Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3699/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 49 ust. 1, art. 49a, art. 50 ust. 3 pkt 2, art. 54 ust. 8, art. 59 ust. 3 i 4, art. 61 ust. 1, 5 i 6
journal: Dz.U. 2010 nr 106 poz 675
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych
article: art. 156 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 3, 4 i 11
journal: Dz.U. 2017 poz 2222
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 10 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "O." Sp. z o.o. w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 28 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 977/15 w sprawie ze skargi "O." Sp. z o.o. w L. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kielcach z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji dotyczącej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "O." Sp. z o.o. w L. na rzecz Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kielcach 360 (słownie: trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. v.s.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 977/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę O. Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kielcach z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego w części obejmującej naliczenie opłat za zajęcie pasa drogowego.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Burmistrz Miasta S. zezwolił spółce O. na zajęcie pasa drogowego w celu wykonania sieci szerokopasmowej oraz ustalił opłatę za zajęcie pasa drogowego.

We wniosku o stwierdzenie nieważności powyższej decyzji spółka podniosła, że organ, rozpatrując kwestię opłaty, powinien uwzględnić treść art. 54 ust. 8 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 106, poz. 675 ze zm.). W ocenie wnioskodawcy, przepis ten pozostaje w relacji do art. 40 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, jako lex specialis, zatem wyłącza możliwość naliczenia opłat za zajęcie pasa drogowego w związku z prowadzeniem inwestycji polegającej na przeprowadzeniu regionalnej sieci szerokopasmowej.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Kielcach odmówiło stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrz Miasta S. z dnia [...] lipca 2014 r.

Spółka złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Rozpatrując sprawę ponownie, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Kielcach decyzją z dnia [...] września 2015 r. utrzymało w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2015 r. Organ podniósł, że decyzja Burmistrza Miasta S. nie zawiera żadnej z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a. Zdaniem organu, prawo do skorzystania z określonego w art. 54 ust. 8 uprawnienia do nieodpłatnego zajęcia terenu na czas realizacji inwestycji posiada tylko inwestor, który na złożony przez siebie wniosek otrzymał od wojewody decyzję o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej. W rozpoznawanej sprawie roboty wyszczególnione w kwestionowanej decyzji były realizowane na podstawie zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, dokonanego przez inwestora nie zaś na podstawie pozwolenia na budowę, tak więc bez konieczności uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach spółka podniosła m.in., że o uprawnieniu do nieodpłatnego zajęcia pasa drogi publicznej decyduje charakter realizowanej inwestycji, a w szczególności, czy dotyczy ona regionalnej sieci szerokopasmowej, nie jest natomiast istotne czy podstawą prowadzenia inwestycji jest decyzja lokalizacyjna czy też realizowana jest ona przez inwestora bez konieczności uzyskiwania decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej. Zdaniem skarżącej, zredagowanie art. 54 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w ten sposób, że przepisy ust. 8 i ust. 9 zostały zamieszczone w części dotyczącej ustalenia lokalizacji sieci szerokopasmowej w drodze decyzji wojewody, nie oznacza, że intencją ustawodawcy było, iż powyższe ustępy mają zastosowanie tylko w przypadku wydania decyzji lokalizacyjnej przez wojewodę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016 r. oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji podkreślił, że ustalenie, czy doszło do rażącego naruszenia prawa z oczywistych względów ma charakter ocenny, wymaga ustalenia, czy powołane przez stronę naruszenie prawa było rażące (oczywiste, jednoznaczne, widoczne "na pierwszy rzut oka"). Nie chodzi tu więc o błędy w wykładni prawa, ale o jasne, niedwuznaczne naruszenie prawa. Naruszony przepis nie może pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych, a jego treść musi być jasna i nie może wywoływać sporów doktrynalno-orzeczniczych. Jeżeli więc przepis prawa dopuszcza możliwość rozbieżnej jego interpretacji, to wybór jednej z nich nie może być oceniony jako rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., prowadzące do stwierdzenia nieważności decyzji z tego tylko powodu, że interpretacji tej nie podziela organ wyższego stopnia lub sąd rozpoznający sprawę.

Sąd I instancji podkreślił, że w niniejszej sprawie kwestia zastosowania art. 54 ust. 8 o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie jest bezsporna. Treść tego przepisu dopuszcza możliwość różnej i czasami rozbieżnej wręcz interpretacji w zakresie możliwości stosowania go w sytuacji gdy realizacja inwestycji następuje bez wcześniejszego uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej. Sąd I instancji podał przykłady orzeczeń na potwierdzenie istnienia takiej rozbieżności. Tym samym opowiedzenie się przez organ za jednym z poglądów, nie może być ocenione jako rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Naruszenie art. 54 ust. 8 ustawy mogłoby co najwyżej stanowić podstawę do uchylenia decyzji w trybie odwoławczym, natomiast nie w trybie stwierdzenia nieważności decyzji.

