. z dniem otrzymania tych środków przez Beneficjenta) - czyli w sposób przewidziany w art. 21 § 1 pkt 1 o.p. - to organ władny był wydać decyzję w tym przedmiocie z uwzględnieniem odpowiedniego zastosowania art. 70 § 1 o.p. W realiach niniejszej sprawy odpowiednie stosowanie tego przepisu musi polegać na przyjęciu, że zobowiązanie z tytułu wykorzystania środków unijnych niezgodnie z przeznaczeniem czy z naruszeniem procedur, przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności, który w tym wypadku należy rozumieć jako dzień przekazania środków wydatkowanych niezgodnie z prawem.

Mając to na uwadze stwierdzić należy, że skoro część przekazanych skarżącej środków pieniężnych, które zostały uznane przez organ za "niekwalifikowane" wydatki w ramach projektu, została wypłacona Beneficjentowi jeszcze w 2010 i 2011 r., to wydatki te – w momencie wydawania przez Zarząd Województwa [...] ostatecznej decyzji (kwiecień 2017 r.) – objęte były przedawnieniem stosownie do art. 70 § 1 o.p. w zw. art. 21 § 1 pkt 1 o.p. oraz art. 207 ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 67 i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.p.f.

Kluczowym zagadnieniem determinującym spór prawny w niniejszej sprawie i implikującym dla skarżącej prawne konsekwencje (tj. obowiązek stosowania w zamówieniach procedur wynikających z przepisów u.p.z.p.), było stwierdzenie, czy skarżąca spełnia przesłanki podmiotu określonego w art. 3 ust. 1 u.p.z.p., tzn. czy jest podmiotem utworzonym w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 u.p.z.p. Stosownie bowiem do art. 3 ust. 1 u.p.z.p. ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50%, lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Z ustaleń znajdujących odzwierciedlenie w zgromadzonym przez IZ RPO WP materiale dowodowym wynika, że jedynym akcjonariuszem skarżącej spółki jest Województwo [...] (wg treści Krajowego Rejestru Sądowego). Województwo [...] jest jednocześnie jednostką finansów publicznych w rozumieniu art. 9 pkt 2 u.f.p., a w związku tym przyjąć należy, że istotnie, spełniona wobec skarżącej jest przesłanka określona w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b/ u.p.z.p. Taka informacja, co do podmiotu będącego jedynym akcjonariuszem skarżącej, znajduje się także w ogólnodostępnym Biuletynie Informacji Publicznej (BIP). W BIP znajdują się także inne informacje dotyczące działalności Spółki, które – stosownie do art. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1764 ze zm.) – należy traktować za w pełni wiarygodne i obrazujące charakter działalności "A" S.A. Z informacji tych wynika, że "A" S.A. powstała w 1992 r. z inicjatywy władz województwa przy udziale firm reprezentujących ważne sektory gospodarki: portowy, paliwowo-energetyczny, finansowy i budownictwa. Główne zadania Agencji to: wspieranie małej i średniej przedsiębiorczości; wspomaganie samorządu województwa oraz samorządów lokalnych; przygotowywanie [...] do wykorzystania funduszy pomocowych Unii Europejskiej; promocja gospodarcza regionu; wspieranie procesów inwestowania w województwie; nawiązywanie współpracy międzynarodowej i międzyregionalnej.

