Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 181/08
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2009-05-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.16 b ust.1
journal: Dz.U. 1992 nr 21 poz 86
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych oraz o zmianie niektórych ustaw regulujących zasady opodatkowania.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Brolik, Sędziowie: NSA Jerzy Rypina, WSA del. Hanna Kamińska (sprawozdawca), , Protokolant Janusz Bielski, po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2009 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej B. sp. z o. o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 30 października 2007 r. sygn. akt I SA/Bk 401/07 w sprawie ze skargi B. sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia 1 czerwca 2007 r. nr [...] w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych za 2004 r. 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od B. sp. z o. o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Skarbowej w B. kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

"B." Sp. z o.o. w B. wniosła skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 30 października 2007 r. sygn. I SA/Bk 401/07., oddalającego skargę na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w B. z 1 czerwca 2007 r. Nr (...) w sprawie o podatek dochodowy od osób prawnych za 2004 r.

Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia faktyczne:

Decyzją z 1 czerwca 2007 r. Nr (...), Dyrektor Izby Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w B. z 27 lutego 2007 r., wydaną po trzykrotnym uprzednim rozpoznaniu sprawy, określającą dla "B." sp. z o.o. w B. zobowiązanie podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych za rok 2004 oraz wysokość odsetek za zwłokę od zaniżonych zaliczek miesięcznych na podatek dochodowy od osób prawnych.

Zdaniem organu kontroli skarbowej, skarżąca nieprawidłowo zaliczyła do kosztów uzyskania przychodu amortyzację znaku towarowego "B." za okres od l u t e g o do p a ź d z i e r n i k a 2004 r. Organ pierwszej instancji wskazał, że w dniu 4 grudnia 2003 r. zawarta została umowa Spółki z o.o. "B.", zaś 10 stycznia 2004 r. Spółka wpisana została do Krajowego Rejestru Sądowego - Rejestr Przedsiębiorców. W trakcie Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników podjęto uchwałę o podwyższeniu kapitału zakładowego Spółki z o. o. "B.", a udziały w podwyższonym kapitale zakładowym Spółki zostały pokryte przez "B. S. i Wspólnicy Spółka Jawna, wkładem niepieniężnym w postaci należącego do Spółki Jawnej przedsiębiorstwa stanowiącego zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych, przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. W skład przedsiębiorstwa wchodziły także prawa do znaku towarowego - nazwy firmy i znaku graficznego B., zgłoszonego do rejestracji w Urzędzie Patentowym i zgłoszonego do rejestracji międzynarodowej w Biurze Międzynarodowym za pośrednictwem Urzędu Patentowego. Spółka Jawna B. S. i Wspólnicy wystąpiła 21 sierpnia 2003 r. do Urzędu Patentowego o udzielenie prawa ochronnego n znak towarowy "B.", decyzja o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy "B." wydana została 27 października 2004 r., zaś świadectwo ochronne na znak towarowy - wydano 10 maja 2005 r. Na świadectwie umieszczona jest informacja, że prawo ochronne na znak towarowy trwa od 21 sierpnia 2003 r., tj. od dnia wystąpienia z podaniem o udzielenie tego prawa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku spółka zakwestionowała decyzję organu odwoławczego w części dotyczącej amortyzacji podatkowej prawa do zgłoszonego znaku towarowego. Skarżąca zarzuciła: a/ naruszenie przepisów art. 2 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez dokonanie zawężającej i naruszającej zasadę równości podatników wobec prawa wykładni pojęcia "prawa do znaku towarowego"; b/ Naruszenie przepisu art. 16b ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 lutego 1992r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst. jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 z późn. zm., dalej jako pdp); c/ Naruszenie przepisu art. 15 ust. 6 w zw. z art. 16b ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 lutego 1992r. o podatku dochodowym od osób prawnych w związku z art. 162 ust. 6 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm., dalej jako pwp) poprzez przyjęcie, że na gruncie prawa podatkowego przez prawo do znaku towarowego może być rozumiane wyłącznie prawo ochronne na znak towarowy lub prawo do znaku powszechnie znanego.