O. Sp. z o.o. złożyła od wyroku WSA w Kielcach z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 977/15 skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości. Skarżąca wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego w postaci błędnej wykładni oraz niewłaściwego zastosowania przepisów art. 54 ust. 8, art. 50 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 1 pkt 1 i pkt 5, art. 49, art. 49a ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych dokonanej przez Sąd I instancji, poprzez przyjęcie, że w sprawie nie nastąpiło rażące naruszenie prawa przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Kielcach, które na mocy decyzji z dnia [...] września 2015 r. utrzymało w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2015 r. odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza Miasta S. z dnia [...] lipca 2014 r. w części obejmującej ustalenie opłat za zajęcie pasa drogowego drogi publicznej, w sytuacji gdy:

1. z treści wyżej wymienionych przepisów wynika, że jeśli usytuowanie - a więc lokalizacja - regionalnej sieci szerokopasmowej, wymaga przejścia przez tereny dróg publicznych, linii kolejowych bądź grunty pokryte wodami płynącymi, to inwestor jest uprawniony do nieodpłatnego zajęcia tego terenu w celu realizacji tej inwestycji (art. 54 ust. 8 ustawy o wspieraniu),

2. z treści wyżej wymienionych przepisów wynika, że o uprawnieniu do nieodpłatnego zajęcia pasa drogi publicznej decyduje charakter realizowanej inwestycji, a w szczególności, czy dotyczy ona regionalnej sieci szerokopasmowej, nie jest natomiast istotne, czy podstawą prowadzenia inwestycji jest decyzja lokalizacyjna (art. 49 ustawy o wspieraniu) czy też realizowana jest przez inwestora, bez konieczności uzyskiwania decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej, na warunkach określonych w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (art. 49a ustawy o wspieraniu),

3. z treści art. 1 ust. 1 pkt 1, pkt 5 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, określającego zakres przedmiotowy ustawy wynika, że prawo do nieodpłatnego zajęcia pasa drogi publicznej na potrzeby realizacji regionalnej sieci szerokopasmowej, należy niewątpliwie do form wspierania inwestorów wykonujących tego rodzaju inwestycje.

Ponadto skarżąca postawiła zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez uznanie, że w sprawie zakończonej ostateczną decyzją Burmistrz Miasta S. z dnia [...] lipca 2014 r. a następnie wydaniem przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzji o odmowie stwierdzenia nieważności wyżej wymienionej decyzji, nie wystąpiła przesłanka w postaci rażącego naruszenia prawa przez organ pierwszej instancji, w sytuacji gdy rozstrzygnięcie kwestii tej przesłanki, umożliwi dokonanie właściwej wykładni oraz zastosowania przepisów ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, a w szczególności art. 85 ust. 4, co oznacza możliwość zwolnienia z obowiązku naliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego - bezpodstawnie ustalonej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podniosła, że nie do zaakceptowania jest stanowisko Sądu I instancji, iż istnieją dwie równie oczywiste możliwości rozstrzygnięcia kwestii wymierzenia opłaty za zajęcie pasa drogowego lub zwolnienia z obowiązku jej ponoszenia.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie została uwzględniona.

W zaskarżonym skargą kasacyjną wyroku Sąd I instancji wyraził pogląd, że sporny w tej sprawie art. 54 ust. 8 ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych dopuszcza możliwość różnej i czasami rozbieżnej jego interpretacji i dlatego niezastosowanie go w rozpatrywanej sprawie nie może być uznane za rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

W uzasadnieniu zarzutów naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego (art. 54 ust. 8, art. 50 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 1 pkt 1 i pkt 5, art. 49, art. 49a ustawy z 7 maja 2010 r.) podniesiono natomiast, że przepisy tej ustawy jednoznacznie wskazują, że o uprawnieniu do nieodpłatnego zajęcia pasa drogi publicznej decyduje charakter realizowanej inwestycji (regionalna sieć szerokopasmowa) nie zaś prowadzenie tej inwestycji na podstawie przewidzianej w art. 49 ust. 1 omawianej ustawy decyzji o ustaleniu lokalizacji takiej sieci. Przepis art. 54 ust. 8 ustawy jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 40 ust. 3 ustawy o drogach publicznych i powinien mieć zastosowanie również w przypadku realizacji regionalnej sieci szerokopasmowej na podstawie zgłoszenia zamiaru robót budowlanych.

