Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 920/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: 89 ust. 1 pkt 2, art 90, art 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art 208 ust. 1 pkt 2  lit. a
journal: Dz.U. 2016 poz 1948
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk WSA Magdalena Józefczyk Protokolant specjalista Anna Mazurek -Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2017 r. sprawy ze skargi D. J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącego D. J. kwotę 5177 zł /słownie: pięć tysięcy sto siedemdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: "organ odwoławczy") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (dalej: "organ I instancji") z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...]w przedmiocie wymierzania D.J. (dalej : "Skarżącemu") kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie o nazwie MAX CASH LAXUS nr [...].

W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej: "Ordynacja podatkowa"), art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2016 r., poz. 471) w zw. z art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.).

Z uzasadnienia decyzji i akt administracyjnych wynika, że w ramach kontroli przeprowadzonej w dniu 9 czerwca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili, że w lokalu: B.na podstawie ramowej umowy dzierżawy, zawartej pomiędzy: A. Sp. z o.o. z siedzibą jako dzierżawcą, a prowadzącym Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe D. J., jako wydzierżawiającym znajdują się cztery urządzenia do gier, w tym urządzenie o nazwie MAX CASH LAXUS nr [...] włączone i gotowe do gry, nie posiadające poświadczenia rejestracji. Z umowy dzierżawy wynika, że przedmiotem jest część lokalu umożliwiająca zainstalowanie urządzeń.

Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że automat jest urządzeniem elektronicznym, przyjmującym środki pieniężne w postaci banknotów, wyposażonym w wyrzutniki monet, rozpoczęcie gry uzależnione jest od zakredytowania przez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów. Umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które przedłużają grę bez konieczności wpłaty stawki, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej- punktów uzyskanych w poprzedniej grze. Przebieg gry ma charakter losowy, wyniki są nieprzewidywalne, niezależne od woli i zręczności grającego.

Powyższe ustalenia stanowiły podstawę do wszczęcia dochodzenia o przestępstwa skarbowe z art. 107 § 1 Kks. W ramach postępowania przesłuchano świadków: T. K., M. P., J. L., M. B. oraz W. B., którzy potwierdzili fakt prowadzenia gier, ich odpłatny, jak również losowy charakter. Przeprowadzone w ramach tego postępowania badanie sprawdzające wykonane przez Izbę Celną Wydział Laboratorium Celne potwierdziły wyniki wcześniej przeprowadzonego eksperymentu.

Po włączeniu dokumentów, jako dowodów w sprawie organ I instancji opisaną na wstępie decyzją nałożył na Skarżącego karę pieniężną.

Dokonane przez organ ustalenia, jak i wyciągnięte na ich podstawie wnioski

w całości podzielił Dyrektor Izby Administracji Skarbowej , który zaskarżoną do Sądu decyzją utrzymał decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w mocy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że przeprowadzone przez organy postępowanie dowodowe przesądziło o tym, że poddane kontroli urządzenie umożliwiało prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały, tak w art. 2 ust. 3, jak i art. 2 ust. 5 u.g.h. W związku z tym urządzenie jest urządzeniem elektronicznymi, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, gracz ma możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej, jak i pieniężnej; organizowane są w celach komercyjnych.

Udostępniając powierzchnię lokalu, na podstawie umów dzierżawy Skarżący zapewnił ciągłość gier na automatach umożliwiając klientom lokalu swobodny dostęp do automatów w godzinach otwarcia lokali, przez co wyczerpał desygnaty użytego

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrotu "urządzający". Organ zwrócił przy tym uwagę na treść umowy, która uzależniała wypłatę czynszu od pracy urządzenia, a wysokość od partycypacji w zyskach z urządzanych gier. Również zeznania świadków w tym S. G. potwierdzały, że właściciel lokalu wyciągał pieniądze i uzupełniał automat bilonami, a także serwisował automaty.

Organ podkreślił, że o ile najem lub dzierżawa nie stanowią samodzielnej podstawy do uznania właściciela za urządzającego gry, o tyle zostało wykazane, że Skarżący nie tylko wynajmował, ale również umożliwiał urządzanie gier, w sposób świadczący o porozumieniu pomiędzy nim, a właścicielem automatu, którego treścią było właśnie urządzanie gier.

Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że obowiązujący, że od 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. nakłada karę pieniężną na posiadacza lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność o określonym w ustawie charakterze. Jedyną zatem konieczną przesłanką odpowiedzialności jest stwierdzenie, że w lokalu znajduje się niezarejestrowany automat do gier, podczas gdy na gruncie sprawy konieczne było jeszcze wykazanie, że jest podmiotem urządzającym gry.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w oparciu o Dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), organ zaprzeczył by powołane przepisy miały charakter techniczny.

Przytoczył kolejno zapadające w sprawie wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE):

- z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, w którym Trybunał stwierdził, że stanowią one jedynie niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements,

-C-303/15, w którym Trybunał wprost stwierdził, że art. ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Na podstawie danych zebranych z systemu obsługi zgłoszeń celnych i systemu INTRASTAT Ministerstwa Finansów stwierdził, że wraz ze spadkiem liczby sprowadzonych automatów, z którymi wiązano ograniczenie działalności, nastąpił wzrost obrotu automatami do gry, co w ocenie organu potwierdza brak negatywnego wpływu uregulowań u.g.h. w tym art. 14 ust. 1 na obrót automatami.

Niezależnie od powyższego organ odwoławczy wskazał, że u.g.h. została wprowadzona do krajowego porządku prawnego w ramach autonomii legislacyjnej. Brak notyfikacji nie oznacza, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13. Trybunał Konstytucyjny stwierdził w powołanym wyroku, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE implementowanej do polskiego porządku prawnego na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w spawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Powołał również wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-131/13, C-163/13 i C- 164/13 oraz C- 146/5 w których Trybunał stwierdził, że nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie.

Końcowo organ przytoczył wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. , sygn. akt II GPS 1/16, w którym stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest sam w sobie przepisem technicznym w rozumieniu "dyrektywy transparentnej", którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej, tym samym brak jest przeszkód aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone w nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W skardze do Sądu Skarżący, reprezentowany przez radcę prawnego K. M. wniósł o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Kwestionowanej decyzji zarzucił:

1/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulacje techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz.U.UE.L.98.204.37 ).

W opozycji do organu twierdzi, że brak notyfikacji przepisu technicznego powoduje jego bezskuteczność powołując orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, które w jego ocenie uzasadniają prezentowane przez niego stanowisko: C-194/94, C-20/05, C-433/05, C-289/94, C-145/97.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.) dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja organu odwoławczego została wydana z naruszeniem prawa materialnego oraz przepisów postępowania i naruszenie to, w ocenie Sądu, miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Zasadniczym problemem występującym w niniejszej sprawie jest ustalenie, jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie do rozstrzygnięcia sprawy. Należy zaznaczyć, że w każdej sprawie administracyjnej w pierwszej kolejności należy ustalić obowiązujące normy prawa właściwe do merytorycznego załatwienia sprawy co z kolei wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Ustalenie przepisów prawa materialnego właściwych dla rozstrzygnięcia sprawy jest podstawową kwestią występującą w każdej sprawie administracyjnej.

W rozpoznawanej sprawie zaskarżoną decyzję z dnia 5 lipca 2017r. wydano na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. Należy zaznaczyć, że z dniem 1 kwietnia 2017r., art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 88), dalej ustawa nowelizująca. Do dnia 31 marca 2017r. art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych miał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Przepis art. 89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017r. otrzymał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r.

Zgodnie z treścią art. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r., postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

W myśl art. 7 wymienionej ustawy, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Przepisy art. 6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r. Oznacza to, że w ustawie z dnia 15 grudnia 2016r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r.

Ustawa z 15 grudnia 2016r. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017r. i zmieniła zasadniczo treść art. 89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano w dniu 5 lipca 2017r. czyli już po nowelizacji art. 89 u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r., czyli w wersji już nieobowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zasadniczo zmienia treść art. 89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych to powstaje wątpliwość, jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącego, które miało miejsce przed dniem 1 kwietnia 2017r., zaś decyzja organu wydawana jest po tym dniu. Kwestia ta winna być dokładnie omówiona w uzasadnieniu decyzji. W przypadku bowiem gdy ustawa z dnia 15 grudnia 2016r. nie reguluje kwestii intertemporalnych dotyczących spraw o których mowa w art. 89 u.g.h., to lukę tę powinien wypełnić w drodze wykładni organ stosujący prawo, czyli w niniejszej sprawie organ odwoławczy. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań w tym zakresie. Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ odwoławczy zastosował art. 89 u.g.h. w brzmieniu już nieobowiązującym w dacie orzekania i nie wyjaśnił dlaczego zastosował "stare" przepisy pomimo, że od dnia 1 kwietnia 2017r. obowiązuje nowe brzmienie art. 89 u.g.h. Kwestia wejścia w życie art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu została pominięta mimo, że przepis ten obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Nie wiadomo zatem dlaczego zastosowano art. 89 u.g.h. w brzmieniu nieobowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r.

