Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1190/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-08-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i  ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Moskała, Sędzia WSA Ireneusz Dukiel, Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca), , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi J. H. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. nr [...] II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...],

nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. nr [...] z dnia [...], wymierzającą J. H. (dalej jako skarżący) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gier.

Uzasadniając zapadłe rozstrzygnięcie organ drugiej instancji wskazał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. w dniu [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] pozostającym w posiadaniu przez skarżącego w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W następstwie tej czynności funkcjonariusze ustalili, dokonując eksperymentu na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), że w lokalu znajduje się funkcjonujące urządzenie do gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej jako u.g.h), marki [...] nr [...]. Stwierdzili ponadto, że kontrolowany lokal nie spełnia wymogów uznania go za kasyno gier, o którym mowa w art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h. Funkcjonariusze ustalili również, że udostępnianie powierzchni lokalu pod automat następowało na podstawie "umowy najmu" z dnia [...] zawartej przez skarżącego ze spółką [...]

Wydanie przez Naczelnika Urzędu Celnego w L. decyzji z dnia [...], w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary w kwocie 12 000 zł z tytułu urządzania gier losowych poza kasynem gry, poprzedziło przeprowadzenie przez organ pierwszej instancji dowodów: z opinii biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier oraz przesłuchania świadka - pracownika skarżącego. Jak podkreślił organ drugiej instancji, opinia biegłego przesądziła o uznaniu ujawnionego urządzenia za automat do gier losowych.

Utrzymując w mocy wskazaną wyżej decyzję Dyrektor Izby Celnej we W. wskazał jako podstawę prawną rozstrzygnięcia art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie organu materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w postaci "umowy najmu", opinii biegłego oraz protokołu kontroli jednoznacznie potwierdził rolę skarżącego, jako podmiotu urządzającego gry losowe na automacie w celach komercyjnych poza kasynem gry.

Następnie organ w sposób obszerny odniósł się do zarzutów sformułowanych przez skarżącego w odwołaniu. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej we W. podniósł, że wskazane wyżej przepisy, przewidujące nałożenie kary pieniężnej na osobę urządzającą gry losowe wbrew warunkom określonym w ustawie nie mają charakteru regulacji technicznych, o których mowa w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UEL.98.204.37 ze zm.). Organ podkreślił, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 charakter taki ma na gruncie ustawy o grach hazardowych jedynie art. 14 ust. 1, przewidujący zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnych podstaw, by rozszerzać kategorię "regulacji technicznych" na przepisy sankcjonujące naruszenie wspomnianego zakazu, zwłaszcza, że same w żaden sposób nie wpływają na właściwość czy obrót automatami do gier losowych, podobnie zresztą jak art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiące przepisy przejściowe dla ustanowionych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych nowych ograniczeń w prowadzeniu gier hazardowych. Organ odwoławczy podkreślił przy tym, że Trybunał Konstytucyjny dopuszcza w swoim orzecznictwie stosowanie sankcji za naruszenie prawa administracyjnego. Kara pieniężna o której mowa w art. 89 u.g.h. spełnia wszystkie wymogi stawiane wobec tego rodzaju sankcji przez Trybunał: została ustanowiona w drodze ustawy, jej nakładanie podlega kontroli sądowej a wysokość kary jest proporcjonalna do charakteru czynu stanowiącego podstawę wymierzenia i wręcz niska w stosunku do potencjalnych zysków z nielegalnego użytkowania automatów do gier losowych. Również Trybunał Sprawiedliwości, zdaniem organu, wielokrotnie potwierdzał uprawnienie państw członkowskich do stosowania środków umożliwiających unikanie niekorzystnych dla społeczeństwa i jednostek skutków hazardu. Taki zaś charakter ma ustawa o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej we W. zwrócił ponadto uwagę na okoliczność, że art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1 u.g.h. zostały w istocie przedstawione Komisji Europejskiej po wejściu w życie ustawy. W świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, brak notyfikacji przepisów prawa krajowego na etapie projektu nie stanowi naruszenia Konstytucji RP. Powołał się przy tym na postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 listopada 2008 r., sygn. akt P 5/07, w którym to Trybunał opowiadał się za nieuznawaniem przepisów za niekonstytucyjne, jeżeli miałoby to doprowadzić do naruszenia takich wartości jak pewność i bezpieczeństwo prawne, wywołując jednocześnie dla społeczeństwa więcej szkód niż korzyści. W przypadku stwierdzenia niekonstytucyjności art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. skutki takie niewątpliwie zaś by nastąpiły.

W skardze na decyzję Dyrektora Izy Celnej we W. skarżący podniósł wobec zaskarżonego aktu zarzut naruszenia prawa materialnego, w postaci obrazy: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. W ocenie strony organ błędnie przyjął, iż skarżący urządzał gry, podczas gdy jedynie wynajmował powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który prowadzi swoją działalność na swoje ryzyko i odpowiedzialność.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego

z dnia [...]. a także zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych; jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. poz. 718, przywoływanej w dalszych rozważaniach jako "p.p.s.a."), skład orzekający Sądu uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie Zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] podlegają uchyleniu.

Na wstępie należy wskazać, że okolicznością bezsporną w sprawie jest posiadanie przez urządzenie, ujawnione w lokalu skarżącego, cech gry na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Twierdzenie to znajduje pełne uzasadnienie w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, mianowicie: eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 32 ust. pkt 13 u.s.c. w trakcie kontroli w lokalu skarżącego

w dniu 3 lipca 2014 r.; oraz opinii biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. Ze wskazanych materiałów dowodowych wyłania się jednoznaczny obraz urządzenia elektromechanicznego z zainstalowaną grą o charakterze losowym, mającym przeznaczenie komercyjne.

Analiza akt sprawy prowadzi do ponadto wniosku, że postępowanie dowodowe w zakresie charakteru ujawnionego automatu zostało przeprowadzone

w sposób prawidłowy, materiał dowodowy zgromadzony w sposób zupełny a jego analiza nie przekroczyła granic swobodnego uznania, realizując tym samym wymogi art. 187 § 1 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. u. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej jako O.p. ). Nie może również budzić wątpliwości, że lokal posiadany przez skarżącego nie spełniał wymogów uznania go za kasyno gry, w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h., jako wydzielonego miejsca, w którym prowadzi się gry na automatach, na podstawie regulaminu a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Należy również zauważyć, że skarżący w toku postępowania celnego nie podnosił skutecznie żadnych okoliczności przeczących charakterowi lokalu czy też ujawnionego w nim urządzenia.

W odniesieniu do zagadnienia niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącego postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE godzi się stwierdzić, co następuje. W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd (również ze skarg tego samego podmiotu), poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE; 2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych); 3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego); 4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA); 5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej; 6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie). Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15). Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.). W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż: • nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); • w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); • nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

Pomimo niezasadności podniesionych zarzutów zaskarżona decyzja wraz

z poprzedzającym ją rozstrzygnięciem podlega wyeliminowaniu z obrotu prawnego,

z uwagi na to, że organy celne obu instancji wadliwie zgromadziły materiał dowodowy w zakresie roli skarżącego w urządzaniu gier losowych w posiadanym przez siebie lokalu i następnie dokonały wadliwej subsumpcji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W pierwszym rzędzie należy podkreślić, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje sformułowania "urządzający gry", niezbędne jest zatem odwołanie się w tym zakresie do rozumienia tego pojęcia w języku potocznym. I tak "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (tak za: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje zatem podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. będzie zatem podmiotem realizującym (wykonujący) te działania, czynności.

Klasyfikując konkretne czynności jako działania zmierzające do zorganizowania eksploatacji automatów gier losowych potrzeba pamiętać, że część

z nich może być tożsama z realizacją praw i obowiązków stron, wynikających

z kontraktów prawa prywatnego. W takim wypadku trudno jest przypisać stronie, która realizuje swoje prawa lub obowiązki wynikające z umowy cywilnej, że w istocie zmierza do zorganizowania i prowadzenia gier hazardowych. Wbrew zatem zapatrywaniu organów celnych sam fakt wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi pod automat do gry hazardowej nie może stanowić samodzielnej przesłanki uznania wynajmującego za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W niniejszej sprawie organy obu instancji ograniczyły się do przyjęcia jedynie na podstawie ujawnionej przez siebie "umowy najmu", że skarżący jest podmiotem "urządzającym gry", bez dokonania należytej subsumpcji normy prawnej wynikającej z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., - "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej " - nie ustalając w istocie jej zakresu zastosowania (znaczenia). W obu uchylonych decyzjach zabrakło rozważań w tym przedmiocie,

w szczególności co do znaczenia sformułowania "urządzający gry", stanowiącego jeden z elementów hipotezy wspomnianej normy i następnie odniesienia wyników analizy w tym zakresie do konkretnych czynności skarżącego (subsumpcja).

Zabrakło również pogłębionej analizy zgromadzonego materiału dowodowego pod kątem roli skarżącego w sprawie. Samo wymienienie dowodów w tym zakresie nie może zostać uznane za wystarczające. Prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe w tym zakresie, powinno opierać się na analizie mocy dowodowej poszczególnych środków dowodowych, której zabrakło.

Na marginesie należy zwrócić uwagę, że ujawniona przez organy celne "umowa najmu" w istocie nie stanowi umowy najmu o której mowa w art. 659

i następnych ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 121 ze zm., dalej k.c.). Dokładna analiza umowy zawartej przez skarżącego, a w szczególności jej artykułu 5 ust. 1., prowadzi do wniosku, że nie zawiera ona w swojej treści essentialia negotii (elementów niezbędnych) by zakwalifikować ją jako umowę najmu. Mianowicie brak jest zapisu określającego zasadę naliczania i wysokość miesięczną czynszu z tytułu najmu. W myśl zaś art. 659 § 1 k.c. "Przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony,

a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz" - zatem "umówiony czynsz" jest jednym z elementów definiujących umowę najmu.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że w zakresie w jakim organy celne miały ustalić rolę skarżącego w sprawie (ustalić czy był podmiotem "urządzającym gry") doszło do naruszenia art. 187 § 1 i art. 191 O.p., poprzez brak oceny całego materiału dowodowego pod kątem możliwości uznania skarżącego za "urządzającego gry" .

Rozpoznając ponownie sprawę organy celne ustalą, na mocy art. 199a O.p., treść ujawnionej przez siebie czynności prawnej skarżącego ze spółką dysponującą automatem do gry, uwzględniając zgodny zamiar stron i cel czynności, a nie tylko dosłowne brzmienie złożonych oświadczeń woli i wykluczą bądź potwierdzą jego rolę jako podmiotu "urządzającego gry", podejmując stosowne rozstrzygnięcia procesowe.

Wobec powyższego, na podstawie art. 134 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) należało uchylić zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji i orzec jak w punkcie pierwszym wyroku. O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 206 w związku z art. 200, art. 205 § 2, art. 209 ppsa oraz w związku z przepisami § 14 ust. 2 pkt 1 lit. 1) i § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461), gdyż strona skarżąca była reprezentowana przed Sądem przez profesjonalnego pełnomocnika. Zdaniem Sądu wystąpiły uzasadnione podstawy do miarkowania zasądzonego zwrotu kosztów postępowania ( [...] zł wpis i opłata od pełnomocnictwa - zamiast [...] zł, jak w punkcie drugim sentencji wyroku), gdyż w zdecydowanej większość zarzuty i twierdzenia skargi okazały się chybione. Zarzuty postawione przez pełnomocnika skarżącego tylko w jednym przypadku okazały się częściowo zasadne, odnośnie wadliwego przyjęcia przez Dyrektora IC, że w realiach niniejszej sprawy wystąpiły wystarczające przesłanki do zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W wyniku ponownie przeprowadzonego postępowania nie sposób przy tym wykluczyć możliwości wydania kolejnej decyzji wymierzającej skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w takiej samej wysokości. Zarzuty postawione przez autora skargi są nadto w znacznej części powieleniem zarzutów z innych skarg sporządzanych przez pełnomocnika skarżącego, który reprezentował przed Sądem skarżącego (wyroki z 17 i z 23 lutego 2016 r., III SA/Wr 894/15, III SA/Wr 89515 uchylające zaskarżone decyzje i zasądzający na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania, w tym koszty zastępstwa prawnego po [...] zł).Sąd uwzględnił zatem także realny nakład pracy pełnomocnika skarżącego w niniejszej sprawie.