Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 197/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 19, art. 24 §1 pkt 5
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 10 października 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Katowice Spółki z o.o. w Katowicach od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 15 lipca 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 738/15 w sprawie ze skargi Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Katowice Spółki z o.o. w Katowicach na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 5 lutego 2015 r. nr 227/RR/2015 w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty z tytułu uznania wydatków za niekwalifikowalne 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Katowice Spółki z o.o. w Katowicach na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 7.200 (słownie: siedem tysięcy dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 15 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Gl 738/15 oddalił skargę Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Katowice Sp. z o.o. w Katowicach (dalej: spółka lub beneficjent) na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego (dalej: organ) z 5 lutego 2015 r. nr 227/RR/2015 w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty za wydatki niekwalifikowane w zakresie umowy o dofinansowanie projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013.

Sąd przyjął następujące ustalenia stanu faktycznego i prawnego w sprawie.

W dniu 6 grudnia 2011 r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim a beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu pn. "Zmniejszenie wpływu na środowisko i poprawa jakości transportu na obszarze obsługiwanym przez PKM Katowice przez zakup nowych autobusów niskopodłogowych przystosowanych do potrzeb niepełnosprawnych" w ramach RPO WSL 2007-2013 Priorytet VII Transport, Działanie 7.2. Transport publiczny. Na jej podstawie przyznano beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 12.660.156,90 zł i stanowiącej nie więcej niż 83,97% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W ramach przedmiotowego projektu Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL przeprowadził dwie kontrole: doraźną ex-post zamówienia publicznego (28-29 marca 2013 r.) i na zakończenie realizacji projektu (6-12 listopada 2013 r.).

W trakcie kontroli doraźnej stwierdzono, że w zamówieniu publicznym pn/18/2011, beneficjent w punkcie III.2 SIWZ - Wymagania dotyczące parametrów technicznych, zawarł m.in. informację, iż: "Autobus musi być produkowany seryjnie tj. musi być wyprodukowany i eksploatowany w co najmniej 15 egzemplarzach w krajach Unii Europejskiej". Uznano, że warunek ten narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: p.z.p.), gdyż oczekiwanie zamawiającego w zakresie produkcji i eksploatacji ograniczonej do określonego obszaru geograficznego jest warunkiem nieproporcjonalnym i nadmiernie naruszającym konkurencję. Oznaczało to, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 ze zm.; dalej: rozporządzenie 1083/2006). Całkowita wartość nieprawidłowości wyniosła 750.000 zł (5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia, tj. 15.000.000 zł). Pismem z 10 października 2013 r., IZ RPO WSL w nawiązaniu do złożonego przez beneficjenta wniosku o płatność pośrednią, poinformowała, że w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. i nałożeniem 5% korekty finansowej na wydatki dotyczące ww. zamówienia, kwota w wysokości 700.000 zł, wykazana we wniosku o płatność nr WNP-RPSL.07.02.00-00-003/09-02, została uznana za wydatek niekwalifikowalny.

Z kolei z Informacji Pokontrolnej z 20 grudnia 2013 r. wynikało, że spółka, zgodnie z pkt 11 Studium Wykonalności - Analiza Techniczna Projektu, w ramach projektu zakładała wycofanie z eksploatacji przestarzałych pod względem technicznym, konstrukcyjnym i nieekologicznym autobusów przegubowych marki IKARUS 280.26, a wycofane z eksploatacji autobusy miały zostać "zastąpione przez zakupione nowe autobusy miejskie przegubowe, niskopodłogowe (...)". W dokumentacji aplikacyjnej przedstawiono szczegółowy wykaz 15 pojazdów, zaplanowanych do kasacji w wyniku realizacji tej inwestycji. Zgodnie z przedłożonymi dokumentami ustalono, że wartość złomowanych autobusów wynosiła 67.800 zł netto. W związku z tym uznano wydatek we wskazanej kwocie za niekwalifikowalny.

Beneficjent 28 marca 2014 r. wystąpił z wnioskiem o stwierdzenie nadpłaty kwoty dofinansowania w wysokości 817.800 zł pobranej nienależnie przez IZ RPO WSL. Beneficjent wskazał, że konieczne jest zweryfikowanie przez organ zasadności nałożenia korekty finansowej i jej zatrzymania, gdyż nie zgadza się z zarzutami dotyczącymi stwierdzonych przez Zespół Kontrolujący naruszeń.

Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z 14 października 2014 r., odmówił stwierdzenia nadpłaty z tytułu uznania wydatków za niekwalifikowalne w ramach RPO WSL 2007-2013 w kwocie 817.800 zł.