W związku z tym należy przypomnieć, że inwestor telekomunikacyjnej kanalizacji kablowej – Województwo Świętokrzyskie, prowadził tę inwestycję na podstawie przewidzianego w art. 29 ust. 1 pkt 20b ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane zgłoszenia zamiaru robót budowlanych, bez decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej, przewidzianej w ustawie z 7 maja 2010 r. Zajęcie pasa drogowego dla potrzeb tej inwestycji nastąpiło na podstawie decyzji zarządcy drogi z [...] lipca 2014 r. uwzględniającej wniosek wykonawcy robót (przedsiębiorstwa "O.") działającego w imieniu inwestora, wydanej w trybie przepisów ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych: art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 3, 4 i 11. W tej decyzji określono również opłatę za zajęcie pasa drogowego.

Z treści rozdziału 6 (art. 49 do 61) ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych zatytułowanego "Szczególne zasady lokalizowania regionalnych sieci szerokopasmowych" wynika, że regionalne sieci szerokopasmowe mogą być realizowane: bez konieczności uzyskiwania decyzji o ustaleniu lokalizacji sieci, na warunkach określonych w ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz w ustawie Prawo budowlane, a więc na zasadach ogólnych (art. 49a) i na zasadach szczególnych, określonych w rozdziale 6 ustawy. Z kolei w ramach wspomnianych zasad szczególnych ustawa przewiduje realizowanie takiej inwestycji przede wszystkim na podstawie decyzji o ustaleniu jej lokalizacji (art. 49 ust. 1). Jednakże uchyla wymaganie decyzji o ustaleniu lokalizacji w przypadku robót budowlanych: 1) polegających na rozbudowie lub przebudowie sieci, jeżeli nie powodują zmiany sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego oraz zmiany formy architektonicznej, a także nie są zaliczone do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, lub 2) niewymagających pozwolenia na budowę (art. 50 ust. 6).

Analiza treści przepisów rozdziału 6 ustawy pozwala zauważyć zróżnicowanie statusu prawnego inwestora realizującego regionalną sieć szerokopasmową w zależności od podstawy realizacji – decyzji o ustaleniu lokalizacji (art. 49 ust. 1) lub bez takiej decyzji, na podstawie zgłoszenia zamiaru robót budowlanych (art. 29 ust. 1 pkt 20b ustawy Prawo budowlane w związku z art. 50 ust. 6 pkt 1 i 2 omawianej ustawy).

Nie ulega wątpliwości, że inwestora realizującego regionalną sieć szerokopasmową w trybie zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych nie dotyczy określone w art. 50 ust. 3 pkt 2 ustawy wymaganie uzgodnienia lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej z właściwym zarządcą drogi - w odniesieniu do obszarów pasa drogowego. Nie przysługują mu również uprawnienia przewidziane w art. 54 ust. 4 ustawy ani też uprawnienia wynikające z art. 59 ust. 3 i 4 oraz art. 61 ust. 1, 5 i 6, bezpośrednio związane z decyzją o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej.

Przywołane przepisy prawne wskazują więc wyraźnie, że uprawnienia inwestora realizującego regionalną sieć szerokopasmową zależą od trybu realizacji tej inwestycji (na podstawie przewidzianej tą ustawą decyzji o lokalizacji sieci lub bez takiej decyzji), nie decyduje o tym zaś sam cel zamierzenia inwestycyjnego - realizacja regionalnej sieci szerokopasmowej. Prowadzi to do oczywistego wniosku, że powołanie się na realizację takiej inwestycji nie daje dostatecznych podstaw do domagania się uprawnień określonych w rozdziale 6 ustawy, nieprzewidzianych wyraźnie dla inwestora, który nie posiada decyzji o ustaleniu lokalizacji, o której mowa w art. 49 ust. 1 ustawy.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że wykładnia spornego przepisu art. 54 ust. 8 ustawy, według którego w przypadku gdy lokalizacja regionalnej sieci szerokopasmowej wymaga przejścia przez tereny dróg publicznych, linii kolejowych bądź grunty pokryte wodami płynącymi, inwestor jest uprawniony do nieodpłatnego zajęcia tego terenu na czas realizacji tej inwestycji, nie daje jednoznacznych i niespornych wyników. Zakresu zastosowania zwolnienia od opłat nie można ustalić wyłącznie na podstawie wykładni językowej tego przepisu. Natomiast wykładnia systemowa – usytuowanie ust. 8 wśród przepisów art. 54, które dotyczą decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej: terminu jej wydania, treści, skutków i natychmiastowej wykonalności, zdaje się uzasadniać tezę, że uprawnienie określone w ust. 8 jest również związane z uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej. Za tą tezą przemawia również wykładnia celowościowa – uwzględnienie przyjętego w ustawie, wspomnianego wyżej zróżnicowania sytuacji prawnej inwestora sieci stosownie do trybu realizacji tej inwestycji. To zróżnicowanie wydaje się być uzasadnione. Polega bowiem na uprzywilejowaniu inwestycji telekomunikacyjnych o większej wadze i znaczeniu dla rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (świadczy o tym wymaganie pozwolenia budowlanego) które zarazem podlegają kontroli ze strony organu administracji rządowej (wojewody).