W kontekście ustalenia charakteru skarżącej Spółki w zakresie spełniania przez nią przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., organy w sposób uzasadniony odwołały się do Statutu "A" S.A., zarówno w jego pierwotnym brzmieniu z dnia 7 maja 1992 r., jak też w brzmieniu późniejszym w wersji z dnia 25 lipca 2012 r. W pierwotnym Statucie zwrócono uwagę, że zapisane zostało, iż przedmiotem działalności Spółki jest m.in. inwestowanie w nowe wspólne przedsięwzięcia i nowe formy współpracy podmiotów gospodarczych, również poprzez łączenie i kojarzenie kapitału oraz usługi konsultingowe (§ 7 pkt 2 i 5 Statutu Spółki z 1992 r.). Natomiast w aktualnym Statucie wskazano m.in., że misją "A" S.A. jest promocja gospodarcza oraz wspieranie rozwoju gospodarczego małych i średnich przedsiębiorstw w województwie [...] (§ 6 ust. 1 Statutu Spółki z 2012 r.). Organy zwróciły uwagę na skład "założycieli Spółki" i słusznie zauważyły, że skoro założycielem spółki był Skarb Państwa oraz inne spółki, w których udziały miał także Skarb Państwa i jednostki samorządu terytorialnego, to przedmiotem działalności takiej spółki nie mogły być tylko i wyłączenie działania typowo komercyjne, których celem jest jedynie osiągnięcie zysku. Powodem powołania tego typu spółek i misją ich działania zawsze są pewne społecznie użyteczne, służące szerszej społeczności i wyższej idei - cele, natomiast działalność komercyjna jest środkiem do osiągania takich celów lub tylko dodatkiem do podstawowej działalności. Główne cele działania "A" S.A. – jak słusznie wskazano w zaskarżonej decyzji - koncentrują się na wspieraniu przedsiębiorczości, wspomaganiu władz samorządowych w realizacji polityki regionalnej, wspieraniu procesów inwestycyjnych, obsłudze środków pomocowych Unii Europejskiej, promocji województwa [...] oraz inicjowaniu i uczestnictwie w projektach z zakresu współpracy międzynarodowej, a działalność Spółki realizowana jest w trzech podstawowych obszarach: wdrażaniu instrumentów finansowego wsparcia dla małych i średnich przedsiębiorstw, wspierania rozwoju przedsiębiorczości oraz promocji regionu i obsługi inwestorów. Tak zdefiniowana działalność Spółki wpisuje się w zakres działalności samorządu województwa [...], do którego należy – stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 486 ze zm.) - prowadzenie polityki rozwoju województwa, na którą składają się m.in. tworzenie warunków rozwoju gospodarczego, w tym kreowanie rynku pracy; pozyskiwanie i łączenie środków finansowych: publicznych i prywatnych, w celu realizacji zadań z zakresu użyteczności publicznej; wspieranie i prowadzenie działań na rzecz podnoszenia poziomu wykształcenia obywateli; wspieranie rozwoju nauki i współpracy między sferą nauki i gospodarki, popieranie postępu technologicznego oraz innowacji; promocja walorów i możliwości rozwojowych województwa. Słusznie też organy w niniejszej sprawie wskazały, że celem projektu, którego dotyczyły zaskarżone decyzje (projekt pn. "System Promocji i Informacji Gospodarczej Województwa [...]") była aktywna promocja gospodarcza [...] w kraju i za granicą, co jest zbieżne z zadaniami samorządu i uzasadnia twierdzenie, że rodzaj działalności, dla której prowadzenia utworzona została "A" S.A. mieści się w pojęciu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.

Rację należy zatem przyznać IZ RPO WP, gdyż promowanie gospodarcze regionu i wspieranie wszelkich inicjatyw służących szeroko rozumianemu rozwojowi regionalnemu/gospodarczemu, wspieranie powstawania nowych małych i średnich podmiotów gospodarczych, to zadania podejmowane w celu pobudzenia i rozwoju aktywności gospodarczej, promocji i kreowania lokalnego rynku pracy - czyli zadania publiczne o charakterze powszechnym. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że działalność "A" S.A. nie jest adresowana do z góry określonego kręgu odbiorców, lecz do ogółu zainteresowanych jej ofertą. Takie rozumienie zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie odbiega znaczeniowo od użytego w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej: dyrektywa klasyczna) pojęcia "zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym". Nie ulega przy tym wątpliwości, że [...] S.A. nie prowadzi działalności handlowej ani przemysłowej. Taka interpretacja zbieżna jest także z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE; dawniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości – ETS). Warto zauważyć, że pojęcie "potrzeb o charakterze powszechnym" nie zostało w prawie wspólnotowym zdefiniowane w żadnym akcie prawnym. Prawodawca unijny w dyrektywie 2004/17/EWG, 2004/18/EWG definiuje jedynie pojęcie "instytucji prawa publicznego", którego treść została implementowana do polskiej ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dyspozycja przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. przenosi na grunt polskiego prawa instytucję prawa publicznego wprowadzoną artykułem 1b) każdej z trzech dyrektyw klasycznych prawa wspólnotowego: Dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz. Urz. WE nr L 199 z dnia 9 sierpnia 1993 r.), Dyrektywy Rady 92/50/EWG z 18 czerwca 1992 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz. Urz. WE nr L 209 z dnia 9 lipca 1992 r.), Dyrektywy Rady 93/37/EWG z 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz. Urz. WE nr L 199 z dnia 9 sierpnia 1993 r.). Zgodnie z cytowanymi wyżej dyrektywami, dla uznania danego podmiotu za instytucję prawa publicznego konieczne jest łączne spełnienie warunków: 1) ustanowienie w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego; 2) posiadanie osobowości prawnej oraz 3) finansowanie, w całości lub w przeważającej części, przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego; zarząd instytucji jest nadzorowany przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego; ponad połowę składu jej organu kierowniczego, zarządzającego lub nadzorczego stanowią osoby mianowane przez organy państwowe, samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego.