Następnie w wyniku ponownego rozpatrzenie sprawy na wniosek spółki, organ odwoławczy decyzją z 5 lutego 2015 r. utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

W jej uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji.

Organ powołał się na uchwałę KIO z 20 marca 2012 r. KIO/KD 29/12, w której stwierdzono, że określenie wymogu wykazania się przez potencjalnego wykonawcę doświadczeniem polegającym na wykonaniu co najmniej jednej dostawy autobusów niskopodłogowych, w ilości co najmniej 10 sztuk na rynek państw członkowskich UE, narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie obszaru geograficznego jako miejsca wykonania dostaw, prowadzi do ustalenia nieproporcjonalnego i utrudniającego konkurencję opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. A zatem zapis, że autobus musi być produkowany seryjnie, tj. musi być wyprodukowany i eksploatowany w co najmniej 15 egzemplarzach w krajach UE, narusza art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 p.z.p. Zdaniem organu, zarzut beneficjenta, że ww. uchwała KIO zapadła po wszczęciu przez beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest chybiony, gdyż KIO dokonała analizy przepisów Prawa zamówień publicznych w brzmieniu identycznym jak obowiązujące w dacie przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W ocenie organu, również zarzut beneficjenta dotyczący niekwestionowania opisanych przez niego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest chybiony. W powołanej przez spółkę sprawie – Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o. ze Świerklańca w dokumentacji przetargowej zawarło zapisy, z których wynikało, iż wykonawca winien przedstawić wykaz wykonanych dostaw polegających na wprowadzeniu autobusów na rynek państw członkowskich UE lub państw, z którymi UE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Organ zauważył, że tak postawiony warunek brzmiał o wiele szerzej, bowiem istnieje znaczna grupa państw, z którymi UE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców.

Organ za chybione uznał tłumaczenie spółki, iż warunek, aby oferowany autobus był produkowany oraz eksploatowany w co najmniej 15 egzemplarzach w krajach UE, stanowi gwarancję, że dostarczone autobusy nie będą prototypami, a wykonawca zamówienia produkował już autobusy spełniające normy państw członkowskich UE. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Organ zwrócił uwagę, że beneficjent żądał przedłożenia przez potencjalnych wykonawców m.in. świadectwa homologacji, dokumentacji technicznej oferowanych pojazdów, rysunków: rozplanowania przestrzeni pasażerskiej, rozmieszczenia elementów sterujących, wskaźników i kontrolek na desce rozdzielczej z opisem funkcji, rysunku ofertowego zawierającego wymiary zewnętrzne autobusu. Zatem na podstawie tych dokumentów beneficjent był w stanie stwierdzić i zweryfikować czy zamawiane towary są zgodne z jego wymaganiami i czy spełniają określone normy oraz czy nie są prototypami.

Odnosząc się do argumentu, że żaden z potencjalnych wykonawców nie wniósł zastrzeżeń dotyczących zapisów SIWZ odnośnie do wyprodukowania i eksploatowania autobusów w UE, organ wyjaśnił, że wniesienie odwołania przez uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego uprawnieniem, z którego może, lecz nie musi skorzystać. Ponadto, powyższe działanie mogło skutkować rezygnacją z wzięcia udziału w postępowaniu części wykonawców, którzy byli zdolni do wykonania przedmiotu zamówienia. Działanie takie pozostaje w sprzeczności z interesem zamawiającego, ponieważ większa konkurencja w postępowaniu daje możliwość uzyskania korzystniejszej oferty.

Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego w sposób naruszający art. 22 ust. 4 p.z.p., co wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 240 ze zm.; dalej: u.f.p.) jako "wykorzystanie z naruszeniem procedur" i jednocześnie uznał, że zastosowanie wskaźnika 5% korekty jest adekwatne do wykazanej nieprawidłowości.

Odnosząc się do zarzutów spółki dotyczących wystąpienia w projekcie dochodu incydentalnego, organ zaznaczył, iż w trakcie realizacji projektu lub po jego zakończeniu mogą wystąpić dochody, które można rozdzielić na dwie zasadnicze grupy: dochody operacyjne i dochody incydentalne. Beneficjent jest zobowiązany wykazywać we wnioskach o płatność wszelki dochód incydentalny jaki wiąże się z realizacją projektu, co wynika z § 9 ust. 10 umowy o dofinansowanie. W przypadku, gdy Projekt realizowany przez beneficjenta przynosi na etapie realizacji dochody w rozumieniu art. 55 rozporządzenia 1083/2006, niewykazane we wniosku o dofinansowanie, poświadczoną kwotę wydatków kwalifikowalnych pomniejsza się o dochód uzyskany w okresie, którego dotyczy i obejmuje wniosek o płatność.

