Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1054/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-07-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 1 par.  1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 89 ust. 1 pkt 2
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Moskała, Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Tomasz Świetlikowski, , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 21 lipca 2016 r. sprawy ze skargi P.P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz skarżącego kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia (...), r., Dyrektor Izby Celnej we W (dalej: Dyrektor IC) - po rozpatrzeniu odwołania P P (dalej: strona, skarżący) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L (dalej: Naczelnik UC) z dnia (...), r., wymierzającą stronie karę pieniężną w kwocie (...), zł, z tytułu urządzania gier na automacie (...), nr (...), poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu (metalowym kontenerze), znajdującym się w (...), czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Stwierdzili, że w lokalu tym znajduje się ww. automat, posiadający cechy konstrukcyjne automatu do gier, w szczególności zamontowane w obudowie monitory, klawisze sterujące, akceptory monet i banknotów, "wrzutniki" monet, zamki zabezpieczające dostęp do wnętrza i zamki serwisowe. Urządzenie to nie posiadało informacji w zakresie oznaczenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, nr rejestracji, nr fabrycznego, jak też innych cech identyfikacyjnych. Kontrolującym nie okazano poświadczenia rejestracji oraz księgi eksploatacji automatu, w związku z czym uznano, że urządzenie to było użytkowane i eksploatowane bez dokonania jego rejestracji. Nie przedstawiono również zezwolenia Ministra Finansów na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

W chwili rozpoczęcia kontroli, wszystkie znajdujące się w lokalu urządzenia do gier, w tym ww. automat, były włączone i miały podświetlone akceptatory banknotów i wrzutniki monet, co dowodziło, że można było na nich prowadzić gry. Wskutek umyślnego działania osoby obsługującej lokal, podczas kontroli nastąpiło przerwanie dopływu energii elektrycznej do urządzeń, co uniemożliwiło przeprowadzenie eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na automacie.

W toku kontroli, funkcjonariuszom została przedstawiona umowa dzierżawy z(...),., której przedmiotem jest dzierżawa przez (...), - G G (dzierżawca) od władającego lokalem (kontenerem) - -strony (wydzierżawiający), za kwotę (...), zł miesięcznie, (...), m² powierzchni lokalu użytkowego mieszczącego się w metalowym kontenerze znajdującym się przy ul. (...), obejmująca także zezwolenie na zainstalowanie i użytkowanie w tym lokalu ww. automatu do gier. Z umowy wynika, że właścicielem automatu jest firma(...), . Stwierdzono, że ww. lokal (bez nazwy) nie jest kasynem gry, w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 ppkt a) ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.).

Mając na uwadze ustalenia kontroli, Naczelnik UC wszczął w stosunku do strony - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. Do postępowania - jako dowód - włączył opinię biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier) przy Sądzie Okręgowym w C, z ekspertyzy ww. automatu, wykonaną w - prowadzonym równolegle - postępowaniu karnym skarbowym. Opinia ta potwierdziła, że prowadzone na automacie gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na automacie urządzane są gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na stronę - jako podmiot uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry - karę pieniężną w wysokości (...), zł. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

W odwołaniu, strona wniosła o uchylenie decyzji w całości. Zarzuciła naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej: dyrektywa notyfikacyjna) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na wymierzeniu przez Naczelnika UC kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o art 89 ust. 1 u.g.h. i bezpośrednio powiązany z nim art. 14 ust. 1 tej ustawy, które to przepisy, zarówno w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego (postanowienie II GSK 686/13 z 15 stycznia 2014 r.), jak i Sądu Najwyższego (postanowienie II KK 55/14, z 27 listopada 2014 r.), ponad wszelką wątpliwość, są przepisami technicznymi i jako takie, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych ani firm, w związku z czym decyzja została wydana w oparciu o przepisy, które nie mogą być stosowane jako niezgodne z prawem unijnym;

2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną, w sytuacji, gdy karę administracyjną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który gry takie może prowadzić, tj. wobec spółki z o.o. lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania (co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 k.k.s.).

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor IC - w skarżonej decyzji - oparł się m.in. na art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor IC uznał, że urządzającym gry na spornym automacie była strona, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym przede wszystkim umowa dzierżawy powierzchni użytkowej z(...), r., z której wynika, że strona czerpała - wspólnie z właścicielem automatu - pożytki z tytułu prowadzenia gier na automatach w jej lokalu.

Zdaniem Dyrektora IC, komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdziły dowody (protokół kontroli organu I instancji, opinia biegłego sądowego), jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą grający wykupuje czas gry i punkty przeznaczone na rozegranie gier). Przede wszystkim jednak, dostępne na tym automacie gry spełniały, w opinii Dyrektora IC, kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. posiadały losowy charakter, co wynika ze zgromadzonych dowodów, w tym m.in. z opinii biegłego sądowego.