W ocenie Sądu obowiązkiem organu odwoławczego było dokonanie szczegółowej analizy art. 89 u.g.h. w wersji obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017r. a następnie ustalenie, czy zachowanie skarżącego jest nadal deliktem administracyjnym i czy zostało spenalizowane w nowym przepisie.

W sytuacji gdyby okazało się, że w świetle nowego brzmienia przepisu art. 89 u.g.h. zachowanie skarżącego nie jest już deliktem to należało rozważyć czy nie powinno się zastosować art. 89 u.g.h. w starym brzmieniu. W zaskarżonej decyzji brak jest rozważań dotyczących zarówno art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu, jak i dotyczących oceny zachowania skarżącego w świetle znowelizowanego art. 89 u.g.h.

W przypadku natomiast, gdyby okazało się, że zachowanie skarżącego stanowi delikt również w świetle znowelizowanego art. 89 u.g.h. to także powstaje wątpliwość, jakie przepisy należy zastosować. W sytuacji gdy brak jest przepisów przejściowych w nowej ustawie to rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch następujących zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa (nowe prawo od chwili jego wejścia w życie reguluje wszystkie zdarzenia także te z przeszłości). Po drugie – zasady dalszego obowiązywania "starego" prawa (mimo wejścia w życie nowych regulacji do zdarzeń, które wystąpiły przed wejściem w życie nowych przepisów należy stosować "stare" przepisy obowiązujące w czasie zdarzenia – zasada tempus regit actum). Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty, jak również istnieje argumentacja przemawiająca przeciwko przyjęciu każdej z tych zasad. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań dotyczących tych kwestii. Organ odwoławczy zastosował art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. co świadczyłoby, że oparł się na zasadzie tempus regit actum lecz nie wyjaśniono dlaczego przyjęto tę zasadę. Wspomnieć tylko należy, że wymieniona zasada nie jest zasadą bezwzględnie obowiązującą, ponieważ można stosować nowe przepisy do zdarzeń mających miejsce przed ich wejściem w życie o ile przemawia za tym ważny interes publiczny.

W orzecznictwie NSA zaprezentowano stanowisko, że w odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06), co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia, co jednak nie wyklucza w okolicznościach danej sprawy możliwości stosowania ustawy nowej, jeżeli jest ona względniejsza, co wynika z ogólnych zasad stosowania przepisów prawa represyjnego (por. wyrok NSA z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 3074/15). Oczywiście także w tym przypadku konieczne jest ustalenie czy i na jakiej podstawie zachowanie skarżącego jest penalizowane i czy przewidywana kara w nowych przepisach jest surowsza czy względniejsza niż dotychczasowa.

W kontrolowanej sprawie organ II instancji stwierdził jedynie, "że obowiązujące od dnia 1 kwietnia 2017 r. zmiany art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowią doprecyzowanie kręgu podmiotów ponoszących karę. W przepisach obowiązujących obecnie, tj. o dnia 1 kwietnia 2017 r. karze pieniężnej podlega posiadacz lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność o określonym w ustawie charakterze. A zatem w obecnie obowiązującym stanie prawnym jedyną konieczną przesłanką jego odpowiedzialności będzie stwierdzenie, że w lokalu znajduje się niezarejestrowany automat do gier. W stanie prawnym obowiązującym na gruncie niniejszej sprawy konieczne było natomiast wykazanie, że podmiot taki był "urządzającym" gry, tj. że stwarzał/umożliwiał odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry – w porozumieniu z podmiotem dysponującym automatami do gier, osiągając określone zyski z realizowanego w ten sposób przedsięwzięcia".