W Studium wykonalności beneficjent zawarł zapisy, które jednoznacznie wskazują na związek pomiędzy realizowanym projektem (zakup nowych autobusów) a wycofaniem z eksploatacji autobusów marki Ikarus. Ponadto, beneficjent składając wyjaśnienia w trakcie trwania kontroli na zakończenie projektu, do pisma z 6 grudnia 2013 r. dołączył tabelę pn. "Likwidacja autobusów - Ikarus", z której wynika, że w trakcie realizacji projektu beneficjent złomując wycofane z eksploatacji pojazdy uzyskał dochód w wysokości 67.800 zł netto. Organ wyjaśnił, że jeżeli beneficjent zakłada na etapie składania wniosku o dofinansowanie działania, których wynikiem będzie osiągnięcie dochodu, bez znaczenia jest data złożenia wniosku o dofinansowanie, czy też data zawarcia umowy o dofinansowanie, jak również data zakupu nowych pojazdów - z czym mamy do czynienia w przypadku tego projektu. Z umowy bowiem wynika, że kwotę wydatków kwalifikowalnych pomniejsza się o dochód uzyskany w okresie, którego dotyczy i obejmuje wniosek o płatność. Zatem we wniosku o płatność nr WNP- RPSL.07.02.00-00-003/09-02, który został złożony za okres do 9 lipca 2012 r., beneficjent powinien wykazać dochód incydentalny ze sprzedaży dziesięciu pojazdów. Następnie we wniosku o płatność nr WNP-RPSL.07.02.00-00-003/09-03, wykazany powinien być dochód uzyskany ze sprzedaży pojazdów po 9 lipca 2012 r., czyli trzech kolejnych złomowanych autobusów, czego beneficjent nie zrobił.

Sąd I instancji wyrokiem z 15 lipca 2015 r. oddalił skargę spółki.

W pierwszym rzędzie Sąd odniósł się do zarzutu spółki dotyczącego naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.), poprzez orzekanie w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją przez osoby wyłączone z mocy prawa.

Sąd wskazał, że zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.; dalej: u.s.w.), w skład zarządu województwa, liczącego 5 osób, wchodzi marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie zaś uchwały zarządu zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy składu zarządu (art. 31 ust. 2 u.s.w.). Zarząd Województwa Śląskiego składa się z 5 osób (marszałek, wicemarszałek i 2 członków zarządu). Decyzja z 14 października 2014 r. została wydana przez zarząd w składzie 4 osób. Z kolei zaskarżona decyzja z 5 lutego 2015 r. wydana została w pełnym składzie. Zatem, wbrew twierdzeniu spółki, nie istniała możliwość wydania decyzji przez zarząd, po złożeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, w innym składzie z uwagi na ograniczoną ilość członków. Nie istnieje możliwość, aby decyzje zarządu województwa w dwóch instancjach mogły zostać wydane w dwóch różnych składach osobowych. Wobec czego, nie można uznać, że doszło do naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 k.p.a. Sąd powołał się na wyrok z 13 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1945/12, w którym NSA wskazał, że w przypadku wydawania decyzji w trybie art. 207 ust. 12 u.f.p., brak jest podstaw do stosowania przepisów dotyczących wyłączenia członka organu kolegialnego.

Sąd następnie przypomniał, że wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło w postępowaniu wszczętym wnioskiem spółki o stwierdzenie nadpłaty, a więc na podstawie art. 75 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: o.p.). W myśl art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa. Należności, o których mowa w art. 60 o.p. to m.in. należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich, określone jako środki publiczne stanowiące niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym.

Sąd dalej wskazał na przepisy art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. po. 1649 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.), które nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p. stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Sąd stwierdził, że w zaskarżonej decyzji organ szczegółowo przedstawił kwestię zastosowania w sprawie Taryfikatora i wyjaśnił wysokość zastosowanej korekty. Zdaniem Sądu motywy organu, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych i przytoczeniem fragmentów z orzeczeń KIO, odwołują się do szczegółowej analizy indywidualnego stanu sprawy. Dlatego za poprawne uznał jego stanowisko w kwestii naruszenia zasady konkurencyjności przez opis kontrolowanego przedmiotu zamówienia w zakresie produkcji i eksploatacji autobusów do określonego obszaru geograficznego, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p.

Sąd podkreślił, że w świetle art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur, jest wystarczającym powodem do wezwania beneficjenta o zwrot środków. Skoro zaś taki zapis w opisie przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie procedur, to nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta).

