Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 496/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 496/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 czerwca 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Sędziowie: WSA Stanisław Grzeszek (spr.), WSA Ewa Michna, Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r., sprawy ze skargi Szpitala Specjalistycznego w G., na decyzję Zarządu Województwa M, z dnia 23 lutego 2016 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich, , , - s k a r g ę o d d a l a -,


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 8 grudnia 2015 r. nr [...] zobowiązał Szpital Specjalistyczny im. H. K. w G. do zwrotu części dofinasowania w kwocie 75.034,20 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjent ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013.

Powyższą decyzję wydano w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny.

W dniu 30 grudnia 2008 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 (dalej IZ MRPO) a Szpitalem Specjalistycznym im. H. K. w G. (dalej Beneficjentem) umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 6. Spójność wewnątrzregionalna M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 pn. "Przebudowa i rozbudowa pralni na cele zespołu operacyjnego, centralnej sterylizatorni i centralnej dezynfektorni Szpitala Powiatowego w G." zmieniona następnie stosownymi aneksami. Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 1 kwietnia 2009 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 30 kwietnia 2011 r. IZ MRPO w maju oraz czerwcu 2012 r. przeprowadziła kontrolę planową, na zakończenie realizacji projektu z zakresu merytorycznego, finansowego i zamówień publicznych, która zakończyła się Informacją pokontrolną – w jej ramach nie stwierdzono uchybień skutkujących korektą finansową.

Następnie projekt został poddany audytowi prowadzonemu przez Instytucję Audytową, tj. Urząd Kontroli Skarbowej (dalej jako IA). W treści przedmiotowego raportu IA stwierdziła, że zamawiający w postępowaniu pn. "Dostawa wyposażenia centralnej sterylizatorni i centralnej dezynfektornii", przetarg nieograniczony naruszył przepis art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku prowadzenia przez wykonawcę działalności gospodarczej w zakresie przedmiotu zamówienia. Powyższe naruszenie powinno skutkować przyjęciem 5% wskaźnika wydatków niekwalifikowanych.

Beneficjent otrzymał także stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, w którym Dyrektor Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych potwierdził, że: "brak było przepisu uprawniającego zamawiającego do stawiania wykonawcom dodatkowego wymogu, aby prowadzona przez nich działalność (tj. jej "profil") odpowiadał przedmiotowi udzielanego zamówienia".

Wobec stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, IZ MRPO dokonała weryfikacji oceny swoich ustaleń. Jednak dokonała innej kwalifikacji prawnej naruszenia, niż wskazane przez IA w podsumowaniu ustaleń, zgodnie z treścią pisma z dnia 30 czerwca 2015 r. Jak wskazano w tymże piśmie, zamawiający dokonał opisu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który może utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, poprzez zawarcie w SIWZ w Rozdziale C3 Instrukcja dla wykonawców - dokumenty wymagane od wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dodatkowego wymogu, aby dokument, tj. "aktualny (tzn. zawierający dane od ostatniej zmiany, wystawiony lub potwierdzony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert) odpis lub zaświadczenie z właściwego organu rejestrowego, stwierdzającego status prawny lub formę prawną" potwierdzał dodatkowo, że "profil działania wykonawcy musi odpowiadać przedmiotowi zamówienia". IZ MRPO uznała, że katalog dokumentów zawartych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. był zamknięty. A zatem brak było podstaw umożliwiających stawianie wykonawcom dodatkowego wymogu, aby prowadzona działalność (tj. jej profil) odpowiadała przedmiotowi udzielonego zamówienia. W związku z powyższym, zdaniem IZ MRPO brak było podstaw do przyznania zamawiającemu możliwości postawienia takiego wymogu. Mając powyższe na uwadze, IZ MRPO stwierdziła, że postawienie takiego wymogu mogło w sposób nieuzasadniony ograniczać możliwość ubiegania się o zamówienie w stosunku do tych wykonawców, których profil działalności nie odpowiadał przedmiotowi zamówienia, niezależnie od faktu, czy zgodnie z przepisami wykonawcy podlegali wpisowi do właściwego rejestru czy też nie.

Tym samym, zdaniem IZ MRPO Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

W piśmie z dnia 30 czerwca 2015 r., wskazano na wysokość zastosowanego wskaźnika nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. "Taryfikatorem", tj. dokonanie opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (wysokość korekty 25% z Tabeli 1 pkt 19).

