Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2709/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 145 §1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 138 §2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 51 ust. 6 i art. 51 ust. 4 zd. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Świstak Protokolant starszy asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej B. M. i J. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 lipca 2016 r. sygn. akt VII SA/Wa 1678/15 w sprawie ze skarg B. M. i J. M. na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 5 lipca 2016 r. oddalił skargę B. M. i J. M. na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej MWINB) z dnia [...] maja 2015 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu [...] marca 2014 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. (dalej PINB) wszczął postępowanie administracyjne w sprawie budynku letniskowego oraz bezodpływowego zbiornika na nieczystości płynne na działkach nr [...],[...],[...] w S., gm. O. Budynek ten wykonano na podstawie decyzji Starosty O. z dnia [...] grudnia 2014 r. Obiekt przyjęto do użytkowania w dniu [...] listopada 2010 r. PINB stwierdził, że budynek ten zrealizowano niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, tj. odstąpiono od zaprojektowanej wysokości obiektu, która według zatwierdzonej dokumentacji powinna wynosić 5,95 m, a wyniosła ok. 9 m. Zmieniono też usytuowanie zbiornika na nieczystości ciekłe, sytuując go w odległości 7,90 m od ogrodzenia, zamiast 3,5 m od granicy północnej z działką nr [...].

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. PINB nałożył na B. M. i J. M. jako inwestorów obowiązek przedłożenia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z wykonanych robót budowlanych przy budowie budynku letniskowego i i zbiornika na nieczystości płynne. Obowiązek ten wykonano. Postanowieniem z [...] września 2014 r. PINB zobowiązał inwestorów do uzupełnienia złożonej dokumentacji budowlanej zamiennej. Czynności kontrolne przeprowadzone w dniu [...] grudnia 2014 r. wykazały, że przedłożony projekt budowlany zamienny jest zgodny ze stanem faktycznym istniejącym na gruncie.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. PINB zatwierdził B. M. i J. M. projekt budowlany zamienny (adaptacja projektu "Jesion" - clasic) uwzględniający zmiany wynikające z wykonanych robót budowlanych przy budowie budynku letniskowego oraz bezodpływowego zbiornika na nieczystości płynne oraz nałożył na inwestorów obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Odwołanie od tej decyzji złożyli B. M. i J. M. zaznaczając, że kwestionują tę decyzję w zakresie nałożenia na nich obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Wnieśli o uchylenie skarżonej decyzji w części, w jakiej nakłada obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. MWINB uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Zdaniem organu II instancji decyzja PINB zapadła z naruszeniem prawa, przy czym przedmiotem postępowania drugoinstancyjnego jest sprawa administracyjna w całości. W opinii MWINB, organ powiatowy prawidłowo uznał, że w niniejszej sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 50-51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (j.t. Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.; dalej p.b.). Omawiana inwestycja nie powstała w warunkach samowoli budowlanej, co wynika z decyzji Starosty O. z [...] grudnia 2014 r. o pozwoleniu na budowę, jednakże budynek został podwyższony z 5,95 m według zatwierdzonego projektu do 9,20 m. Odstępstwo należało zakwalifikować jako istotne, a to obligowało do nałożenia na inwestorów obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego.

