Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 195/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-08-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 221, art. 233 par. 1 pkt 1 w zw. z art. 245 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Anna Apollo, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (odmowy uchylenia decyzji) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy wydaną przez siebie w pierwszej instancji decyzję z [...] r. r. nr [...] odmawiającą uchylenia dotychczasowej decyzji z [...] r. nr [...] , którą utrzymano w mocy decyzję z dnia [...] r. nr [...] o umorzeniu postępowania wszczętego wnioskiem Spółki z o.o. """A" " " w B. o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] .

W podstawie prawnej organ powołał art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej jako O.p.) w związku z art. 8 i art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.).

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym sprawy.

Pismem z [...] r. Spółka z o.o. """A" " " wystąpiła z wnioskiem o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie działania Izby Skarbowej w K. .

Ponieważ 31 października 2009 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), która przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych (vide: art. 197 pkt 11 tej ustawy) złożony wniosek przekazano do rozpoznania Dyrektorowi Izby Celnej w K. , który decyzją z [...] r. umorzył postępowanie na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. Zgodnie bowiem z tym przepisem postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Od decyzji tej złożono odwołanie, które nie zostało uwzględnione, gdyż decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej, działając jako organ odwoławczy utrzymał ją w mocy. Decyzja ta nie została zaskarżona i stała się ostateczna.

Pismem z [...] r. Spółka """A" ", powołując się na art. 240 § 1 pkt 11 O.p., wystąpiła o wznowienie postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] . W uzasadnieniu wniosku wskazała na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (sprawa Fortuna i inni), w którym dokonano wykładni art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 u.g.h. w odniesieniu do dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Trybunał jednoznacznie wskazywał na potencjalnie techniczny charakter podanych wyżej przepisów.

Postanowieniem z [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. wznowił postępowanie w sprawie, a decyzją z [...] r. odmówił, na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 O.p. uchylenia dotychczasowej decyzji z dnia [...] r., którą utrzymano w mocy decyzję o umorzeniu postepowania w sprawie wniosku z dnia [...] r. o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] .

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia organ wskazał, że TSUE nie przesądził o technicznym charakterze art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Wprawdzie ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości tworzenia nowych punktów gier na automatach o niskich wygranych, niemniej jednak nie zakazuje ich wykorzystywania. Znosi jedynie podział automatów na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych oraz przewiduje możliwość prowadzenia działalności w tym zakresie w ramach uzyskanych koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie wprowadza jednak ograniczeń dla importu lub eksportu automatów o niskich wygranych. Dodatkowo Dyrektor Izby Celnej zauważył, że dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s.37 ze zm.) określająca obowiązki państw członkowskich w zakresie notyfikacji Komisji aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnosi się do zdefiniowanych w art. 1 tej dyrektywy usług społeczeństwa informacyjnego, przez które rozumie się usługi, które w trakcie świadczenia spełniają jednocześnie cztery wymogi: świadczone są za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Natomiast działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Nie stanowi zatem usługi w rozumieniu art. 1 ust. 2 wymienionej dyrektywy, dlatego nie podlega jej regulacjom. Ponieważ TSUE nie przesądził o technicznym charakterze spornych przepisów dlatego też te nadal obowiązują w polskim systemie prawnym. Nie zostały one uchylone, podobnie Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o ich niezgodności z Konstytucją, dlatego też organ zobowiązany był do ich stosowania.

W odwołaniu Spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania ewentualnie uchylenie decyzji poprzedzających i uwzględnienie wniosku o wydanie zezwolenia., Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 24 ust. 1b i art. 35 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tj. Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz.27) oraz art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędne zastosowanie art. 129 ust. 2 i art. 144 u.g.h., które nie obowiązują w związku z ich technicznym charakterem i brakiem notyfikacji Komisji. Brak notyfikacji czyni je nieskutecznymi i nie mogą być podstawą rozstrzygnięć także administracyjnych. Nie zgodziła się z twierdzeniem organu, ze wprowadzone ustawą o grach hazardowych ograniczenia nie naruszają podstawowych swobód traktatowych, w tym swobodnego przepływu towarów. Do odwołania Spółka załączyła opracowanie dotyczące stanu branży hazardowej na dzień 30 czerwca 2012 r. obrazujące zmiany jakie zaszły od roku 2009.