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że organ prawidłowo na str. 41-46 uzasadnienia zaskarżonej decyzji uzasadnił naruszenie procedur i przedstawione w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego są niezasadne.

Sąd za chybione uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 19 k.p.a. w zw. z art. 152 ust. 1 i art. 169 ust. 1 p.z.p. przez nieuzasadnione przeprowadzenie kontroli udzielenia zamówienia publicznego i nieuznanie wydatków spółki za kwalifikowalne, gdyż niezasadne jest stanowisko spółki, że na mocy przywołanych przepisów prawa organem wyłącznie uprawnionym do tego typu czynności jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (UZP). Sąd wskazał, że na mocy art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 u.f.p. instytucja zarządzająca jest umocowana do stwierdzania nieprawidłowości i nakładania korekt, gdyż to ona jako organ, a nie kto inny, dokonuje oceny faktów mających znaczenie dla sprawy (w tym bada, czy doszło do naruszenia p.z.p.).

Sąd podkreślił, że dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określona nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, powstała wskutek zachowania się beneficjenta i mogła jedynie narazić ogólny budżet UE na uszczerbek. W niniejszej sprawie bezpodstawne zawężenie kręgu wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia stanowiło właśnie taką potencjalną szkodę. Nie można bowiem wykluczyć, że bez zawarcia w ogłoszeniach o zamówieniu i SIWZ, nieuzasadnionego warunku w sprawie produkcji i eksploatacji co najmniej 15 autobusów na terenie UE, zgłosiłoby się więcej oferentów i można byłoby osiągnąć korzystniejszą cenę. Natomiast okoliczności, na które powołuje się spółka, że pomimo zakwestionowania tak sformułowanych warunków, żaden z potencjalnych wykonawców nie składał zapytań ani wniosków o ich zmianę, nie świadczy o tym, że potencjalna szkoda nie zaistniała.

W ocenie Sądu wykazane nieprawidłowości czyniły chybiony zarzut, co do naruszenia art. 207 ust. 1 i ust. 8 pkt 1 u.f.p. przez jego niewłaściwe zastosowanie.

Sąd zgodził się z oceną dokonaną przez organ w zakresie uzyskania dochodu przez beneficjenta, w wyniku likwidacji 15 sztuk autobusów. Kwestia uznania dochodu uzyskanego ze złomowania starych autobusów za dochód incydentalny została szczegółowo wyjaśniona w uzasadnieniu decyzji (str. 46-48). Zatem twierdzenie spółki, że osiągnięty dochód nie stanowi podstawy do obniżenia kwoty wydatków kwalifikowanych, lecz do rozwiązania umowy, Sąd uznał za chybione.

Reasumując Sąd stwierdził, że organ prawidłowo zastosował w sprawie przepisy prawa. Naruszenie przez spółkę procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. przy wykorzystaniu środków europejskich (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p. Organ nie naruszył art. 72 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 60 pkt 9 u.f.p. na skutek nieuznania za nadpłatę pieniędzy zapłaconych przez spółkę nienależycie, gdyż spółka nie dokonała żadnej nadpłaty, a kwestia uznania za dochód incydentalny, dochodu uzyskanego ze złomowania zlikwidowanych autobusów została prawidłowo ustalona przez organ.

Mając powyższe na uwadze Sąd – na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) – skargę oddalił.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka skarżąc go w całości.

Spółka zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. na skutek oddalenia skargi, mimo że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, a to art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. na skutek orzekania w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją przez osoby wyłączone z mocy prawa;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. na skutek oddalenia skargi, mimo że zaskarżona decyzja została wydana z innym naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

- art. 7 i art. 77 k.p.a. na skutek uznania podniesionych przez spółkę wydatków za niekwalifikowalne,

- art. 19 k.p.a. w zw. z art. 152 i art. 169 ust. 1 p.z.p. przez nieuzasadnione przeprowadzenie kontroli udzielania zamówienia publicznego i nieuznanie wydatków spółki za kwalifikowalne, a tym samym nałożenie na nią konsekwencji finansowych, czym naruszone zostały przepisy o właściwości, gdyż na mocy przywołanych przepisów prawa organem wyłącznie uprawnionym do tego typu czynności jest Prezes UZP,

- art. 107 § 1 i w zw. z art. 108 § 3 k.p.a. na skutek braku jasnego i przekonywującego uzasadnienia faktycznego i prawnego;

3. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. na skutek niestwierdzenia nieważności decyzji wydanej z naruszeniem przepisów o właściwości rzeczowej Instytucji Zarządzającej w wyniku rozstrzygnięcia sprawy w zakresie należącym do Prezesa UZP;

