Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2959/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61
journal: Dz.U. 2014 poz 1146
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi I. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa z dnia ... października 2016 r. nr ... w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez I. sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej: Skarżąca, Strona lub Spółka) jest rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej: CPPC lub Instytucja Organizująca Konkurs - IOK) zawarte w piśmie datowanym na ... października 2016 roku nr ... stwierdzającym nieuwzględnienie protestu.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym:

Skarżąca wnioskiem nr ... wystąpiła o dofinansowanie projektu pn. "...", zgłoszonego w organizowanym przez CPPC konkursie przeprowadzonym w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa, I oś priorytetowa POPC - "Powszechny dostęp do szybkiego internetu", Działanie 1.1 "Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach".

Pismem z ... sierpnia 2016 r. CPPC poinformowało Skarżącą, że wniosek uzyskał 63,36 pkt i nie został rekomendowany do dofinansowania, gdyż Skarżąca nie spełniła kryterium oceny merytorycznej nr 8 "Ocena finansowa (przychody)". Wskazano, że według obu ekspertów oceniany projekt nie spełnił ww. kryterium merytorycznego.

Pierwszy ekspert wskazał, że Strona dokonała wyliczenia współczynnika luki finansowej w sposób niezgodny z Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020, podrozdział 7.7 – Metoda luki w finansowaniu (dalej: wytyczne MIiR). Strona uzyskała w swoich wyliczeniach wartość współczynnika luki finansowej równy 100%, natomiast luka finansowa wyliczona zgodnie z Wytycznymi MliR dla parametrów przedmiotowego projektu przedstawionych przez Stronę w Studium wykonalności, plik Analiza finansowa ...xls zakładka "luka finansowa" wynosi 49,44%.

W takiej sytuacji, przy kosztach kwalifikowalnych równych ... zł maksymalna kwota dofinansowania możliwa dla tego projektu wyniosłaby kwotę ... zł a nie kwotę ... zł, o którą wnioskuje Strona i którą przyjęła do dalszych wyliczeń jako kwotę dofinansowania. Zdaniem eksperta mając na uwadze powyższe, dalsze wyliczenia finansowe są nieadekwatne do projektu.

Ekspert zwrócił również uwagę, że plany sprzedażowe wg których po 4 latach sieć ma osiągnąć 85% penetracji usługami należy uznać za zawyżone, gdyż tempo wzrostu nasycania gospodarstw domowych komputerami oraz Internetem szerokopasmowym spadło w ostatnich latach. Aby osiągnąć 85% nasycenia szerokopasmowym Internetem, trzeba osiągnąć najpierw 92% nasycenie komputerami a to zajmie prawdopodobnie więcej niż 4 lata. Ekspert uznał, że wyliczenia finansowe nie są adekwatne do projektu przedstawionego przez Stronę.

Natomiast drugi z ekspertów wskazał, że Strona przyjęła przychody abonamentowe z jednego gospodarstwa na kwotę ... zł miesięcznie płacone przez cały okres referencyjny, co jest wartością akceptowalną. Jednocześnie w zakładce "luka finansowa" tabeli Excel analizy finansowej, przyjęła wartość współczynnika R (luki finansowej), jako 100 %, pomimo, że z wyliczeń wynika, że powinno to być 49,44%. Strona w studium wykonalności wskazała, że w żadnym innym dokumencie (poza rozp. Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 16 września 2015 - przyp. PZ) nie wskazano, że projekty realizowane w ramach działania 1.1. są projektami generującymi dochód i Strona winna stosować zapisy artykułu 61 ustęp 1-6 rozporządzenia 1303/2013 do wyznaczania poziomu dofinansowania metodą luki w finansowaniu, wobec powyższego brak jest podstaw do zmiany intensywności wsparcia w oparciu o metodę luki finansowej. Zdaniem eksperta to stwierdzenie jest sprzeczne z Instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa działanie 1.1 Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego internetu o wysokich przepustowościach oraz Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014- 2020, które wymagają wyliczenia i zastosowania współczynnika luki w finansowaniu do obliczenia intensywności wsparcia. Ekspert zauważył, że Strona nie obliczyła współczynnika luki w finansowaniu, więc poziom obliczonego przez nią dofinansowania jest błędnie zawyżony. Ekspert zwrócił uwagę również, iż CPPC na swojej stronie internetowej https://cppc.gov.pl/programy/popc-2/po- polska-cyfrowa-1-1/pytania-i-odpowiedzi/ w dziale "Kwalifikowalność podmiotów ubiegających się o dofinansowanie" na zadane pytanie: "22. Proszę o odpowiedź na pytanie - czy obliczenie luki finansowej jest obowiązkowe dla każdego projektu?" umieścił odpowiedź: "Tak, jest obowiązkowe dla każdego projektu." Podsumowując powyższe ekspert stwierdził, że Skarżąca odstąpiła od wyliczania współczynnika luki w finansowaniu, przyjmując właściwą wg swojego zdania wartość 100%, co powoduje, że automatycznie błędnie została wyliczona maksymalna możliwa wartość dofinansowania (pkt. II.4 oceny).