Powołując się na art. 51 ust. 1 pkt 3, ust. 4 i 5 p.b. oraz na ustalenia faktyczne w sprawie, organ odwoławczy ocenił, że PINB nie miał podstaw do rozstrzygnięcia podjętego w badanej decyzji. Organ I instancji nie wskazał czy i w jakim zakresie złożona dokumentacja odpowiada prawu, a w szczególności nie porównał przedstawionych w niej założeń z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w świetle art. 35 ust. 1 p.b. Tymczasem z Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy Osieck, podjętego uchwałą Rady Gminy w Osiecku nr XXX/127/01 z dnia 26 czerwca 2001 r. (Dz.Urz.Woj.Maz. Nr 173, poz. 2724) oraz uchwałą Rady Gminy w Osiecku nr XXXV/204/10 z dnia 28 czerwca 2010 r. w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Osieck (Dz.Urz.Woj.Maz. Nr (Dz.Urz.Woj.Maz. Nr 154, poz. 3742) wynika m. in., że wysokość nowych budynków na terenie zainwestowania nie może przekraczać 9 m (licząc od poziomu gruntu), jak również, że zakazuje się zabudowy w strefie wybuchowości o szerokości 50 m projektowanego gazociągu wysokiego ciśnienia (po 25 m w obie strony). W opinii Sądu, wykładnia literalna stwierdzeń "nie może przekraczać" i "zakazuje się" wskazuje, że dziewięciometrowa wysokość budynków sytuowanych na w/w nieruchomościach, jak również pięćdziesięciometrowa odległość od planowanego gazociągu są wielkościami maksymalnymi, a zatem nie mogą zostać przekroczone. Jak wynika z mapy do celów projektowych omawiany budynek znajduje się (licząc od najbliższego punktu) w odległości około 16,5 m od projektowanego gazociągu, natomiast wysokość budynku wskazana na rysunku nr 8 (przekrój B-B) mierzona od poziomu gruntu wynosi 9,20 m. Doszło zatem do naruszenia przez omawianą inwestycję ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a co za tym idzie nie było możliwe zatwierdzenie przedłożonego zamiennego projektu budowlanego.

MWINB podkreślił, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy wykracza poza dyspozycję art. 136 k.p.a. oraz ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co wypełnia dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a. i uzasadnia uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie temu organowi sprawy do ponownego rozpatrzenia. Przemawia za tym konieczność zapewnienia stronom instancyjnej kontroli wydanego rozstrzygnięcia w przedmiocie zebranego materiału dowodowego i jego kwalifikacji prawnej.

Odnosząc się do treści odwołania organ wskazał, że nałożenie obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie stanowi jeden z etapów postępowania naprawczego. Ustawodawca określił, że w sytuacji zgodności dokumentacji budowlanej zamiennej z przepisami prawa organ nadzoru budowlanego zobligowany jest zatwierdzić projekt budowlany i jednocześnie zobowiązać inwestora do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Fakt, że omawiany obiekt został przyjęty do użytkowania wskutek niewniesienia sprzeciwu wobec zamiaru przystąpienia do użytkowania, nie legalizuje odstępstw dokonanych w trakcie realizacji inwestycji. Odstępstwa te mogą zostać zalegalizowane wyłącznie po przeprowadzeniu procedury określonej w art. 50 – 51 p.b.

Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na tę decyzję wpłynęły dwie skargi – B. M. i J. M.. Sprawy z tych skarg zarejestrowano pod sygn. akt VII SA/Wa 1678/15 i VII SA/Wa 1692/15, a następnie połączono celem łącznego rozpoznania i orzeczenia pod sygn. VII SA/Wa 1678/15

Skarżący dochodzili uchylenia zaskarżonej decyzji oraz zasądzenia zwrotu kosztów postepowania. Zarzucili, że zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem art. 139 k.p.a., art. 138 § 2 k.p.a., art. 7, art. 8, art. 77 i art. 80 k.p.a. Wskazali, że odwołanie odnosiło się tylko do części orzeczenia, tj. w zakresie w jakim nakładało ono obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Podkreślili, że znany jest im pogląd, zgodnie z którym zakaz reformationis in peius nie ma zastosowania do decyzji kasacyjnych, jednak zarzut naruszenia art. 139 k.p.a. w tym przypadku koresponduje z zarzutem naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. i pokazuje, że ograniczenie tego zakazu wyłącznie do merytorycznych decyzji organu II instancji w istocie prowadziłoby do obejścia tego zakazu. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy przez organ I instancji i wydania decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego sytuacja strony uległaby drastycznemu pogorszeniu, a przy składaniu odwołania od tej decyzji nie korzystałaby już z ochrony przewidzianej w art. 139 k.p.a.