W piśmiennictwie z zakresu procedury administracyjnej i w orzecznictwie sądowoadministracyjnym nie budzi raczej wątpliwości stanowisko według którego rażące naruszenie prawa, to naruszenie normy prawnej (prawa materialnego, procesowego albo ustrojowego), niebudzącej wątpliwości co do jej bezpośredniego rozumienia. To z kolei prowadzi do wniosku, że nie jest uzasadniony zarzut rażącego naruszenia prawa, jeżeli w praktyce wykładni i stosowania tego prawa nie jest ono jednoznacznie rozumiane. Należy dodać, że naruszenie prawa, stanowiące podstawę zastosowania art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. może również polegać na naruszeniu norm niesformułowanych wprost w przepisach prawnych – określających zasady wykładni prawa, w tym zasadę lex specialis derogat legi generali. Aby jednak naruszenie tej zasady mogło być uznane za oczywiste, nie może budzić wątpliwości, że przepis uznany za szczególny (art. 54 ust. 8 ustawy) niewątpliwie ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie.

Przedstawione wywody uzasadniają stwierdzenie, że zaskarżony skargą kasacyjną wyrok Sądu I instancji nie narusza prawa. Sąd ocenił bowiem prawidłowo, że decyzja w zakresie ustalającym opłatę za zajęcie pasa drogowego nie jest dotknięta wadą rażącego naruszenia prawa. A zatem podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego nie mogły być uwzględnione.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne sędziego NSA Wojciecha Kręcisza do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 3699/16.

I. Nie podzielam stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w przywołanym wyroku.

Wyrokiem tym, Naczelny Sąd Administracyjny orzekając w sprawie ze skargi kasacyjnej O. sp. z o.o. z siedzibą w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach w sprawie ze skargi O. sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kielcach przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji dotyczącej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego.

Z rozstrzygnięciem Naczelnego Sądu Administracyjnego i zawartą w jego uzasadnieniu argumentacją, nie zgadzam się z następujących powodów.

II. W sprawie ze skargi kasacyjnej, w której orzekał Naczelny Sąd Administracyjny, istota zaistniałego w niej sporu prawnego dotyczyła oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kielcach w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza Miasta S. udzielającej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu wykonania sieci szerokopasmowej oraz ustalającej opłatę za zajęcie pasa drogowego stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z tego mianowicie powodu, że jak wynikało to z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, przepis art. 54 ust. 8 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 880 ze zm.) - stanowiący o uprawnieniu inwestora do nieodpłatnego zajęcia terenu dróg publicznych (pasa drogowego) w przypadku, gdy lokalizacja regionalnej sieci szerokopasmowej wymaga przejścia przez tereny dróg publicznych, linii kolejowych bądź grunty pokryte wodami płynącymi - którego dotyczył spór odnośnie do jego rażącego naruszenia "inkryminowaną decyzją", nie jest w swej treści jednoznaczny i może być różnie interpretowany, czego dowodzi zarówno to, że stanowi on przedmiot sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, jak i to, że jest on różnie interpretowany w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych.

W konsekwencji, Sąd I instancji stwierdził, że nie ma podstaw, aby twierdzić, że decyzja ostateczna udzielająca zezwolenia na prowadzenie prac w pasie drogowym oraz na jego zajęcie w celu budowy sieci szerokopasmowej, o wzruszenie której wystąpiła strona, w części ustalającej opłatę za zajęcie pasa drogowego dla potrzeb realizacji wymienionej inwestycji wydana została z rażącym naruszeniem art. 54 ust. 8 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, co w konsekwencji uzasadniało oddalenie skargi na decyzję odmawiającą stwierdzenia jej nieważności.

III. Jestem zdania, że oddalenie skargi kasacyjnej od wymienionego wyroku nie było zasadne, albowiem jej zarzuty oparte były na usprawiedliwionych podstawach.

W rozpatrywanej sprawie istota rzeczy wiązała się z potrzebą odpowiedzi na pytanie odnośnie do tego, czy "inkryminowana" decyzja Dyrektora Zarządu Dróg Powiatowych w S., o wzruszenie której wystąpiła strona, była obarczona kwalifikowaną wadą prawną wydania jej z rażącym naruszeniem prawa - co miałoby uzasadniać stwierdzenie jej nieważności - czy też nie, co miałoby z kolei uzasadniać odmowę stwierdzenia jej nieważności, jak uczyniono to zaskarżoną w sprawie decyzją, która następnie uznana została za zgodną z prawem przez Sąd I instancji, a którego pogląd prawny został w tym względzie uznany za prawidłowy przez Naczelny Sąd Administracyjny, od którego wyroku składam zdanie odrębne.