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [..]. r., nie znajdując podstaw do zmiany lub uchylenia decyzji z [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał na aktualnie obowiązujące regulacje prawne w zakresie urządzania gier hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, który stanowi, że postepowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Dalej organ wskazał na hierarchię źródeł prawa obowiązujących w krajowym systemie prawnym i określoną w art. 7 Konstytucji zasadę praworządności, jak również obowiązki wynikające z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zmienionego rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. nr 65, poz. 597), które stanowi implementację dyrektywy nr 98/34/WE. Wskazał na wyjątki od obowiązku notyfikacji wynikające z realizacji celów nadrzędnych nad ochroną konsumentów, jak ochrona porządku publicznego.

Odwołując się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 organ podkreślił, że w celu dostosowania się do nowych regulacji, które weszły w życie 1 stycznia 2010 r. wraz z nową ustawą o grach hazardowych, ustanowiono przepisy przejściowe - w tym kwestionowany art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Na ich podstawie podmioty posiadające zezwolenia mogą dalej prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast w sytuacji, gdyby chciały one poszerzyć swoją działalność lub zmienić warunki jej wykonywania (w tym lokalizację) zastosowanie mają przepisy nowej ustawy. Rozwiązanie to z jednej strony chroni prawa nabyte przedsiębiorców, którzy rozpoczęli działalność jeszcze na gruncie starej ustawy. Z drugiej natomiast strony zapewnia równouprawnienie podmiotów gospodarczych na rynku gier hazardowych. Zmiana systemu reglamentacji nie oznacza jednak zakazu korzystania z automatów o niskich wygranych. Kwestionowane przepisy krajowe odnoszą się bowiem wyłącznie do wskazania miejsca prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach w kasynach gry, natomiast nie wpływają na sposób używania produktu ani jego możliwe zastosowanie. Jedyne utrudnienia, które wiążą się ze zmianą systemu reglamentacji wynikają z zaostrzenia wymogów, które musi spełnić podmiot zamierzający wykonywać działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach, albowiem uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry wiąże się z koniecznością spełnienia większej liczby formalności i poniesienia większych nakładów finansowych, niż miało to miejsce w przypadku uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Podobnie kwestionowany art. 129 ust. 1 u.g.h. pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Dlatego też przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 uzasadnienia wyroku). Tym bardziej, że TSUE do przepisów technicznych kwalifikuje jedynie takie przepisy, które wpływają na sprzedaż produktów w sposób istotny. Przy ocenie powyższego bierze się pod uwagę amortyzacji automatów funkcjonujących na rynku i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji, możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej, a maksymalny limit automatów nie oznacza, że nie będzie ich fluktuacji z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu czy zakończeniem eksploatacji), brak ograniczenia obrotu automatami na rynku krajowym, unijnym oraz w eksporcie. Zatem ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie ma poważniejszego wpływu na ten sektor w Unii Europejskiej, bowiem polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Jak stwierdził TSUE przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które mogą wpływać na sprzedaż automatów powinny uwzględnić okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Nie ulega wątpliwości, że w myśl ustawy o grach hazardowych liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Maksymalnie mogą obecnie funkcjonować 52 kasyna. W każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 automatów. Niemniej jednak działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych podlegała reglamentacji i limitom także przed wejściem w życie spornych przepisów. Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która obowiązywała do 31 grudnia 2009 r., przewidywała bowiem wymóg uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w punktach. W jednym punkcie można było zainstalować maksymalnie 3 automaty do gier o niskich wygranych. Dodatkowym ograniczeniem było usytuowanie punktów gry na automatach o niskich wygranych w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Organ podkreślił, że obecnie obowiązująca ustawa w omawianym zakresie nie stworzyła nowych barier handlowych, ponieważ automaty o niskich wygranych, jako automaty w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, mogą być używane w kasynach gry, co przyczynia się do ich rozwoju. Nie można zatem mówić o istotnym wpływie na obrót automatów do gier, ale o stopniowej ewolucji tego sektora. Tym bardziej, że ustawodawca wprowadzając ustawę o grach hazardowych założył sześcioletni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Odpowiada on okresowi na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto tak rozłożony czas transformacji pozwala spółkom na przystosowanie swojej działalności do nowych warunków w sposób płynny i niekolizyjny przy jednoczesnym zachowaniu dotychczasowego źródła dochodów - prowadzenia działalności w dotychczasowym kształcie.