Korekta została nałożona na podstawie Taryfikatora (wersja nr 5) obowiązującego od dnia 1 czerwca 2014 r., gdyż weryfikacja dokumentacji przetargowej przez IZ MRPO została przeprowadzona w dniu 23 czerwca 2015 r. Maksymalna wartość korekty za powyższe uchybienie wynosi 25% z możliwością obniżenia wysokości korekty do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Instytucja Zarządzająca MRPO uznała, iż jedyną nieprawidłowością Beneficjenta było zawarcie zakwestionowanego zapisu: "Profil działania wykonawcy musi odpowiadać przedmiotowi zamówienia" i z uwagi na powyższe nałożyła korektę finansową o wskaźniku 5%.

Ostatecznie IZ MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową Nr [...] zawartą w dniu 15 lutego 2010 r. z wykonawcą "G." Sp. z o.o. w Warszawie na kwotę 1.969.774,39 zł brutto, zmieniona aneksem nr 1 z dnia 14 marca 2011 r. na kwotę 1. 977.265,95 zł brutto.

W konsekwencji powyższych ustaleń Zarząd Województwa M. wydał w/w decyzję z dnia 8 grudnia 2015 r.

W dniu 7 stycznia 2016 r. wpłynął do Urzędu Marszałkowskiego Województwa M. wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wnioskodawca wskazał w nim, że decyzja ta nie odpowiada przepisom prawa i powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego.

Jak wskazano we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, niezrozumiałym jest stwierdzenie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu pn. "Dostawa wyposażenia centralnej sterylizatorni i centralnej dezynfektorni", przetarg nieograniczony, znak sprawy: [...], poprzez powoływanie się przez organ na zapisy w/w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. W treści SIWZ, w rozdziale C.3 Dokumenty wymagane od wykonawców zapisano: "Na potwierdzenie spełnienia warunków wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące dokumenty: a) aktualny (tzn. zawierający dane od ostatniej zmiany, wystawiony lub potwierdzony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert) odpis lub zaświadczenie z właściwego organu rejestrowego, stwierdzającego status prawny lub formę prawną. Profil działania Wykonawcy musi odpowiadać przedmiotowi zamówienia. Odpis lub zaświadczenie musi zawierać aktualny wykaz osób uprawnionych do reprezentowania Wykonawcy (...)." W związku z czym wywiódł, że jako zamawiający nie żądał w rozpatrywanym przypadku innego dokumentu, jak tylko aktualnego odpisu lub zaświadczenia z właściwego organu rejestrowego, a więc nie wykraczających poza zamknięty katalog dokumentów wynikających z powyższego rozporządzenia.

W dalszej części wniosku Strona nie zgodziła się z zarzutem, że postawienie wymogu aby profil prowadzonej przez wykonawcę działalności odpowiadał przedmiotowi udzielanego zamówienia, w nieuzasadniony sposób ograniczyło możliwość udzielenia zamówienia w stosunku do wykonawców, których profil działalności był inny, co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 (obecny art. 22 ust. 4) ustawy Pzp. Stwierdził, że w tym przypadku nie dokonał opisu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję i nie zapewniał równego traktowania wykonawców, a sam zarzut stanowi nadinterpretację treści SIWZ i wywiedzenie z jej treści warunków, które nie zostały w niej zawarte. Sporny zapis został zamieszczony w Rozdziale C3 - Dokumenty wymagane od wykonawców, czyli w tej części SIWZ, na którą wskazuje art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp tj. wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Natomiast odrębną częścią SIWZ jest część, w której zamawiający wskazuje warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków (art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). W opinii wnioskującego, skoro sporny zapis nie został umieszczony w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu, to nie może być za warunek uznany.