Jakkolwiek za uzasadnione należy uznać twierdzenie, że "[...] rażące naruszenie prawa, to naruszenie normy prawnej (prawa materialnego, procesowego albo ustrojowego), niebudzące wątpliwości co do jej bezpośredniego rozumienia.", co "[...] prowadzi do wniosku, że nie jest uzasadniony zarzut rażącego naruszenia prawa, jeżeli w praktyce wykładni i stosowania tego prawa nie jest ono jednoznacznie rozumiane,", a "[...] naruszenie prawa, stanowiące podstawę zastosowania art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. może również polegać na naruszeniu norm niesformułowanych wprost w przepisach prawnych - określających zasady wykładni prawa, w tym zasadę lex specialis derogat legi generali.", to jednak ograniczenie się do tego rodzaju argumentu nie może być - moim zdaniem - uznane za wystarczające dla rozstrzygnięcia spornej w sprawie (por. s. 8 uzasadnienia wyroku w sprawie II GSK 3699/16). Zwłaszcza, gdy podzielając również pogląd, w świetle którego, aby naruszenie wymienionej zasady mogło być uznane za oczywiste nie może budzić wątpliwości, że przepis uznany za szczególny ma zastosowanie w sprawie, nie podzielam jednocześnie - motywowanego argumentami z zakresu wykładni systemowej i celowościowej zmierzającymi do wykazania braku jednoznaczności art. 54 ust. 8 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, a w konsekwencji brak jednoznaczności bezpośredniego rozumienia tego przepisu - stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego o wyłączeniu zastosowania w rozpatrywanej sprawie, jako przepisu szczególnego, art. 54 ust. 8 przywołanej ustawy (por. s. 7 - 8 uzasadnienia wyroku w sprawie II GSK 3699/16 ).

IV. Moim zdaniem, istota spornej w sprawie kwestii wymagała zdecydowanie bardziej pogłębionej i wielopłaszczyznowej refleksji odnoszącej się do pojęcia "rażącego naruszenia prawa" oraz wynikających z przyjętego rozumienia tego pojęcia konsekwencji o istotnym znaczeniu dla oceny ziszczenia się w rozpatrywanej sprawie przesłanki, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym prezentowane jest stanowisko, z którego wynika, że zastosowanie przy wydawaniu decyzji administracyjnej jednej z możliwych interpretacji niejednoznacznych w swej treści przepisów prawa nie może być uznane za rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., a jeżeli przepis prawa dopuszcza możliwość rozbieżnej jego interpretacji, to wybór jednej z nich nie może być oceniony, jako rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. nawet wówczas, gdy zostanie ona później uznana za nieprawidłową wobec zmiany podejścia interpretacyjnego, albo gdy inna interpretacja zostanie uznana za słuszniejszą (por. np. wyroki NSA z dnia: 18 czerwca 1997 r., sygn. akt III SA 422/96; 6 lutego 2006 r., sygn. akt I FSK 439/05; 30 maja 2008 r., sygn. akt II OSK 404/08). Z powyższego wynika, że brak aktualizacji przesłanki rażącego naruszenia prawa, jako podstawy stwierdzenia nieważności decyzji - w kontekście potrzeby podejmowania koniecznych zabiegów interpretacyjnych oraz rezultatu tych zabiegów interpretacyjnych - odnoszony jest do przepisów prawa niejednoznacznych w swej treści, nie zaś do przepisów niepozostawiających wątpliwości co ich rozumienia, co ma swoje konsekwencje, albowiem rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 2 k.p.a., to przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny (por. wyroki NSA: z dnia 13 grudnia 1988 r., sygn. akt II SA 981/88; z dnia 21 października 1992 r., sygn. akt V SA 86/92).

Nie oznacza to jednak - jak tylko pozornie mogłoby się wydawać - że ocena odnośnie do wystąpienia tego rodzaju przekroczenie prawa, nie jest i nie może być dokonywana na gruncie procesu wykładni prawa.