W tej sytuacji, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, polskie przepisy nie ustanawiają zakazu prowadzenia działalności w określonym zakresie, ale zmieniają obowiązujący już system reglamentacji działalności gospodarczej. Dopuszczają bowiem znacznie szersze niż marginalne zastosowanie automatów o niskich wygranych w stosunku do tego, który oczekiwano biorąc pod uwagę dotychczas obowiązujące regulacje oraz specyfikę sektora gier hazardowych. A zatem nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie wykorzystania i obrotu automatami do gier. Natomiast odnośnie wpływu ograniczenia obrotu automatami na ich właściwości, a w konsekwencji zmianę charakteru tych automatów Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zainteresowane podmioty mogą użytkować automaty w ramach uzyskanych zezwoleń, a także ubiegać się o koncesję na prowadzenie kasyna gry, jak również mogą dokonać sprzedaży automatów innym podmiotom prowadzącym kasyna gry. Nie można również wykluczyć takiego zastosowania automatu, który pozostaje poza zakresem art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach bądź w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). Zatem automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach, ale nie sposób pomijać innego ich zastosowania, bowiem przeprogramowanie czy w inny sposób przystosowanie tych automatów tak, by funkcjonowały jako automaty do gier nie jest rzeczą niemożliwą czy w znaczący sposób utrudnioną. Nie można też wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe) co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Możliwość taką wskazuje jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Natomiast w przypadku wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych jako symulatorów gier lub urządzeń do gier na uwagę zasługuje fakt, że na polskim rynku występują automaty do gier o niskich wygranych o różnym poziomie zaawansowania technologicznego, od którego zależeć będą czynności oraz czas niezbędny na pozbawienie ww. urządzeń cech automatów w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto wszystkie automaty do gier o niskich wygranych przystosowane są do łatwego odłączenia elektrycznego, wymontowania mechanicznego i wyłączenia w ustawieniach programowych, z poziomu menu serwisowego (opcji serwisowych), urządzeń wypłacających - Hopperów. Czas potrzebny na wymontowanie i odłączenie elektryczne i programowe Hoppera wynosi około pół godziny. A koszt czynności nie jest wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Organ podkreślił również, że w roku 2009 wykryto liczne nieprawidłowości w urządzaniu gier (7379), które w kolejnych latach ulegały zmniejszeniu (1163 w roku 2011). Również import automatów w roku 2011 wynosił 25 674 sztuki, a w roku 2009 15 346 sztuk. Natomiast w roku 2007 wynosił 183 427 sztuk co wskazuje na drastyczny wzrost branży hazardowej w Polsce i rosnące zagrożenie uzależnienia od hazardu, a tym samym konieczność podjęcia przez państwo działań zaradczych.

Podsumowując Dyrektor Izby Celnej zauważył, że orzeczenie TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 nie przesądziło ostatecznie o technicznym charakterze kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie w tym zakresie sądom krajowym. To oznacza, że w sytuacji, kiedy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie wpływa w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż produktów oraz regulacja ta nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powoduje marginalizacji ich wykorzystania, to zarzuty strony dotyczące naruszenia przez organ zasady swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasady przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasady swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE) nie mogły zostać uwzględnione. Tym bardziej, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i nie wymagały notyfikacji. Ponadto Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o ich niezgodności z Konstytucją, przepisy te nadal obowiązują w polskim systemie prawnym, a organy władzy publicznej nie mogą odmawiać ich stosowania. Dlatego też wydanie zaskarżonej decyzji. nie nastąpiło z naruszeniem prawa. Na poparcie swojego stanowiska Dyrektor Izby Celnej przywołał obszerne orzecznictwo sądów administracyjnych, tj. wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 27.08.2013 r. sygn. akt III SA/Wr 334/13, WSA w Warszawie z dnia 17.12.2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, WSA w Poznaniu z dnia 26.09.2013 r. sygn. akt I SA/Po 243/13, WSA w Gliwicach z dnia 13.09.2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1979/11 oraz Sądu Najwyższego, tj. postanowienie z dnia 28.11.2013 r. sygn. akt I KZP 15/13.