W dalszej części stwierdzono, iż nawet gdyby za organem przyjąć, że zamawiający wykreował w stosunku do wykonawców wymóg prowadzenia działalności odpowiadającej przedmiotowi udzielonego zamówienia, to jednak nie doszło do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymagane doświadczenie mogli wykazać tylko wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą "o profilu odpowiadającym przedmiotowi zamówienia", ponieważ wykonawca był zobowiązany do wykazania wiedzy i doświadczenia w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, a więc profil jego działalności musiał być zbieżny z przedmiotem zamówienia. Co więcej w stanie prawnym obowiązującym w toku ocenianego postępowania, przepisy prawa nie pozwalały wykonawcom na wykazywanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o zasoby osób trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż przepisy te weszły w życie w dniu 22 grudnia 2009 r. W związku z czym musieli samodzielnie wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu co bezsprzecznie musiało wiązać się z okolicznością, że prowadzili działalność odpowiadającą przedmiotowi udzielonego zamówienia. Podsumowując, omawiane postanowienia SIWZ nie stanowiły żadnego, nawet potencjalnego zagrożenia dla równego traktowania wykonawców i nie utrudniały uczciwej konkurencji. Stosowanie tych zapisów nie doprowadziło do wykluczenia jakiegokolwiek wykonawcy w udziału w postępowaniu, żaden z nich nie wnosił o wyjaśnienie SIWZ, jak również nie korzystał ze środków ochrony prawnej, co świadczy o braku wątpliwości co do treści spornego zapisu u wykonawców.

Następnie, Odwołujący odniósł się do definicji nieprawidłowości, wynikającej z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia (WE) 1083/2006. Dokonując wykładni tego przepisu, stwierdził że: "naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania określonego podmiotu stanowi nieprawidłowość jeżeli po pierwsze, wynika z działania lub zaniechania określonego podmiotu gospodarczego, po drugie stanowi naruszenia prawu, po trzecie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz po czwarte, w konsekwencji powyższego spowodowałoby lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". W związku z czym stwierdzenie nieprawidłowości wiąże się z wykazaniem łącznie czterech przesłanek które należy do Instytucji Zarządzającej.

Ponadto Odwołujący zarzucił organowi, że ten nie dokonał analizy potencjalnego zagrożenia dla wyższego wydatkowania ze środków budżetu UE, tylko "automatycznie" nałożył korektę z Taryfikatora. Wytyczne ponadto nie stanowią samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt, już za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Nie stanowią one źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP. Dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, a więc w sytuacji, gdy dojdzie do naruszenia prawa, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz w konsekwencji powyższego spowodowałoby lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Tym samym, skoro w niniejszej sytuacji nie wykazano przesłanek warunkujących uznanie "nieprawidłowości", ani nie przeprowadzono analizy w tym zakresie, nie sposób uznać że nałożenie korekty również z tego powodu było uzasadnione i prawidłowe.

Zarząd Województwa M. po ponownym rozpatrzeniu sprawy, biorąc pod uwagę podniesione zarzuty, decyzją z dnia 23 lutego 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania z dnia 8 grudnia 2015 r.

W uzasadnieniu Zarząd Województwa M. wskazał, że zamawiający przygotowując postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego powinien opisać jego przedmiot w taki sposób, aby w pełni zrealizować swoje plany i osiągnąć zamierzony cel.

Zgodnie z treścią art. 22 ust 2 ustawy Pzp: "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję". Jak przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie, zamawiający może określić jako warunek udziału w postępowaniu wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia, przy czym blankietowy charakter przepisów art. 22 ustawy Pzp nie oznacza, że posiada on całkowitą i niczym nieograniczoną swobodę w żądaniu m.in. dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do wszystkich etapów postępowania, w art. 7 ustawy Pzp, sformułowana została zasada, która nakłada na zamawiających obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W celu realizacji przesłanek określonych w art. 7 ustawy Pzp ustalenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio z przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia. Stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być proporcjonalne, adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogą w drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, a także nie mogą stawiać w uprzywilejowanej pozycji niektórych z nich.

Zarząd podkreślił, że należy zgodzić się ze stwierdzeniem wnioskującego, iż zamawiający nie żądał dokumentów wykraczających poza zamknięty katalog dokumentów wynikający ze wskazanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Zgodnie z przepisami, mógł on żądać od wykonawców na potwierdzenie warunku niepodlegania wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Jednak co istotne, podstawowym zarzutem stawianym Beneficjentowi jest to, że wprowadził on dodatkowy wymóg w pkt C3 SIWZ dotyczącym wymaganych dokumentów, aby profil działania wykonawcy odpowiadał przedmiotowi udzielanego zamówienia.