W ocenie Dyrektora IC, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: o.p.) i które - w myśl art. 180 § 1 o.p. - należało dopuścić, jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. W jego ocenie, tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 o.p. Dyrektor IC zaakcentował, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezom wywiedzionym przez organ I instancji (podtrzymanym przez organ II instancji).

Organ odwoławczy odniósł się również do zarzutu dotyczącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 6 ust. 4 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Zdaniem Dyrektora IC, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor IC odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych.

Reasumując, Dyrektor IC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało stronie wymierzyć karę w wysokości (...),zł.

W skardze, strona zaskarżyła decyzję Dyrektora IC w całości. Zarzuciła jej naruszenie:

1) przepisów art. 120 o.p. i art. 7 Konstytucji RP, poprzez naruszenie konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów u.g.h.;

2) art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez błędne zastosowanie, polegające na pominięciu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie u.g.h., stanowiąca część krajowego porządku prawnego, mimo braku notyfikacji i niezgodności z prawem unijnym;

3) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez naruszenie zasady proporcjonalności (w aspekcie naruszenia zasady ne bis in idem) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego, związanych z zakazem podwójnego (wielokrotnego) karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego;

4) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez prowadzenie ustaleń w zakresie - określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. - cech urządzenia w oparciu o wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie, przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie;

5) art. 122, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 i art. 229 o.p., poprzez brak dokładnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych, ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w ramach kontroli celnej, tj. do wyników eksperymentu funkcjonariuszy celnych oraz niezwrócenie się do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie, czy organizowane na spornym automacie gry są grami na automatach w rozumieniu u.g.h.;

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 o.p., przez jego błędną wykładnię i nieprawidłowe uznanie, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może być urządzającym gry w rozumieniu u.g.h., podczas kiedy - zgodnie z treścią przepisów - osoba fizyczna nie jest podmiotem zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a zatem nie może ponosić sankcji w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną, podczas gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h.; osoba fizyczna (taką jest skarżący) nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, ponieważ ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej, jako uprawnionej do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku, osoba taka ponosi odpowiedzialność karną skarbową, przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s.;

8) art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu celem wstawienie urządzeń do gier, które to urządzenia stanowiły własność innego podmiotu, a skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń, czy objaśnianiem zasad funkcjonowania znajdujących się w lokalu urządzeń, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu przepisów u.g.h.;

9) prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy notyfikacyjnej, przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że można prowadzić postępowanie w zakresie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów, nienotyfikowanej przez Polskę Komisji Europejskiej normy zawartej art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy, co skutkuje wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

Mając na uwadze powyższe, strona wniosła o: 1) uwzględnienie skargi i stwierdzenie nieważności decyzji organów obu instancji w całości, jako wydanych bez podstawy prawnej; 2) uchylenie decyzji organów obu instancji (na wypadek uznania, że nie ma podstaw do stwierdzenia ich nieważności); 3) rozpoznanie sprawy także pod nieobecność skarżącego lub jego pełnomocnika; 4) zasądzenie kosztów postępowania; 5) zawieszenie przez Sąd postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach 21 maja 2012 r. (P 32/12), gdyż odpowiedź Trybunału Konstytucyjnego ma istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Strona obszernie uzasadniła swoje stanowisko w sprawie.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym, skarżący uzupełnił stanowisko odnośnie niemożności wymierzenia mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, z uwagi na fakt, że nie urządzał on gier a jedynie podnajmował powierzchnię w lokalu stanowiącym jego własność innej firmie w celu wstawienia na podnajętej powierzchni automatów do gier (powołał w tym zakresie - potwierdzające jego racje - orzeczenie WSA w K, II SA/Ke 620/15). Dodał, że w innych postępowaniach, w analogicznej sytuacji, prowadzone w stosunku do niego - przez inne organy celne - postępowania były umarzane (podał przykłady postanowień umarzających postępowania).

Postanowieniem z (...), r., Sąd zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne, z uwagi na przedstawienie do rozpoznania składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) zagadnień prawnych w zakresie oceny art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sąd uznał, że przedstawiony składowi siedmiu sędziów NSA (do rozstrzygnięcia w drodze uchwały) problem prawny będzie miał istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Po podjęciu przez NSA uchwały z (...), r. (II GPS 1/16) - postanowieniem z (...), r. - Sąd postanowił podjąć zawieszone postępowanie. Na rozprawie, Sąd oddalił - sformułowany w skardze - wniosek o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 201 r., poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej: p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 u.p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu, skarga zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze i piśmie procesowym zarzuty oraz wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że wystąpiły podstawy do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta nie znajduje bowiem podstaw w prawie procesowym - art. 122 i 191 o.p. oraz materialnym - art. 89 u.g.h.