Pełnomocnik Spółki wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji zarzucił organowi, podobnie jak w odwołaniu, naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569 – art. 4 ust. 3, art. 19 ust. 1 i art. 258 TfUE) oraz, błędne ustalenia faktyczne co do nietechnicznego charakteru przepisów przejściowych i braku obowiązku ich notyfikacji.

W obszernym uzasadnieniu pełnomocnik wyjaśnił, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wskazuje, że przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące udzielania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych są "przepisami technicznymi" w znaczeniu określonym dyrektywą nr 98/34/WE. Ponadto w ocenie pełnomocnika nie istniały żadne powody do odstąpienia od procesu notyfikacji, a odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego. Tym bardziej, że kwestionowane przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. należy rozpatrywać w całości jako zbiorcza regulacja, przy ocenie której należy uwzględnić to, że art. 14 ust. 1 u.g.h. został wyraźnie wskazany jako techniczny, a z niego wynika ogólny kierunek zmian ustawowych. Na potwierdzenie powyższego pełnomocnik przywołał inne orzeczenia TS w sprawach analogicznych z wnioskiem, które potwierdzały techniczny charakter wskazanych wyżej przepisów oraz obowiązek ich notyfikacji. Końcowo zauważył, że nowa regulacja wpłynęła na sprzedaż automatów w sensie faktycznym (nieopłacalny eksport). Dodatkowo wyjaśnił, że przeniesienie automatów do kasyn wymaga ich przeprogramowania, co przy malejącej wartości produktu przestaje być opłacalne. Ponadto konieczność ich dostosowania do automatów wysokohazardowych oznacza ingerencję we właściwości towaru. W tym kontekście trudno zaprzeczać, że wskazane wyżej przepisy, na podstawie których wydana została decyzja umarzająca postępowanie w sprawie o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, mają charakter techniczny, albowiem przyczyniły się do tego, że automaty do gier o niskich wygranych przestały być przedmiotem transakcji. Podkreślił, że orzeczenia TS UE są elementem prawa krajowego, a trybunał stoi na straży jednolitości stosowania prawa unijnego przez Państwa Członkowskie. Nie podzielił tez zasadności twierdzenia o braku obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Komisji UE.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2014 r. pełnomocnik organu wskazał na orzeczenia tut. Sądu zapadłe w sprawach o sygn.. akt III SA/GL 139/13 i II SA/GL 59/14 oraz na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn.. akt P 14/11, w którym Trybunał nie dopatrzył się sprzeczności przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych z Konstytucja RP oraz postanowienie SN z 28 listopada 2013 r., w którym wyrażono pogląd, że dopóki Trybunał nie stwierdzi niekonstytucyjności konkretnego przepisu prawa to jest on stosowany, a ustawa o grach hazardowych nie wymagała notyfikacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.). Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 2 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje także orzekanie w sprawach skarg na postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym organ miał prawo odmówić uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] r., którą utrzymano w mocy decyzję z dnia [...] r. o umorzeniu postępowanie w sprawie złożonego przez Spółkę ""A" " " w dniu [...] r. wniosku o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] .

W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie prawidłowo Dyrektor Izby Celnej w K. wznowił postępowanie w sprawie, bowiem decyzja ostateczna, której zmiany strona skarżąca się domagała, została wydana na mocy tych samych krajowych przepisów prawa materialnego, co do których wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, wskutek pytania prejudycjalnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Zgodnie bowiem z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Powyższe stanowi podstawę do wznowienia postępowania nie tylko sprawy, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale również tych przypadków, w których orzeczenie Trybunału choć wydane w innej sprawie, ma wpływ na treść decyzji, a zatem dotyczy tożsamej podstawy prawa wspólnotowego (europejskiego), który był podstawą rozstrzygnięcia (tak: wyrok NSA z dnia 4.12.2008 r., sygn. akt I FSK 1655/07, LEX nr 575426).

Dla wznowienia postępowania niezbędne i wystarczające jest powołanie się przez wnioskodawcę na określoną ustawą proceduralną podstawę wznowienia, natomiast badanie, czy istotnie podstawa ta istnieje, następuje już w toku wznowionego postępowania. Wynika to wprost z brzmienia przepisu art. 243 § 1 i § 2 O.p., zgodnie z którym w razie dopuszczalności wznowienia postępowania organ podatkowy wydaje postanowienie o wznowieniu postępowania, a postanowienie to stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy.