Nie sposób zgodzić się z argumentacją, iż zamawiający nie postawił w przetargu wymogu prowadzenia działalności odpowiadającemu przedmiotowi zamówienia, gdyż nie zawarł takiego warunku w tej części specyfikacji, w której zostały one określone. Analizując niniejsze postępowanie stwierdzić należy, w ocenie organu, że warunki o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt od 2 do 3 zostały opisane w punkcie C3 SIWZ, a więc w części odnoszącej się do wymaganych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków. Natomiast w punkcie C1 SIWZ, zamawiający zawarł tylko ogólne warunki zawarte w ustawie Pzp. Zdaniem organu, nie ma znaczenia zlokalizowanie dodatkowego warunku w treści SIWZ, ponieważ najistotniejszy wpływ odgrywa w tym przypadku samo wprowadzenie dodatkowego wymogu.

Jak podkreślono, powyższe nie wyklucza jednak sytuacji, że potencjalni wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu mogli zasugerować się tym zapisem i w sytuacji braku stosownego wpisu w rejestrze przedsiębiorców zrezygnować ze złożenia oferty.

W drugiej kolejności należy odnieść się do zarzutu automatycznego nałożenia przez organ korekty finansowej z pominięciem przeprowadzenia analizy zagrożenia wydatkowania wyższych niż uzasadnione kwot na wykonanie przedmiotu zamówienia.

Jak wskazano w uzasadnieniu w niniejszej sprawie doszło do spełnienia wszystkich przesłanek które skutkują uznaniem, iż mamy do czynienia z nieprawidłowością. Po pierwsze stwierdzone zostało, iż w weryfikowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego w postaci prawa zamówień publicznych. Zamawiający swoim działaniem tj. zamieszczeniem w treści SIWZ sformułowania obligującego potencjalnego wykonawcę do spełniania wymogu aby profil prowadzonej działalności odpowiadał przedmiotowi zamówienia, opisał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w sposób który mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców. Zgodnie z uregulowaniami zawartymi w w/w rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006 r., zamawiający przeprowadzając procedurę udzielenia zamówienia publicznego, mógł żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert. Biorąc pod uwagę powyższe unormowanie, nie sposób wywieść podstaw do przyznania zamawiającemu możliwości postawienia dodatkowego wymogu jakim był profil prowadzenia działalności odpowiadający przedmiotowi zamówienia.

Z kolei w kwestii wpływu powyższego naruszenia dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej stwierdzić należy zdaniem organu, że nie miało ono realnego charakteru tylko potencjalny. Z treści ogłoszenia o zamówieniu przesłanego do DUUE w dniu 26 listopada 2009 r. wynika, iż termin na składanie ofert upływał w dniu 5 stycznia następnego roku, czyli wynosił 40 dni. Przystępując do przetargu, każdy Wykonawca musiał załączyć odpis lub zaświadczenie z właściwego organu rejestrowego stwierdzającego status prawny lub formę prawną. W tym miejscu należy odnieść się do regulacji dotyczących przedsiębiorców ewidencjonowanych w Krajowym Rejestrze Sądowym. Zdaniem organu istniała hipotetyczna możliwość, iż w końcowym okresie terminu na składanie ofert (np. w 38 dniu), na rynku istniał wykonawca spełniający wszystkie warunki udziału w przetargu, jednak w Krajowym Rejestrze Sądowym, przedmiot jego działalności nie był stricte tożsamy z przedmiotem zamówienia (Dział 3). Przedsiębiorca ten, aby spełnić zadość dodatkowemu wymogowi musiał dokonać odpowiednich zmian w rejestrze. Po złożeniu wniosku o zmianę, zgodnie z art 20a. 1. ustawy z dnia 20 sierpnia 2007 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, wniosek ten jest rozpoznawany nie później niż w terminie 7 dni od daty jego wpływu do sądu. W związku z czym istniało ryzyko, iż do końca okresu na złożenie ofert, wykonawca mógł nie zdążyć ze spełnieniem tego wymogu i tym samym mógł on skutecznie zostać wyeliminowany z udziału w tym postępowaniu. Podsumowując postawienie niniejszego wymogu mogło mieć wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych przystąpieniem do przetargu, a w konsekwencji na wynik postępowania, gdyż oferta której cena mogła być niższa nie została złożona.