Sąd uznał, że w sprawie nieprawidłowo (przedwcześnie) wymierzono stronie karę pieniężną w kwocie (...), zł, z tytułu urządzania gier na przedmiotowym automacie poza kasynem gry.

Rozstrzygnięcie sporu zależy m.in. od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy".

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą - niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę; możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych).

Komercyjny charakter gier na automacie potwierdziły dowody, tj.: protokół z kontroli (opisany tam wynik oględzin automatu) oraz opinia biegłego sądowego, jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę. Grając na urządzeniu, grający nie miał możliwości uzyskania bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej.

Z prawidłowo poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych.

Powyższe wynika z poddanej ocenie organów celnych, na równi z innymi dowodami - ekspertyzy (opinii) spornego automatu autorstwa biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C (biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier) z (...),r., której głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy, biegły ten potwierdził m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry losowe; wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej - warunkiem uruchomienia gier jest zakredytowanie automatu przez grającego wybraną kwotą pieniędzy (za wprowadzoną kwotę grający wykupuje punkty kredytowe przeznaczone na prowadzenie zainstalowanych w automacie gier losowych); w automacie zainstalowane są gry o charakterze losowym.

Z powyższego wynika, że przedmiotowe urządzenie umożliwia gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry, co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier spełniona została - wskazana w art. 2 ust. 5 u.g.h. - przesłanka ich losowego charakteru.

Dowód w postaci opisanej wyżej opinii został sporządzony przez biegłego sądowego. Słusznie zauważa Dyrektor IC, że wiedza, jaką posiada biegły sądowy, została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy w C, gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier tegoż Sądu. Oznacza to, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego, aby mógł być on powołany i wydawać opinie, jako biegły w przedmiotowej sprawie. Trafnie wywodzi Dyrektor IC, że ww. dowód jest dowodem, o którym mowa w art. 181 o.p. i który - zgodnie z art. 180 § 1 o.p. - należało dopuścić jako przyczyniający się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia, stosownie do art. 187 § 1 i art. 191 o.p.

Nie można przy tym za Dyrektorem IC nie zauważyć, że ww. ustalenia organów nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem np., jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności, czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Niezrozumiały jest przy tym zarzut strony kwestionujący wartość i znaczenie przeprowadzonego w sprawie przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego. Wskutek bowiem umyślnego działania osoby obsługującej lokal, podczas kontroli nastąpiło przerwanie dopływu energii elektrycznej do urządzeń, co uniemożliwiło przeprowadzenie eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na automacie.

W takim stanie rzeczy, nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia - niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. W tym miejscu należy podkreślić, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry (okoliczność niesporna między stronami).

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest więc podmiot urządzający gry hazardowe - gry na automatach, czyli dokonujący "urządzania gier".

Orzekające w sprawie organy uznały, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie była także strona. Jak wskazał organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, potwierdza to zgromadzony materiał dowodowy, przede wszystkim umowa dzierżawy powierzchni użytkowej z (...)r., z której wynika, że strona czerpała - wspólnie z właścicielem automatu - pożytki z tytułu prowadzenia gier na automatach w jej lokalu. Organ celny uznał więc, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi - w drodze umowy dzierżawy powierzchni użytkowej za określony czynsz - jest elementem "urządzania gier", a podmiot wydzierżawiający jest urządzającym gry hazardowe (gry na automatach), w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Pomimo że przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier", to nie wydaje się uzasadnione przyjęcie, jak to uczynił organ celny, iż - treściowo - pojęcie to zawiera, w zakresie dotyczącym gier hazardowych, samą czynność oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatu w ramach umowy dzierżawy/najmu. Oznaczałoby to bowiem, że gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, czyli będzie to nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi do dyspozycji powierzchnię pod eksploatację automatów. Zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie, że w przepisach ustawy brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu.

Nie sposób więc uznać, jak tego chce organ, że samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi, celem eksploatacji automatów, za stały czynsz, w formie umowy dzierżawy, należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. Zatem, nie można przyjmować, że samo oddanie lokalu jest wystarczającą przesłanką do kwalifikowania podmiotu wydzierżawiającego lokal pod eksploatację automatów za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

Termin "urządzanie gier" nie jest zdefiniowany ustawowo. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest zaś jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik Poprawnej Polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście, "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań i czynności, dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzającym gry - w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. - jest natomiast podmiot realizujący (wykonujący) te działania i czynności.