Kwestia odpowiedzialności skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. wbrew stanowisku organu II instancji wcale nie jest oczywista. Ustawodawca posługuje się w tych przepisach pojęciem posiadacza lokalu, przy czym wyraźnie wskazuje, że posiadacz samoistny nie odpowiada, jeśli lokal jest przedmiotem posiadania zależnego.

W niniejszej sprawie skarżący jest sam posiadaczem przedmiotowego lokalu, nie wiadomo jednak jaki jest charakter jego posiadania, samoistny czy zależny. Oddał on część lokalu w posiadanie zależne spółce A. Powstaje więc pytanie czy w realiach sprawy w ogóle mamy do czynienia z posiadaniem lokalu jako całości, czy też posiadanie skarżącego dotyczy jednej części lokalu, a posiadanie [...] drugiej części. Z art. 337 k.c. wynika, że posiadacz samoistny nie traci posiadania oddając lokal w posiadanie zależne. Ponadto przyjmuje się na gruncie kodeksu cywilnego, że w drodze analogii do art. 337 k.c. także posiadacz zależny nie traci swego posiadania w wyniku oddania rzeczy w dalsze posiadanie zależne (tak słusznie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 listopada 1993 r., sygn. akt II CRN 130/93).

Problem w tym, że art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 u.g.h. jak się wydaje swoim zakresem podmiotowym obejmuje posiadacza "faktycznego, ostatniego", zwalniając od odpowiedzialności podmioty, które oddały lokal w dalsze posiadanie zależne . Kwestii tych nie badał organ II instancji. Odpowiedzialność skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. w brzmieniu aktualnie obowiązującym nie jest więc pewna. Nie jest oczywista także odpowiedzialność skarżącego jako urządzającego gry na podstawie innych przepisów z art. 89 ust. 1 u.g.h. w nowym brzmieniu, których organ nie analizował, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8. Dopiero wyjaśnienie powyższych kwestii pozwoli organom na podjęcie prawidłowo uzasadnionej decyzji co do ewentualnego zaistnienia przesłanek i podstawy prawnej wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej.

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 89 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulacje techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Sąd uznając go za niezasadny podziela w całości stanowisko organu odwoławczego w tym zakresie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i odpowiedzi na skargę.

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., po rozpoznaniu zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego, podjął następującą uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16):

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych".

W przywołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest sam w sobie przepisem technicznym w rozumieniu "dyrektywy transparentnej", którego projekt podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Tym samym brak jest przeszkód, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone w nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, opisanego' w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, oraz "stosowalności" tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, jakkolwiek faktem jest, że art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy stanowią unormowania pozostające ze, sobą w relacji przepisów sprzężonych.

Uzasadniając swoje stanowisko NSA podkreślił przede wszystkim, że nie można tracić pola widzenia faktu, że podmiot, wobec którego wszczęte zostało postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej nie poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1-a wręcz zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nigdy nie ubiegał się o nie. W kontekście powyższego NSA podkreślił, że prawo unijne (tak samo, jak i prawo krajowe) sprzeciwia się powoływaniu się wprost na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia w sytuacji, gdy "polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach." Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Reasumując Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Organ odwoławczy nie dokonał analizy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r., nie ocenił, czy zachowanie skarżącego stanowi delikt w świetle znowelizowanego art. 89 u.g.h. oraz nie wyjaśnił, jakie przepisy i dlaczego winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącego. Stanowi to naruszenie przepisu prawa materialnego, a mianowicie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017r. oraz przepisów postępowania, tj. art. 120, art. 122 i art. 210 § 4 O.p. Naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (por. wyrok WSA w Łodzi w wyroku z dnia 31 października 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 741/17).

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję. Wobec konieczności uczynienia powyższych ustaleń, zwłaszcza w zakresie odpowiedzialności wg aktualnie obowiązującej treści art. 89 u.g.h. i zapewnienie dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.) Sąd na podstawie art. 135 p.p.s.a. uchylił także decyzję organu I instancji. Na podstawie art. 200 p.p.s.a., Sąd zasądził od organu administracji na rzecz skarżącego kwotę 4 017 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na ogólną sumę kosztów składa się: 400 zł – wpis sądowy od skargi, 3 600 zł – wynagrodzenie pełnomocnika i 17 zł – opłata skarbowa od pełnomocnictwa.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy uwzględnić stanowisko zawarte w treści niniejszego uzasadnienia.