4. art. 133 § 1 p.p.s.a. na skutek wydania wyroku na podstawie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a nie akt sprawy;

II. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

5. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. na skutek uznania otrzymanych przez spółkę środków przeznaczonych na realizację programu finansowego z udziałem środków europejskich za wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184;

6. art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p. na skutek zobowiązania spółki do zwrotu przeznaczonych na realizację programu finansowego z udziałem środków europejskich;

7. art. 72 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 60 pkt 6 u.f.p. na skutek nieuznania za nadpłatę pieniędzy zapłaconych przez spółkę nienależnie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka dodała zarzut dotyczący naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. przez niedostateczne uzasadnienie zaskarżonego wyroku w zakresie zarzutów sformułowanych w skardze. Podniosła również zarzuty dotyczące błędnej wykładni art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p.

Z uwagi na powyższe spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od spółki na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd pierwszej instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Rozpoznając skargę kasacyjną w tak zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że nie jest ona usprawiedliwiona.

W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty zarówno dotyczące naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i przepisów prawa materialnego. W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 4 czerwca 2014 r.; dostępny na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe cytowane orzeczenia tamże).

W zakresie naruszenia przepisów prawa procesowego, w pierwszej kolejności należy się odnieść do najdalej idącego zarzutu, a mianowicie zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. na skutek orzekania w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją przez osoby wyłączone z mocy prawa.

Jest to zarzut niezasadny. Wskazać bowiem należy, że rozbieżności w orzecznictwie dotyczące tego zagadnienia, do których nawiązywał zarówno Sąd I instancji, jak również skarżąca kasacyjnie spółka, doprowadziły do podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały siedmiu sędziów z 5 grudnia 2016 r. o sygn. akt II GPS 2/16, w której stwierdzono, że "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji."

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie podziela pogląd wyrażony w tej uchwale, jednocześnie nie znajdując podstaw do zastosowania art. 269 § 1 p.p.s.a. Z tego powodu za trafną uznać należy ocenę Sądu I instancji, że w rozpoznawanej sprawie skład Zarządu Województwa Śląskiego ponownie rozpatrującego sprawę był zgodny z prawem. Zarzuty podniesione w punkcie I.1 petitum skargi kasacyjnej są zatem nietrafne.

Drugi najdalej idący zarzut skargi kasacyjnej został sformułowany w punkcie I.2 tiret drugie i I.3 petitum skargi kasacyjnej i dotyczy naruszenia art. 19 k.p.a. w zw. z art. 152 ust. 1 i art. 169 ust. 1 p.z.p. Skarżąca kasacyjnie spółka uważa, że Sąd I instancji powinien stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji, gdyż została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości rzeczowej Instytucji Zarządzającej w wyniku rozstrzygnięcia sprawy w zakresie należącym do Prezesa UZP. W jej ocenie o naruszeniu art. 7 ust. 1 p.z.p. można byłoby mówić dopiero wówczas, gdyby Prezes UZP w drodze decyzji administracyjnej nałożył na spółkę karę za określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.

Jest to zarzut nieusprawiedliwiony.

Nie jest bowiem trafny pogląd skarżącej kasacyjnie spółki, że w toku postępowania w sprawie zwrotu środków finansowych Instytucja Zarządzająca nie ma kompetencji do dokonania samodzielnej i wiążącej oceny, czy przy realizacji projektów finansowanych ze środków unijnych doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazać należy, co pomija autor skargi kasacyjnej, a na co prawidłowo powołał się Sąd I instancji, że takie uprawnienia Instytucji Zarządzającej znajdują się w przepisie art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., który wymienia przykładowo zadania instytucji zarządzającej, a zgodnie z art. 60 rozporządzenia 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami i wymienia przykładowo obszary tego zarządzenia i odpowiedzialności. I tak zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15, 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m.in.: prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że w ramach ww. działań instytucja zarządzająca jest nie tylko uprawniona, ale i zobowiązana do dokonywania ustaleń i ocen w zakresie prawidłowości realizacji przez beneficjentów projektów, w tym pod kątem ich zgodności z obowiązującymi procedurami, a więc również z ustawą Prawo zamówień publicznych. Logicznym jest zatem, że nałożenie korekty finansowej musi zostać poprzedzone ustaleniem organu co do zaistnienia nieprawidłowości, a co za tym idzie, ustalenia i nakładania korekt finansowych. Trudno zakładać, aby instytucja zarządzająca mogła stwierdzić tylko niektóre z elementów składających się na nieprawidłowość zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzależniając istnienie podstawowego warunku nałożenia korekty finansowej (w tym przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych) od oceny dokonanej przez inny organ. Ze wskazanych przepisów nie można bowiem wyprowadzić wniosku o obowiązku wystąpienia przez instytucję zarządzającą do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli i wydania decyzji, w przypadku przypuszczenia, że w związku z realizacją przez beneficjenta projektu, doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych.

