Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 242/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-05-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 154 ust. 1 i ust. 2, art. 134, art. 142 ust. 5 pkt 1,
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 73, art. 74, art. 10, art. 8, art. 7, art. 77, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2013 r. sprawy ze skargi M. w L. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2012 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz M. w L. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...], Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia – działając na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.), nazywanej dalej ustawą o świadczeniach, oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. – po rozpatrzeniu odwołania M. z siedzibą w L. od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] oddalającej odwołanie M. z siedzibą w L. od rozstrzygnięcia konkursu ofert nr [...] na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie okulistyki na obszarze [...] – utrzymał w mocy ww. decyzję organu I instancji.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił konkurs ofert nr [...] o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie okulistyki na obszarze [...], z okresem obowiązywania umowy od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2014 r. W ogłoszeniu wskazano, iż wartość zamówienia może być nie większa niż 3.009.132 zł na okres rozliczeniowy od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r.

W postępowaniu wpłynęło 16 ofert, w tym oferta M. z siedzibą w L., dalej zwanej stroną skarżącą.

W wyniku przeprowadzenia części jawnej konkursu, komisja wezwała 11 oferentów do usunięcia braków formalnych, które zostały usunięte w wyznaczonym terminie. Wobec powyższego komisja przyjęła do dalszego postępowania 16 ofert.

Z rankingu otwarcia przedmiotowego postępowania wynika, iż oferta strony skarżącej zajęła 14 pozycję w rankingu, z łączną liczbą punktów oceny 61,121 pkt, w tym za:

■ ofertę cenową - 16,667 punktów;

■ kompleksowość - 0,000 punktów;

■ jakość - 35,454 punktów;

■ dostępność – 9,000 punktów

Następnie komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o oświadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadziła negocjacje z siedmioma spośród 16 oferentów zakwalifikowanych do części niejawnej postępowania.

Po dokonanych negocjacjach komisja dokonała oceny ofert i sporządziła ranking końcowy.

Komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym. Oferta strony skarżącej uzyskała w rankingu końcowym 14 pozycję, z łączną liczbą 61,121 punktów, w tym za:

■ ofertę cenową- 16,667 punktów;

■ kompleksowość - 0,000 punktów;

■ jakość - 35,454 punktów;

■ dostępność – 9,000 punktów

Ogłoszeniem o rozstrzygnięciu konkursu ofert z dnia [...] grudnia 2011 r. komisja konkursowa poinformowała, że w wyniku przeprowadzonego postępowania konkursowego wybrano 6 ofert. Oferta strony skarżącej nie została wybrana w rozstrzygnięciu konkursu ofert uzyskując zbyt niską liczbę punktów. Oferta uznana za najlepszą zdobyła 87,551 punktów i uzyskał pierwsze miejsce w rankingu końcowym. Ostatnia oferta wybrana w przedmiotowym uzyskała 76,955 punktów i wyczerpała łączną wartość zamówienia określoną w ogłoszeniu.

Pismem z dnia 22 grudnia 2011 r. strona skarżąca złożyła odwołanie, na podstawie art. 154 ust. 1 w zw. z art. 152 ustawy o świadczeniach. W odwołaniu postawiła zarzuty:

- naruszenia art. 97 ust. 3 1 ustawy o świadczeniach poprzez dokonanie wyboru ofert, które nie zapewniają należytej dostępności do świadczeń na obszarze zabezpieczenia objętym przedmiotowym konkursem

- naruszenia art. 134 ust. 1 w zw. z art. 148 ustawy o świadczeniach poprzez nierówne traktowanie wszystkich oferentów i w związku z tym brak zachowania podczas postępowania zasad uczciwej konkurencji i porównania ofert według kryteriów wskazanych w art. 148 ww. ustawy,

- naruszenia art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach poprzez dokonanie wyboru ofert, które nie zapewniają kompleksowości i dostępności udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

Strona skarżąca podniosła, że w sprawie niektórzy ze świadczeniodawców, w tym strona skarżąca, pomimo faktycznego spełniania wszystkich wymaganych warunków, zostali wyeliminowani z postępowania wobec braku zaproszenia na negocjacje. Skarżąca wskazała, że ustaliła z pracownikiem NFZ, iż nie zaproszono jej na negocjacje ze względu na niespełnienie warunku zapewnienia specjalisty z zakresu okulistyki w wymiarze stanowiącym co najmniej 50% czasu pracy wszystkich lekarzy w poradni.

Skarżąca wskazała także, że w toku konkursu został wybrany podmiot ([...]), który nigdy wcześniej nie udzielał przedmiotowych świadczeń, nie dysponuje pełnym wymaganym przepisami prawa i zarządzeniem Prezesa NFZ zestawem sprzętu i aparatury medycznej, a inne podmioty od lat udzielające świadczeń w ww. zakresie posiadające w całości wymagany sprzęt ( RTG, USG), dodatkowo posiadające laboratorium i sterylizację, zostały pominięte.

Wskazując na niezapewnienie dostępności do świadczeń, strona skarżąca wskazała, że komisja powinna wziąć pod uwagę sposób organizacji udzielania świadczeń, w tym harmonogram udzielania świadczeń oraz udostępnione świadczeniobiorcom sposoby rejestracji, dostosowanie infrastruktury do potrzeb osób niepełnosprawnych, ale przede wszystkim rozmieszczenie w terenie świadczeniodawców.

W dniu 5 stycznia 2012 r. strona skarżąca zapoznała się z aktami administracyjnymi sprawy. Jednocześnie odmówiono stronie skarżącej wglądu do pełnej dokumentacji postępowania konkursowego, w tym ofert innych świadczeniodawców.