Jak podkreślono, faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie Unii Europejskiej nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania jako nieprawidłowość, wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia. Szkoda potencjalna jest szkodą szczególnego rodzaju jest to szkoda, na którą budżet Unii Europejskiej jest narażony lecz której faktycznie może nie ponieść. Takie ujęcie szkody wynika z aksjologicznego założenia Ustawodawcy, że Beneficjent, który otrzymuje bezzwrotną pomoc finansową powinien środki te wydatkować w zgodzie z przepisami prawa.

Ponadto organ wskazał, w zakresie wskazanego w przedmiotowej sprawie naruszenia, że brak jest możliwości oszacowania metodą dyferencyjną rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, bowiem mamy do czynienia ze szkodą potencjalną.

Skutki finansowe przedmiotowego naruszenia są pośrednie, rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, a szkoda ma charakter hipotetyczny. Pomimo powyższego, IZ MRPO ma obowiązek nałożenia korekty finansowej w związku z naruszeniem art. 7 ust.1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Naruszenie powyższe nie ma charakteru formalnego, które nie wywołuje lub nie mogłoby wywołać żadnych skutków finansowych, a tylko w takich przypadkach Taryfikator przewiduje brak obowiązku nakładania korekt finansowych. Zwrócić należy również uwagę, jak wskazał organ, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego. Mając na uwadze, iż nie ma możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie metody dyferencyjnej należy zastosować, zdaniem organu metodę wskaźnikową, co wynika z Taryfikatora.

Stosując metodę wskaźnikową wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia według wzoru określonego w Taryfikatorze.

Do wymierzenia korekty finansowej przyjęto zapisy wersji nr 5 Taryfikatora, obowiązującego od dnia 1 czerwca 2015 r., ponieważ weryfikacja postępowania w ramach w/w projektu została przeprowadzona w dniu 23 czerwca 2015 r. Zgodnie z zapisem Taryfikatora, przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Jednak obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości.

Stwierdzone w wyniku kontroli naruszenie zostało przyporządkowane do Tabeli 1 pkt 19 tj. "określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert", który przewiduje wskaźnik 25% z możliwością obniżenia korekty do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Zdaniem IZ MRPO wystąpiły okoliczności przemawiające za obniżeniem poziomu korekty z uwagi na to, że wszystkie pozostałe dokumenty mające potwierdzić brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający żądał zgodnie z zapisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. W wyniku miarkowania wysokości korekty finansowej, na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz w oparciu o zebrany materiał dowodowy IZ MRPO uznała, że nałożenie jej na najniższym możliwym poziomie tj. 5 % jest adekwatne i odpowiednie do wagi stwierdzonego naruszenia.

Na powyższą decyzję Zarządu Województwa M., Szpital Specjalistyczny im. H. K. w G. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Krakowie.

Strona skarżąca w skardze powtórzyła dotychczasową argumentację, zarzucając naruszenie art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nieprawidłową ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skarżąca nie zgodziła się z dokonaną przez organ oceną naruszenia przepisów ustawy Pzp. Skarżąca podniosła, że organ błędnie zinterpretował art. 7 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp twierdząc, że szpital żądając od wykonawców wykazania się prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie przedmiotu zamówienia, naruszył zasadę równości wszystkich wykonawców. W ocenie Skarżącej, skoro zastrzeżenie o wymaganym profilu działalności oferenta, który ma być zgodny z przedmiotem zamówienia, nie zostało umieszone w tej części SIWZ, która określała warunek udziału w postępowaniu, to nie można uznać, że wymóg ten stanowił warunek w postępowaniu. Stąd, kolejny zarzut Skarżącej, tj. naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez orzeczenie o zwrocie dofinansowania, gdy nie było ku temu podstaw.

Mając na uwadze powyższe Strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, że kontrola sądowa zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sprawowana jest na podstawie kryterium legalności, co oznacza, że sąd administracyjny bada, czy zaskarżona decyzja narusza konkretny przepis prawa.

W myśl art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718) skarga na działanie organu podlega uwzględnieniu, jeżeli w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, lub też naruszenia dającego podstawę do wznowienia postępowania bądź też istotnego naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 w/w ustawy).

Nie każde więc naruszenie prawa stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji, ale tylko takie, które jest na tyle istotne, że mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie wystąpiła, albowiem wbrew podniesionym w skardze zarzutom, zaskarżona decyzja nie naruszyła prawa.