W wyniku rozpoznania protestu pismem z ... października 2016r. CPPC poinformowało Stronę, że protest nie został uwzględniony. CPPC zapoznało się z treścią protestu i przeprowadziło ponowną analizę dokumentacji aplikacyjnej, w zakresie poszczególnych zarzutów Strony.

Powołano nowego eksperta oceny merytorycznej I stopnia, który podtrzymał stanowisko ekspertów merytorycznych I stopnia dokonujących pierwotnej oceny wniosku wskazujących na błąd w wyliczeniu luki finansowej, która po weryfikacji obliczeń przyjmuje wartość 49,44%, a nie 100% jak to przyjął Protestujący w zakładce "Luka finansowa" pliku "Analiza finansowa ...". CPPC posiłkując się oceną powołanego eksperta wskazało, że błąd w wyznaczeniu luki finansowej skutkował błędnym wyznaczeniem dofinansowania. Przyjęta przez Stronę kwota dofinansowania ... zł przekracza maksymalną kwotę dofinansowania możliwą do uzyskania dla Projektu wynoszącą ... zł (co zostało wskazane na etapie pierwotnej oceny wniosku). Przyjęcie błędnej kwoty dofinansowania skutkowało zaś nieadekwatnością dalszych wyliczeń finansowych do projektu.

CPPC nie podzieliło argumentów Strony kwestionujących zasadność wyliczenia luki finansowej. Powołany ekspert podtrzymał stanowisko drugiego eksperta oceny merytorycznej I stopnia, który wskazał na zawarcie wymogu wyliczenia i zastosowania współczynnika luki w finansowaniu do obliczenia intensywności wsparcia w Instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa działanie 1.1 Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego internetu o wysokich przepustowościach oraz w Wytycznych MliR.

CPPC w dalszej części analizy zasadności protestu wskazało, że eksperci działają według postanowień Regulaminu konkursu oraz zgodnie z zaleceniami instytucji zarządzającej, którą jest Centrum Projektów Polska Cyfrowa. Dokonując oceny projektu na etapie oceny merytorycznej pod kątem spełnienia kryterium pn. "Ocena finansowa (przychody)", weryfikacji poddaje się wszystkie elementy finansowe, nie ograniczając się tylko wąsko do kwestii przychodów. Rzetelna analiza finansowa obejmuje wszystkie aspekty finansowe (koszty, nakłady, luka finansowa, wartość dofinansowania) projektu w relacji do przychodów.

Powołany ekspert podtrzymał ocenę pierwszego eksperta merytorycznego I stopnia, który uznał plany sprzedażowe Skarżącego, według których po 4 latach sieć ma osiągnąć 85% penetracji usługami, za zawyżone w świetle danych Głównego Urzędu Statystycznego wskazujących na spadek tempa wzrostu nasycenia gospodarstw domowych komputerami oraz internetem szerokopasmowym oraz "Analizy rozwoju rynku dostępu do Internetu szerokopasmowego w Polsce w latach 2013-2020" wykonanej przez ... S.A. dla Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji.

Odnosząc się do końcowych uwag Strony zawartych w proteście podkreślono, że eksperci dokonując oceny starają się dokonać jej z należytą starannością, traktując równo wszystkich wnioskodawców. Każdy ekspert oceniający zobowiązany jest do zapoznania się z całością dokumentacji projektu. Ocena każdego kryterium, z wyjątkiem kryteriów punktowych wyliczanych ze wzorów, wymaga pisemnego uzasadnienia, co w przypadku Projektu zostało spełnione. Ponadto należy podkreślić, że eksperci dokonali uzasadnienia oceny w sposób wyczerpujący, wskazując szczegółowe powody uznania kryterium za niespełnione.