W opinii autora skargi, organy podatkowe oparły się na błędnym założeniu, iż Skarżąca nie była uprawniona do nabycia w drodze aportu prawa do znaku towarowego i w związku z tym nie miała prawa do dokonywania odpisów amortyzacyjnych od tego znaku. Wskazano, iż Skarżąca w sposób skuteczny nabyła prawo do zgłoszonego w Urzędzie Patentowym znaku towarowego "B.", a prawo do zgłoszonego znaku towarowego, przekształca się, z chwilą dokonania rejestracji znaku towarowego, w prawo ochronne na znak towarowy. Nadto, zgodnie z nowa treścią art. 16b ust. 1 pkt 6 tej pdp, amortyzacji podlegają nabyte, nadające się do gospodarczego wykorzystania w dniu przyjęcia do używania, prawa określone w ustawie z dnia 30 czerwca 2000r. - Prawo własności przemysłowej. Bezpośrednie odwołanie się przez cytowany przepis do prawa własności przemysłowej przesądza o tym, że amortyzowany może być nie tylko znak towarowy, na który zostało udzielone prawo ochronne, ale także zgłoszony znak towarowy. Skarżąca wskazała, że art. 16b ust. 1 pkt 6 pdp nie wspomina o tym, że pod pojęciem prawa do znaku towarowego należy rozumieć wyłącznie prawo ochronne na znak towarowy czy też prawo do znaku powszechnie znanego. Zdaniem strony skarżącej, datą przejścia prawa do znaku towarowego jest data zawarcia stosownej umowy pisemnej w wykonaniu zobowiązania do wniesienia tego prawa, które to zobowiązanie wynika z brzmienia uchwały w sprawie podwyższenia kapitału zakładowego spółki. Prezentowana przez organy podatkowe interpretacja treści art. 16b ust. 1 pkt 6 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych doprowadzi do bezzasadnego zróżnicowania sytuacji prawnej podatników w zależności od tego czy dysponują zarejestrowanym czy niezarejestrowanym, ale już zgłoszonym znakiem towarowym. Skarżąca powołała się na orzeczenia: NSA z dnia 25 czerwca 1999 r. III SA 5500/98, wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 24 marca 2005 r. I ACa 1430/04, OSA 2006/2/6.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej w B. podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Oddalając skargę, Sąd I instancji podzielił w całości ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez organy podatkowe. W konkluzji stwierdził, że wsteczne działanie ochronne prawa do znaku towarowego nie oznacza, że podatnik uprawniony jest do dokonywania odpisów amortyzacyjnych uznawanych za koszty podatkowe począwszy od daty zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym. Prawo do znaku towarowego może być ujawnione w ewidencji wartości niematerialnych i prawnych dopiero po uzyskaniu tego prawa (prawa ochronnego) zaś odpisy amortyzacyjne nie mogą być dokonywane za okres wsteczny. Wniosek ten można wyprowadzić z treści art. 16h ust. 1 pdp. Dlatego skarżąca nie stała się w rozpoznawanym roku podatkowym nabywcą prawa do znaku towarowego w rozumieniu art. 16 b ust. 1 pkt 6 pdp, a to oznacza, że nie miała prawa do amortyzowania go na tej podstawie prawnej. Sąd I instancji wskazał, że ustawodawca podatkowy ma względną swobodę kształtowania stosunków prawnopodatkowych, do czego należy określenie, iż odpisy amortyzacyjne są kosztem od wartości niematerialnych i prawnych pod postacią nadającego się do gospodarczego wykorzystania w dniu przyjęcia do używania prawa do znaku towarowego (a nie faktycznie wykorzystywanego znaku towarowego), o przewidywanym okresie używania dłuższym niż rok, wykorzystywanego przez podatnika na potrzeby związane z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Sąd wskazał, że można dojść do wniosku, iż pojęcie "prawo do znaku towarowego" i "prawo ochronne na znak towarowy" (art. 153 - 163 pwp) nie są pojęciami tożsamymi, ponieważ prawo do znaku towarowego (art. 16b ust. 1 pkt 6 pdp) jest pojęciem szerszym i oznacza nie tylko prawo ochronne do znaku towarowego, ale i prawo do znaku powszechnie znanego (art. 301 pwp), a także prawo ze zgłoszenia (art. 162 ust. 6 pwp). W ocenie Sądu I instancji, z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że mimo, iż zgodnie z treścią aktu notarialnego w skład wkładu niepieniężnego wchodziło prawo do znaku towarowego, skarżąca nie nabyła prawa do znaku towarowego, lecz jedynie prawo z dokonanego w Urzędzie Patentowym zgłoszenia, na które nie zostało jeszcze udzielone prawo ochronne.

