Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 302/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2015-09-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 208 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anna Klotz Sędziowie sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) sędzia WSA Grzegorz Saniewski Protokolant asystent sędziego Jacek Grzegorzewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2015 r. sprawy ze skargi spółki P. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia ... 2014 r. nr ... Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia ... 2014r. nr ... umarzającą postępowanie w sprawie przedłużenia "A" Sp. z o.o. w G. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k.-p.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał następujące okoliczności.

W dniu ... 2008r. Spółka, na podstawie art. 32 i 36 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w B. o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k.-p., udzielonego decyzją z dnia ... 2003r. nr ....

Na skutek ustawowej zmiany właściwości organów sprawa został przekazana do rozpatrzenia dyrektorowi Izby Celnej w T., który decyzją z dnia ... 2010r. umorzył postępowanie w sprawie, wskazując, iż z dniem 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która w art. 118 stanowi, że do spraw wszczętych a niezakończonych stosuje się jej przepisy, o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Zgodnie natomiast z art. 129 ust. 2 nowej ustawy, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, wszczęte i niezakończone przed wejściem w życie ustawy umarza się.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki organ, decyzją z dnia ... 2010r. utrzymała w mocy powyższe rozstrzygnięcie.

Wyrokiem dnia 24 stycznia 2011r. sygn. akt II SA/Bd 1339/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę Spółki na powyższą decyzję.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 7 czerwca 2013r. sygn. akt II GSK 927/11, uwzględniając skargę kasacyjną Spółki, uchylił zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z ... 2010r. i poprzedzającą ją decyzję. Sąd kasacyjny wskazał, że organ rozstrzygający sprawę o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. nie rozważając kwestii technicznego charakteru tego przepisu i nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że przepis ten może mieć charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L 204, s. 37 z późn. zm., dalej zwana dyrektywą 98/34/WE). NSA wskazał na konieczność odniesienia się przez organ do zasadniczej kwestii, tj. rozstrzygnięcia technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt. C-213/11, G-214/44-i C-217/11 (opublikowany w Dz. U. UE z 29 września 2012 roku.; 2012/C 295/19) oraz ustalenia wpływu stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. NSA stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych

Rozpatrując ponownie sprawę Dyrektor Izby Celnej w T., decyzją z dnia ... 2014r. nr ..., na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749), art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k.-p., udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia ... 2003 r. nr ....

Decyzją z dnia ... 2014r. nr ..., po rozpatrzeniu sprawy na skutek odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 Ordynacji podatkowej i art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie organ wskazał, że W myśl art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (w skrócie "u.g.h.") działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś art. 129 ust. 2 u.g.h., postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Organ odwołał się do art. 138 ust. 1 u.g.h. zgodnie z którym zezwolenia dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed wejściem w życie u.g.h., nie mogą być przedłużane. W związku z powyższym wniosek nie zasługuje na uwzględnienie.

Organ za bezzasadną uznał argumentację Spółki, iż zastosowane przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konsekwencją wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 jest bezskuteczność art. 138 ust. 1 u.g.h. i obowiązek zaniechania jego stosowania przez organy administracji publicznej. Podkreślając, że TSUE nie przesądził o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym, formułując swoje tezy warunkowo, wskazał, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych mogą wpływać na właściwości lub sprzedaż tych automatów w sposób istotny (teza 37). Organ podkreślił, że biorąc pod uwagę cel jaki ma realizować Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, jak i orzecznictwo TSUE nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Jeżeli bowiem obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych jest nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie jest ograniczony, a w każdym razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za inne wymagania, w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty nadal mogą być skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także mogą być komercjalizowane w Polsce (po przeprogramowaniu lub nawet bez tego) tym samym, zdaniem organu nie można uznać, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót’, w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy.

Organ wskazał, że automaty do gier są nadal sprowadzane do Polski , co potwierdzają dane statystyczne przywołane w uzasadnieniu decyzji I instancji, z których wynika, że w przypadku nabyć wewnątrzwspólnotowych w latach 2009-2012, to w 2010r. liczba automatów do gier sprowadzanych do Polski spadła w stosunku do roku 2009, aby w 2011r. ponownie wzrosnąć, przy czym największa liczbę automatów do gier sprowadzono w 2012r. Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE. W porównaniu z 2009r. liczba automatów do gier wywożonych z Polski w 2010r. zmalała, natomiast ponownie następuje jej wzrost w 2011 i 2012r. Największą ilość automatów do gier sprzedano na obszar UE w 2012r. Organ wskazał także na możliwość przeprogramowania lub powtórnego zaprogramowania w sensie technicznym automatów do gier o niskich wygranych w taki sposób aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych i mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystania.