Kontroli sądowej została poddana decyzja ostateczna Zarządu Województwa M. z dnia 23 lutego 2016 r. w sprawie zwrotu dofinasowania ze środków europejskich Projektu w ramach Osi Priorytetowej 6. Spójność wewnątrzregionalna M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Przebudowa i rozbudowa pralni na cele zespołu operacyjnego, centralnej sterylizatorni i centralnej dezynfektorni Szpitala Powiatowego w G." przyznanego na podstawie umowy z dnia 30 grudnia 2008 r. zmienionej następnie aneksami z dnia 25 maja 2009 r., z dnia 6 listopada 2009 r., z dnia 8 marca 2010 oraz z dnia 6 lipca 2011 r.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2014 r., poz. 1649 ze zm., powoływanej dalej jako "u.z.p.p.r."), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie sporne jest w rozpoznawanej sprawie, że IZ MRPO jest Zarząd Województwa M.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Zaznaczyć również należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Natomiast inną kwestią pozostaje ustalanie i nałożenie korekt finansowych w oparciu o dyspozycję przywołanego art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 161/14).

Naruszenie prawa wspólnotowego, jak już wcześniej wskazano definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że według TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 161/14) w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych."

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych był art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego".

Mając to na uwadze podkreślić należy, że pomimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, przedmiotowy Taryfikator na mocy § 5 ust. 11 umowy o dofinansowanie Projektu (§ 5a ust. 30 według aneksu nr 3 z dnia 8 marca 2010 r.), zgodnie z którym w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze "kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane (...)", został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

Istota sporu w poddanej sądowej kontroli sprawie sprowadza się do oceny, czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia prawa uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu przez Stronę skarżącą części udzielonego jej dofinansowania.

Sąd podziela stanowisko Zarządu Województwa M., iż na gruncie niniejszej sprawy doszło do naruszenia przez Stronę skarżącą procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków europejskich. Bezspornie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zamawiający zawarł w Rozdziale C3 Instrukcja dla wykonawców - dokumenty wymagane od Wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dodatkowego wymogu - aby dokument, tj. "aktualny (tzn. zawierający dane od ostatniej zmiany, wystawiony lub potwierdzony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert) odpis lub zaświadczenie z właściwego organu rejestrowego, stwierdzającego status prawny lub formę prawną" potwierdzał dodatkowo, że: "profil działania wykonawcy musi odpowiadać przedmiotowi zamówienia".

W ocenie Sądu, uprawniony jest pogląd organu dotyczący bezpodstawności powyższego zapisu i naruszenia tym samym przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej "ustawa Pzp"). Stan prawny na dzień ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w DDUE w dniu 26 listopada 2009 r.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 22 ust. 2ustawy Pzp "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję." Ponadto, z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (treść tego przepisu nie uległa zmianie) wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W celu realizacji przesłanek określonych w art. 7 ustawy Pzp ustalenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio z przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia. Słusznie organ wskazał, że zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia. Stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być proporcjonalne, adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogą w drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, a także nie mogą stawiać w uprzywilejowanej pozycji niektórych z nich.

Jak słusznie zauważono w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 15 czerwca 2015 r. "brak jest przepisu uprawniającego zamawiającego do stawiania wykonawcom dodatkowego wymogu, aby prowadzona przez nich działalności (tj. jej "profil") odpowiadał przedmiotowi udzielonego zamówienia".

Podkreślić także trzeba, że jakiekolwiek wpisy do ewidencji działalności gospodarczej (lub KRS) dotyczące profilu (przedmiotu) działalności mają jedynie charakter deklaratoryjny. Istnienie takiego wpisu lub jego brak w żaden sposób nie determinuje możliwości prowadzenia konkretnej działalności gospodarczej. Tylko w przypadku, gdyby ustawa w sposób wyraźny wymagałaby licencji lub zezwolenia – można byłoby żądać od wykonawcy, stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, stosownych uprawnień potwierdzonych właściwymi dokumentami.