Zwłaszcza, gdy w opozycji do tezy przeciwnej - oraz siłą rzeczy, również w opozycji do prezentowanego w wyroku, od którego składam zdanie odrębne, podejścia Naczelnego Sądu Administracyjnego do spornej w sprawie kwestii - w kontekście enigmatyczności samego terminu "bezpośredniego rozumienia prawa" oraz wynikających z tego konsekwencji o niepożądanym charakterze podkreślić, że dane rozumienie teksu prawnego zawsze przecież stanowi rezultat - niekiedy nawet nieuświadamianego - procesu wykładni, co uzasadnia (jednak) twierdzenie, że omnia sunt interpretanda (M. Zieliński, Osiemnaście mitów w myśleniu o wykładni prawa, "Palestra", 2011, nr 3 - 4, s. 20 i n.; zob. również M. Jaśkowska, Komentarz aktualizowany do art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego, Stan prawny: 2016.12.05 komentarz LEX/el.2017 oraz przywołana tam literatura przedmiotu). Stąd też, jak podkreśla się w orzecznictwie, sama konieczność przeprowadzenia wykładni przepisu prawa materialnego stanowiącego podstawę decyzji administracyjnej nie wyklucza jeszcze możliwości orzekania o rażącym naruszeniu prawa, gdyż wykładnia dokonywana jest w każdym przypadku zastosowania przepisu (wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt II OSK 1155/10), a w tym względzie, za rażące uważa się, między innymi, naruszenie podstawowych reguł wykładni, w szczególności zaś tej reguły wykładni, którą jest pierwszeństwo regulacji szczególnej przed regulacją ogólną (por. np. wyrok NSA z dnia 2 września 2011 r., sygn. akt II OSK 743/10).

Jeżeli więc podkreślić, że w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. rażące naruszenie prawa to przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny, co można i należy wiązać również z naruszeniem reguł wykładni prawa, to stanowiący konsekwencję ich naruszenia rezultat tak dokonanej wykładni, w sytuacji gdy jego skutki będą powodować, że decyzja nie będzie mogła być zaakceptowana, jako wydana przez organy praworządnego państwa, tym bardziej będzie uzasadniał ocenę o wydaniu tej decyzji z rażącym naruszeniem prawa. Za rozstrzygające dla uznania naruszenia prawa za rażące jest bowiem i to, że rodzaj naruszenia oraz jego skutki powodują, iż decyzja, bądź postanowienie nie mogą być zaakceptowane, jako wydane przez organy praworządnego państwa (zob.: K. Glibowski w w: R. Hauser, M. Wierzbowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, C.H. Beck 2017 r., s. 1132 i nast., P. M. Przybysz, Komentarz do art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego, Stan prawny: 2017.06.05 komentarz LEX/el.2017, M. Jaśkowska, op. cit. oraz przywołane tam orzecznictwo), co nastąpi w szczególności wówczas, gdy naruszeniu normatywnego wzorca działania towarzyszył będzie jednoczesny brak realizacji wartości prawem chronionych (por. Z. Cieślak, Decyzja administracyjna a rażące naruszenie prawa, "Glosa" 1995, nr 2, s. 5 i n.).

W sytuacji więc, gdy naruszenie normatywnego wzorca działania może się wyrazić - tak jak moim zdaniem miało to miejsce w rozpatrywanej sprawie - w odmowie przyznania (konkretnego) uprawnienia, a ściślej jeszcze rzecz ujmując w odmowie uznania jego istnienia - a stwierdzone naruszenie prawa powinno mieć znacznie większą wagę, aniżeli stabilność ostatecznej decyzji administracyjnej (zob.: wyrok NSA z dnia 17 września 1997 r., sygn. akt III SA 1425/96; wyrok SN z dnia 20 czerwca 1995 r., sygn. akt III ARN 22/95; wyrok NSA z 11 maja 1994 r., sygn. akt III SA 1705/93), to za uzasadnione należy uznać również stanowisko akcentujące potrzebę zindywidualizowanego podejścia do oceny stopnia naruszenia prawa "inkryminowaną" decyzją ostateczną, albowiem ocena spełnienia przesłanki nieważności, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. wymaga nie tylko analizy treści przepisów, które stanowiły podstawę wydania aktu administracyjnego (decyzji lub postanowienia) kontrolowanego w trybie nadzwyczajnym, ale też badania występujących w konkretnej sprawie okoliczności naruszenia prawa (por. wyrok NSA z dnia 8 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 1547/17) oraz jego skutków.

V. W związku z tym, prezentowane w uzasadnieniu wyroku racje mające przekonywać o trafności wniosku o zgodności z prawem zaskarżonego wyroku Sądu I instancji oraz kontrolowanej przez ten Sąd decyzji, którą odmówiono stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej udzielającej zezwolenia na prowadzenie prac w pasie drogowym oraz na jego zajęcie w celu budowy sieci szerokopasmowej, w części ustalającej opłatę za zajęcie pasa drogowego dla potrzeb realizacji tej inwestycji, nie są moim zdaniem uzasadnione.