Organ podkreślił również, powołując się na uzasadnienie wyroku TSUE, że ustawa o grach hazardowych wprowadził 6 letni okres umożliwiający dostosowanie się do jej regulacji podmiotom posiadającym zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a takiej sytuacji była skarżąca. Nadto zezwolenie udzielone 23 grudnia 2033r. na uprzednich zasadach, nie dawało gwarancji dalszego przedłużenia. Organ podkreślił również, że celem nowej regulacji w zakresie gier hazardowych było ograniczenie zagrożenia uzależnienia od hazardu, a wyrok TSUE w tezie 39 wskazał, iż sąd krajowy powinien również ustalić czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane celem wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Stwierdził, że istniejący model rynku automatów do gier nie pozwala na zwiększenie ryzyka uzależniania graczy bowiem stopniowo prowadzi do ograniczenia dostępności, poprzez ulokowanie działalności wyłączne w kasynach. Dostępność gier jest jednym z istotnych parametrów mających wpływ na powstawanie zjawiska uzależnienia od hazardu, co obecnie w sposób ewolucyjny jest zmieniane poprzez przekierowanie graczy do kasyn, a co za tym idzie zmniejszenie dostępności gier. Przy grach hazardowych ochrona konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie organizowania gier hazardowych na terytorium państwa członkowskiego. Ustawa o grach hazardowych wykonuje w zakresie dotyczącym gier hazardowych orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, wobec czego nie podlegała obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania na podstawie art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem organu sporne przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym przepisy art. 129 ust. 2 oraz 138 ust. 1, nie wymagały notyfikacji, gdyż nie mają charakteru przepisów technicznych, stąd organ ma obowiązek ich zastosowania w niniejszej sprawie.

Organ odwołał się do poglądów zawartych w postanowieniu SN z dnia 28 listopada 2013r. I KZP 15/13 i wyroku TK z 23 lipca 2013r. P 4/11. Nadto podkreślił, że nawet ewentualnie zostało uznane, że analizowane przepisy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i jako nienotyfikowane uprzednio Komisji nie mogą być przez właściwe organy administracji stosowane, to i tak brak będzie w polskim porządku prawnym materialnoprawnych przepisów mogących stanowić podstawę do przedłużenia omawianego zezwolenia. Przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, stanowiące dotychczas taką materialnoprawną podstawę, zostały już bowiem formalnie derogowane. Natomiast przewidziane w art. 129 ust. 1 u.g.h. dalsze stosowanie w pewnym zakresie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych dozwala na takie dalsze stosowanie wspomnianych przepisów jedynie w odniesieniu do działalności gospodarczej przedsiębiorców (będących podmiotami udzielonego im zezwolenia), a nie w odniesieniu do działań właściwych organów administracji polegających na zmianie zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. Organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania.

"A" sp. z o. o. w G., reprezentowana przez adwokata, w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. wniosła o stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji oraz decyzji utrzymanej nią w mocy z naruszeniem prawa na mocy art. 145 § 1 pkt 3 P.p.s.a. oraz o zasadzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono niezasadne uznanie art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepisy niemające charakteru "regulacji technicznej" i tym samym błędne przyjęcie, że mogą one być nadal legalnie stosowane, podczas gdy ww. przepisy stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE parlamentu Europejskiego i rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L. 98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, przepisy te nie mogą być stosowane.