W skardze kasacyjnej spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 16b ust. 1 pkt. 6 w zw. z art. 15 ust. 6 i art. 16 ust. 1 pkt. 64 pdp w zw. z art. 153 w zw. z art. 154 i art. 162 oraz 301 pwp, i w konsekwencji brak zastosowania art. 16b ust. l pkt. 6 pdp; przez co wypełniona została dyspozycja art. 174 pkt. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu prze sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz 1270 ze zm, dalej u.p.p.s.a.). W oparciu o ww. uchybienia wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej pełnomocnik spółki podniósł, że prezentowane w zaskarżonym wyroku stanowisko polegające na utożsamieniu pojęcia "prawa do znaku towarowego" w rozumieniu pdp z "prawem ochronnym na znak towarowy" oraz "prawem do znaku powszechnie znanego" stanowi wyraz nieuzasadnionego zawężenia zakresu przedmiotowego użytego w art. 16 b ust. 1 pkt. 6 pdp pojęcia "prawa do znaku towarowego". Zawężenie to nie ma podstaw w brzmieniu przepisu ustawy podatkowej, który mówi (wg. stanu prawnego na 2004r.) o "prawie do znaku towarowego", a nie o "prawie ochronnym na znak towarowy" ani o "prawie do znaku powszechnie znanego". Autor skargi kasacyjnej wskazał, że w ustawie pwp konsekwentnie stosowana jest terminologia "prawo ochronne na znak towarowy", "prawo do znaku powszechnie znanego" oraz - jak Sąd zauważył - na gruncie tej ustawy funkcjonuje również instytucja prawa ze zgłoszenia znaku towarowego do UP. W przepisach pwp nie używa się terminu "prawo do znaku towarowego" jako tożsamego z prawem ochronnym na znak towarowy. Nadto w pwp nie ma definicji legalnej "prawa do znaku towarowego". W ocenie skarżącej spółki, gdyby zamiarem ustawodawcy była możliwość amortyzacji wyłącznie prawa ochronnego lub prawa do znaku powszechnie znanego, ustawodawca, stosując podstawowe zasady techniki prawodawczej, zapewne wskazałby explicite prawo ochronne lub prawo do znaku powszechnie znanego. Według strony skarżącej nie ma podstaw do interpretowania tego zapisu w sposób nadmiernie restrykcyjny, zwłaszcza że analizowany przepis nie zawiera katalogu praw do znaku towarowego podlegających amortyzacji. Nadto, jeżeli przyjąć - co uczynił Sąd I instancji - że nie tylko prawo ochronne, ale również prawo do znaku powszechnie znanego, niezależnie od istnienia rejestracji, podlega amortyzacji, to nie ma również powodów, aby wyłączać z tego katalogu prawa do zgłoszonego znaku towarowego, ponieważ znak towarowy istnieje niezależnie od stopnia czy reżimu jego ochrony. Tym samym prawa do znaków towarowych mogą mieć różny charakter, np. prawo ochronne, prawo do zgłoszonego znaku, prawa autorskie, uprawnienia ochronne z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; co wielokrotnie potwierdzała doktryna i orzecznictwo. Pełnomocnik skarżącej spółki wskazał, że "aktualnie prawodawstwo wspólnot europejskich przewiduje nawet wprost konstrukcję ochrony prawnej nie zarejestrowanych znaków towarowych na gruncie regulacji Prawa własności przemysłowej uznając, że podmiot uprawniony poprzez ich używanie nabywa określony zakres prawa do znaku chroniony na odpowiednim poziomie przez właściwe regulacje." Zaznaczył, że ustawodawca zmienił dotychczasowe