Zauważyć także należy, że omawiana kwestia znalazła już wyraz w orzecznictwie. Naczelny Sąd Administracyjny już kilkukrotnie wskazał bowiem, co podziela skład rozpoznający niniejszą skargę kasacyjną, że "w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju" (por. m.in. wyroki: NSA z 13 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 180/12; z 18 października 2016 r., sygn. akt II GSK 821/15; z 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 3123/15).

Podkreślić także należy, że wbrew ocenie skarżącej kasacyjnie, kompetencje Prezesa UZP do dokonywania kontroli procesu udzielania zamówień w zakresie przewidzianym ustawą (art. 154 pkt 11 p.z.p.) nie kolidują i nie ograniczają kompetencji instytucji zarządzającej w procesie stwierdzenia nieprawidłowości, ustalenia korekt finansowych oraz dochodzenia zwrotu środków od beneficjentów. Zauważyć należy, że kontrola przestrzegania przepisów Prawa zamówień publicznych sprawowana przez Prezesa UZP oraz przez instytucje zarządzające, mają różne cele i różne skutki. Prezes UZP kontroluje przestrzeganie wymogów tej ustawy przez pryzmat wpływu naruszenia na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przedmiotem decyzji wydanej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jest natomiast ustalenie czy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur wynikających m.in. z ustawy Prawo zamówień publicznych. A zatem kryterium oceny, czy zaistniała podstawa do zwrotu środków spowodowana naruszeniem procedur w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych jest ustalenie, czy to naruszenie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Istnieją zatem zasadnicze różnice pomiędzy zakresem i celem kontroli przestrzegania przepisów Prawa zamówień publicznych przez Prezesa UZP, a zakresem kontroli instytucji zarządzającej. Nie każde bowiem naruszenie przepisów zamówień publicznych mające wpływ na wynik postępowania będzie jednoznaczne z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych stanowiącym nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Z przedstawionych przyczyn nie można podzielić zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia art. 19 k.p.a., art. 152 ust. 1 i art. 169 ust. 1 p.z.p., a w konsekwencji niezastosowania przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

W punkcie I.2 tiret 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej podniesiono zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. na skutek oddalenia skargi, mimo że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 7 i art. 77 k.p.a. na skutek uznania podniesionych przez spółkę wydatków za niekwalifikowalne i art. 107 § 1 w zw. z art. 108 § 3 k.p.a. na skutek braku jasnego i przekonywującego uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Są to zarzuty chybione.

Przede wszystkim wskazać należy, że treść tak sformułowanego zarzutu w petitum skargi kasacyjnej nie koresponduje z jego uzasadnieniem zawartym w jej motywach. Stąd też nie jest wiadomym, dlaczego jej autor uważa, że Sąd I instancji nie dostrzegł złamania zasady prawdy obiektywnej i słusznego interesu obywatela wyrażonej w art. 7 k.p.a., oraz zasady oficjalności postępowania dowodowego oraz prawdy obiektywnej o jakiej mowa w art. 77 k.p.a.

Odnosząc się zaś do naruszenia art. 107 § 1 w zw. z art. 108 § 3 k.p.a. wskazać należy, że decyzja odwoławcza posiada wszystkie elementy o jakich mowa w art. 107 § 1 k.p.a. tj.: oznaczenie organu, datę wydania, oznaczenie strony, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji, pouczenie o dopuszczalności wniesienia skargi. Niemożliwe zaś było odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 108 § 3 k.p.a., ponieważ przepis taki tzn. § 3 tego artykułu nie istnieje.

W punkcie I.4 petitum skargi kasacyjnej podniesiono zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. na skutek wydania wyroku na podstawie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a nie akt sprawy. O czym ma świadczyć odwołanie się przez Sąd I instancji na konkretne strony decyzji, a nie na dokumenty załączone do akt.

Zarzut ten nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W myśl art. 133 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2 powołanej ustawy.

Przepis ten wyraża zasadę, zgodnie z którą podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed tymi organami, co oznacza, że sąd dokonując kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie może wyjść poza materiał znajdujący się w aktach sprawy.

Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza bowiem, że sąd przy ocenie legalności zaskarżonej decyzji bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw jej wydania. Przepis ten oznacza więc zakaz wyprowadzania oceny prawnej na gruncie faktów i dowodów nie wynikających z akt sprawy oraz tym samym zakaz wykraczania przez sąd administracyjny poza materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji nie naruszył art. 133 § 1 p.p.s.a., ponieważ orzekał na podstawie materiału dowodowego znajdującego w aktach sprawy, zgromadzonego przez organy w toku całego postępowania administracyjnego. Oznacza to, że łączenie tego zarzutu z faktem odwołania się przez Sąd I instancji do argumentacji zawartej na konkretnych stronach zaskarżonej decyzji, nie czyni tego zarzutu skutecznym. Nie jest to bowiem materiał dowodowy, który znajdował się poza aktami sprawy.

Za niezasadny należy uznać także zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., który skarżąca kasacyjnie sformułowała w motywach skargi kasacyjnej.

Przypomnieć należy, że przepis ten ma charakter formalny i określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Są nimi: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy; zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób umożliwiający kontrolę instancyjną, w szczególności zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne wymienione w powyższym przepisie prawa i pozwala jednoznacznie ustalić przesłanki, jakimi kierował się wojewódzki sąd administracyjny podejmując zaskarżone orzeczenie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera też stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Podkreślić należy, że omawiana regulacja prawna nie nakłada na wojewódzki sąd administracyjny obowiązku szczegółowego odniesienia się do wszystkich argumentów powołanych w skardze i pismach procesowych, jeżeli argumentacja sądu łącznie przesądza o ich bezzasadności (por. wyrok NSA: z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt II FSK 1695/06), co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Reasumując nieusprawiedliwione okazały się wszystkie zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania sformułowane w punkcie I petitum skargi kasacyjne. Oznacza to, że skarżąca kasacyjnie spółka nie podważyła skutecznie przyjętego przez Sąd I instancji stanu faktycznego do rozpoznania sprawy.

W ramach zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego w punkcie 5 petitum skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. na skutek uznania otrzymanych przez spółkę środków przeznaczonych na realizację programu finansowego z udziałem środków europejskich za wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184.

Jest to zarzut chybiony.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. – w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Stosownie zaś do art. 184 u.f.p. – wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (ust. 1). Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (ust. 2).

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że przez "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich", o których mowa w art. 184 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków. W tej mierze, odwołać się należy do poglądów Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonych w wyroku z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 732/11 i z 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1264/15, który Sąd w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie podziela. Mianowicie, interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p. należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Wspomniane reguły nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. Z kolei w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. Wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje również procedurę realizacji projektu. Przy takich rozwiązaniach przyjętych w prawie krajowym, w szczególności w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, należy uznać, że racjonalny ustawodawca stanowiąc w art. 184 u.f.p. o "innych procedurach" obowiązujących przy wykorzystywaniu środków finansowych musiał uwzględnić rangę przepisów regulujących omawianą kwestię. Nadanie analizowanemu terminowi innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. byłoby w ogóle wyłączone. Taką sytuację należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, że ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania.

W związku z powyższym stwierdzić należy, że naruszenie przez beneficjenta postanowień umowy o dofinansowanie, które odnosiły się do zasad i procedury obowiązujących przy wykorzystaniu środków otrzymanych na finansowanie realizacji projektu, wśród nich ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 13 umowy), stanowi podstawę do przyjęcia, że zaistniała przesłanka, która w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. uzasadnia dokonanie zwrotu przez beneficjenta otrzymanych środków.