W uzasadnieniu skargi podniesiono i argumentowano okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych a także regulacji nakazującej umorzenie postępowania w sprawie o wydanie nowego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zawartej w art. 129 ust. 2 u,g.h. jak również zakazującej przedłużania wcześniej uzyskanych zezwoleń na prowadzenie przedmiotowej działalności, w świetle art. 138 ust. 1 u.g.h., która na gruncie przedmiotowego postępowania jest całkowicie bezsporna. W ocenie spółki z orzecznictwa Trybunału jednoznacznie wynika, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, pomimo tego w sprawie orzeczono kierując się art. 135 ust. 2 u.g.h. Spółka wskazała na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) w orzeczono odnośnie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w świetle przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 u.g.h., iż przepisy te mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwianie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, oraz stanowią potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu w zw. z czym projekt powinien zostać przekazany komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 ak. 1 wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednak dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Skarżąca podkreśliła, powołując się na orzecznictwo NSA, że moc wiążąca orzeczenia wykładniczego TSUE przesądza o potrzebie samodzielnego odstąpienia od niezgodnej z interpretacją TSUE wykładni dokonanej uchwałą NSA i to nie tylko w sprawie, w której prejudycjalne orzeczenie TSUE zostało wydane, lecz również w innej sprawie, ponieważ zastosowanie wykładni przedstawionej w wyroku TS uzasadnia jej rozstrzygnięcie z ominięciem wykładni zawartej nawet w uchwale NSA.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w T. wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Mając na uwadze tak zakreślony zakres kognicji sądu administracyjnego należy przede wszystkim wskazać, że w niniejszej sprawie sąd administracyjny dokonujący kontroli zaskarżonego aktu wydanego w następstwie ponownego rozpoznania, związany był oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania zawartymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 czerwca 2013 r. wydanym w sprawie II GSK 968/11. Zgodnie bowiem z art. 190 zd. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012r. poz. 270 z późn.zm., dalej: "P.p.s.a."), sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd kasacyjny wskazał, że orzekające w sprawie organy przy badaniu meritum sprawy nie uwzględniły orzeczenia TSUE, w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. i zalecił, aby organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględnił wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału. Analiza zaskarżonej decyzji, jak i decyzji jej poprzedzającej, wyraźnie wskazuje, że Dyrektor Izby Celnej w T. zastosował się do wytycznych zawartych w ww. wyroku NSA.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn.zm.), dalej jako "u.g.h.". Zgodnie z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Natomiast w myśl art. 138 ust. 1, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Zaakcentować należy, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej. Oznacza to, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych państwa muszą uwzględniać to, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Przyjęta reguła nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2, dalej zwany TfUE), lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon). Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości, jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy zastosowane przepisy są przepisami technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z bezsprzecznego faktu niedochowania procedury notyfikacji tych uregulowań krajowych – przypisując im walor przepisów technicznych i wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego – strona skarżąca wywodzi obowiązek Sądu do odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując się na ww. wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. Przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Oceniając, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, Sąd powinien ustosunkować się do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. Trybunał Sprawiedliwości orzekł w nim, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W uzasadnieniu wyroku Trybunał wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w punkcie 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Określenie "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne, niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdy takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość." Natomiast w punktach 36 do 39 cyt. wyroku Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

- w punkcie 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w punkcie 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

- w punkcie 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w punkcie 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Zdaniem Sądu, z treści przytoczonej sentencji oraz fragmentów cyt. uzasadnienia wyroku wynika po pierwsze, że Trybunał nie wskazuje wprost, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (z wyjątkiem art. 14 ust. 1 tej ustawy), stwierdzając wyłącznie, że przepisy takie mogą znajdować się w tej ustawie, a po drugie, że nie przesądził on w sposób bezwarunkowy technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych będących przedmiotem oceny Trybunału, a więc przepisów przejściowych tej ustawy zawartych w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1. W przedmiotowym wyroku Trybunał stwierdził jedynie, że regulacje przejściowe ustawy o grach hazardowych (ustanowione w nich zakazy) mogą wpływać na właściwości lub obrót automatami do gier o niskich wygranych i że w związku z tym jako takie stanowią one wyłącznie potencjalnie, a nie definitywnie, jak sugeruje to strona skarżąca, przepisy techniczne w postaci innych wymagań. O tym jednak, czy będą one bezwarunkowo i definitywnie stanowić przepisy techniczne, jak podkreślił to Trybunał w pkt 35 i 37 wyroku, przesądza nie sam potencjalny wpływ przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości produktu (automatu do gier o niskich wygranych), lecz to, czy wpływ ten jest istotny. Jednocześnie Trybunał powierzył sądom krajowym ustalenie w przedmiocie oceny stopnia wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktu. Zatem to nie ustalenie jakiegokolwiek wpływu, lecz wyłącznie wpływu istotnego w swym wymiarze, przesądzi o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a więc i przepisu art. 138 ust. 1 tej ustawy. Nie ma więc racji skarżąca twierdząc, że już w treści samego wyroku Trybunał wskazał de facto na techniczny charakter analizowanych przepisów, w tym więc i art. 138 § 1 u.g.h., taki też kierunek wykładni przepisów nakreślił sądom krajowym. Gdyby bowiem tak było, nie miałoby żadnego sensu zobowiązanie sądu krajowego, zarówno w sentencji wyroku jak i pkt 37 uzasadnienia wyroku, do badania stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Skoro więc w świetle wyroku TSUE to ocena stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości wskazanego produktu determinuje odpowiedź, czy przepisy te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań, to tym samym dopiero przesądzenie przez sąd krajowy, iż wpływ ten jest istotny, pozwoli na stwierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardach stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rozumowanie to znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 wskazał, że: "W sentencji powyższego wyroku TSUE stwierdził jednak jednoznacznie, że: "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". To sąd krajowy miał dopiero ustalić, czy potencjalnie techniczne przepisy rzeczywiście "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu". W uzasadnieniu tego orzeczenia TSUE wskazał także sądowi krajowemu wytyczne, pomagające ocenić, czy mające zastosowanie w danej sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. TSUE, orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter technicznych, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Wypada bowiem jeszcze raz z całą mocą podkreślić, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tym samym wyrokowi TSUE w sprawie Fortuna i inni nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie, "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. (...) Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TSUE w sprawie Fortuna i inni, a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w sentencji tego wyroku, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych."