W uzupełniającym odwołanie piśmie z dnia 9 stycznia 2012 r. strona skarżąca wskazała, że wszelkie dane dotyczące warunków świadczenia usług podane w ofercie są zgodne ze stanem faktycznym, oraz zadeklarowała chęć zawarcia umowy przy przyjęciu ceny minimalnej określonej w warunkach postępowania.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ na podstawie art. 104 § 1 k.p.a. w związku z art. 142 ust. 5 pkt 1, art. 154 ust. 2 i 3 ustawy o świadczeniach oddalił odwołanie.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego w tym w szczególności rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. Nr 140. poz. 1145 ze zm.), winni, zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt. 3 ustawy, spełnić wymagania określone przez Prezesa NFZ, wskazane w:

- zarządzeniu nr 46/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 września 20011 roku w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ nr 53/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 roku;

- zarządzeniu nr 81/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 listopada 2011 roku w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna,

- zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 października 2011 roku w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej; zmienionym zarządzeniem nr 70/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 20 października 2011 roku, zmienionym zarządzeniem nr 77/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 26 października 2011 roku, zmienionym zarządzeniem nr 80/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 3 listopada 2011 roku, zmienionym zarządzeniem nr 82/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 4 listopada 2011 roku, zmienionym zarządzeniem nr 84/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 listopada 2011 roku, zmienionym zarządzeniem nr 91/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 grudnia 2011 roku.

Treść ww. zarządzeń została opublikowana wraz z ogłoszeniem.

Organ podkreślił, że fakt zakwalifikowania oferty do części niejawnej postępowania oznacza jedynie, iż oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 149 ust. 1 pkt. 7) ustawy p świadczeniach. Fakt spełniania wymaganych warunków określonych przepisami prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 3 ustawy, nie skutkuje wybraniem oferty celem zawarcia umowy, a jedynie pozwala na dokonanie, na podstawie art. 148 ustawy o świadczeniach oraz zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z późniejszymi zmianami, oceny oferty, dokonanej według następujących kryteriów:

1) jakość - oceniana w szczególności poprzez:

a) kwalifikacje personelu, jego umiejętności oraz doświadczenie,

b) wyposażenie oferenta w sprzęt i aparaturę medyczną,

c) zewnętrzną ocenę jakości,

d) wyniki kontroli prowadzonej przez Narodowy Fundusz Zdrowia;

2) kompleksowość - oceniana w szczególności poprzez:

a) możliwość kompleksowej realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie, uwzględniająca wszystkie etapy i elementy procesu ich realizacji (w tym diagnostyczne i terapeutyczne),

b) planowaną strukturę świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie lub planowany profil leczonych przypadków,

c) wymagania formalne;

3) cena – oceniania poprzez odniesienie ceny jednostki rozliczeniowej zaproponowanej przez oferenta w ofercie lub stanowiącej końcowy wynik negocjacji w stosunku do ceny.

Szczegółowe parametry kryteriów oceny, wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej oraz sposób oceny ofert pod względem kryterium ceny w przedmiotowym postępowaniu określone zostały w przywołanym powyżej Zarządzeniu Prezesa NFZ.

Organ wskazał, że wyżej wymienione kryteria oraz zasady oceny mają charakter obiektywny, są znane wszystkim oferentom w chwili wszczęcia postępowania konkursowego, nie ulegają zmianie aż do zakończenia postępowania. Komisja konkursowa w ramach postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu.

Przedstawiając punktację strony skarżącej, organ podniósł, że o miejscu skarżącej w rankingu końcowym zdecydowała punktacja otrzymana przede wszystkim za cenę oraz kryterium jakości, w szczególności negatywne odpowiedzi na pytania ankietowe nr 1.3.1.6; 1.3.1.7; 1.3.1.8; 1.3.1.9; 1.3.1.10; 1.3.1.11; 1.5.1.2.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu wskazano, że komisja konkursowa w toku prowadzonego postępowania nie kwestionowała faktu spełniania przez stronę skarżącą warunków wymaganych od oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, określonych w przytoczonych powyżej przepisach, czego dowodem jest zakwalifikowanie oferty odwołującego do części niejawnej postępowania oraz jej ocena w oparciu o przytoczone powyżej przepisy. O miejscu w rankingu oferty strony skarżącej zdecydowało otrzymanie mniejszej ilości punktów za tzw. warunki rankingujące.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach wskazano, że komisja konkursowa w wyniku rozstrzygnięcia skarżonego konkursu ofert dokonała zabezpieczenia świadczeń objętych przedmiotowym postępowaniem poprzez wybór placówek, w ramach środków finansowych wskazanych w ww. ogłoszeniu o konkursie ofert. Dokonanie wyboru większej liczby świadczeniodawców na terenie objętym postępowaniem nie spowodowałoby zwiększenia dostępu do udzielanych świadczeń, albowiem nie miałoby to wpływu na zwiększenie kwoty przeznaczonej na świadczenia oraz nie spowodowałoby zwiększenia liczby zakontraktowanych świadczeń. Dokonywanie oceny oferty o kryterium wcześniejszej współpracy z NFZ stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania .

Odnosząc się do wniosku strony skarżącej dotyczącej udostępnienia dokumentacji innych oferentów z postępowania, uznano, że nie może on zostać uwzględniony. Zawarte w ofercie dane, jako dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz danych osobowych podlegających ochronie nie mogą podlegać ujawnieniu, co potwierdza stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w uzasadnieniu w wyroku z dnia 16 marca 2011 r. sygn. akt II GSK 264/10.

W odwołaniu od tej decyzji strona skarżąca postawiła zarzuty naruszenia:

- art. 107 § 1 k.p.a. poprzez brak faktycznego i prawnego uzasadnienia decyzji, które to uzasadnienie nie dotyczy złożonego uzasadnienia,

- art. 148 pkt. 1 ustawy o świadczeniach w części określającej podstawę do porównania ofert poprzez wydanie Zarządzenia nr [...] Dyrektora [...]OW NFZ z dnia [...] listopada 2011 r. odstępującego od wszelkiej kontroli podmiotów składających oferty,

- art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez ujemne punktowanie wyników kontroli świadczeniodawców, którzy mieli zawarte umowy w roku ubiegłym, przy odstąpieniu od kontroli nowych świadczeniodawców, oraz wyeliminowanie z postępowania strony skarżącej przez brak zaproszenia na negocjacje

- art. 142 pkt. 1 ustawy o świadczeniach poprzez dokonanie wyboru ofert, które nie zapewniają dostępności świadczeń opieki zdrowotnej na całym obszarze zabezpieczenia objętym przedmiotowym postępowaniem.

W uzasadnieniu odwołania strona skarżąca dodatkowo podniosła, że:

- na stronie 3 uzasadnienia znajduje się stwierdzenie, że decyzja dotyczy świadczeń z zakresu neurologii;

- postawiono jej zarzut niespełnienia warunków zatrudnienia specjalisty w wymiarze stanowiącym co najmniej 50 % pracy wszystkich lekarzy poradni, podczas gdy zapewnia pracę specjalistów w wymiarze 75-100 % czasu pracy poradni;

- przy pytaniach ankietowych dotyczących posiadanej aparatury medycznej w dwóch przypadkach w których w ankiecie potwierdzono fakt posiadania wskazanej aparatury, wpisany jest jej brak, przy czym w przypadku ultrasonografu został on wyszczególniony zarówno w ankiecie jak i w wykazie sprzętu.

W piśmie z dnia 12 kwietnia 2012 r. strona skarżąca poinformowała, że Prokuratura Okręgowa w [...] [...] Wydział do Spraw Przestępczości Gospodarczej uznała za uzasadnione podejrzenie o nieprawidłowym przebiegu postępowania konkursowego dotyczącego m.in. ambulatoryjnej opieki specjalistycznej i wszczęła w tej sprawie śledztwo pod sygnaturą [...]. Jednocześnie wskazała, że świadczeniodawcy, którzy otrzymali kontrakty, dopiero kompletują załogę i sprzęt, gdyż na dzień 1 stycznia 2012 r. nie dysponowały ani sprzętem ani specjalistami z zakresu okulistyki.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. Prezes NFZ utrzymał w mocy decyzję I instancji. W uzasadnieniu powtórzył argumentację zawartą w decyzji i instancji. Dodatkowo wskazał, że oceny ofert dokonywane były, w stosunku do wszystkich oferentów, w oparciu o zarządzenie nr 54/2011/DSOZ oraz załącznik nr 3a do zarządzenia nr 81/2011/DSOZ. W świetle tych zarządzeń nie oceniano ofert pod względem ciągłości.

Organ podkreślił, że zgodnie z przepisami prawa nie udostępnia odwołującym dokumentacji ofertowej złożonej przez podmioty biorące udział w postępowaniu, gdyż zawierają one informacje, których przekazywanie podmiotom nieuprawnionym jest łamaniem porządku prawnego, a także jest obwarowane sankcją karną. Organ przywołał treść art. 11 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Wskazał, że oferty złożone przez konkurencyjnych świadczeniodawców zawierają informacje o przedsiębiorstwie oraz o osobach zatrudnionych u wskazanych oferentów, których ujawnienie przez organ należałoby uznać za czynność wypełniającą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa naraża ujawniającego na roszczenie podmiotu, którego tajemnice są przekazywane. Ponadto w konkurencyjnych ofertach znajdują się informacje o pracownikach zatrudnionych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Ujawnienie tych informacji należy uznać za naruszenie dóbr osobistych tych pracowników. Organ przytoczył stanowisko zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 marca 2011 r. sygn. akt II GSK 264/100.

Organ wskazał, że analiza oferty złożonej przez stronę skarżącą wykazuje, że oferta ta nie uzyskała maksymalnej możliwej do zdobycia ilości punktów, ponieważ

1. w kryterium jakości:

- skarżąca zapewniła udzielanie świadczeń będących przedmiotem postępowania przez lekarzy specjalistów okulistyki w wymiarze czasu pracy powyżej 75 do 100 % włącznie czasu pracy lekarzy w poradni – w związku z powyższym jego oferta nie uzyskała 30 punktów oceny, które mogła uzyskać, gdyby skarżąca zapewniła udzielanie świadczeń będących przedmiotem postępowania przez lekarzy specjalistów okulistyki w wymiarze czasu pracy 100% czasu pracy wszystkich lekarzy w poradni

- skarżąca nie zapewniała: aparatu hrt, aparatu gdx, apratuoct, lasera okulistycznego, w związku z czym jej oferta nie uzyskała 15 punktów , gdyby oferent posiadał wszystkie elementy sprzętu i aparatury, za które przyznaje się punkty w postępowaniu konkursowym,

- skarżąca nie posiadała: certyfikatu Centrum Monitorowania Jakości i certyfikatu ISO w zakresie usług medycznych, ważnych w dniu zawarcia umowy, w związku z powyższym jej oferta nie uzyskała 5 punktów oceny.

2. w kryterium dostępności skarżąca zapewniła tygodniowy czas pracy poradni udzielającej świadczeń opieki zdrowotnej będących przedmiotem postępowania w wymiarze powyżej 24 godzin do 36 godzin – w związku z powyższym jej oferta nie uzyskała 15 punktów za kryterium dostępności, które mogła uzyskać, gdyby zapewniła tygodniowy czas pracy poradni udzielającej świadczeń opieki zdrowotnej będących przedmiotem postępowania w wymiarze powyżej 48 godzin.

3. w kryterium kompleksowości skarżąca nie zapewniła wykonywania świadczeń wymienionych w załączniku nr 5b cz. 1 zarządzenia w sprawie określenia warunków zawierania umów AOS o kodzie [...] angiografia fluoresceinowa lub [...] angiografia indocyjaninowa lub [...] badanie elektrofizjologiczne narządu wzroku, w związku z czym oferta nie uzyskała 5 punktów.

Organ odwoławczy zamieścił także tabelę przedstawiającą punktację innych uczestników konkursu. Podniósł także, iż niezrozumiały jest zarzut strony skarżącej wskazujący na ujemne punktowanie wyników kontroli świadczeniodawców, którzy mieli zawarte umowy w roku ubiegłym, ponieważ analiza akt sprawy nie wykazała na odejmowanie skarżącej punktów z powodu stwierdzonych nieprawidłowości podczas kontroli udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w latach ubiegłych.

Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej w zakresie odstąpienia od przeprowadzenia kontroli świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu organ wskazał, że kierunek regulacji zawartej w § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719) jest jasny i nie nakłada obowiązku kontroli przez komisje konkursową, a jedynie nadaje takie uprawnienia. To do oceny komisji konkursowej należy osąd okoliczności wskazujących na konieczność prowadzenia kontroli lub odstąpienia od niej. Jednocześnie zgodnie z art. 107 ust. 5 pkt 8 ustawy o świadczenia taką decyzję o zwolnieniu obowiązku prowadzenia kontroli może podjąć dyrektor oddziału Wojewódzkiego NFZ, którego zadaniem jest m.in. przeprowadzenie postępowań o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W omawianej sprawie decyzję o odstąpieniu od kontroli podjął Dyrektor [...]OW NFZ w zarządzeniu nr [...] z dnia [...] listopada 2011 r.

Zdaniem organu odwoławczego nie można zgodzić się także z twierdzeniem strony skarżącej, iż została wyeliminowana z postępowania konkursowego poprzez brak zaproszenia na negocjacje. Wskazano, iż przepis art. 142 ust. 7 nie nakazuje prowadzenia negocjacji ze wszystkimi oferentami biorącymi udział w postępowaniu konkursowym. W rankingu otwarcia strona skarżąca zajęła 14 miejsce pośród 16 oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu konkursowym. To spowodowało, że przeprowadzenie negocjacji ze stroną skarżącą nie pozwoliłoby na zwiększenie ilości zdobytych punktów w takim stopniu, aby oferta tego świadczeniodawcy została wybrana w postępowaniu konkursowym. Nawet gdyby negocjacje prowadzone przez komisję konkursową ze skarżąca zakończyłyby się obniżeniem przez skarżącą ceny do poziomu gwarantującego uzyskanie najwyższej liczby punktów za kryterium ceny, to i tak oferta skarżącej nie zostałaby wybrana, gdyż przytoczona oferta uzyskała zbyt niską liczbę punktów za pozostałe kryteria, co nie pozwoliłoby skarżącej na zajęcie w rankingu końcowym pozycji umożliwiające zawarcie umowy dotyczącej udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

Pismem z dnia 9 stycznia 2013 r. M. z siedzibą w L. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

I. utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, podczas gdy w toku przeprowadzonego postępowania konkursowego oraz postępowania administracyjnego, doszło do naruszenia prawa, tak w zakresie przyjęcia kryteriów oceny ofert w konkursie, jak i postępowania przy ocenie tych ofert, które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy. W szczególności:

1. naruszenie: art. 149 ust 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, przez niedopełnienie obowiązku odrzucenia ofert zawierających nieprawdziwe informacje, co było bezpośrednią konsekwencją odstąpienia od stosowania Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

2. naruszenie art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, przez wydanie przez Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ zarządzenia z dnia [...] listopada 2011 r. o nr [...], w przedmiocie odstąpienia od stosowania Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, bez podstawy prawnej,

3. naruszenie art. 142 ust. 5 pkt 1 oraz art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach, przez naruszenie nakazu zapewnienia (a więc również oceny w postępowaniu konkursowym) ciągłości świadczeń,

4. naruszenie art. 142 ust. 5 pkt 1 oraz ust. 6 pkt 1 ustawy o świadczeniach, przez niedokonanie analizy wyników prac komisji konkursowej z punktu widzenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej - dla dokonania oceny, jaka maksymalna liczba świadczeń może zostać zlecona każdemu ze świadczeniodawców z kolejnych miejsc rankingu - tak, by zbadana została zdolność świadczeniodawców do wykonania całej kontraktowanej z nimi puli świadczeń;

5. art. 134 ust. 1 ustawy z o świadczeniach przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, polegające na:

a) ogłoszeniu wymagań w zakresie certyfikatów jakości w terminie uniemożliwiającym ich uzyskanie, przy jednoczesnej odmowie punktowania innych dokumentów zewnętrznych potwierdzających jakość świadczonych usług,

b) ogłoszeniu wymagań w zakresie dodatkowo punktowanego sprzętu w terminie uniemożliwiającym jego zakup świadczeniodawcom publicznym, zobowiązanym do przeprowadzenia przetargu na zakup sprzętu,

c) wprowadzeniu ujemnych punktów w przypadku uchybień stwierdzonych w wyniku kontroli przeprowadzanej u oferenta w roku poprzednim, z jednoczesnym zaniechaniem przeprowadzania kontroli u podmiotów nowych,

6. art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach przez wykluczenie możliwości potwierdzenia jakości dokumentem zewnętrznym innym niż certyfikat jakości ISO lub certyfikat Centrum Monitorowania Jakości, przez podmioty składające oferty w postępowaniu konkursowym, podczas gdy ustawa dopuszcza dokumenty zewnętrznej oceny innego rodzaju, a tym samym naruszenie przywołanego przepisu przez wprowadzenie wymogu posiadania określonego certyfikatu w sytuacji, gdy ustawa przewiduje jedynie możliwość, a nie wymóg potwierdzenia zewnętrznej oceny certyfikatem jakości lub akredytacją,

7. art. 139 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej w związku z § 4 Regulaminu prac komisji konkursowej stanowiącego załącznik do uchwały nr 36/2005/I Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r./ przez dokonywanie kluczowych czynności w postępowaniu konkursowym przez komisję konkursową w nienależytym składzie.

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 73 § 1 k.p.a. w zw. z art. 74 § 2 k.p.a., przez pozbawienie strony możliwości wglądu w pełne akta sprawy (w szczególności oferty innych świadczeniodawców i protokoły ich oceny), a w konsekwencji niezapewnienie stronie możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, a nadto przez niedochowanie przy odmowie udostępnienia akt wymaganej ustawą formy postanowienia i rozstrzygnięcie w tym przedmiocie jedynie w drodze czynności faktycznych;

2. naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. przez wadliwe uzasadnienie zaskarżonej decyzji niespełniające ustawowych wymogów;

3. naruszenie art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a., przez zaniechanie przez organy administracji podjęcia czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, z uwzględnieniem interesu społecznego.

Nadto wniesiono o:

1. zwrot kosztów postępowania na rzecz skarżącej - według norm przepisanych;

2. zobowiązanie Prezesa NFZ do złożenia Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, wprowadzonej do stosowania na podstawie pisma z dnia [...] września 2011 r. o sygnaturze [...]:

3. dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi na okoliczności wskazane w skardze.

Strona skarżąca wskazała, że zarządzeniem z dnia [...] listopada 2011 r. o nr [...] Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ odstąpił od stosowania Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach), między innymi w zakresie:

- kontroli prawdziwości danych wskazanych w ofertach,

- sprawdzenia powtarzalności personelu wskazanego w poszczególnych ofertach w relacji z pozostałymi ofertami,

- badania zgodności oświadczenia o wpisach do rejestru z danymi w publicznym rejestrze informatycznym.

Zdaniem strony skarżącej, Prezes NFZ rozpoznając odwołanie błędnie wskazał, że działanie to mieściło się w granicach prawa, powołując się na rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań, zgodnie z którym "komisja ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy". W ocenie skarżącej, zarządzenie Dyrektora [...] OW NFZ nr [...] zostało wydane bez podstawy prawnej. Przytoczony w charakterze podstawy prawnej art. 107 ust. 1 i 5 pkt 8 ustawy o świadczeniach stwierdza, że do zadań Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Funduszu należy kierowanie tym oddziałem, jego reprezentowanie na zewnątrz oraz przeprowadzanie postępowań o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Żadna z kompetencji Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ, przewidziana w art. 107 przytoczonej ustawy, nie stanowi podstawy do wydania zarządzenia tej treści, mającego kluczowe znaczenie dla prawidłowości przeprowadzonego postępowania konkursowego. Ingerowanie w procedurę oceny ofert przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ, nadto dokonane bez zachowania procedur konsultacji obowiązujących Prezesa NFZ, jest w ocenie skarżącej niedopuszczalne.

Jej zdaniem, odstąpienie od kontroli prawdziwości danych wskazanych w ofertach doprowadziło w konsekwencji do naruszenia art. 149 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, zgodnie z którym oferty zawierające nieprawdziwe informacje podlegają odrzuceniu. Komisja konkursowa miała ustawowy obowiązek odrzucenia ofert zawierających dane nieprawdziwe, zaś dla realizacji tego obowiązku konieczne było przeprowadzenie kontroli. Bez skontrolowania oferentów i prawdziwości ich oświadczeń, obowiązek odrzucenia ofert zawierających informacje nieprawdziwe nie mógł być i nie został wykonany. Uznała, że rozporządzenie Ministra Zdrowia jako akt wykonawczy nie może w tym zakresie zwalniać komisji konkursowej od stosowania przepisów ustawy, czy zabraniać jej stosowania. Powoływanie się przez Prezesa NFZ na możliwość rozwiązania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w sytuacji, gdy w wyniku kontroli dokonanej już po jej zawarciu okazałoby się, że złożona oferta zawierała nieprawdziwe dane, jest dowodem niezrozumienia istoty problemu i lekceważącego podejścia do rzetelnego przeprowadzenia postępowania konkursowego.

Okoliczność, że NFZ jest uprawniony do kontrolowania sposobu realizacji umowy nie może zwalniać od obowiązku rzetelnego przeprowadzenia postępowania konkursowego. Wedle wiedzy skarżącej w przypadku co najmniej kilkunastu podmiotów składających oferty, oferty te zawierały nieprawdziwe dane, a świadczeniodawcy w ofertach:

- wskazywali sprzęt, jakiego nie posiadali w dniu złożenia oferty,

- wskazywali sprzęt niedopuszczony do użytkowania,

- wskazywali ten sam wymagany sprzęt w ofertach różnych podmiotów,

- wskazywali nieprawdziwe dane dotyczące braku barier dla osób niepełnosprawnych,

- nie ujawniali negatywnych wyników kontroli w latach ubiegłych,

- wskazywali godziny pracy lekarzy niemożliwe do zrealizowania, z uwagi na wskazanie tego samego lekarza w różnych ofertach danego podmiotu lub podmiotów powiązanych ze sobą.

Nieprawidłowości te były przedmiotem kontroli prowadzonej przez NIK. Do skargi strona skarżąca załączyła wystąpienie pokontrolne Najwyższej Izby Kontroli z dnia [...] czerwca 2012 r., z którego, w ocenie skarżącej, wynika, iż nieprzeprowadzenie na etapie konkursu kontroli oferentów pod kątem zgodności danych wskazanych w ofertach doprowadziło do zawarcia umów ze świadczeniodawcami, którzy nie spełniali wymaganych warunków. W wyniku kontroli NIK ustalono bowiem, że część oferentów podawała w ofertach dane nieprawdziwe, uzyskując w ten sposób wyższą punktację.

Jej zdaniem, nie jest w stanie wykazać całokształtu naruszeń prawa, jakich dopuścił się Dyrektor [...] Oddziału NFZ wydając zarządzenie z [...] listopada 2011 r., bowiem stronie nie została udostępniona Procedura konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wprowadzona do stosowania na podstawie pisma z dnia [...] września 2011 r. o sygnaturze [...], od której odstępstwa wprowadzono w zarządzeniu. Pismem z 29 maja 2012 r. strona zwróciła się o udostępnienie tego dokumentu, a pismem z dnia 5 czerwca 2012 r. odmówiono skarżącej jego udostępnienia.

Skarżąca wskazała, iż brak oceny przez komisję konkursową ciąglości udzielanych świadczeń jest niezgodne z przepisami ustawy o świadczeniach, bowiem narusza zasadę ciągłości. Ponadto z akt przedmiotowej sprawy i z uzasadnień decyzji nie wynika, na jakiej podstawie z kolejnymi w rankingu świadczeniodawcami zakontraktowano określone liczby świadczeń. Nie wynika też, by została zbadana zdolność każdego z tych podmiotów do realizacji zamówionej przez NFZ puli świadczeń.

Ponadto skarżąca podniosła, że odmowa udostępnienia akt może w świetle art. 74 § 1 k.p.a. dotyczyć jedynie akt zawierających informacje niejawne o klauzuli "tajne" lub "ściśle tajne" bądź też akt, których jawność została wyłączona przez organ administracji publicznej, z uwagi na ważny interes państwowy. Żadna z powyższych okoliczności nie miała w przedmiotowej sprawie miejsca. Mimo to skarżącej odmówiono dostępu do istotnej części postępowania konkursowego, w szczególności do ofert innych świadczeniodawców oraz protokołów oceny tych ofert, co jej zdaniem, stanowiło naruszenie art. 73 § 1 k.p.a., z którego wynika, że strona ma prawo do wglądu w akta sprawy i sporządzania z nich notatek, kopii lub odpisów.

Uzasadnienie ilości punktów przyznanych skarżącej powinno być poparte analizą porównawczą złożonych ofert, której to analizy nie przeprowadzono. Zgodnie zaś z ugruntowanym orzecznictwem WSA oferta innych świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu konkursowym, musi stanowić materiał dowodowy w sprawie. Skarżąca podniosła, że zgodnie z art. 74 § 2 k.p.a. odmowa umożliwienia stronie przeglądania akt sprawy następuje w drodze postanowienia, zaskarżalnego zażaleniem. Dyrektor [...] OW NFZ zaniechał dochowania wymaganej ustawą formy, pozbawiając stronę możliwości zaskarżenia tego rozstrzygnięcia i obrony swych praw. Tego rodzaju uchybienie stanowi bezpodstawne pozbawienie strony prawa do obrony jej interesów.

Ponadto zdaniem strony skarżącej w przedmiotowej sprawie naruszono art. 107 § 3 k.p.a. przez wadliwe uzasadnienie decyzji wydanych w obu instancjach, niespełniające ustawowych wymogów.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej przez pominięcie przy ocenie ofert kompleksowości, ciągłości i dostępności udzielanych świadczeń, Prezes NFZ ograniczył uzasadnienie do wskazania, że zarzuty te "nie mają uzasadnienia w świetle materiałów zgromadzonych w postępowaniu". Jego zdaniem, trudno odszukać w tym stwierdzeniu wskazania podstaw faktycznych lub prawnych takiego stanowiska, do czego organ był zobowiązany. Ponadto Prezes NFZ nie ustosunkował się do zarzutu zmniejszenia dostępności świadczeń, poprzez ustanowienie tzw. linii odcięcia na wysokim poziomie. Za rozpoznanie tego zarzutu nie może być uznane wskazanie, że Fundusz zobowiązany jest do analizy dostępności i potencjału wykonawczego oferentów. Prezes NFZ nie wskazał w jaki sposób "analiza dostępności" została przeprowadzona i jakie dane płynące z tej analizy doprowadziły do wyłonienia 9 świadczeniodawców w miejsce dotychczasowych 11. Zmniejszenie liczby świadczeniodawców dla wielu pacjentów stwarzającą poważne trudności konieczność dojazdu w oddalone miejsca udzielania świadczeń.

Podniosła, że o nieprawidłowości przeprowadzenia postępowania konkursowego świadczy fakt, że na kluczowych dokumentach dotyczących prac komisji brak jest podpisów wszystkich jej członków, co stanowi naruszenie art. 139 ustawy o świadczeniach oraz § 4 pkt Regulaminu prac komisji. Do przeprowadzenia postępowania w przedmiotowej sprawie powołano 7 osobową komisję. Tymczasem udostępnione skarżącej protokoły, takie jak protokół z posiedzenia komisji w części niejawnej, protokół z posiedzenia komisji podsumowującego postępowanie czy ranking końcowy nie zawierają podpisów wszystkich członków komisji. Na tych dokumentach widnieją jedynie podpisy dwóch z siedmiu członków komisji. Brak jest podpisów przewodniczącej i wiceprzewodniczącej komisji, a na protokole z posiedzenia podsumowującego brak nawet podpisu protokolanta. Do skargi załączono kopie ww. protokołów.

W odpowiedzi na skargę Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia wnosił o jej oddalenie, podtrzymując argumenty przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo odnosząc się do zarzutu brak podpisów wszystkich członków komisji na protokołach posiedzeń, organ zawarł obszerny wywód dotyczący składu komisji konkursowej. Wskazał m.in., że przedmiotowa komisja powołana została przez w Dyrektora [...] OW NFZ zarządzeniem nr [...] Z dnia [...] listopada 2011 r., składała się z 7 członków, a w myśl § 7 ust. 3 ww. Regulaminu komisja ta podejmuje decyzje w obecności 2/3 składu komisji. Analiza dokumentacji wytworzonej przez komisję konkursową wykazała, że przytoczona dokumentacja jest podpisana przez wszystkich członków komisji lub przez pięć, czasem sześć osób spośród siedmiu członków komisji, co było działaniem zgodnym z z przepisami prawa powszechnie obowiązującego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst. jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie.

W niniejszej sprawie, zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia zapadły w wyniku rozpatrzenia odwołania M. z siedzibą w L. od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych stanowi podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją ww. świadczeń. Stanowi ponadto, podstawę dla określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Określenie w tym rozdziale trybu postępowania i zasad postępowania w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych służy wypełnieniu przez Fundusz celów postawionych przez ustawodawcę, a zakreślonych przez art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami co do zasady jest dwufazowe. Tym niemniej, konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeśli żaden z uczestników postępowania nie korzysta z środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zasadniczo kończy całość postępowania. Jeśli jednak którykolwiek z uczestników postępowania (świadczeniodawców) złoży odwołanie, rozpoczyna się faza administracyjna. W wyroku z 15 listopada 2006 r. (sygn. akt II GSK 186/06, publ. w ONSAiWSA 2007/4/101) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, iż postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, prowadzone na podstawie ustawy o świadczeniach nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną dopiero z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę w trybie art. 154 ustawy o świadczeniach odwołania do Prezesa NFZ od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy. Postępowanie zainicjowane odwołaniem jest więc w istocie postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej, pełniącym funkcję postępowania kontrolnego w stosunku do postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (postępowania konkursowego lub postępowania w trybie rokowań). Odwołanie jako środek zaskarżenia służy, co do zasady, weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiającej jego wzruszenie. Z art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym, wszczętym odwołaniem jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy (z uwzględnieniem wyłączeń określonych w art. 152 ust. 2 ustawy), polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi zostaną zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, i – siłą rzeczy wskazujące świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów. Na tej podstawie należy stwierdzić, że odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i co do zasady nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny jego tylko oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Przemawia za tym przede wszystkim charakter tego postępowania. Zarówno bowiem postępowanie w formie konkursu, jak i postępowanie w trybie rokowań, jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji (o ograniczoną ilość dóbr może się ubiegać nieograniczona liczba świadczeniodawców). Ustalenie wyniku tego konkurowania w postaci rankingu – klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty mieści w sobie implicite porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. (vide: wyrok NSA z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II GSK 121/12).

Art. 134 ustawy o świadczeniach zobowiązuje organy Funduszu do równego traktowania wszystkich świadczeniodawców; zachowania podczas postępowania uczciwej konkurencji; porównywania ofert według kryteriów wskazanych w art. 148 ustawy o świadczeniach, a także reguły wyboru oferty lub większej liczby ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń, ich kompleksowość, dostępność oraz przedstawiających najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach). Natomiast z treści art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika zatem, że środki odwoławcze (a w konsekwencji skarga do sądu administracyjnego), o których mowa w art. 153 i 154 ustawy o świadczeniach przysługują wówczas, gdy interes prawny świadczeniodawcy biorącego udział w postępowaniu doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Celem procedury uruchamianej na wniosek – odwołanie, jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej - nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. W konsekwencji zakres dokonywanej przez organ administracyjny kontroli jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego świadczeniodawcy, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania). Pojęcie uszczerbku interesu prawnego nie występuje zasadniczo w prawie administracyjnym, gdzie mowa jest o naruszeniu interesu prawnego (a nie o jego uszczerbku). Skoro jednak podstawą żądania strony w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym jest uszczerbek w interesie prawnym, to istnieje potrzeba dokonania analizy różnic w wymienionych sformułowaniach, w szczególności czy różnice te sprowadzają się tylko do warstwy językowej.

Zdaniem Sądu do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku – odwołaniu od rozstrzygnięcia, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym dojść zatem musi do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z oceną ofert.

W niniejszej sprawie Prezes NFZ podał, że zbadał całość akt sprawy. Z deklaracji tej wynika, że kontroli poddana została cała dokumentacja sprawy, w tym część niejawna postępowania konkursowego, włącznie z ofertami konkurencyjnymi i szczegółami punktacji. Przyjąć trzeba zatem, że wszystkie te materiały stały się aktami sprawy administracyjnej, prowadzonej przez organ administracji. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że oferta innego świadczeniodawcy biorącego udział w postępowaniu konkursowym musi stanowić materiał dowodowy w sprawie (por. m.in. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie: z 26 lutego 2009 r. sygn. akt VII SA/Wa 1640/08; z 10 września 2008 r. sygn. akt VIISA/Wa 821/08; z 7 maja 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 262/08 z 4 października 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1083/11). W wyżej wymienionym wyroku NSA sygn. akt II GSK121/12 podkreślono, że przepisy omawianej ustawy nie zawierają, poza uregulowaniem określonych kwestii dotyczących tego postępowania, odesłania do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, ani też zastosowania przepisów k.p.a. w takich sprawach wprost nie wyłączają. Narodowy Fundusz Zdrowia jest państwową jednostką organizacyjną posiadającą osobowość prawną (art. 96 ust. 1 ustawy o świadczeniach) wykonującą określone zadania publiczne w zakresie ochrony zdrowia, wyposażoną m. in. w kompetencje do wydawania decyzji administracyjnych, o których mowa w art. 154 ust. 3 i ust. 6 ustawy o świadczeniach. Znajduje tu więc zastosowanie art. 1 pkt 2 k.p.a., z którego wynika, że przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego mają zastosowanie do postępowania przed organami Funduszu (dyrektorem oddziału wojewódzkiego Funduszu i Prezesem Funduszu), zmierzającego do rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej w drodze decyzji administracyjnej. Nie ulega zatem kwestii, że Kodeks postepowania administracyjnego. ma zastosowanie w omawianych sprawach, z wyłączeniem tych jego przepisów, które dotyczą kwestii odmiennie uregulowanych w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej.

Wobec powyższych uwag nie ulega wątpliwości, że od chwili złożenia przez skarżącą odwołania otwarte zostało postępowanie administracyjne, a w konsekwencji zaczęły mieć zastosowanie w sprawie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym związane z udostępnianiem akt sprawy. Dlatego też skoro zostało otwarte postępowanie administracyjne, to musiało dojść do ujawnienia i zbadania przez organy prowadzące to postępowanie wszystkich okoliczności związanych ze sprawą. Także kwestii dotyczących punktacji, ofert konkurencyjnych, uzasadnień punktacji ect., gdyż jest to skutek ocen dokonanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych świadczeniodawcom w ogłoszeniu o konkursie.

Akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej, konkretnej sprawie administracyjnej. Tym samym akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej. Mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Jeżeli zatem np. organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego. Zdaniem Sądu brak jest w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73 - 74 k.p.a. Potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można natomiast zaspokoić korzystając z innych, odpowiednich regulacji prawnych, np. odpowiednio art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Na uwagę zasługuje fakt, że w sprawach ze skarg na decyzje podejmowane w omawianym postępowaniu administracyjnym, dbałość o ochronę informacji dotyczących świadczeniodawców wykazują przede wszystkim organy Funduszu, a nie świadczeniodawcy. Pomijając już, że pogląd co do niestosowania w tym postępowaniu administracyjnym przepisów art. 73 i 74 k.p.a. nie ma prawnego uzasadnienia, to należy zauważyć, że jego zaakceptowanie mogłoby prowadzić do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia przez organ sprawy według zasad określonych w k.p.a., gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Dyspozycja art. 73 k.p.a. jest jasna i stanowi wprost, że organ administracji publicznej jest obowiązany w każdym stadium postępowania umożliwić stronie m.in. przeglądanie akt. W rozpoznawanej sprawie, wbrew tej zasadzie odmówiono stronie skarżącej udostępnienia pełnych akt sprawy, co wynika z uzasadnienia skarżonej decyzji. W konsekwencji skarżąca nie miała możliwości zapoznania się z pełnymi aktami postępowania konkursowego, które po dniu złożenia odwołania wszczynającego postępowanie administracyjne stały się częścią akt administracyjnych, a co za tym idzie nie mogła precyzyjnie sformułować swoich zastrzeżeń i odnieść się do postępowania.

W tym miejscu należy zauważyć, że akta, do których skarżącej odmówiono dostępu nie były objęte klauzulą poufności, o której mowa w art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Tylko nadanie klauzuli poufności wyłącza skutecznie i w sposób uprawniony jawność akt. Skoro z akt sprawy nie wynika, że ofertom konkurencyjnym nadana została klauzula poufności, to nie było innych podstaw prawnych, aby jawność akt skarżącemu wyłączyć. Wprowadzenie zastępczych barier, jak to uczyniły organy obu instancji w niniejszej sprawie było niedopuszczalne.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy Narodowego Funduszu Zdrowia powinny dokonać, na podstawie zebranego i dołączonego do akt kompletnego materiału dowodowego, analizy porównawczej ofert, by w następstwie ich porównania wydać rozstrzygnięcie z uzasadnieniem spełniającym warunki art. 107 § 3 k.p.a. W ocenie Sądu niewystarczające jest jedynie zawarcie w decyzji II Instancji tabeli zawierającej punktację wszystkich oferentów (z rozbiciem na kryteria).

Reasumując, w ocenie Sądu, organy w toku postępowania administracyjnego naruszyły zasadę względnej jawności akt sprawy administracyjnej, będącej jedną z podstawowych zasad postępowania administracyjnego, a także pozostającą z nią w związku zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 k.p.a.) oraz zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa (art. 8 k.p.a.). Nie wyjaśniły w pełnym zakresie stanu faktycznego sprawy i nie rozważyły wszystkich istotnych w sprawie okoliczności, naruszając tym samym przepisy art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. Naruszenia wskazanych przepisów mogły mieć w ocenie Sądu istotny wpływ na wynik sprawy, skoro skarżącego pozbawiono wglądu do akt, nie mógł on sformułować swojego stanowiska i podjąć polemiki z rozstrzygnięciem organu, w tym nie miał możliwości zbadania czy wydane rozstrzygnięcie w sprawie zainicjowanej jego odwołaniem było zasadne. Rozpoznając ponownie sprawę organy winny kierować się podanymi powyżej wskazówkami.

W ocenie Sądu naruszony został także art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej przez narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji. W myśl art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Tymczasem zarządzeniem z dnia [...] listopada 2011 r. o nr [...], mającym zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu konkursowym, Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ odstąpił od stosowania Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, między innymi w zakresie: kontroli prawdziwości danych wskazanych w ofertach, sprawdzenia powtarzalności personelu wskazanego w poszczególnych ofertach w relacji z pozostałymi ofertami oraz badania zgodności oświadczenia o wpisach do rejestru z danymi w publicznym rejestrze informatycznym. Należy zgodzić się ze stroną skarżącą, że odstąpienie od kontroli prawdziwości danych wskazanych w ofertach uniemożliwiło zastosowania w pełnym zakresie wskazanej w § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia możliwości przeprowadzenia przez komisję konkursową kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, a także zażądania dostarczenia dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez świadczeniodawcę. Ograniczenie przeprowadzenia przez organ możliwości kontroli świadczeniodawcy w trakcie postępowania konkursowego doprowadziło do naruszenia art. 149 pkt 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym oferty zawierające nieprawdziwe informacje podlegają odrzuceniu. Komisja konkursowa miała ustawowy obowiązek odrzucenia ofert zawierających dane nieprawdziwe, zaś dla realizacji tego obowiązku konieczne było przeprowadzenie kontroli. Bez skontrolowania oferentów i prawdziwości ich oświadczeń, obowiązek odrzucenia ofert zawierających informacje nieprawdziwe nie mógł być wykonany. Oferty powinny zawierać dane prawdziwe w dniu jej składania. Przy wyłączeniu możliwości kontroli tych danych oferent może podać nieprawdę w ofercie, wiedząc iż w trakcie konkursu oferta nie będzie weryfikowana. To zachęca do podawania w ofercie danych umożliwiających najwyższą możliwą punktację, pomimo rzeczywistego braku spełniania wymogów ogłoszenia.

Ponadto w ocenie Sądu organ odwoławczy nie wyjaśnił rozbieżności dotyczących braku podpisów wymaganych na podstawie § 7 ust. 3 Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (załącznik do uchwały Rady NFZ z dnia 4 października 2005 r. nr 36/2005/I) 2/3 składu komisji na kluczowych dokumentach dotyczących prac komisji doręczonych stronie skarżącej (które to dokumenty skarżąca przedstawiła), a faktem prawidłowości podpisów tych samych dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych sprawy.

Według Sądu, organy w konsekwencji powyższych uchybień proceduralnych nie ustaliły w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście nie doszło do naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a więc, czy nie doszło w toku postępowania konkursowego do obrazy zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasad uczciwej konkurencji, a w konsekwencji tego naruszenia interesu prawnego strony skarżącej. Poprzez niepełne wyjaśnienie wszystkich podstaw rozstrzygnięcia konkursu, organ odwoławczy nie ustalił również, czy w toku postępowania konkursowego nie doszło do naruszenia przepisu art. 148 ustawy o świadczeniach.

Naruszenie wspomnianych przepisów procedury administracyjnej mogło mieć - w ocenie Sądu - istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a więc stanowi dostateczną podstawę prawną do uchylenia przez sąd administracyjny decyzji Prezesa NFZ z dnia [...] grudnia 2012 r. oraz decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] stycznia 2012 r. wydanej w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Ponadto naruszono art. 134 ust. 1 oraz art. 149 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy o świadczeniach i § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r.

Uznając, że pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego mogą być przedmiotem oceny tylko w stosunku do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego, Sąd orzekający w sprawie niniejszej nie wypowiedział się w kwestii tych zarzutów, bowiem przy ponownym rozpatrzeniu sprawy przez organ administracji publicznej dokona on powtórnie ustaleń materialnoprawnych.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.

Na podstawie art. 152 p.p.s.a. orzeczono, że uchylone decyzje organów obu instancji nie podlegają wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 200 i art. 205 § 1 wyżej powołanej ustawy.