Ponadto nie sposób zgodzić się z argumentacją Strony skarżącej zmierzającą do tego, że umiejscowienie wymogu w SIWZ przesądza o jego znaczeniu. Wskazać, bowiem należy, że nie ma znaczenia zlokalizowanie dodatkowego warunku w treści SIWZ, którą to treść, jak słusznie stwierdził organ, należy odczytywać jako całość, gdyż najistotniejszy wpływ odgrywa w tym przypadku samo wprowadzenie dodatkowego wymogu. Wymogu, który musi być spełniony przez wykonawcę, aby mógł on brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Brak takich dokumentów (a więc brak stosownego wpisu zgodnego z przedmiotem zamówienia) stanowił podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania (rozdział C.3.3 SIWZ). Faktycznie więc ten element oferty był warunkiem uczestniczenia w postępowaniu. Podobny pogląd wyraził Urząd Zamówień Publicznych w piśmie z dnia 15 czerwca 2015 r. nr [...]. Nie wystąpiła więc "nadinterpretacja" treści SIWZ jak to sugerowała w skardze Strona skarżąca.

W konkluzji powyższych rozważań wskazać należy, że nieuzasadnione i niedopuszczalne było żądanie od wykonawców wykazania się prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie przedmiotu zamówienia, z uwagi na to, iż żaden przepis ustawy Pzp nie uzależnia możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego od zarejestrowania działalności gospodarczej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. Bezpodstawnym było zatem ograniczenie kręgu podmiotów mogących brać udział w postępowaniu do wykonawców, którzy przed przystąpieniem do przetargu zarejestrowali działalność w zakresie obejmującym zamówienie, które będą realizować w przypadku wyboru ich oferty.

Nie ulega zatem wątpliwości, że Strona skarżąca naruszyła przepisy ustawy Pzp. Pod pojęciem "nieprawidłowości" należy wszak rozumieć "naruszenie jakiekolwiek przepisu prawa wspólnotowego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej". Jak wskazał WSA w wyroku 18 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 882/14: "Z takiego ujęcia wynikają co najmniej dwie konsekwencje, istotne przy dokonywaniu oceny z perspektywy tego przepisu. Po pierwsze, do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego dochodzi bez wątpienia także wówczas, gdy zamawiający uchybił przepisom prawa krajowego (chodzi wszak o naruszenie "jakiegokolwiek" przepisu prawa wspólnotowego), co - w świetle dotychczasowych wywodów niniejszego uzasadnienia - miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Po drugie, do zastosowania fiskalnych konsekwencji naruszenia wystarczy jedynie możliwość (...) wystąpienia uszczerbku w ogólnym budżecie unijnym (tzw. szkoda potencjalna). Nie jest konieczne wykazanie szkody rzeczywistej".

W sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która to szkoda polegała na tym, że w związku z ustaleniem pozaprawnych warunków udziału w postępowaniu ograniczono możliwość skutecznego uczestnictwa w tymże postępowaniu wykonawców, którzy, gdyby takich warunków nie ustanowiono, mogliby ubiegać się o przetarg, tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, co z kolei skutkowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację projektu.

Wbrew sugestiom skargi organ wykazał więc potencjalne skutki naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tej sytuacji nieusprawiedliwione było powoływanie się przez Stronę skarżącą na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt II GSK 159/12. Dodać należy, że wyrok ten w dużej mierze zawiera rozstrzygnięcie odwołujące się do braku właściwego formułowania i uzasadniania zarzutów w skardze kasacyjnej. Nawet i w tym przypadku Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że: "Patrząc z perspektywy art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, trafne jest stanowisko Sądu I instancji, że co do zasady naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych niż uzasadnione kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia publicznego. Co jednak należy szczególnie podkreślić, w każdym przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, nieodzowne jest przeprowadzenie analizy wskazanego zagrożenia".

Tak jak to zasygnalizowano wcześniej w świetle treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, definiującego pojęcie "nieprawidłowości", jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stwierdzić należy, że szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 919/13).

Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, powstała szkoda dająca się wymiernie określić. Dotyczy to w szczególności błędów związanych z informacjami o zamówieniach. Nie jest bowiem możliwe jednoznaczne stwierdzenie, że przy prawidłowym wypełnieniu obowiązków zamawiającego, do przetargu przystąpiłoby więcej wykonawców, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia.