Mając na uwadze powyższe CPPC uznało, iż zarzuty dotyczące kryterium merytorycznego pn. "Ocena finansowa (przychody)" były nieuzasadnione. Jak wynika z § 8 ust. 4 Regulaminu, "aby wniosek mógł zostać pozytywnie oceniony musi spełnić wszystkie kryteria formalne, a następnie - w ocenie merytorycznej spełnić wszystkie kryteria oceniane metodą tak/nie". Ponadto, zgodnie z brzmieniem art. 53 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej "negatywną oceną jest ocena w zakresie spełnienia przez projekt kryteriów wyboru projektów, w ramach której projekt nie uzyskał wymaganej liczby punktów lub nie spełnił kryteriów wyboru projektów, na skutek czego nie może być wybrany do dofinansowania albo skierowany do kolejnego etapu oceny."

Pismem z 10 listopada 2016 r. strona złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na negatywne rozpatrzenie protestu zawarte w piśmie z ... października 2016 r. Powołując się na art. 57 § 1 pkt. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej p.p.s.a.) zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie polegające na błędnej ocenie:

1. kryterium merytorycznego Ocena finansowa (przychody) poprzez uznanie, że wyliczenie przez Skarżącą "luki finansowej" jest nieprawidłowe i w efekcie kolejne wyliczenia Skarżącej są niepoprawne, w sytuacji, gdy do projektów objętych pomocą publiczną oraz pomocą zgodną z rynkiem wewnętrznym państwa, gdy przeprowadzoną indywidualną weryfikację potrzeb w zakresie finansowania nie stosuje się regulacji dotyczących luki finansowej zgodnie z art. 61 ust. 8 pkt a) i c) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (dalej: rozporządzenie (UE) nr 1303/2013) ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego , Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006;

2. kryterium merytorycznego Ocena finansowa (przychody) poprzez wyjście poza granice oceny i w efekcie zweryfikowanie wniosku Skarżącej niezgodnie z kryteriami ustalonymi przez Komitet Monitorujący przez co naruszono art. 37 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 41 ust. 1, ust. 2 pkt 7) ustawy wdrożeniowej.

Ponadto Skarżąca podniosła, że w jej ocenie art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. roku o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 nie jest zgodny z Konstytucją tj. art. 2, art. 7 i art. 78 w zakresie jakim dopuszcza, że jedyny środek odwoławczy od negatywnej oceny wniosku może być rozpatrywany przez tę samą instytucję, która dokonała negatywnej oceny, a nie jest przekazywany do innego podmiotu tj. organu wyższej instancji.

Formułując w ten sposób zarzuty, skarżąca wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca rozwinęła ww. zarzuty.

W odpowiedzi na skargę CPPC wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skarga została wniesiona zgodnie z przepisem art. 61 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U.2014r. poz.1146 z późn. zm.), dalej: ustawa wdrożeniowa.

Dokonując kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia pod względem jego zgodności z prawem w oparciu o dyspozycję zawartą w art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 3 p.p.s.a., w związku z art. 64 ustawy należy wskazać, że w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy p.p.s.a. określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, 146, 150 i 152 tej ustawy. Wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że poza wskazanymi wyłączeniami pozostałe przepisy postępowania przed sądami administracyjnymi będą miały odpowiednie zastosowanie.

Nadto należy pamiętać ,że zgodnie z art. 67 ustawy, do procedury odwoławczej nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów.

Kontrolując zaskarżone rozstrzygnięcie, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie jest zasadna.

Na wstępie należy przypomnieć, że praktyka sądów administracyjnych wypracowana na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego.

W ocenie Sądu tę wypracowaną praktykę należy stosować także w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawie.

Uznać zatem należy, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego, i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego.

Ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania IOK (CPPC) z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE. L 347/320, dalej: rozporządzenie 1303/2013),

- rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego z dnia 3 marca 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 138, str. 5, dalej rozporządzenie KE 480/2014);

- ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020;

- Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020,

- Regulaminem konkursu do naboru nr [...] w ramach działania 1.1. Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa;

Istotne znaczenie ma także Instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie.