W rozpoznawanej sprawie istotne było badanie, czy orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r. miało w tym przypadku zastosowanie, a w szczególności czy sporna decyzja została wydana bez naruszenia prawa unijnego. Innymi słowy, czy przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37 ze zm. – dalej jako "dyrektywa 98/34/WE") i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej?

W ocenie Dyrektora Izby Celnej orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r., na które powołała się skarżąca Spółka, nie przesądziło o technicznym charakterze wskazanego wyżej przepisu. Konsekwencją powyższego było stwierdzenie, że art. 129 ust. 2 u.g.h. jako przepis obowiązujący został prawidłowo zastosowany w ostatecznej decyzji, której uchylenia domagała się strona skarżąca. Pogląd ten Sąd w składzie tu orzekającym również podziela. Nawiązując bowiem do treści dyrektywy 98/34/WE w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień, wskazać należy, że wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, albowiem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. Dyrektywa ta została bowiem implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia, notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Odnosząc się kwestii spornej należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Bezsporne w sprawie jest, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził ich niekonstytucyjności. Rozważenia wymaga natomiast zagadnienie, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym? Stwierdzenie technicznego charakteru tej normy, wobec braku jej notyfikacji, skutkować bowiem musi odmową jej zastosowania. W takiej sytuacji przepis ten nie może być stosowany przez organy administracji i sądy (por. wyrok TSUE z dnia 26.09.2000 r. w sprawie C-443/98, LEX nr 82986). Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga odesłania do powołanego przez stronę skarżącą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza jedynie, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. Dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. stwierdził, w szczególności, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że "z orzecznictwa Trybunału wynika, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (vide: wyrok TS z 21 kwietnia 2005 r. sygn. C-267/03 w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (tak wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów" (pkt 36-37).

W ocenie Sądu, mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to jednak z dalszej części uzasadnienia analizowanego orzeczenia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż - jak wyjaśnił TSUE - zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Faktem jest, że TSUE w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (por. wyroki: z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10, z dnia 15 kwietnia 2010 r., C-433/05, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04, z dnia 30 kwietnia 1996 r., C-194/94, z dnia 6 czerwca 2002 r., C-159/00, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Jednakże jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, OSNKW 2013, z. 12, poz. 101, który to pogląd Sąd w składzie tu orzekającym w pełni podziela, taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., ani z żadnej regulacji traktatowej. Ponadto wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, zaś powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez ten Trybunał. Podkreślić w tym miejscu należy, że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Zajmuje się on bowiem wykładnią prawa unijnego, a nie prawa krajowego. Z treści art. 267 Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej jasno wynika, że do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. A zatem wykładnia prawa krajowego należy do stosujących to prawo sądów krajowych, które rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne i są niezawisłe, albowiem podlegają tylko Konstytucji RP oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji RP). Nie mają jednak prawa samoistnie stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową, czy z Konstytucją RP. Ciąży bowiem na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej. Również organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa w Rzeczpospolitej Polskiej. Tym bardziej, że z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika, iż zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność (tak wyrok SN z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13, LEX nr 1409532). Ponieważ powyższe do dnia dzisiejszego nie nastąpiło, za prawidłowe uznać należało stanowisko organu odwoławczego, z którego wynikało, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 129 ust. 2 u.g.h.), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie wymagały uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powołał szereg okoliczności prawnych i faktycznych na poparcie swojego stanowiska. Uzasadnienie to, zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę, zasługuje na aprobatę, co oznacza, że organ słusznie odmówił uchylenia decyzji ostatecznej, po prawidłowo wznowionym postępowaniu. Zasadnie uznał też, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, albowiem jest to przepis o charakterze czysto proceduralnym, który nie kwalifikuje się do przepisów technicznych, gdyż nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy) przez co nie mieści się w zakresie regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. To oznacza, że nie podlegał notyfikacji. Co więcej z uwagi na fakt, że przepis ten obowiązuje w polskim systemie prawnym, nie został uchylony, podobnie Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jego niezgodności z Konstytucją, Dyrektor Izby Celnej zobowiązany był do jego zastosowania przy wydawaniu ostatecznej decyzji z dnia [...] r., której uchylenia domagała się strona skarżąca składając wniosek o wznowienie postępowania.

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.