W tym miejscu zasadne jest odniesienie się do zarzutu błędnej wykładni art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p. sformułowanego w motywach skargi kasacyjnej odnoszącego się do zakwestionowanego warunku SIWZ, że "Autobus musi być produkowany seryjnie tj. musi być wyprodukowany i eksploatowany w co najmniej 15 egzemplarzach w krajach Unii Europejskiej". Skarżąca kasacyjnie nie zgadza się z oceną Sądu I instancji, że wprowadzenie przytoczonego wymogu skutkowało naruszeniem wskazanych przepisów, ponieważ zamawiający mógł takie ograniczenie stosować, w przeciwnym razie nie byłoby możliwe uzyskać wymaganej jakości. Nie można bowiem względów jakościowych utożsamiać z naruszeniem konkurencji. Skarżąca kasacyjnie podnosi także, że wprowadzenie spornego warunku nie miało na celu ograniczenie konkurencji, lecz weryfikację wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. – zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W myśl zaś art. 22 ust. 4 p.z.p. – opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Przede wszystkim wskazać należy, że ani organ, ani Sąd I instancji nie kwestionowały podnoszonego przez skarżącą kasacyjnie argumentu o prawie zamawiającego do uzyskania towaru o wymaganej jakości. Zarzut wobec skarżącej kasacyjnie spółki polegał zaś na nieprawidłowym sposobie sformułowania tego warunku, poprzez ograniczenie potencjalnych oferentów do produkujących tylko w Unii Europejskiej. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela w tym zakresie przywołaną przez organy oraz Sąd I instancji argumentację zawartą w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 20 marca 2012 r. sygn. KIO/KD 29/12, w której wskazano, że ograniczenie obszaru geograficznego, jako miejsca wykonania dostaw, prowadzi do ustalenia nieproporcjonalnego i utrudniającego konkurencję opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Przy czym wskazać należy, że argument skarżącej kasacyjnie o chęci uzyskania oferty wysokiej jakości, a taką gwarancję dają oferujący towary na rynek UE, wystarczająco już wypełniało żądanie przez beneficjenta przedłożenia przez potencjalnych wykonawców m.in.: świadectwa homologacji, dokumentacji technicznej oferowanych pojazdów, rysunków: rozplanowania przestrzeni pasażerskiej, rozmieszczenia elementów sterujących, wskaźników i kontrolek na desce rozdzielczej wraz z opisem funkcji, rysunku ofertowego zawierającego wymiary zewnętrzne autobusu. Słusznie zatem w sprawie uznano, że to na podstawie tych dokumentów beneficjent był w stanie stwierdzić i zweryfikować czy zamawiane towary są zgodne z jego wymaganiami i czy spełniają określone w przepisach normy oraz czy nie są prototypami.

Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p. należało uznać za nieusprawiedliwione.

Nie jest także zasadny zarzut sformułowany w punkcie 6 petitum skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p. na skutek zobowiązania spółki do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu finansowego z udziałem środków europejskich. W uzasadnieniu tego zarzutu skarżąca kasacyjnie podnosi, że dochód uzyskany ze złomowania autobusów nie był dochodem incydentalnym.

Przede wszystkim stwierdzić należy, że zarzut ten został błędnie sformułowany. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p. – w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 (tj. m.in. wykorzystania środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184), instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Przepis określa więc procedurę zwrotu uzyskanych środków europejskich w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z warunkami umowy o dofinansowanie, która odsyła m.in. do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Tak więc do naruszenia tego przepisu może dojść w sytuacji, gdy organ żąda zwrotu tychże środków wcześniej nie stwierdzając okoliczności dotyczących naruszenia odpowiednich procedur, do których beneficjent się zobowiązał. Taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie miała miejsca.

Nie jest również prawidłowe łączenie tego przepisu z błędną interpretacją postanowień umowy o dofinansowanie czy przepisu art. 55 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006. Tym bardziej, że autor skargi kasacyjnie formułując taki zarzut materialny, wbrew obowiązkowi, nie wskazuje – jak sąd rozumiał kwestionowany przepis, na czym polegał błąd sądu oraz jak ten przepis, jego zdaniem powinien być rozumiany. Skarżący kasacyjnie nie odnosi się do argumentacji Sądu I instancji w tym zakresie, a tylko autorytatywnie stwierdza, że sprzedaż autobusów na złom, z dochodami o jakich mowa w art. 55 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 nie miała nic wspólnego, ponieważ sprzedaż czy złomowanie nie oznacza inwestowania a zupełnie coś przeciwnego.

W tej sytuacji, z uwagi na wady konstrukcyjne tego zarzutu, Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł się do niego odnieść.

Ostatni z zarzutów skargi kasacyjnej dotyczy naruszenia art. 72 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 60 pkt 6 u.f.p. na skutek nieuznania za nadpłatę pieniędzy zapłaconych przez spółkę nienależnie (punkt 7 petitum skargi kasacyjnej).

Zgodnie z art. 72 § 1 pkt 1 o.p. – za nadpłatę uważa się kwotę nadpłaconego lub nienależnie zapłaconego podatku.

W myśl art. 60 pkt 6 u.f.p. – środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym są w szczególności następujące dochody budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego: należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Uznanie tego zarzutu za nieusprawiedliwiony jest konsekwencją uznania wcześniej omówionych zarzutów za chybione. W sytuacji bowiem, gdy Sąd I instancji za prawidłowe uznał stanowisko organów o naruszeniu procedur wydatkowania przez beneficjenta środków europejskich zasadne było ich pomniejszenie, a więc nie mogło być mowy o ich nadpłacie w spornej części.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 i art. 209 p.p.s.a. w zw. z § 6 pkt 7 i § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490).