brzmienie art. 16b ust. 1 pkt. 6 pdp, i obecnie amortyzacji podlegają "(..) prawa określone w ustawie z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej". Zatem - również prawo do zgłoszonego znaku towarowego. Zdaniem skarżącej, przesłanką amortyzacji prawa do znaku jest, w tym przypadku, wcześniejsze używanie znaku (którego skutkiem jest fakt rozpoznawania znaku), a nie jego rejestracja. Pełnomocnik powołał się na niematerialny charakter znaku towarowego, na co składają się zdolności wywoływania określonych wrażeń u odbiorców, które dotyczą towaru lub jego cech. Całość tych wyobrażeń stanowi dobro niematerialne ucieleśnione w znaku towarowym, który w świadomości odbiorców przyporządkowuje konkretne oznaczenia określonym towarom (usługom) w celu ich wyodrębnienia, zindywidualizowania na rynku (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 16 października 1993 r., I ACr 678/93, Orzecznictw Gospodarcze 1993, nr 4, s. 13). Według strony skarżącej, nie ma żadnych podstaw do kwestionowania amortyzacji prawa do znaku, który nie uzyskał jeszcze pełnego zakresu ochrony wynikającego z rejestracji, ponieważ z momentem zgłoszenia znaku uprawniony nabywa prawa do zgłoszonego znaku, które jest prawem majątkowym i zbywalnym, a więc jednym z "praw do znaku towarowego", którego amortyzację dopuszcza art. 16b ustawy podatkowej. Istnienie oraz zbywalność (a w konsekwencji możliwość wniesienia jako wkładu niepieniężnego) tego prawa, wyrażone w art. 162 ust. 6 pwp jest również niekwestionowana w doktrynie oraz w orzecznictwie zarówno sądów jak i Komisji Odwoławczej Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej. Poglądy te opierają się na stwierdzeniu, iż prawo do zgłoszonego w Urzędzie Patentowym znaku towarowego jest prawem majątkowym i zbywalnym, na które w przypadku prawa do zgłoszonego znaku towarowego składają się takie cechy (uprawnienia) jak: zbywalność, posiadanie określonej wartości majątkowej, zdolność aportowa, uprawnienie z prawa pierwszeństwa czy podleganie własnej ochronie w zakresie przynależnym zgłoszonym znakom towarowym, tj. umożliwienie uprawnionemu używania znaku oraz obronę prawa do uzyskania rejestracji znaku. W ocenie autora skargi kasacyjnej, fakt rejestracji znaku może wpłynąć na wartość prawa, tzn. prawo do zarejestrowanego powinno być warte więcej, ale nie powinien być czynnikiem decydującym o tym, czy wartość prawa można amortyzować czy też nie. Wątpliwości skarżącej spółki budzi to, że "skoro amortyzacji podlega np. know-how, to dlaczego z amortyzacji podatkowej miałoby być wyłączone o wiele bardziej wymierne prawo do zgłoszonego znaku towarowego będące prawem podmiotowym i jednocześnie bardzo wysoce potwierdzone ekspektatywą uzyskania wyłącznego prawa ochronnego na znak towarowy". Wnoszący skargę kasacyjną powołał się na wyjaśnienia Naczelnika Urzędu Skarbowego P. zawarte w postanowieniu z dnia 13 grudnia 2005 r. Nr (...).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Skarbowej w B., poparł stanowisko wyrażone w zaskarżonym wyroku i wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Wyrok Sądu I instancji nie narusza przepisów prawa materialnego wskazanych jako podstawy skargi kasacyjnej.