W sprawie, poza odwołaniem się do czynność udostępnienia (w drodze umowy dzierżawy) powierzchni lokalu, organ celny nie wskazał na inne działania i czynności strony, traktowane jako "urządzanie" we wskazanym znaczeniu, a dotyczące "urządzania gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier, w rozumieniu u.g.h. Nie dokonał przy tym szczegółowej analizy zapisów ww. umowy, w kontekście występowania w jej treści - ewentualnie - postanowień pozwalających na przyjęcie, że skarżący podejmował działania (był zobligowany do ich podejmowania postanowieniami umowy) wskazujące na jego zaangażowanie, jako urządzającego gry.

Sąd stwierdza zatem, że zebrany w sprawie - dotychczas - materiał dowodowy oraz podjęte na jego podstawie ustalenia nie pozwalają na przyjęcie, że strona była - podlegającym karze z art. 89 u.g.h. - podmiotem urządzającym gry. Tym samym, w znaczeniu jw., zasadny okazał się zarzut strony sformułowany w skardze i piśmie procesowym. W ocenie Sądu, w sprawie przedwcześnie uznano, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem gry. Twierdzenie to niewątpliwie narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 122 i 191 o.p.

Nie przesądzając ostatecznie o statusie skarżącego, jako urządzającego, czy też nie urządzającego gry, Sąd wskazuje - przy ponownym załatwieniu sprawy - na konieczność wyjaśnienia tej fundamentalnej dla sprawy kwestii, przez przeprowadzenie w tym zakresie postępowania dowodowo-wyjaśniającego, obejmującego m.in. analizę treści ww. umowy najmu, chociażby z punktu widzenia regulacji art. 65 K.c.

Jako chybione, ocenił Sąd natomiast pozostałe zarzuty skargi.

Ponieważ strona skarżąca uczyniła podstawowym zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, godzi się stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że - wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej - brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień NSA do wyroków tego Sądu z 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 i II GSK 181/14, dostępne: CBOSA), w których NSA wywiódł m.in., że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z 19 lipca 2012 r. (w sprawach w połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. we wspomnianym wyroku, Trybunał nie odniósł się w ogóle do przepisów art. 89-90 u.g.h., które - w ocenie NSA - nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (art. 89 nie opisuje bowiem produktu a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej; nie ustanawia też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3. w wyroku z 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zajęte przez TSUE, w wyroku z 19 lipca 2012 r., stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń TSUE, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C-65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie i w wyroku z 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA, rozpoznający sprawy II GSK 183/14 i II GSK 184/14, do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z 21 października 2015 r. (II GSK 2056/15; II GSK 2057/15; II GSK 2058/15 i II GSK 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że: "Dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą cyt. wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA; w oczekiwaniu na tę uchwałę, Sąd zawiesił postępowanie w niniejszej sprawie), stwierdzając w niej, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów;

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do ww. uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo iż - mocą tych przepisów - nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez skarżącego, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry.

Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak pokazuje praktyka - wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 3, ust.5, usiłuje się przerzucić na organy celne - obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność - obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Pozbawiony podstaw jest także zarzut traktujący o podwójnym karaniu za ten sam czyn. Po pierwsze, formułując taki zarzut, strona skarżąca zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Po drugie, formułując omawiany zarzut, strona skarżąca pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na stronę, a odpowiedzialnością karną skarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. W takiej sytuacji nie ma podstaw, aby zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn.

Wreszcie, co najistotniejsze, trzeba zaznaczyć, że stanowisko strony pozostaje w sprzeczności z poglądem Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12), wydanym już po wniesieniu skargi. Trybunał Konstytucyjny przesądził ostatecznie, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". W tym miejscu zauważenia wymaga, że skoro - w dacie prowadzenia rozprawy - ww. wyrok Trybunału Konstytucyjnego został już wydany, Sąd - z przyczyn oczywistych - oddalił na rozprawie wniosek strony o zawieszenie postępowanie ze względu na konieczność oczekiwania na ten wyrok (wcześniej Sąd zawiesił postępowanie z innych powodów, o czym była już mowa).

Z uwagi jednak na stwierdzone wcześniej naruszenia prawa materialnego i procesowego, Sąd - uwzględniając regulacje art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. - uchylił zaskarżoną decyzję w całości. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.

Rozpoznając ponownie sprawę, organ celny winien uwzględnić wskazane wyżej zalecenia Sądu co do dalszego postępowania.