Należy zauważyć, że ocena stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy hazardowej na właściwości automatu do gier o niskich wygranych wymaga w pierwszym rzędzie określenia istotnych właściwości tego produktu. Z treści art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. wynika, że automat do gier o niskich wygranych stanowi urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne i elektroniczne, służące do gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w ramach których przewidziane jest ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Z powyższego wynika, że najistotniejszą i zarazem zasadniczą cechą tego urządzenia jest jego hazardowy charakter, a więc, że stanowi on produkt do urządzania na nim gier hazardowych, tj. gier zawierających element losowości, przewidujących jedynie możliwość wygranej za uiszczenie wymaganej stawki za udział w grze. Choć ustawa o grach hazardowych zniosła odrębną kategorię gier na automatach o niskich wygranych i definiując w art. 2 ust. 3 pojęcie gry na automatach nie ograniczyła wysokości wygranych, to jednak w ramach przyjętej definicji nie zniosła zasadniczej właściwości produktu, jaką jest możliwość urządzenie na nim gier hazardowych. W dalszym zatem ciągu automaty do gier o niskich wygranych mogą być wykorzystywane do urządzania na nich w kasynach gry gier hazardowych, mających losowy charakter i przewidujących wygrane pieniężne lub rzeczowe za udział w grze. To, że stawka, którą należy uiścić za taką grę i potencjalna wygrana w ramach gry, nie są już aktualnie ograniczone, nie oznacza, że przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych w taki sposób, aby nie posiadały one tych ograniczeń, celem użytkowania ich w kasynach na zasadach określonych w nowych przepisach, spowoduje pozbawienie przedmiotowych automatów najistotniejszej ich cechy, jaką jest możliwość użytkowania ich jako urządzeń do gier hazardowych. Wysokość wygranej i stawka za grę stanowią w tym kontekście dalsze właściwości produktu, w stosunku do tej zasadniczej właściwości automatu do gier o niskich wygranych. Nie można przy tym nie zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych), a nie mechanicznych czy elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu, i jak trafnie podniósł organ celny, część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką). Mogło to być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały spełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu – jak niewadliwie ustalił organ celny – nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt, nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń, mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach.

Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur. Sam fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być zatem uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu. To zaś, czy użytkowanie takich nieprzeprogramowanych automatów w kasynach gry jest opłacalne, nie ma znaczenia dla oceny wpływu nowych regulacji na cechy produktu. W tym sensie obojętna jest także ewentualna konieczność poniesienia pewnych nakładów finansowych i czasowych celem przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na automat nie posiadający takiego ograniczenia. Tego typu koszty mają bowiem charakter zewnętrzny i nie mogą być ocenione jako istotne i z pewnością wpływające na właściwości produktu. Istotna jest natomiast sama możliwość przeprogramowania produktu, co w ocenie Sądu zostało przez organ wykazane oraz okoliczność, że przeprogramowanie automatów nie spowoduje pozbawienia go zasadniczej ich właściwości, jaką jest możliwość urządzania na nich gier hazardowych. Odnosząc się do pkt 39 cyt. wyroku TSUE stwierdzić trzeba, że sama możliwość uzyskania, po przeprogramowaniu automatu, wysokiej wygranej, nie jest równoznaczna z większym ryzykiem uzależnienia gracza, powodującym istotny wpływ na właściwość automatu – jest wręcz przeciwnie. W polskich bowiem warunkach, w których dostępność automatów do gier o niskich wygranych była powszechna (m.in. w lokalach gastronomicznych, handlowych, usługowych), i dotyczyła ogromnej liczby ludzi, w tym niepełnoletnich, zdecydowanie większe ryzyko uzależnienia i tym samym bardziej niepożądane skutki społeczne powodowała ogólna i powszechna dostępności tego typu urządzeń. To właśnie wzrost i wysoka liczba osób uzależnionych od hazardu, zwłaszcza młodych, na skutek praktycznie nieograniczonego dostępu do automatów do gier o niskich wygranych, a także liczne patologie i nieprawidłowości związane z użytkowaniem tego typu produktów (ujawnione przez organy celne praktyki urządzania na nich gier o wyższe wygrane, szara strefa, "pranie brudnych pieniędzy"), spowodowały, jak wynika to z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych, pilną potrzebę zwiększenia porządku i bezpieczeństwa publicznego oraz ochrony społeczeństwa, zwłaszcza grupy osób niepełnoletnich, przed negatywnymi skutkami hazardu, poprzez właśnie odstąpienie w ustawie o grach hazardowych od możliwości urządzanie gier na automatach poza kasynami gry. Zdaniem Sądu sytuacja, w której z automatów do gier, w tym i tych o niskich wygranych, będzie można korzystać tylko w kasynach gry, których liczba jest ustawowo ograniczona, wiąże się nierozerwalnie z zaistnieniem trudniejszych warunków do korzystania z tych urządzeń, a zatem w konsekwencji ze zmniejszeniem liczby osób mających do nich dostęp oraz mniejszym ryzykiem uzależnienia społeczeństwa od hazardu, w tym zwłaszcza młodych ludzi, którzy są grupą szczególnie narażoną na tego typu bodźce.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz na nowych już zasadach mogą być wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, czy mogą być przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, przeto trzeba przyjąć, że zastosowane w niniejszej sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03). Wpływ nowych uregulowań ma być bowiem "istotny", a nie jakikolwiek.

Jeśli chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż urządzeń, trafna jest konstatacja organu, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym. Ponadto w tej mierze organ celny trafnie wywiódł, wspierając swe twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. Z wypowiedzi TSUE zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie da się w żadnym razie wyprowadzać wniosku o marginalizacji czy zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych." Sąd podziela zatem stanowisko organu, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze także obrót produktu na rynku unijnym, zwłaszcza że celem dyrektywy 98/34/WE jest właśnie ochrona swobody przepływu towarów na rynku unijnym. Z przytoczonych natomiast danych statystycznych przez organ wynika, że po początkowym spadku obrotu produktem nastąpił ponowny wzrost tego obrotu. Ponadto należy uwzględnić także inne czynniki, które wpłynęły bądź mogły wpłynąć na ograniczenie liczby automatów po wprowadzeniu nowych rozwiązań prawnych i nie były związane ze zmianą stanu prawnego, tj. np. czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące wyłącznie po stronie przedsiębiorców, amortyzacja (jak wskazuje organ przeciętny czas użytkowania automatów wynosi 6 lat), przypadki wyrejestrowania automatów wskutek wszczętych postępowań administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości.

Istotna w ocenie Sądu jest ponadto okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak w art. 129 ust. 1 stanowi się, że działalność na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, a więc w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Przytoczona regulacja przejściowa umożliwia zatem, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, kontynuowanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w dotychczasowej formie. Wobec tego, aż do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, możliwe jest dalsze użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a podmioty, którym udzielono zezwolenia, mają tym samym 6-letni termin na przystosowania prowadzonej działalności do nowej rzeczywistości. Okoliczność, że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba i konieczność zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i że po wygaśnięciu zezwolenia przedsiębiorca może kontynuować działalność po przystosowaniu automatów do wymogów prawnych określonych ustawą o grach hazardowych wskazują, że przepis art. 138 ust. 1 w z zw. z art. 129 ust. 1 nie wprowadza elementów normatywnych wpływających w sposób istotny na właściwości, a także sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nie stanowi on bowiem przeszkody do kontynuowania przez przedsiębiorcę działalności z wykorzystaniem automatu, a jedyną konsekwencją jego obowiązywania jest fakt, że przedsiębiorca będzie musiał przystosować automaty do nowych wymogów, co, jak wykazano wyżej, nie wiąże się ze zmianą istotnych cech produktu.

W świetle poczynionych uwag stwierdzić należy, że skoro automaty do gier o niskich wygranych mogły być nadal legalnie użytkowane w dotychczasowej formie w punktach gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami) aż do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, zaś na nowych zasadach mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po spełnieniu określonych prawnych warunków, bez konieczności ich przeprogramowania, lub w przypadku ich przeprogramowania lub dokonania modyfikacji, bez zmiany najistotniejszej ich właściwości, jaką jest możliwość urządzania na nich gier hazardowych, to tym samym nie ma podstaw do uznania, że przepisy ustawy o grach hazardowych, a zwłaszcza art. 138 ust. 1 tej ustawy, wywierają istotny wpływ na właściwość tych produktów. Przepis art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ustanawia przeszkody do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów, czy to technicznych (modyfikacja, przeprogramowanie automatu), czy to formalnych (złożenie wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonanie rejestracji etc.), nie może być za taką przeszkodę uznane, zwłaszcza, że te dodatkowe warunki nie wpływają istotnie na właściwość produktu, a ponadto należą do przyjętych procedur (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 27.08.2013 r., III SA/Wr 331/13; wyrok WSA w Opolu z 14.11.2013 r., II SA/Op 439/13).

W tym stanie rzeczy uznając, że w sprawie Dyrektor Izby Celnej prawidłowo stwierdził, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wpływa w sposób istotny na właściwości lub obrót automatów do gier o niskich wygranych i że w związku z tym nie stanowi on przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie było podstaw do uwzględnienie wniesionej w sprawie skargi. Przepis ten stanowi źródło powszechnie obowiązującego prawa i jako taki dopóki nie utracił mocy obowiązującej, wiąże on zarówno organy stosujące prawo, jak i podmioty prowadzące działalność gospodarczą. W związku z tym, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie narusza on tym samym art. 8 i art. 9 tej dyrektywy. Brak technicznego charakteru ocenianego przepisu powoduje bowiem, że nie aktualizuje się określony w tych przepisach dyrektywy 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

Oceniając przedmiot sprawy należy mieć na uwadze również wyrażoną w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30, dalej zwany TUE) zasadę proporcjonalności. Wskazany przepis stanowi, że zgodnie z zasadą proporcjonalności, zakres i forma działania Unii nie wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów Traktatów i że instytucje Unii stosują zasadę proporcjonalności zgodnie z Protokołem w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności. Jak wynika z powyższego, działania Unii, zwłaszcza legislacyjne, muszą być proporcjonalne do zamierzonego celu. Zatem środki zastosowane w przepisach prawa UE muszą być właściwe ze względu na wagę i konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu oraz nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia. Jeśli jest wybór pomiędzy wieloma właściwymi środkami, należy wybrać te, które są najmniej uciążliwe i mieć na względzie to, że niedogodności związane z ich przyjęciem nie mogą być nieproporcjonalne do zamierzonego celu. Ustalenie, czy środek był właściwy dla osiągnięcia zamierzonego celu, wymaga rozważenia sytuacji, jaka była w momencie jego przyjęcia. Instytucje UE działają zgodnie z zasadą proporcjonalności, jeśli nie przyjęły środków oczywiście niewłaściwych do zamierzonego celu, jaki właściwa instytucja zamierza osiągnąć (Unia Europejska w dobie przemian ustrojowych, zagadnienia systemowe i instytucjonalne, Toruń 2013, Wyd. I, pod. red. J. Galstera, str. 227-228). Choć wyrażona w art. 5 ust. 4 TUE i wyjaśniona powyżej zasada proporcjonalności dotyczy prawodawcy unijnego, obligując go do podejmowana działań, w tym prawodawczych, proporcjonalnych (właściwych, adekwatnych i niezbędnych) do zamierzonego celu, to jednak nie sposób pominąć okoliczności, że skoro instytucje unijne ustanawiają przepisy prawa kierując się wskazaną zasadą, to tym samym także i organy danego państwa członkowskiego analizując prawo unijne, ustanowione zgodnie z art. 5 ust. 4 TUE, a więc z poszanowaniem zasady proporcjonalności, powinny dokonywać jego interpretacji i oceny "w duchu" tej zasady. Zasada proporcjonalności wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu, czyli – inaczej ujmując – gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. sprawy: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12; C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49; C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38; C-65/05 Komisja p. Republika Grecka pkt 50, 52, 53, 55; sprawy połączone C-447/08 i C-448/08 Sjöberg i Gerdin pkt 34-40, C-243/01 Gambelii, pkt 63). W sprawach połączonych C-186/11 Stanleybet International Ltd i inni oraz C-209/11 Sportingbet plc – przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon i Ypourgos Politismou), w punkcie 44 wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r. Trybunał przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli". Dyrektywa 98/34/WE ma na celu ochronę zasady swobody przepływu towarów. W tym też celu ustanawia ona tzw. procedurę notyfikacyjną w art. 8 i art. 9 dotyczącą krajowych projektów przepisów technicznych, upatrując w tych właśnie przepisach zagrożenia dla zasady swobody przepływu towarów. Dla tego też celu definiuje ona w art. 1 pojęcie przepisów technicznych, w tym i innych wymagań. Ocena zatem, czy dany przepis stanowi przepis techniczny, stanowiący zagrożenie dla zasady swobodnego przepływu towarów, musi być dokonana także z uwzględnieniem zasady proporcjonalności i brać pod uwagę adekwatność przyjętych w dyrektywie rozwiązań. Zdaniem Sądu, sporna regulacja krajowa analizowana z uwzględnieniem zasady proporcjonalności prowadzi do wniosku, że także i z tego powodu nie można kwalifikować jej jako objętej procedurą notyfikacyjną, gdyż brak jej istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż produktu. Nie spełnienie tym samym wskazanego przez TSUE w cyt. wyroku z 19.07.2012 r. kryterium przepisu technicznego w postaci innych wymagań wynika również z oceny współmierności przyjętych przez nią rozwiązań do osiągnięcia zamierzonych celów (ochrona porządku i bezpieczeństwa publicznego, finansów publicznych, a także ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu) i wpływu tych rozwiązań na zasadę swobody przepływu towarów. Nawet jednak uznając, że analizowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, należy mieć także na uwadze, na co zasadnie wskazał organ, art. 10 dyrektywy 98/34/WE i wynikające z niego uprawnienie państw członkowskich do nie stosowania art. 8 i art. 9 tej dyrektywy do tych przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty. Zatem nawet techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest równoznaczny, w przypadku braku notyfikacji takich przepisów, z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE, jako że ta umożliwia w okolicznościach objętych przepisem art. 10 ust. 1 odstąpienie od stosowania art. 8 i art. 9. Ma to miejsce m.in., gdy przepisy krajowe stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez akty wspólnotowe, w tym więc i przez regulacje zawarte w art. 36, art. 52, art. 62 i art. 65 TfUE, stanowiące uzasadnienie do ograniczenia swobód traktatowych w zakresie swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału na obszarze UE, jeżeli mają one charakter niedyskryminacyjny i odpowiadają zasadzie proporcjonalności. Mając więc na uwadze wprowadzoną przez TfUE możliwość odstępstwa od traktatowej zasady swobody przepływu towarów, z uwagi na potrzebę i konieczność ochrony szczególnie istotnych dla danego społeczeństwa dóbr, należy stwierdzić, że polski ustawodawca regulując materię gier hazardowych de facto stosował klauzule bezpieczeństwa, o których mowa w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, a które to stanowią postawę do niestosowania procedury notyfikacyjnej określonej w art. 8 i art. 9 tej dyrektywy.