Na gruncie niniejszej sprawy mowa być może tylko i wyłącznie o tzw. szkodzie potencjalnej (wskutek zamieszczenia w treści SIWZ sformułowania obligującego potencjalnego wykonawcę do spełniania wymogu aby profil prowadzonej działalności odpowiadał przedmiotowi zamówienia, część wykonawców mogło odstąpić od udziału w postępowaniu, a nie można wykluczyć, że mogli oni złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia). Wyrównaniu tego uszczerbku służy zaś jedynie tzw. metoda wskaźnikowa (a nie dyferencyjna, której zastosowanie wyklucza niemożliwość precyzyjnego ustalenia wysokości szkody, w jej postaci "realnej"). Metoda wskaźnikowa polega zaś - w dużym uproszczeniu - na stosowaniu korekt finansowych, na podstawie tzw. Taryfikatora. Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak zwraca się uwagę w literaturze przedmiotu, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami.

W opinii Sądu, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji znalazła się analiza wpływu wprowadzenia nieuprawnionych wymogów formalnych na możliwość wydatkowania większych, niż byłoby to możliwe, środków publicznych. Nie były więc usprawiedliwione zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym zasadne było żądanie zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Nieusprawiedliwione były więc zarzuty naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych.

Według Sądu nieuzasadniony jest także podniesiony w skardze zarzut automatyzmu w zastosowaniu korekty z Taryfikatora. Organ w sposób prawidłowy dokonał analizy wskazanego zagrożenia podnosząc, że wystąpiła możliwość wpływu naruszenia na wydatki z budżetu Unii Europejskiej, a postawione przez zmawiającego ograniczenie mogło wpłynąć na krąg oferentów przystępujących do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i ograniczyć dostęp do tegoż zamówienia.

Przedmiotowe naruszenie zostało przyporządkowane do Tabeli 1 pkt 19 tj. "określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert", który przewiduje wskaźnik 25% z możliwością obniżenia korekty do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości.

Organ dokonał analizy stwierdzonego naruszenia, biorąc pod uwagę jego charakter oraz dokonał miarkowania szkody, jaką mogło ono wywołać. W szczególności trafnie organ nawiązał do charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości. Wskazał także na okoliczności przemawiające za obniżeniem stawki korekty, a mianowicie podkreślił, że wszystkie pozostałe dokumenty mające potwierdzić brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu Strona skarżąca żądała zgodnie z zapisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Uwzględniając powyższe okoliczności organ zasadnie uznał, że stopień naruszenia jest tego rodzaju, iż w okolicznościach rozpoznawanej sprawy przemawia on za obniżeniem wartości korekty wskaźnikowej i nałożeniem korekty finansowej o wskaźniku 5%. Stąd w ocenie Sądu zastosowanie wskaźnika na najniższym możliwym poziomie było adekwatne i odpowiednie do wagi stwierdzonego w toku postępowania naruszania. Należy zatem stwierdzić, że organ rozważył w sposób dostateczny ciężar naruszenia ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu Strony, że wytyczne nie stanowią źródła prawa i nie mogą być samoistną podstawą do nakładania korekt finansowych, należy wskazać, że Strona była świadoma skutków wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków publicznych i wymierzania korekt finansowych, a do poddania się sankcjom wynikającym zapisów zobowiązała się dobrowolnie w umowie, nie zgłaszając co do tego żadnych zastrzeżeń.

Podkreślić więc należy, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę. Jak wyżej wskazano ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Pzp. Nałożenie korekt finansowych jest więc rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

Końcowo należy podkreślić, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu Strony skarżącej – organ ustalił właściwie i w wystarczającym zakresie okoliczności stanu faktycznego w rozpoznawanej sprawie, stosownie do przedstawionej istoty sporu, a następnie dokonał prawidłowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, z punktu widzenia postanowień samej umowy o dofinansowanie oraz wszystkich wchodzących w rachubę przepisów prawa wspólnotowego, krajowego, a także wynikających z dokumentów regulujących dodatkowo zasady realizacji M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. W zakwestionowanej decyzji organ bardzo szczegółowo wskazał przy tym wszystkie podstawy prawne przeprowadzonej oceny, dokonując niewadliwej interpretacji wszystkich zastosowanych regulacji. Niezasadne więc były zarzuty naruszenia art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego. Stan faktyczny został oceniony prawidłowo.

Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718) orzekł o oddaleniu skargi.