Przechodząc do omówienia zarzutów skargi wypada zauważyć co następuje:

Skarżąca zarzuca organowi naruszenie art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z pkt 8 kryterium merytorycznego wskazanego w Kryteriach wyboru projektów formalnych i merytorycznych dla działania 1.1 POPC (załączniku do Regulaminu) poprzez przekroczenie granic oceny merytorycznej w ramach kryterium Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody).

Zgodnie z § 8 pkt 4 Regulaminu konkursu do naboru nr [...] w ramach działania 1.1. Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa: "Aby wniosek mógł zostać pozytywnie oceniony musi spełnić wszystkie kryteria formalne, a następnie - w ocenie merytorycznej spełnić wszystkie kryteria oceniane metodą "tak/nie". Powołano nowego eksperta oceny merytorycznej I stopnia, który podtrzymał stanowisko ekspertów merytorycznych I stopnia dokonujących pierwotnej oceny wniosku wskazujących na błąd w wyliczeniu luki finansowej, która po weryfikacji obliczeń przyjmuje wartość 49,44%, a nie 100% jak to przyjął Protestujący w zakładce "Luka finansowa" pliku "Analiza finansowa ...". CPPC posiłkując się oceną powołanego eksperta wskazało, że błąd w wyznaczeniu luki finansowej skutkował błędnym wyznaczeniem dofinansowania. Przyjęta przez Stronę kwota dofinansowania ... zł przekracza maksymalną kwotę dofinansowania możliwą do uzyskania dla Projektu wynoszącą ... zł (co zostało wskazane na etapie pierwotnej oceny wniosku). Przyjęcie błędnej kwoty dofinansowania skutkowało zaś nieadekwatnością dalszych wyliczeń finansowych do projektu.

Wypada też zauważyć, że ustawodawca w art. 41 ust. 1 pkt 5 ustawy wdrożeniowej postanowił, że regulamin konkursu zawiera wzór wniosku o dofinansowanie projektu. W ocenie Sądu Instrukcja wypełniania wniosku ma charakter akcesoryjny w stosunku do wniosku i winna być traktowana jako jego integralna część. Tym samym przyjąć należy, że Instrukcja ta stanowi jeden z podstawowych dokumentów dotyczących procedury dofinansowywania unijnego i nie można jej uznać w okolicznościach faktycznych sprawy za dokument niemający wiążącego charakteru (por. wyrok NSA z 25 września 2014 r. sygn. akt II GSK 2113/14 odnoszący się analogicznie do art. 29 ust. 2 pkt 8 u.z.p.p.r.). Instrukcja stanowi zatem ważki element dokumentacji konkursowej.

Zgodnie z prawidłowo udostępnioną przez IOK dokumentacją konkursową właściwym okresem referencyjnym dla projektów aplikujących w ramach środków z działania 1.1 POPC jest okres 15-letni. Wynika on właśnie z Instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie, gdzie w części dotyczącej załącznika nr 3 Studium Wykonalności znajduje się wyraźne odwołanie do Wytycznych, w których to w podrozdziale 7.4 Założenia do analizy finansowej wskazano właściwe okresy odniesienia dla projektów realizowanych w ramach sektora, tożsame z załącznikiem nr I do Rozporządzenia KE 480/24. Ponad IOK udostępniła w dokumentacji konkursowej wzór załącznika nr 3, obejmującego również właściwy model finansowy, który uwzględniał zgodne z Wytycznymi założenia projektowe. Do wzoru załącznika została dołączona Instrukcja jego wypełniania, w której także jednoznacznie wskazano, iż analiza finansowa sporządzona musi być na okres 15 lat od dnia rozpoczęcia realizacji projektu (np. roku rozpoczęcia robót budowlanych). W związku z tym nie podzielono zarzutu, że okres referencyjny został wskazany w dokumentacji konkursowej niejednoznacznie lub w sposób wprowadzający w błąd.

Kolejnym zarzutem stawianym przez Skarżącą jest naruszenie art. 61 ust. 8 lit. a) i c) rozporządzenia 1303/2013 poprzez uznanie, iż przyznawanie dofinansowania Skarżącej nie odbywało się w drodze indywidualnej weryfikacji potrzeb.

W ocenie Skarżącej regulacja § 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia MAiC spełnia przesłanki zwolnienia ze stosowania art. 61 rozporządzenia 1303/2013 w zakresie referencyjnych okresów odniesienia, gdyż weryfikacja potrzeb, opisana w cytowanym paragrafie rozporządzenia MAiC jest równoznaczna z "indywidualną weryfikacją potrzeb" z art. 61 ust. 8 rozporządzenia 1303/2013.