W orzecznictwie Trybunału uznaje się, że "podmiot prawa publicznego", to pojęcie z zakresu prawa unijnego, któremu należy nadać wykładnię autonomiczną i jednolitą we wszystkich państwach Unii Europejskiej. Na tle orzecznictwa ETS należy przyjąć, że pojęcie "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym" powinno być interpretowane w szerokim ujęciu. Przykładowo w sprawie Manessman (C-44/96) ETS zadecydował, że o uznaniu danego podmiotu za zamawiającego przesądza charakter powierzonych mu zadań - powiązanie z działalnością państwa. Do dorobku orzecznictwa należy m.in. wskazanie, że podmiot faktycznie zaspokajający potrzeby o charakterze powszechnym, bez względu na określenie celu działalności w momencie jego utworzenia, będzie instytucją prawa publicznego. Podmiot rzeczywiście zaspokajający takie potrzeby i ponoszący za to odpowiedzialność będzie zamawiającym nawet, jeśli nie był utworzony w tym celu, a zadania takie przypisano mu później (C-373/00, Adolf Truley). ETS wskazał także, że nie ma znaczenia dla stosowania przepisów dyrektyw, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Wreszcie, dla uznania podmiotu za instytucję prawa publicznego nie jest kluczowe, czy na rynku istnieje konkurencja, a potrzeby mogą być zaspokajane również przez podmioty o charakterze prywatnym. W sytuacji, gdy podmiot wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Jeżeli instytucja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb powszechnych a zaczęła prowadzić także działalność gospodarczą nastawioną na zysk, utrzymuje ona status instytucji prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. Interesującym przykładem, z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy, może być także orzeczenie w sprawie C-18/01, w którym Trybunał stwierdził, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która stanowi własność i jest zarządzana przez lokalny lub regionalny organ samorządowy zaspokaja potrzeby o charakterze powszechnym, w rozumieniu dyrektywy, jeżeli zleca usługi celem promowania rozwoju przemysłowej lub handlowej działalności na obszarze właściwości tego regionalnego lub lokalnego organu. Jak przyjmuje się w polskim piśmiennictwie naukowym: "Konsekwentnie, wszystkie wykonywane przez jednostki samorządu terytorialnego zadania, włączając w to wykonywanie zadań przekazanych do wykonywania innym podmiotom, należy uznać za mające na celu >zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym<" (por. A, Deloff-Białek, G. Wyszogrodzki, Powierzenie zadania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście relacji między jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną, "Finanse Komunalne" 2007/4/49 i nast.; M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.). Ponadto w orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się również uwagę, że w sferze publicznoprawnej pojęcie agencji ma przede wszystkim sens organizacyjny i służy do oznaczania (nazywania) określonych jednostek organizacyjnych wchodzących w skład szeroko rozumianego systemu administracji publicznej, a zatem już sama nazwa skarżącej ([...] Agencja Rozwoju Regionalnego) podkreśla cel jej działania i świadczy niejako, że jest to podmiot prawa publicznego (por. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 1046/15, LEX nr 2177385).

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Sądu organy dokonały prawidłowej klasyfikacji "A" S.A. w świetle art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. przyjmując, że skarżąca Spółka jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego, w której jednostka sektora finansów publicznych posiada ponad połowę udziałów. Usługi świadczone przez Spółkę są ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem samorządu województwa m.in. w zakresie promocji i rozwoju przedsiębiorczości w województwie [...], i służą pożytkowi społeczności regionu, co nadaje im przymiot usług powszechnych. Tym samym "A" S.A. kwalifikuje się do kategorii zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. czyli tzw. podmiotów prawa publicznego, zobowiązanych do stosowania przepisów u.p.z.p. przy odpłatnym nabywaniu dostaw, usług oraz robót budowlanych.

Przechodząc do kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie kwestii dotyczących nałożenia na skarżącą przez IZ RPO WP korekty finansowej obniżającej wydatki kwalifikowane i zobowiązania do zwrotu nienależnie pobranych środków, należy na wstępie zwrócić uwagę, że z art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Stosownie do postanowień przywołanego powyżej unormowania Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pojęcia szkody realnej tłumaczyć nie trzeba natomiast szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, które wiąże się z zagrożeniem powstania szkody. W takim przypadku organ nie jest obowiązany do wyliczenia potencjalnej szkody. Jednakże jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r. (sygn. akt II GSK 1467/13, LEX nr 1637085) warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko bowiem w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Dokonując zatem wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 należy dojść do wniosku, że naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania określonego podmiotu stanowi "nieprawidłowość" jeżeli po pierwsze, wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, po drugie, stanowi naruszenie prawa, po trzecie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz po czwarte, w konsekwencji powyższego spowodowałoby lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stwierdzenie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 wiąże się zatem z wykazaniem wystąpienia łącznie czterech wskazanych wyżej przesłanek. Podkreślenia wymaga to, że wykazanie wystąpienia tych przesłanek należy do Instytucji Zarządzającej. To ten podmiot ma zatem obowiązek wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zaznaczyć jednak należy, że owo "wykazanie szkody" - będące podstawą do uznania niekwalifikowalności danego wydatku i zobowiązania do zwrotu przekazanych na jego sfinansowanie pieniędzy UE - nie może odnosić się jedynie do samego faktu stwierdzenia naruszenia obowiązujących procedur przy wydatkowaniu środków unijnych, lecz musi także wskazywać na to, że owo naruszenie procedur w danym przypadku pociągnęło dla budżetu ogólnego UE negatywne konsekwencje. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 2370/14, LEX nr 1986856) zwrócił uwagę, że przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na tym, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur ale konieczne jest również stwierdzenie, czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość choćby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodowała konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Z kolei w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (C-406/14) TSUE stwierdził, że naruszenie prawa UE należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono mieć jako takie skutki budżetowe, natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. W takiej sytuacji przyjąć należy, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu UE. Innymi słowy, ustalając wystąpienie nieprawidłowości, organy powinny każdorazowo badać, czy w konkretnych okolicznościach sprawy nie da się wykluczyć możliwości wystąpienia szkody w budżecie UE – to wyłącznie zaistnienie naruszenia prawa przy jednoczesnym niewykluczeniu negatywnego wpływu naruszenia na budżet UE stanowi o wystąpieniu nieprawidłowości i uprawnia do określenia wysokości korekty i wydania decyzji o zwrocie dofinansowania (zob. K. Bieluci, E. Lemańska, J. Siemieniako, Szkoda jako przesłanka zwrotu środków europejskich przez beneficjenta, "Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego", 2017/3/72-89).

W ocenie Sądu organy w rozpoznawanej sprawie nie sprostały wskazanym wymogom. Mianowicie, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonych decyzji, organy nie przeprowadziły jakiejkolwiek operacji myślowej (a w każdym razie nie przedstawiły takowej w uzasadnieniu podjętych rozstrzygnięć), co do ewentualnego wykluczenia – w świetle konkretnie istniejących w sprawie okoliczności – negatywnych dla budżetu UE konsekwencji ujawnionych w toku postępowania naruszeń u.p.z.p. W szczególności odnieść należy to do przypadków, w których zarzucono skarżącej naruszenie procedur gwarantujących konkurencyjność i przejrzystość postępowań przetargowych na skutek niedostatecznego ich upublicznienia. Zgodnie bowiem z art. 40 u.p.z.p. zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej (ust. 1), przy czym jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (ust. 2).

W niniejszej sprawie IZ RPO WP wskazała, że beneficjent dokonał określonych zamówień w oparciu o zasady wyrażone w "Regulaminie udzielania zamówień "A" S.A.", wg którego zaproszenie do udziału w przetargu nieograniczonym było dokonywane poprzez zamieszczenie ogłoszenie na stronie internetowej "A" S.A. (a wcześniej także w prasie). Jednocześnie organ zarzucił, że w sprawie nie zostały zastosowane przepisy u.p.z.p., do których stosowania beneficjent był zobowiązany, m.in. art. 40 ust. 2 u.p.z.p., poprzez to, że beneficjent prowadząc postępowanie przetargowe zgodnie ze swoim regulaminem nie zamieścił wymaganego przepisami u.p.z.p. ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych.

W ocenie Sądu, jakkolwiek słusznym było stwierdzenie (dostrzeżenie) przez organ naruszenia obowiązującej w tym zakresie procedury, to jednak sam fakt naruszenia art. 40 ust. 2 u.p.z.p. nie był wystarczający do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006. Pomimo, iż takie działanie stanowi naruszenie prawa zamówień publicznych, to nie może być niejako automatycznie zakwalifikowane jako wskazana wyżej "nieprawidłowość". Jakkolwiek, patrząc z perspektywy art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, naruszenie zasady konkurencyjności (na skutek "nieprawidłowego" upublicznienia określonego postępowania przetargowego) może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych niż uzasadnione kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia publicznego, to jednak dla stwierdzenia w każdym takim przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, nieodzowne jest przeprowadzenie analizy wskazanego zagrożenia.

W niniejszej sprawie taka analiza nie została przeprowadzona, a w ocenie Sądu – skoro beneficjent nie zaniechał całkowicie upublicznienia informacji dotyczących wskazanych postępowań przetargowych lecz dokonywał takiego upublicznienia w drodze ogłaszania na własnej stronie internetowej czy też w prasie – to przeprowadzenie takiej analizy było nieodzowne dla wykluczenia możliwości wystąpienia, w szczególności w tych przypadkach, szkody w budżecie UE. Zaniechanie to – w świetle powyższych wyjaśnień – stanowi naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w kontekście zastosowania art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W odniesieniu do treści skargi Sąd pragnie dodatkowo wskazać, że przepisy art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wskazują na konieczność wykazania wpływu stwierdzonego naruszenia na powstanie choćby tylko możliwej szkody, ale wysokość korekty nie może być abstrakcyjna, lecz odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Należy pamiętać, że dopiero na skutek zaprezentowania przez organ rozumowania wykazującego, że w konkretnym przypadku stwierdzona nieprawidłowość rzeczywiście lub potencjalnie powoduje szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, może dojść do zastosowania wytycznych w postaci dokumentu "Wymierzanie korekt" i stanowiącego załącznik do tego dokumentu "Taryfikatora".

Co więcej, organ dokonując korekty finansowej winien wziąć pod uwagę charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. "Taryfikator", na którego stosowanie strona zgodziła się w umowie, stanowi jedynie środek mający dopomóc w nałożeniu właściwej korekty, gdyż ustala ujednoliconą "wycenę" szkody, która w ujęciu cywilistycznym byłaby niemożliwa, bądź bardzo trudna do wyliczenia. Istnienie "Taryfikatora" i obowiązek jego stosowania (na mocy umowy stron) nie zwalnia jednak organu od brania pod uwagę rodzaju i stopnia naruszenia oraz wystąpienia skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy Unii Europejskiej, a w konsekwencji ustalenia, czy w realiach konkretnej sprawy do szkody w ogóle mogło dojść. Mechaniczne stosowanie "Taryfikatora" wypacza instytucję Wytycznych Ministra, korekt i zwrotów, które mają usprawnić postępowanie i chronić budżet Unii Europejskiej przed nieuzasadnionymi wydatkami i szkodami z tym związanymi, jednak nie mają być podstawą do orzekania o zwrocie środków wydatkowanych na prawidłowo i sprawnie zrealizowane inwestycje. Jak to zostało już zasygnalizowane powyżej - Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 W. miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju przyjął, że "uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu" (pkt 45), "niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz" (pkt 47), z tym, że strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia winna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów (pkt 48). TSUE - nie wykluczając podnoszonego przez rzecznika generalnego stanowiska, że pierwsze obliczenie korekty można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności – podniósł, że "przy ustalaniu końcowej korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględniać wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie wyższej bądź niższej korekty" (pkt 49). Z powyższego wynika, że wysokość kwoty korekty finansowej zależy wyłącznie od charakteru, wagi oraz straty finansowej, poniesionej przez fundusz, przy czym ustalając wysokość korekty należy porównywać cechy indywidualne i specyficzne stwierdzonego naruszenia warunków udzielania pomocy z kryteriami uwzględnianymi przy ustalaniu taryfikatora, zaś wysokość tej korekty może być większa lub mniejsza właśnie z uwagi na te cechy nieprawidłowości.

Z uwagi na wyżej wskazane nieprawidłowości przedwczesnym byłoby w ocenie Sądu odnoszenie się do pozostałych zarzutów zawartych w skardze.

Mając powyższe na uwadze, a jednocześnie uwzględniając fakt, że organem orzekającym w obu instancjach jest ten sam organ (Zarząd Województwa – IZ RPO WP), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uchylił zaskarżoną decyzję organu odwoławczego, o czym orzeczono jak w punkcie 1. sentencji wyroku w oparciu o dyspozycję art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a.

Orzeczenie o kosztach postępowania (punkt 2. sentencji wyroku) zostało wydane w oparciu o art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Na zasądzoną od organu odwoławczego na rzecz skarżącej kwotę składają się uiszczone w toku postępowania kwoty należnych opłat sądowych (wpisów) w wysokości 3.123 zł, opłata skarbowa z tytułu pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w osobie radcy prawnego w wysokości 10.800 zł.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają z powyższych rozważań i wiążą organ odwoławczy w świetle art. 153 p.p.s.a.