W rozpoznawanej sprawie, jak wypowiedział się TSUE w cyt. orzeczeniu prejudycjalnym (pkt 26), istotne jest zatem dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 TfUE. Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z przedstawionych orzeczeń daje się wyprowadzić istotny dla rozpoznawanej sprawy wniosek, według którego nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc. Uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (zob. uzasadnienia projektów do ustawy nr VI.2481 i nr VI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych. Taki sam pogląd w tej kwestii wyraził również Trybunał Konstytucyjny w cyt. wcześniej wyroku w sprawie P 4/14, stwierdzając że: "Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika dobitnie, że motywem wprowadzonych rozwiązań było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. W uzasadnieniu z naciskiem podkreślono, że wprowadzenie nowej ustawy jest elementem koniecznym do naprawy obecnego stanu rzeczy. Uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z kolei z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione interesem publicznym, któremu nie sposób odmówić szczególnie istotnego i ważkiego charakteru. Jest to interes publiczny tym bardziej ważny, ponieważ jest powiązany również ze zwiększeniem pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym. Trybunał Konstytucyjny uznał za konieczne podkreślić, że w orzecznictwie TK przyjmuje się, że: "działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości" (wyrok z 8 kwietnia 1998 r., sygn. K 10/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 29). Tym bardziej, w ocenie Trybunału Konstytucyjnego, różnego rodzaju ograniczeniom może podlegać działalność gospodarcza prowadzona w zakresie gier hazardowych. W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia nie ze zwykłą, typową działalnością gospodarczą, ale z działalnością, która z natury rzeczy niesie za sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci uzależnień i przyciąga struktury przestępcze. Zwalczanie tych zagrożeń leży z całą pewnością w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji."

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TfUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – godzi się zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, iż walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów. Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw." Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji. Nie można przy tym nie zauważyć, o czym wspomniała także Komisja Europejska w punkcie 8 pisma z 5 września 2011 r. do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości złożonego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł (podkreślenie Sądu) prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały, w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona". Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, iż wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wzajemnych wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu punktach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy, który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

Przywołać w zakresie powyższych rozważań należy ponownie fragment uzasadnienia wyroku TK w sprawie P 4/14, w którym wskazano, że: "TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego."

Sąd nie podziela stanowiska spółki, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy, który to przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit.a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 tej u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych. W odniesieniu do powołanych przez spółkę wyroków, sądowi wiadomo z urzędu, że polskie sądy administracyjne nie zajmują jednolitego stanowiska w kwestii kwalifikacji spornych przepisów u.g.h. odnośnie ich "techniczności". Rozbieżność tę dostrzegł już Trybunał Konstytucyjny (np: wyrok z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11). Dodatkowo należy wskazać, że Trybunał konstytucyjny, wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 (Dz. U. z 2015 r., poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego orzeczenia TK stwierdził w szczególności, że ustawodawca przy uchwalaniu u.g.h. nie naruszył konstytucyjnego trybu ustawodawczego, wobec czego należy uznać, że przepisy tej ustaw, w tym przepisy na podstawie których wydano zaskarżoną decyzję i poprzedzająca ją decyzję organu pierwszej instancji obowiązują w polskim porządku prawnym.

Reasumując sąd stwierdza, że w stanie faktycznym osądzanej sprawy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tym samym nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Nie zachodziły podstawy do odmowy zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Istnieje prawna i faktyczna możliwość lokowania automatów do gier o niskich wygranych w kasynach (kasyna dysponują wolnymi miejscami). Brak przeszkód, by po wygaśnięciu rejestracji automatów do gier o niskich wygranych automaty te mogły być zarejestrowane na nowo i przeniesione do kasyn.

Mając na uwadze przedstawioną argumentację Sąd uznał, że organ prawidłowo zastosował w sprawie przepisy art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa oraz art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 i art. 129 ustawy o grach hazardowych, umarzając jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k.-p., udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia ... 2003r. Nadto podkreślenia wymaga, aczkolwiek w okolicznościach niniejszej sprawy wobec stanowiska wyrażonego w wyroku NSA nie zwalniało to organu od oceny kwestii techniczności przepisów, że przedmiotowe zezwolenie, o którego przedłużenie wnioskowała Spółka w .... wygasło z mocy prawa z upływem okresu na jaki zostało wydane. Obecnie zatem i z tej przyczyny, niezależnie od powyższej argumentacji, brak byłoby podstaw prawnych do orzekania w przedmiocie jego "przedłużenia".

Z tych powodów, stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę należało oddalić.