W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargi. W ocenie Sądu, organ II instancji nie dopuścił się naruszenia art. 139 k.p.a. i nie miał podstaw do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w trybie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Odwołanie nie mogło skutkować, że MWINB zajmie stanowisko tylko co do zawartego w decyzji organu I instancji nakazu uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Ta część podjętego orzeczenia nie była suwerennym orzeczeniem umożliwiającym jego zbadanie w postępowaniu odwoławczym, w oderwaniu od orzeczenia w przedmiocie zatwierdzenia projektu zamiennego. Organ I instancji wydał bowiem decyzję na podstawie art. 51 ust. 4 p.b., w której nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Sąd podzielił stanowisko prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. wyrok z 7 lutego 2014 r., I OSK 2297/12), że określony w art. 139 k.p.a. zakaz reformationis in peius może zostać naruszony tylko przez organ odwoławczy przy podejmowaniu rozstrzygnięć posiadających walor rozstrzygnięć merytorycznych. Nie odnosi się on do decyzji o charakterze kasacyjnym. Decyzja organu I instancji nie posiada przymiotu ostateczności, nie jest trwała. Na jej podstawie nie można więc nabyć praw w sposób trwały. Nie może także być ona wykonywana. Zatem uchylenie takiej nietrwałej decyzji, nawet jeśli przyznała stronie uprawnienia, nie może być dla strony niekorzystne, nie zamyka jej drogi do uzyskania nowej decyzji i nie powoduje uszczerbku w jej sferze prawnej.

Zdaniem Sądu, decyzja organu I instancji zapadła z istotnym naruszeniem art. 7 i 77 k.p.a. w związku ze wskazanymi w zaskarżonej decyzji przepisami ustawy Prawo budowlane. Organ I instancji w postępowaniu legalizacyjnym nie ustalił czy odstępstwa od zatwierdzonego pozwolenia na budowę, które zasadnie ocenił jako istotne, są dopuszczalne w świetle przepisów prawa, w tym w szczególności prawa miejscowego. Nie zbadał, czy projekt zamienny uwzględniając odstępstwa przewiduje obiekt odpowiadający przepisom prawa, a tylko taki projekt mógł zostać zatwierdzony.

W opinii Sądu, MWINB zasadnie ocenił, że zachodzą przesłanki do wydania decyzji kasatoryjnej. Wbrew zarzutom skarg rozstrzygnięcie nie służyło obejściu zakazu z art. 139 k.p.a., a wynikało z poszanowania opisanej w art. 15 k.p.a. zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego i braku możliwości uzupełnienia materiału dowodowego w sprawie w oparciu o art. 136 k.p.a.

Wskazując na powyższe na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) Sąd I instancji oddalił obie skargi.

Skargę kasacyjną od tego wyroku złożyli B. M. i J. M., reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika, domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi temu zarzucili naruszenie:

1) art. 51 ust. 6 i art. 51 ust. 4 zd. 2 p.b. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu decyzji o treści zgodnej z unormowaniem art. 51 ust. 4 zd. 2 p.b. w sytuacji, gdy z art. 51 ust. 6 p.b. wynika, iż przepisów art. 51 ust. 4 i 5 p.b. dotyczących pozwolenia na użytkowanie nie stosuje się do robót budowlanych innych niż budowa bądź przebudowa obiektu budowlanego lub jego części, a w odniesieniu do budynku stanowiącego własność skarżących nie są obecnie i nie były w ramach postępowania legalizacyjnego prowadzone jakiekolwiek roboty budowlane będące budową lub przebudową obiektu budowlanego;

2) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 w zw. z art. 16 k.p.a., przez oddalenie skargi skutkujące utrzymaniem w mocy decyzji organu II instancji w sytuacji, gdy organ ten uchylił decyzję pierwszoinstancyjną w całości pomimo, iż odwołanie dotyczyło jedynie części decyzji wydanej przez organ I instancji (w zakresie w jakim decyzja nakładała na skarżących obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie), co skutkowało wydaniem przez organ II instancji bez stosownego odwołania uprawnionej strony i tym samym obarczone było wadą nieważności wskazaną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., co mogło mieć istotny wpływ na treść orzeczenia;

3) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 139 w zw. z art. 138 § 2 k.p.a., przez oddalenie skargi skutkujące utrzymaniem w mocy decyzji organu II instancji w sytuacji, gdy decyzja ta, uchylając decyzję pierwszoinstancyjną w całości skutkowała obejściem zakazu orzekania na niekorzyść odwołującego się;

4) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 136 w zw. z art. 7, art. 8, art. 77 i art. 80 w zw. z art. 140 k.p.a. w zw. z § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury "z dnia 12 kwietnia" w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, przez oddalenie skargi skutkujące utrzymaniem w mocy decyzji organu II instancji w sytuacji, gdy organ ten przeprowadził postępowanie dowodowe w sposób wypaczający merytoryczną funkcję postępowania odwoławczego, godząc w zaufanie uczestników postępowania dowodowego w przypadku, gdy to na organie prowadzącym postępowanie administracyjne ciąży obowiązek zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, w szczególności uchybienia organu II instancji dotyczyły zaniechania dokładnego ustalenia lokalizacji budynku względem urządzeń infrastruktury przesyłowej i strefy wybuchowości, a także braku przeprowadzenia dokładnych pomiarów budynku, w sytuacji gdy w decyzji kasatoryjnej zawarto wytyczne co do rozstrzygnięcia sprawy ponownie przez organ I instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302; dalej p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone każdorazowo wskazanymi w skardze kasacyjnej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być: 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie lub 2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich, ani w inny sposób korygować.

Rozpoznając w tak zakreślonych granicach skargę kasacyjną wniesioną w niniejszej sprawie należy stwierdzić, iż nie została ona oparta na usprawiedliwionych podstawach.

W odwołaniu od decyzji organu I instancji wniesionym w dniu [...] kwietnia 2015 r. B. M. i J. M. zaznaczyli, że składają odwołanie od decyzji PINB z dnia [...] marca 2015 r. w zakresie, w jakim decyzją tą nałożono na nich obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i wnieśli o uchylenie skarżonej decyzji w części, tj. "w takim zakresie w jakim nakłada obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie". W szerokich motywach odwołania wywodzili, że skarżona decyzja w kwestionowanym przez nich zakresie została podjęta z naruszeniem prawa, bowiem nie uwzględniono w niej, że stwierdzenie odstępstw od projektu budowlanego nastąpiło wówczas, gdy obiekt był już użytkowany. W ich ocenie, nałożenie obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w 2015 r. podważa sens przyjęcia do użytkowania w 2010 r. i pozbawia nabyte prawo podmiotowe jego istoty.

Rozpoznając tak sformułowane odwołanie MWINB uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ odwoławczy uznał, że przedmiotem postępowania drugoinstancyjnego jest sprawa administracyjna w całości.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreślano, że z istoty postępowania odwoławczego wynika, że jest ono oparte na zasadzie skargowości, a tym samym organ odwoławczy nie może działać z urzędu oraz że w sytuacji, w której decyzja zawiera wyodrębnione, samodzielne rozstrzygnięcia, to strona ma prawo odwołać się zarówno od całej decyzji, jak też ograniczyć ten środek zaskarżenia do jej części, jeżeli część ta nie wpływa na treść pozostałych rozstrzygnięć nią objętych, mogących samodzielnie funkcjonować w obrocie prawnym (por. np. wyroki NSA z 16 grudnia 2014 r., I OSK 872/13, LEX nr 1636871; z 9 maja 2014 r., I OSK 2492/12, LEX nr 1574641).