Zwłaszcza, gdy zestawiając ze sobą treść art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 260 ze zm.), współstanowiącego podstawę wydania decyzji o wzruszenie której wystąpiła strona, zgodnie z którym za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę, z przepisem art. 54 ust. 8 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, który z kolei stanowi, że w przypadku gdy lokalizacja regionalnej sieci szerokopasmowej wymaga przejścia przez tereny dróg publicznych, linii kolejowych bądź grunty pokryte wodami płynącymi, inwestor jest uprawniony do nieodpłatnego zajęcia tego terenu na czas realizacji tej inwestycji, za uzasadniony należało uznać wniosek, iż regulacja prawna zawarta w drugim spośród przywołanych przepisów stanowi regulację szczególną wobec tej, która ustanowiona została na gruncie przywołanego przepisu ustawy o drogach publicznych. Innymi słowy, przywołany przepis ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych stanowi lex specialis wobec generalnej zasady pobierania opłat za zajęcie pasa drogowego (por. wyrok NSA z dnia 21 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2970/15). Wniosek ten znajduje swoje potwierdzenie w jednoznacznej treści przepisu art. 1 ust. 1 pkt 1, pkt 4 oraz pkt 5 przywołanej ustawy, który określa przedmiot jej regulacji, a także w art. 49a tej ustawy, z którego z kolei jednoznacznie wynika, że regionalna sieć szerokopasmowa może być realizowana przez inwestora, bez konieczności uzyskiwania decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej, na warunkach określonych w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. W tym też kontekście, w opozycji do poglądu, od którego się dystansuję należy zwrócić uwagę na to, że skoro na gruncie przywołanego przepisu ustawodawca odwołuje się do "warunków określonych w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane", to z oczywistych wręcz względów zakres tego odesłania - wobec jego treści - rozumieć należy nie inaczej, jak tylko możliwość realizacji inwestycji w postaci budowy regionalnej sieci szerokopasmowej na zasadach ogólnych wynikających z treści odesłania zawartego w tym przepisie, co nie wymaga - dla celów realizacji tej inwestycji - wydania decyzji, o której mowa w szczególnym przepisie art. 49 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, która nie jest ponadto wymagana w odniesieniu do robót budowlanych polegających na rozbudowie lub przebudowie sieci, jeżeli nie powodują zmiany sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego oraz zmiany formy architektonicznej, a także nie są zaliczone do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, lub niewymagających pozwolenia na budowę (art. 50 ust. 6).

W sytuacji więc, gdy z niespornych okoliczności sprawy wynikało, że strona realizowała inwestycję objętą przedmiotem regulacji zawartej w ustawie o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, co nie wymagało uzyskania decyzji lokalizacyjnej, o której mowa w art. 49 ust. 1 przywołanej ustawy, to nałożenie na stronę obowiązku uiszczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego bez uwzględnienia wyraźnie ustanowionego w art. 54 ust. 8 przywołanej ustawy wyjątku od zasady pobierania opłat za zajęcie pasa drogowego dla potrzeb wykonania regionalnej sieci szerokopasmowej należało ocenić nie inaczej, jak tylko, jako jasne i niedwuznaczne przekroczenie prawa - a to poprzez naruszenie reguły wykładni dającej pierwszeństwo regulacji szczególnej przed regulacją ogólną - o skutkach niedających się pogodzić z wymogami praworządnego państwa. Wbrew bowiem wynikającemu z ustawy szczególnej uprawnieniu do nieodpłatnego zajęcia pasa drogowego, "inkryminowaną" decyzją nałożono na stronę obowiązek uiszczenia opłaty, niwecząc tym samym wymienione uprawnienie, a to poprzez swoistego rodzaju odmowę uznania, że uprawnienie to istnieje i tym samym pominięcie (adresowanej do organu administracji) normy nakazującej uwzględnianie istnienia wymienionego uprawnienia.

VI. Tak właśnie stawiając sporną w sprawie kwestię i stwierdzając, że odnosi się ona do uprawnienia do nieodpłatnego zajęcia pasa drogowego w celu budowy regionalnej sieci szerokopasmowej, tym bardziej nie sposób jest zaaprobować poglądu wyrażonego w wyroku, od którego składam zdanie odrębne, a mianowicie, że uprawnienie to może się zaktualizować wyłącznie w sytuacji realizacji wymienionej inwestycji na podstawie decyzji lokalizacyjnej, o której mowa w art. 49 ust. 1 przywołanej ustawy. Moim zdaniem, w świetle dotychczas przedstawionych argumentów za uzasadniony należało bowiem uznać wniosek, że skoro uprawnienie to przysługuje wykonawcy realizującemu wymienioną inwestycję na zasadach szczególnych, to tym bardziej może i powinien z tego uprawnienia korzystać w sytuacji, gdy inwestycja ta realizowana jest na zasadach ogólnych. Skorzystanie z uprawnienia do realizacji inwestycji objętej przedmiotem regulacji ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych na zasadach ogólnych, do których ustawa ta odsyła w art. 49a, a więc na zasadach uproszczonych, nie może jednocześnie pozbawiać korzystania z uprawnienia do nieodpłatnego zajęcia pasa drogowego dla potrzeb realizacji wymienionej inwestycji. Nie są to bowiem uprawnienia konkurencyjne, a korzystanie ze stworzonego przez ustawodawcę prawa wyboru zasad realizacji inwestycji nie może nieść ze sobą niekorzystnych dla wnioskodawcy konsekwencji zwłaszcza, że zasady te mają równorzędny charakter.