Prawo do amortyzacji znaku towarowego jest przewidziane w art. 16b ust. 1 pdp. Na mocy art. 16b ust. 1 pkt 6, amortyzacji podlegają prawa określone w ustawie z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117, z późn. zm.). Przed zmianą wprowadzoną art. 1 pkt 12 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. (Dz.U.06.217.1589) zmieniającej nin. ustawę z dniem 1 stycznia 2007 r., amortyzacji podlegały prawa do: wynalazków, patentów, znaków towarowych, wzorów użytkowych, wzorów zdobniczych.

Sąd odwoławczy wskazuje, że w sprawie, na tle przepisu ustawy pdp przed zmianą, czyli obowiązującym do 1 stycznia 2007 r., zaistniał spór, od kiedy można amortyzować znak towarowy: w szczególności, czy warunkiem koniecznym amortyzacji jest wpis do rejestru i uzyskanie na ten znak prawa ochronnego.

Zagadnienie to było już wzmiankowane w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok NSA z 6 września 2005 r. Sygn. FSK 2161/04; wyrok NSA z 28 kwietnia 2009 r. Sygn. II FSK 23/08; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 28 czerwca 2004r. sygn. I SA/Rz 1661/03, LexPolonica nr 391278, wyroki z 6 listopada 2007 r. sygn. I SA/Rz 645/07, wyrok z 9 października 2007 r. sygn. I SA/Rz 599/07; wyrok z 28 czerwca 2004 r. sygn. SA/Rz 1661/03 i in.)

Z uzasadnienia projektu ustawy z 16 listopada 2006 r.o zmianie ustawy o pdp wynika, że po 1 stycznia 2007 r., katalog wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, został dostosowany do przepisów pwp i ustawodawca odwołuje się do praw określonych tą ustawą. Oznacza to, że zmiana wprowadzała nowy stan prawny, odesłanie do wszystkich praw, o których mowa w pwp, którego odmienność należy uwzględniać przy wykładni prawa. Dlatego należy odróżniać specyfikę zakresu znaczenia terminów: "prawo do znaku towarowego" od "prawa ze zgłoszenia" oraz "prawa z rejestracji znaku".

Z niekwestionowanego stanu faktycznego wynika, że wnoszącej skargę kasacyjną nie przysługiwało do dnia 27 października 2004r. prawo ochronne, o którym mowa w pwp, lecz jedynie prawo do zgłoszonego (lecz nie zarejestrowanego) znaku towarowego. Nie nastąpiło zatem, chronione przepisami, wyróżnienie w obrocie prawnym znaku towarowego, jak też nie zostało potwierdzone jego istnienie. W konsekwencji nie nastąpiło wyodrębnienie i przyporządkowanie przychodowi, kosztów uzyskania przychodów, czyli też kosztów amortyzacji związanych ze znakiem towarowym, ponieważ brak było przedmiotu ochrony w ramach pwp, niezależnie od braku potwierdzenia uznania istnienia znaku. Wnosząca skargę kasacyjną nie korzystała z ochrony, która była następstwem zarejestrowania znaku. Bez potwierdzenia w obrocie prawnym, poprzez fakt rejestracji, prawa do znaku, można mówić, o prawie do oznaczenia, do którego ustawa pdp nie nawiązuje: chyba, ze skarżąca wykazałaby istnienie znaku w inny sposób. W sytuacji będącej przedmiotem sporu Sąd I instancji trafnie przyjął, ze nie powstało prawo do znaku towarowego w rozumieniu pwp, ponieważ nie zostało ono jeszcze ukształtowane w sposób przewidziany ustawą i chroniony ustawą, a spółka nie wykazała w postępowaniu podatkowym istnienia odmiennego stanu rzeczy.

Zdaniem Sądu odwoławczego to na skarżącej spoczywał ciężar wykazania istnienia znaku, a obowiązku tego nie dotyczył zarzut postawiony przez nią w skardze kasacyjnej.

Sąd II instancji podziela pogląd wyrażony w uchwale NSA z 23 kwietnia 2008 r. Sygn. II GPS 1/08, zgodnie z którym, decyzja o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy ma bezspornie charakter aktu konstytutywnego. Stąd wniosek o czasowych granicach prawa ochronnego, będących wyznacznikiem istnienia znaku towarowego. Pogląd ten ma uzasadnienie też w tym, że nie można udzielać prawa ochronnego na oznaczenie, co do którego nie wiadomo, czy jest znakiem towarowym. Natomiast to, czy oznaczenie może być znakiem towarowym, bada się dopiero przy rejestracji (art. 129 pwp). Udzielenie prawa z rejestracji to zarazem stwierdzenie przez organ państwa, że oznaczenie spełnia wymogi dla znaku towarowego (art. 120 pwp), z zastrzeżeniem, nieistotnym dla sparwy, oznaczenia powszechnie znanego. W każdym natomiast wypadku to do skarżącej należy wykazanie, że przysługują jej prawa do z n a k u t o w a r o w e g o, tak by amortyzacja była dopuszczalna.

Prawo ze z g ł o s z e n i a nie wypełnia przesłanek amortyzacji, o których mowa w art. 16b ust. 1 pkt 6 pdp dlatego, że dotyczy etapu poprzedzającego rejestrację znaku, a bez rejestracji znak nie posiada wyróżniającej go cechy - szczególnej ochrony. Prawodawca odróżnia (np. w art. 131) - o czym wyżej - "prawo do znaku" i "prawo ze zgłoszenia": prawo do zgłoszenia nie musi oznaczać prawa do znaku, ze względu na uprawnienia organów państwa do odmowy rejestracji, w sytuacjach wynikających z odrębnych przepisów (art. 131 i art. 132 pwp). Ustawodawca nie przewidział, w art. 16b ust. 1 pkt 6 pdp, prawa amortyzacji zgłoszenia znaku towarowego, ani nie przewidział amortyzacji oznaczenia towaru, nie korzystającego w obrocie prawnym z bezwzględnego prawa ochronnego.

Sąd odwoławczy zwraca uwagę, ze dopiero przy rejestracji można rozstrzygnąć o tym, że dane oznaczenie może być - jest - znakiem towarowym, na co wskazuje treść art. 129 pwp. Stosownie do tego przepisu nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mogą być znakiem towarowym lub nie mają dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 120 pwp (por. wyrok WSA z 23 marca 2007 r. sygn. VI SA/Wa 2184/06).

Zgodnie z art. 153 ust. 1 pwp przez uzyskanie prawa ochronnego nabywa się prawo wyłącznego używania znaku towarowego w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej, czyli zgodnie z istotą gospodarczego wykorzystania znaku towarowego. Natomiast wykorzystywanie cudzych znaków towarowych stanowi niedopuszczalne formy konkurowania pomiędzy podmiotami gospodarczymi, które naruszają dobre obyczaje i podlega regulacjom nie tylko pwp, ale też przepisom o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dlatego nie można mówić o prawie do amortyzacji prawa do "cudzych" znaków towarowych. Używanie znaku towarowego polega w szczególności na umieszczaniu tego znaku na towarach objętych prawem ochronnym lub ich opakowaniach, oferowaniu i wprowadzaniu tych towarów do obrotu, ich imporcie lub eksporcie oraz składowaniu w celu oferowania i wprowadzania do obrotu, a także oferowaniu lub świadczeniu usług pod tym znakiem; umieszczaniu znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu lub związanych ze świadczeniem usług; posługiwaniu się nim w celu reklamy (art. 154 pwp).

Prawo do znaku towarowego może być amortyzowane zgodnie z art. 16 b ust.1 pkt 6 pdp, gdy jest nie tylko faktycznie wykorzystywane, przez oznaczanie towarów i usług znakiem towarowym ale i prawnie przyjęte do używania jako prawo (por. wyrok z 9 października 2007 r. sygn. I SA/Rz 599/07). Amortyzacja samego zgłoszenia nie została wprawdzie przewidziana w zastosowanych przepisach, jednakże Sąd, z uwagi na ramy skargi kasacyjnej i sprawy, nie orzeka o możliwości zaliczenia ich do kosztów w ogóle.

Stąd pogląd, że warunkiem zaistnienia "prawa do znaku towarowego", o którym mowa w ustawie pdp, jest udzielenie "prawa ochronnego", czyli zarejestrowanie znaku towarowego, względnie, w niektórych sytuacjach, wykazanie faktu powszechnego używania znaku ("prawo do znaku powszechnie znanego"). Prawo ze zgłoszenia może być przedmiotem obrotu, jednakże nie wypełnia przesłanek prawa bezwzględnego z pwp, które wyróżnia - w założeniu - instytucję znaku towarowego.

Pod pojęciem - prawa do znaku towarowego - z art. 16b ust. 1 pkt 6 pdp mieszczą się tylko prawa podmiotowe do znaku, które mają charakter bezwzględny. Wskazuje na to określona w tym przepisie przesłanka - nabycia - prawa do znaku, w więc nabycia na własność. Bezwzględna ochrona prawa do znaku następuje na skutek zdarzeń określonych przepisami ustawowymi. Takimi zdarzeniami są akt rejestracji albo w przypadku znaku niezarejestrowanego - posiadanie przez znak charakteru powszechnie znanego. Przekonuje o tym fakt, że ustawodawca w art. 16b ust. 1 pkt 5 pdp, a więc obok prawa do znaku towarowego, wymienia względne prawa do tego znaku w postaci licencji. Przedmiotem umowy licencyjnej, o której mowa w powołanym przepisie - jako umowy zawartej z właścicielem znaku - może być jedynie znak zarejestrowany. Nie może nim być znak niezarejestrowany, nawet zgłoszony już do rejestracji w UP. W konsekwencji dopiero z chwilą rejestracji znaku towarowego, kiedy prawa obligacyjne do jego używania przechodzą na nabywcę, uzyskuje on prawo do amortyzowania tego znaku.

Sąd II instancji ma świadmość źródeł ochrony znaku towarowego, tj. rejestracji lub w przypadku braku rejestracji - rzeczywistego używania znaków w obrocie (szerzej o tym w Urszula Promińska; "Uwagi ogólne i prawnoporównawcze, PPH 12.2007; Irena Wiszniewska, Znaki towarowe w prawie własności przemysłowej, PPH,12.2001; Joanna Sitko, Dualizm oznaczeń przedsiębiorcy i przedsiębiorstwa - obrzeża prawa własności przemysłowej, PPH2004/4/18; Krstyna Szczepanowska-Kozłowska, "Używanie firmy jako naruszenie prawa ochronnego na znak towarowy", PPH 10.2008) . Zwraca jednakże uwagę, że rozważania w tym zakresie oznaczałyby, w braku stosownych zarzutów, naruszenie art. 183 § 1 u.p.p.s.a. do przestrzegania którego jest zobowiązany z urzędu.

Ze wskazanych powodów rozważania wnoszącego skargę kasacyjną o zakresie i znaczeniu terminów użytych w pdp i w pwp, w szczególności "prawa do znaku towarowego", "prawa ze zgłoszenia znaku", "prawa ochronnego na znak", nie mogły zadecydować o uwzględnieniu skargi kasacyjnej.

Mając to na uwadze, Sąd, na podstawie art. 184 u.p.p.s.a, orzekł, jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego zapadło stosownie do treści art. 203 pkt 2 u.p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).