W rozpatrywanej sprawie skarżący kasacyjnie wnieśli odwołanie od decyzji zapadłej w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego. Decyzją tą zaakceptowano złożony przez nich projekt budowlany zamienny i nałożono na nich obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Skarżący kasacyjnie zakwestionowali tę decyzję jedynie w zakresie nałożenia na nich obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, jednak ta część decyzji zapadłej w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego nie może samodzielnie funkcjonować w obrocie prawnym. Przepis art. 51 ust. 4 p.b. (w brzmieniu obowiązującym w dniu [...] maja 2015 r., tj. w czasie wydania zaskarżonej decyzji) stanowi bowiem: "Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie". W myśl zaś ust. 6 tego artykułu, "Przepisów ust. 4 i 5 dotyczących pozwolenia na użytkowanie nie stosuje się do robót budowlanych innych niż budowa bądź przebudowa obiektu budowlanego lub jego części". W niniejszej sprawie konieczność przedłożenia projektu budowlanego zamiennego wynikała z faktu, że przedmiotową inwestycję zrealizowano niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, tj. odstąpiono od zaprojektowanej wysokości budynku oraz zmieniono usytuowanie zbiornika na nieczystości ciekłe. To, że w tej sprawie "w odniesieniu do budynku stanowiącego własność skarżących nie są obecnie i nie były w ramach postępowania legalizacyjnego prowadzone jakiekolwiek roboty budowlane będące budową lub przebudową obiektu budowlanego", nie zmienia faktu, że przyczyną wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego było wybudowanie obiektu niezgodnie z zatwierdzonym w decyzji o pozwoleniu na budowę projektem budowlanym. Nie zachodziła tu więc sytuacja z art. 51 ust. 6 p.b., ponieważ do podjęcia decyzji zapadłej w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego doszło wskutek wykonania robót budowlanych polegających na budowie obiektu, która to budowa została przeprowadzona niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest to, że roboty budowlane "będące budową lub przebudową obiektu budowlanego" stanowiły przyczynę wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego, natomiast bez znaczenia jest, że roboty takie nie są obecnie i nie były prowadzone w ramach postępowania legalizacyjnego.

Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 51 ust. 6 i art. 51 ust. 4 zd. 2 p.b. nie jest zasadny. Niemniej jednak kwestia stosowania przepisów prawa materialnego nie jest ostatecznie przesądzona, gdyż zaskarżona decyzja jest decyzją kasacyjną, a więc to jakie konkretnie przepisy w sprawie tej znajdują zastosowanie jest na tym etapie postępowania kwestią otwartą. Nie zmienia to faktu, że uchylona przez organ odwoławczy decyzja organu I instancji została wydana w trybie art. 51 ust. 4 p.b., a zatem musiała odpowiadać wszystkim wynikającym z tego unormowania wymogom.

Skoro w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia wyżej wymienionych przepisów prawa materialnego, gdyż nie było podstaw do uznania, że zostały spełnione przesłanki z art. 51 ust. 6 p.b., wyłączające konieczność zastosowania art. 51 ust. 4 zd. 2 tej ustawy, to tym samym nie było prawnej możliwości wydania decyzji w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego bez nałożenia na inwestorów obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Niezależnie więc od tego, że w realiach niniejszej sprawy nie zachodziła możliwość samego tylko nałożenia na inwestorów obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie – bez jednoczesnego zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego, to nie było również możliwości samego tylko zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego – bez jednoczesnego nałożenia na inwestorów obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Powyższe sprawia, że nie ma podstaw do uznania, że decyzja PINB z [...] marca 2015 r. zawierała wyodrębnione, samodzielne rozstrzygnięcia, a więc że możliwe było zaskarżenie jej tylko w odniesieniu do jednego z jej elementów, a nie w całości.

Mając powyższe na względzie stwierdzić trzeba, że zarzut naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 w zw. z art. 16 k.p.a. nie mógł zostać uwzględniony.

Jak już wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie sądowoadministracyjnym – i czego w istocie nie kwestionują skarżący kasacyjnie – określony w art. 139 k.p.a. zakaz reformationis in peius nie ma zastosowania w sytuacji, gdy organ odwoławczy wydaje decyzję kasacyjną z art. 138 § 2 k.p.a., w wyniku której organ I instancji ponownie rozpatruje sprawę. Organ odwoławczy nie przesądza bowiem ostatecznie o rozstrzygnięciu sprawy, a jedynie przekazuje jej rozpatrzenie organowi I instancji. Decyzja organu I instancji nie posiada przymiotu ostateczności, nie jest trwała. Na jej podstawie nie można więc nabyć praw w sposób trwały. Nie może także być ona wykonywana. Uchylenie takiej nietrwałej decyzji, nawet jeśli przyznała stronie uprawnienia, nie może być dla strony niekorzystne, nie zamyka jej drogi do uzyskania nowej decyzji i nie powoduje uszczerbku w jej sferze prawnej (np. wyroki NSA z 13 maja 2016 r., I OSK 1828/14, LEX nr 2108304; z 14 listopada 2017 r., II OSK 1895/16, LEX nr 2443019 i II OSK 1878/16, LEX nr 2443013; z 4 października 2017 r., II OSK 209/16, LEX nr 2404444; z 7 lutego 2014 r., I OSK 2297/12, LEX nr 1765722; z 26 czerwca 2008 r., II GSK 175/08, LEX nr 522503). Zakaz wynikający z art. 139 k.p.a. nie ma wpływu na zakres rozpoznania sprawy ani też nie zwalnia organu odwoławczego z obowiązku wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy (wyrok NSA z 18 listopada 2016 r., I OSK 3301/14, LEX nr 2177221). Reguła określona w art. 139 k.p.a. znajduje zastosowanie jedynie do decyzji administracyjnych organu odwoławczego, przy pomocy której organ ten uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy – art. 138 § 1 pkt 2 in principio k.p.a. (wyrok NSA z 19 maja 2016 r., II OSK 2169/14, LEX nr 2141134). Zgodnie z art. 139 k.p.a. organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Zakaz z art. 139 k.p.a. może być zaś naruszony tylko przez organ odwoławczy przy podejmowaniu rozstrzygnięć posiadających walor merytoryczny. Zakaz ten nie odnosi się do decyzji o charakterze kasacyjnym (wyrok NSA z 9 października 2015 r., I OSK 392/14, LEX nr 1985921).

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreślano także, że organ odwoławczy nie może ograniczyć się tylko do kontroli decyzji organu I instancji, a obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę. Istota administracyjnego toku instancji polega bowiem na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu I instancji. Wynika to z art. 138 k.p.a., który przyznaje organowi kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czego następstwem jest utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji bądź uchylenie i zmiana zaskarżonej decyzji (np. wyrok NSA z 24 kwietnia 2018 r., II GSK 2009/16, LEX nr 2502474).

W pełni podzielając powyższe stanowiska za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należy zarzut naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 139 w zw. z art. 138 § 2 k.p.a.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 136 w zw. z art. 7, art. 8, art. 77 i art. 80 w zw. z art. 140 k.p.a. w zw. z § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), stwierdzić trzeba, że – na co już wyżej zwracano uwagę – zaskarżona decyzja nie przesądza o wyniku postępowania, ani o tym, jakie ostatecznie przepisy prawa materialnego będą miały w tej sprawie zastosowanie. Jedną z przesłanek jej podjęcia była konieczność należytego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, z poszanowaniem zasady dwuinstancyjności postępowania. Przed ponownym rozpatrzeniem sprawy przez organ I instancji konieczne zatem będzie dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, w tym ustalenie faktycznej lokalizacji budynku względem urządzeń infrastruktury przesyłowej i strefy wybuchowości, a także przeprowadzenie dokładnych pomiarów budynku. Żadna z tych okoliczności nie została bowiem ostatecznie przesądzona. Z uwagi na powyższe omawiany zarzut również nie mógł zostać uwzględniony.

Mając na względzie powyższe stwierdzić trzeba, że wszystkie podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie mają usprawiedliwionych podstaw.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.