Należy podkreślić, że weryfikacja potrzeb ma na celu ograniczenie wsparcia do niezbędnego minimum umożliwiającego realizacje projektu na danym obszarze. Sam sposób przeprowadzenia oceny efektywności finansowej realizacji projektu, o którym mowa w § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia MAiC, wskazany jednak został przez Instytucję Organizującą Konkurs w dokumentacji konkursowej. Ten etap analizy powinien być przeprowadzony zgodnie z Wytycznymi. Sąd podziela tym samym stanowisko IOK, że brzmienie § 8 Rozporządzenia MAiC wskazuje, iż weryfikacja potrzeb nie ogranicza się do analizy ekonomicznej w odniesieniu do wybranego obszaru dokonywanej przez UKE, lecz dokonywana jest także poprzez ocenę finansowej efektywności realizacji projektu, w tym wysokości wnioskowanej intensywności wsparcia lub wnioskowanej kwoty wsparcia. W tym celu to wnioskodawca sporządza analizę finansową inwestycji, uwzględniając wyliczenia w zakresie wskaźników efektywności finansowej, luki w finansowaniu, kosztów kwalifikowalnych skorygowanych o wskaźniki luki i ostateczną kwotę wnioskowanego dofinansowania. Z powyższego wynika, iż przepis § 8 rozporządzenia MAiC nie mogą stanowić podstawy do zwolnienia z wyliczenia luki finansowej w okresie 15 lat od dnia rozpoczęcia realizacji projektu.

Co istotne art. 61ust. 8 in fine rozporządzenia 1303/2013 stanowi, iż: "Niezależnie od przepisów akapitu pierwszego instytucja zarządzająca może zastosować przepisy ust. 1-6 do operacji, które są objęte lit. a-c) akapit pierwszy niniejszego ustępu, jeżeli stanowią tak przepisy krajowe." Takim przepisem krajowym (co oczywiste w rozumieniu procedury konkursowej a nie źródeł prawa, o których stanowi art. 87 Konstytucji) będą w tym wypadku właśnie Wytyczne Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020, w których określono okres odniesienia dla analizy finansowej dla branży Sieci Szerokopasmowej na 15-20 lat. Przywołane Wytyczne zostały wydane na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 11 ustawy wdrożeniowej. Dokumentom systemu realizacji (w tym przywołanym Wytycznym), można przyznać walor źródła prawa (w szerokim znaczeniu), jako że system ten ma umocowanie w ustawie, zaś jego normy mają generalny charakter i są skierowane do indywidualnie nieokreślonego kręgu adresatów. Uzasadniając takie stanowisko, judykatura powołuje się na argumenty funkcjonalne i pragmatyczne, podkreślając w szczególności, że gdyby systemowi realizacji odmówić przymiotu źródła prawa, sprawowanie przez sąd administracyjny kontroli legalności działań instytucji realizujących procedury zawarte w systemie realizacji byłoby w praktyce niemożliwe. Przemawia za tym również wzgląd na stabilizację sytuacji prawnej adresatów norm systemu realizacji, w tym uczestników procedur konkursowych oraz konieczność dokończenia realizacji rozpoczętych programów lub relokacji zwróconych środków na inne projekty w okresie finansowania. Wskazano również, że dokumenty stanowiące system realizacji odnoszą się wyłącznie do relacji między właściwą instytucją, a zainteresowanymi otrzymaniem pomocy z programu operacyjnego wnioskodawcami, którzy składając do niego aplikacje, wyrażają zgodę na poddanie się wymaganiom danego programu. Stąd Wytyczne mogły być przywoływane przez organ jako podstawa do wydania negatywnej oceny złożonego wniosku. To czyni niezasadnym formułowany w skardze zarzut naruszenia przez IOK art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez nieprzejrzyste i nierzetelne określenie okresu odniesienia, który winien być stosowany podczas wypełniania wniosku o dofinansowanie. Przejrzystość rozumiana jest jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów.

Rzetelność rozumiana jest jako obowiązek zgodnej z ustanowionymi regułami oceny każdego projektu. Reguły te zdaniem Sądu także nie zostały złamane w przedmiotowym postępowaniu.

Wymóg zastosowania 15-letniego referencyjnego okresu odniesienia dla wyznaczenia luki finansowej został więc wystarczająco wskazany w dokumentacji konkursowej, analiza ekonomiczna opłacalności budowy sieci NGA dokonana przez UKE nie może stanowić podstawy odstąpienia od tego wymogu, natomiast ocena kryterium nr 8 może zostać dokonana jedynie na podstawie poprawnie przygotowanego Wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami.

Zgodnie z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 Rozdział 7 - Analiza finansowa, Podrozdział 7.1 - Cele:

1) Przeprowadzenie analizy finansowej ma na celu w szczególności:

ocenę finansowej rentowności inwestycji i kapitału krajowego, poprzez ustalenie wartości wskaźników efektywności finansowej projektu,

weryfikację trwałości finansowej projektu i beneficjenta/operatora,

ustalenie właściwego (maksymalnego) dofinansowania z funduszy UE".

W Wytycznych w Podrozdziale7.4 "Założenia do analizy finansowej" w punkcie 1) lit. f) określono okres odniesienia, jaki należy uwzględnić w analizie finansowej i określaniu luki finansowej: "okres odniesienia powinien odzwierciedlać okres życia ekonomicznego projektu planowanego do dofinansowania z funduszy UE (patrz: definicja okresu odniesienia). Komisja Europejska określiła następujące okresy odniesienia dla projektów generujących dochód należących do poszczególnych sektorów"- dla sektora sieci szerokopasmowe 15 - 20 lat.

W Podrozdziale 7.7 - "Metoda luki w finansowaniu" w punkcie 1) stwierdzono: "Analiza finansowa stanowi podstawę do wyliczenia wartości wskaźnika luki w finansowaniu, umożliwiającego oszacowanie wysokości dofinansowania z funduszy UE dla projektów generujących dochód."

Dotacje są uzasadnione wówczas, gdy sprawiają, że projekt uzasadniony ekonomicznie lecz nieopłacalny finansowo (tzn. ma niski, lub ujemny FIRR/C przed udzieleniem dotacji) staje się rentowny (tzn. z uwzględnieniem dotacji wskaźnik ten jest na odpowiednim poziomie).

Skarżąca spełniła wskazany warunek, a powodem negatywnej oceny spornego kryterium było niezgodne z wymienionymi powyżej kryteriami wyliczenie luki finansowej i w konsekwencji kwoty dofinansowania projektu. WSA zauważa również, że kwestionowanie przez Spółkę konieczności stosowania przy wyliczeniach metody luki finansowej jest niezrozumiałe gdyż sama Skarżąca we wniosku na str. 9 w p. 18 Projekt generujący dochód wskazała ,,Tak – luka finansowa".

Co do zasady dwuinstancyjności wyrażonej w art. 78 Konstytucji, jej przejawem nie jest konieczność rozpoznawania sprawy przez dwa niezależne od siebie organy ale możliwość realizowania konstytucyjnego prawa do zaskarżenia w ramach ,,instancji poziomej’. Nie ma bowiem warunku dewolutywności. Z punktu widzenia art. 78 Konstytucji RP większe znaczenie dla ochrony praw i interesów jednostek ma dwukrotne rozpatrzenie sprawy, nie zaś to, aby należało ono do kompetencji dwóch różnych organów (wyrok TK z 15.12. 2008r. ,P 57/07). Ta więc należy stwierdzić, iż w niniejszej sprawie nie została naruszona w postępowaniu administracyjnym zasada dwuistancyjności.

W sposób prawidłowy zostało przeprowadzone postępowanie administracyjne w ramach którego protest był oceniony przez inne osoby niż te, które oceniały wniosek o dofinansowanie. Z tą drugą, ponowną oceną należy się zgodzić.

Podtrzymano w niej ocenę pierwszego eksperta merytorycznego I stopnia uznając, że plany sprzedażowe Skarżącego, według których po 4 latach sieć ma osiągnąć 85% penetracji usługami, za zawyżone w świetle danych Głównego Urzędu Statystycznego wskazujących na spadek tempa wzrostu nasycenia gospodarstw domowych komputerami oraz internetem szerokopasmowym oraz "Analizy rozwoju rynku dostępu do Internetu szerokopasmowego w Polsce w latach 2013-2020" wykonanej przez ... S.A. dla Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji.

Zgodnie z Regulaminem pracy KOP (§ 12 ust. 2 ) wszyscy członkowie KOP zobowiązani są do bezstronności i poufności.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej oddalił skargę.