Tym samym, nie było moim zdaniem podstaw, aby stwierdzić, że art. 54 ust. 8 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie miał zastosowania w okolicznościach rozpatrywanej sprawy. Zwłaszcza, że w świetle przedstawionych argumentów nie przekonują o tym prezentowane w uzasadnieniu wyroku racje natury systemowej. Nie przekonuje też o tym argument o zróżnicowaniu sytuacji prawnej inwestora oraz zróżnicowaniu statusu samej inwestycji tym, że realizowana jest na podstawie decyzji lokalizacyjnej, skoro wynikające z art. 49 ust. 1 i art. 49a przywołanej ustawy zasady realizacji omawianej inwestycji mają równorzędny charakter, a wybór jednej spośród tych zasad stanowi uprawnienie inwestora o przedstawionych powyżej konsekwencjach. Nie sposób jest również za uzasadnioną uznać sugestię, że tylko inwestycja realizowana na podstawie przywołanej decyzji lokalizacyjnej podlega kontroli uprawnionego organu administracji publicznej. Również bowiem budowa (rozbudowa, przebudowa) regionalnej sieci szerokopasmowej prowadzona na podstawie zasad ogólnych (art. 49a ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych) - i co należy podkreślić, tożsama z tą realizowaną na podstawie decyzji lokalizacyjnej, gdy chodzi o jej istotę, technologię, znaczenie, cele, w tym znaczenie i cele strategiczne dla samej sieci - podlega kontroli uprawnionych organów administracji publicznej, co jasno i wyraźnie wynika ze szczegółowych przepisów ustawy - Prawo budowlane.

VII. W związku z tym - w tym w świetle na wstępie przywołanych argumentów - ocenę odnośnie do zaistnienia w rozpatrywanej sprawie przekroczenia prawa w sposób jasny i jednoznaczny, a więc ocenę odnośnie do rażącego naruszenia prawa, wiązać należało z naruszeniem reguł wykładni. Istocie spornej w sprawie kwestii nie towarzyszyło bowiem istnienie istotnych wątpliwości interpretacyjnych ograniczających możliwości orzekania o rażącym naruszeniu prawa na gruncie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., o których - jak podkreślił NSA w wyroku z dnia 1 lipca 2009 r., sygn. akt I OSK 1442/08 - można byłoby mówić wówczas gdy, po pierwsze, na gruncie reguł językowych i systemowych, znajdujących się na tym samym poziomie procesu wykładni, możliwe są do przejęcia i jednakowo dają się uzasadnić różne i w istotnej części przeciwstawne wyniki wykładni oraz po drugie, gdy weryfikacja celowościowo - funkcjonalna i aksjologiczna odwołuje się do tak istotnych celów, skutków czy wartości społecznych, przeważających wyniki wykładni językowo - systemowej.

Rekapitulując - moim zdaniem - regulacja prawna zawarta w art. 54 ust. 8 przywołanej ustawy stanowi regulację szczególną wobec tej, która ustanowiona została w ustawie o drogach publicznych. Innymi słowy, przywołany przepis ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, dla potrzeb zajęcia pasa drogowego w celu budowy regionalnej sieci szerokopasmowej stanowi lex specialis wobec generalnej zasady pobierania opłat za zajęcie pasa drogowego (por. wyrok NSA z dnia 21 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2970/15). Wbrew więc stanowisku prezentowanemu w wyroku, od którego składam zdanie odrębne, skarga kasacyjna wywiedziona od wyroku Sądu I instancji oparta została na usprawiedliwionych podstawach. Jestem bowiem zdania, że decyzja ostateczna, o wzruszenie której wystąpiła strona, w części ustalającej opłatę za zajęcie pasa drogowego wydana została z rażącym naruszeniem przepisu art. 54 ust. 8 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, który miał zastosowanie w rozpatrywanej sprawie.

VIII. Z przedstawionych powodów uznałem za konieczne złożenie zdania odrębnego do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego.