Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 60/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 190
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 4017 zł (słownie: cztery tysiące siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o z dnia 13.06.2016r. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. znak sprawy [...] z dnia 20.05.2016r., wymierzającej "A" Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry utrzymał sporna decyzję w mocy .

Stan sprawy jest następujący;

W dniu 05.10.2015 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu o nazwie [...] położonym przy ulicy [...] w S. . W chwili rozpoczęcia kontroli w lokalu znajdował automat do gier. Kontroli poddano włączony i gotowy do prowadzenia gier automat o nazwie: MULTIGAME nr [...] . Kontrolujący przeprowadzili oględziny zewnętrzne automatów i przeprowadzili na nich gry kontrolne (eksperymenty).

W wyniku przeprowadzonej gier na automacie stwierdzono, iż gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy walce lub rozdając karty. Walce zatrzymują się samoczynnie niezależnie od woli gracza. Gracz nie ma wpływu na wybór symboli na walcach jak i na wybór rozdawanych kart, oraz wybór odpowiedniego ustawienia w momencie ich zatrzymania, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Gracz nie ma także możliwości przewidzenia układu symboli jakie wypadną w momencie zatrzymania kręcących się walców jaki układu wylosowanych kart, co oznacza, iż wyniki rozegranych gier pozostają dla gracza nieprzewidywalne tzn. gry oferowane na w/w urządzeniu mają charakter losowy- a tym samym gry zawierają element losowości. O wyniku pojedynczych gier oferowanych na monitorze automatu decyduje losowe wytypowanie symboli przez program gier zainstalowany w automacie. W trakcie gry kontrolnej uzyskano wygraną w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranych punktów.

Automat umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej - ma zainstalowane urządzenie wypłacające- wypłaca monety o nominale 5 PLN za punkty zgromadzone na liczku CREDIT czyli pochodzących z zakredytowania i/lub uzyskane w wygranych grach.

Gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym. Gracz aby zagrać na automacie musi go wcześniej zakredytować- wpłacić pieniądze.

W konsekwencji dokonanych gier stwierdzono, iż powyższe gry prowadzone na ww. urządzeniu elektronicznym (automacie) zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3, ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych – dalej ugh- (tj. Dz. U. z 2015r poz. 612 ze zm.), a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 w/w ustawy.

Z czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu [...] r. sporządzono protokół nr [...]

W związku z powyższym, w dniu [...] r. w stosunku do Spółki "A" sp. z o.o. oddział w Polsce Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął postępowanie w celu wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Rozpatrując sprawę Naczelnik Urzędu Celnego w K. stwierdził IŻ zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 4 wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z treścią art. 6. ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Definicja kasyna gry znajduje się w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a zgodnie, z którym kasyno gry jest to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego ustalono, iż: wygląd zewnętrzny urządzeń i ich nazwa były identyczne jak wygląd i nazwa automatów legalnie eksploatowanych przez podmioty posiadające stosowne zezwolenie (automaty posiadały: akceptor banknotów, rynienkę do wypłaty wygranej oraz przyciski do sterowania grą), warunkiem uruchomienia urządzeń było dokonanie wpłaty odpowiedniej kwoty, co potwierdza komercyjny charakter urządzanych gier eksperyment wykazał, że gry są organizowane w celach komercyjnych, aby zagrać trzeba włożyć do automatu pieniądze. Podczas gier bębny obracają się i zatrzymują przypadkowo, co wskazuje, że gry prowadzone na tych automatach zawierają element losowości a gracz nie ma wpływu na układ figur powstały po zatrzymaniu obracających się bębnów, brak wpływu grającego na przebieg gry. Gra odbywała się samoczynnie( automatycznie), zatem w ocenie organu gry oferowane przez urządzenia miały charakter losowy, podmiot organizujący gry nie posiadał koncesji na urządzanie gier na automatach punkt w którym były prowadzone gry nie był kasynem gry. Gry zainstalowane na zabezpieczonych urządzeniach spełniają kryteria określone w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych.

Organ wyjaśnił iż wyraz urządzać zgodnie ze słownikiem języka polskiego zamieszczonym na stronie www.sjp.pwn.pl oznacza: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, zorganizować coś, np. jakąś imprezę lub przedsięwzięcie. Pod tym pojęciem rozumieć należy stworzenie warunków, poniekąd danie osobie trzeciej - klientowi lokalu, w którym urządzenie było eksploatowane możliwości uczestnictwa w grze hazardowej i nie ma znaczenia czy z możliwości tej ktoś skorzystał. W celu wymierzenia kary pieniężnej wystarczające jest wykazanie takiej możliwości.

W ocenie organu Spółka "A" sp. z o.o. oddział w Polsce będąc dysponentem automatu o nazwie MULTIGAME nr [...] działając na podstawie Umowy Dzierżawy nr [...] z dnia 01.10.2015 r., zainstalowała przedmiotowy automat w lokalu o nazwie [...] znajdującym się w S. przy ulicy [...] organizowała i umożliwiała rozgrywanie gier, czerpiąc z tej działalności korzyści finansowe. Spółka "A" sp. z o.o. oddział w Polsce jest urządzającym gry na automatach poza kasynem w lokalu o nazwie [...] znajdującym się w S. przy ulicy [...]

Zdaniem Naczelnika Urzędu Celnego w K. automat o nazwie MULTIGAME nr [..] umożliwia rozgrywanie gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tzn. urządzanych na urządzeniu elektronicznym w celach komercyjnych, w których to grach grający ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej a gra posiada elementy losowości. Stwierdził także iż lokal [...] znajdujący się w S. przy ulicy [...] nie jest kasynem gry.

Organ wskazał iż zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000,00 złotych od każdego automatu. Urządzanie gier na automacie o nazwie MULTIGAME nr [...], podlega więc karze pieniężnej w wysokości 12000 zł.

Wskazał także iż przepis art. 91 ugh stanowi, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

W odwołaniu Spółka organowi zarzuciła :

- naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych,polegające na przyjęciu, iż zmiany wprowadzone niniejszą ustawą, a dotyczące podmiotów prowadzących działalność w zakresie o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, obowiązują od chwili wejścia w życie ustawy, w sytuacji, gdy ustawodawca w art. 4 wprost określa termin, w którym podmioty prowadzące ww. działalność,, obowiązane są dostosować się do wymogów określonych w ustawie zmienianej, tj. do 1 lipca 2016r.,

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 6 ust. 4 i art. 7a ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych w zw. z art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością mającą siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 może być zobowiązany podmiot wymieniony w art: 6 ust. 4 w/w ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast spółka z ograniczona odpowiedzialnością nie mająca siedziby na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie może ponosić sankcji administracyjnej w sytuacji gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego i jednocześnie zobowiązanego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, podczas gdy po uzyskaniu wpisu do KRS - rejestru Oddziału Przedsiębiorców Zagranicznych ma ustawowo określony termin do dnia 1 lipca 2016 roku celem dostosowania się do pozostałych regulacji w/w ustawy;

- naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie ustaleń przez Organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 w/w ustawy, podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest gra na automacie przysługuje Ministrowi Finansów, a nie organowi prowadzącemu niniejsze postępowanie;

- naruszenie art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie przez Organ podatkowy wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przez Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 w/w ustawy;

- naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości, faktycznych także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, a w niniejszej sprawie, organ dokonał wykładni pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art.2 ust. 3 i 5 u.g.h., w sposób najmniej korzystny dla strony;

- naruszenie przepisów postępowania, art. 122, art. 187 1 w zw. z art. 197 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez braki dokładnego wyjaśnienia sprawy przez Organ podatkowy wszystkich okoliczności i niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności poprzez brak pozyskania w toku postępowania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów, jednostki badającej jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego z uwagi na bezśtronność i zakres posiadanych kompetencji do przeprowadzania badań i urządzeń do gier i w konsekwencji, ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej w dniu 5.10.2015r. i postępowania karnoskarbowego oraz oparcie się na materiale dowodowym w prowadzonej sprawie przeciwko mojej osobie, w związku z działalnością spółki;

- naruszenie art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym powyżej przepisem;

- naruszenie art. 199 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nie przesłuchanie w charakterze strony.

Dyrektor Izby Celnej w K. nie uznał zasadności odwołania i utrzymał w mocy sporna decyzję.

Po przywołaniu materialno prawnych przepisów ustawy o grach hazardowych mających zastosowanie w sprawie a to art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych organ stwierdził iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Istotnym także dla organu zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy.

Zdaniem organu II instancji organ I instancji prawidłowo za podmiot urządzający takie gry uznał Spółkę z o.o. " "A". Powyższe wynika z ustaleń kontrolnych zawartych w protokole z kontroli z dnia [...] r. znak [...] . Z materiału dowodowego wynika, że gry na automacie wskazanym jak wyżej poza kasynem gry urządzała Spółka z o.o. " "A" z siedzibą w K. przy ul. [...] - będąca właścicielem urządzeń ( co potwierdza umowa dzierżawy jak i oznaczenie na automacie), czerpiąca korzyści materialne z jego eksploatacji. Warunkiem uruchomienia automatu było zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Bezspornym w sprawie jest również fakt, iż kontrolowany ww. lokal nie był kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, którą to wiedzę organ posiada z urzędu.

Za zasadne organ II instancji uznał podkreślenie , że powyższych ustaleń Strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania.

W opinii Dyrektora Izby Celnej w K. materiał zgromadzony e tej sprawie stanowi niezaprzeczalny dowód na to, że Strona tj. Spółka z o.o. [...] urządzała gry na ww. automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. przyznać należy rację Naczelnikowi Urzędu Celnego w K. , że ww. Spółka ( Odwołująca się i jednocześnie właściciel urządzenia ) na którym grali klienci, stała się podmiotem urządzającym gry na tym automacie poza kasynem gry.

Za drugi, niemniej istotny element niezbędny dla wymierzenia kary pieniężnej organ uzna ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy.

Zaznaczył, że istotą gry hazardowej określonej w art. 2 ugh jest postawienie w automacie określonej stawki za udział w grze (podobnie jak wykupienie losu na loterii), co umożliwia udział w grze i poprzez obstawę różnej wysokości stawki powoduje możliwość uzyskiwania odpowiednio różnej wygranej. Istotą jest zatem postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Należy zatem przyjąć, że jedna gra to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Wyjaśnienia wymaga zatem pojęcie "losowy charakter gry". Losowy oznacza zależny od losu - kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu; oparty na losowaniu lub wybrany przypadkowo (http://sjp.pwn.pl). Z kolei pojęcie "przypadek" definiowane jest jako zdarzenie, zjawisko, których się nie da przewidzieć na podstawie znanych praw naukowych i doświadczenia; zdarzenie niespodziewane, zrządzenie losu, zbieg okoliczności, traf (Słownik języka polskiego (red.) M. Szymczak, t. 2, Warszawa 1996, s. 1000). Ustalenie, czy dana gra ma charakter losowy, wymaga przeprowadzenia indywidualnej oceny. Losowość gry nie ma charakteru zupełnie abstrakcyjnego lecz wymaga odniesienia do życiowych realiów. Losowość rozumiana jest jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry (wynik gry zależy od przypadku) w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach. Losowość gry jest zatem determinowana zależnością wyniku gry od przypadku, przy czym wystarczającym jest aby przynajmniej jeden z etapów gry był zależny od przypadku. Zależność wyniku od przypadku nie oznacza bowiem, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku.

Zdaniem Dyrektora w wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. kontroli, stwierdzone zostało w sposób niebudzący wątpliwości, że automat do gier jak i sam przebieg przeprowadzonego - w drodze eksperymentu - na tym automacie do gier wypełniają definicję, o której mowa w art. 2 ust.3 i 4 ustawy o grach hazardowych.

W wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych - po wcześniejszym zakredytowaniu urządzenia ( szczegółowy opis przebiegu gry zapisany został w protokole z kontroli z dnia 06.10.2015r.) stwierdzone zostało, że gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę wprowadzając w ruch bębny. Bębny zatrzymują się samoczynnie, niezależnie od woli gracza. Gracz nie ma wpływu na układ symboli jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania się gry co oznacza iż wyniki rozegranych gier pozostają dla gracza nieprzewidywalne. Automat wypłaca wygrane pieniężne ( moneta pięciozłotowa ) za punkty kredytowe zgromadzone na liczniku CREDIT. Ponadto grający odniósł wygraną rzeczową w postaci punktów kredytowych za które można kontynuować grę.

Organ wskazał, iż w myśl art. 2 ust.1 pkt 5 ugh grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to: gry w karty: black jack, poker, baccarat. Dodał iż w sprawie losowości oraz automatów do gier wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r. o sygn. akt V KK 420/11 i stwierdził w nim, że "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. , nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).'"

W związku z powyższym Dyrektor uznał za słuszne stanowisko organu I instancji że gry zainstalowane na przedmiotowym w sprawie automacie są grami na urządzeniach organizowanymi w celach komercyjnych i mają charakter losowy, a zatem spełniają definicję automatów do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślił że w katalogu gier możliwych do przeprowadzenia na tym automacie znajdują się gry AMERICAN POKER II, które jako gry karciane są z natury grami losowymi . Gra kontrolne wykazały, że przedmiotowy automat do gier bez jakiegokolwiek udziału czy ingerencji grającego losowo wybierają kolejne karty, co potwierdza losowy charakter gier na automacie.

Odnosząc się zakresu obowiązywania oraz zarzutu naruszenia przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) wskazał organ, iż przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach

Podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015r. nie doświadczyły zatem zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Natomiast, część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015r., które zostały wprowadzone ww. ustawą odnosiła się także do tych podmiotów polskich, które posiadały już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Mając na uwadze, że zasady prowadzenia tej działalności uległy zmianie w związku z wejściem w życie noweli z 12 czerwca 2015r. (m.in. w zakresie obowiązku przedstawiania zaświadczeń i oświadczeń o braku skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lub że nie toczy się przeciwko nim postępowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym w sprawach o przestępstwa związane z praniem pieniędzy oraz finansowaniem terroryzmu), ustawodawca wprowadził dla nich okres przejściowy. Tylko do tych podmiotów przepis przejściowy z art. 4 ww. ustawy ma zastosowanie.

W świetle powyższego stwierdził organ, iż przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Stanowisko to potwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu o sygn. akt I KZP 1/16 z dnia 28 kwietnia 2016r.

Jako, że "A" Spółka z o.o. Oddział w Polsce nie posiadała, w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, koncesji jak też zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, tym samym nie miał do niej zastosowania art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201).

Odpowiadając na zarzut braku notyfikacji Dyrektor wskazał, iż w tym zakresie wypowiedział się NSA podejmując uchwalę sygn. II GPS 1/16 o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Natomiast w kwestii postawionego przez Stronę zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i ust 7 ugh wskazał organ , iż ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa wprowadza definicje poszczególnych gier i zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto, uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. Nie zgodził się organ z tym, że do ustalenia tej istotnej dla rozpoznania sprawy okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Przepis ten stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem Ministra .

W ocenie organu II instancji w prowadzonym postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego, zaś przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów procedury.

Dyrektor stanął na stanowisku, iż przesłuchanie Strony jest zbędne w prowadzonym postępowaniu, gdyż materiał dowodowy zebrany przez organ I instancji, pozwala na prawidłowe i dokładne ustalenie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy w postępowaniu podatkowym.

Okoliczność, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ wyprowadził odmienne wnioski aniżeli oczekiwała tego Strona, nie świadczy o pominięciu czy nieuwzględnieniu dowodów.

Dyrektor wyjaśnił, że w niniejszej sprawie organ I instancji dysponował wystarczającym materiałem dowodowym, aby móc wydać decyzję w sprawie. Organ dysponował dowodem w postaci wyników eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych. Zdaniem organu odwoławczego uzyskane dowody nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, a tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji ustalenia faktyczne, na jakich oparte zostało rozstrzygnięcie opierają się na wszechstronnej analizie dowodów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym. W rozpatrywanej sprawie na zasadzie swobodnej oceny dowodów organ I instancji dał wiarę określonym dowodom i dał temu wyraz w swojej decyzji. Zdaniem Dyrektora ocena materiału dowodowego dokonana została zgodnie z normami prawa procesowego, zachowaniem reguł tej oceny, prawami nauki oraz wymogami doświadczenia i logiki. W ocenie organu II instancji w prowadzonym postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego, zaś przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów procedury tj. wskazanego w odwołaniu art. 122, 187 § 1 w zw. z art. 191 i 197 Ordynacji podatkowej.

W skardze do WSA w Gliwicach strona organowi zarzuciła:

1. naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, polegające na przyjęciu, iż zmiany wprowadzone niniejszą ustawą, a dotyczące podmiotów prowadzących działalność w zakresie o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, obowiązują od chwili wejścia w życie ustawy w sytuacji, gdy ustawodawca w art. 4 wprost określił termin, w którym podmioty prowadzące w/w działalność, obowiązane były dostosować się do wymogów określonych w ustawie zmienianej, tj. do 1 lipca 2016r., a w niniejszej sprawie, kontrola przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych odbyła się w okresie dostosowawczym - w dniu 5.10.2015r., a więc przed 1 lipca 2016 roku;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 6 ust. 4 i art. 7a ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych w zw. z art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych polegający na nałożeniu kary pieniężnej na spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością mającą siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 może być zobowiązany podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 w/w ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast spółka z ograniczona odpowiedzialnością nie mająca siedziby na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie może ponosić sankcji administracyjnej w sytuacji gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego i jednocześnie zobowiązanego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, podczas gdy po uzyskaniu wpisu do KRS - rejestru Oddziału Przedsiębiorców Zagranicznych miała ustawowo określony termin do dnia 1 lipca 2016 roku celem dostosowania się do pozostałych regulacji w/w ustawy, a kontrola w lokalu, dokonana przez funkcjonariuszy celnych przeprowadzona została w okresie dostosowawczym - przed 1 lipca 2016 roku;

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez niezasadne przyjęcie, iż Skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy "A" Sp. z o.o. jedynie wydzierżawiła innemu podmiotowi urządzenie będące przedmiotem niniejszego postępowania co doprowadziło do błędnego przyjęcia, iż Skarżąca podlega karze pieniężnej;

4. naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie ustaleń przez Organ podatkowy za pośrednictwem funkcjonariuszy celnych w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1-5 w/w ustawy, podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest gra na automacie przysługuje Ministrowi Finansów, a nie organowi prowadzącemu niniejsze postępowanie;

5. naruszenie art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie przez Organ podatkowy wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przez Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 w/w ustawy;

6. naruszenie art 13f w zw. z art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji błędne przyjęcie, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. , uprawnieni są do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier;

7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 107 § 1 k.k.s. polegające na ukaraniu skarżącej karą pieniężną za urządzanie gry na automacie poza kasynem, pomimo, iż zaistniały przesłanki do zawieszenia postępowania, gdyż toczy się przed Urzędem Celnym postępowanie karnoskarbowe o to samo zachowanie polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, w którym osoba reprezentująca Skarżącą także może zostać ukarana, co doprowadzi do naruszenia wynikającej z art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w art. 120, art. 121 i art. 122 Ordynacji podatkowej;

8. naruszenie art. 187 § 1 w zw. z art. 122 ordynacji podatkowej, poprzez rażące naruszenie zasady prawdy obiektywnej oraz zasady zupełności materiału dowodowego, jak również zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i oparcie zaskarżonej decyzji jedynie na kontroli funkcjonariuszy Urzędu Celnego, nieposiadających statusu jednostki badającej.

Wskazując na powyższe, wniosła o: zawieszenie niniejszego postępowania do czasu zakończenia toczącego się postępowania karnoskarbowego o czyn z art. 107 § 1 kks, przed Urzędem Celnym w K. (RKS: [...] ), w stosunku do dyrektora Oddziału spółki "A" Sp. z o.o. – A. P. , gdyż ustalenia dokonane w tamtejszym postępowaniu mają wpływ na niniejsze postępowanie, bowiem stanowią podstawę wszystkich ustaleń faktycznych Organu, uchylenie zaskarżonej decyzji organu II instancji oraz decyzji organu I instancji, zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz ""A" " Sp. z o.o. Oddział Zagranicznego Przedsiębiorcy w Polsce kosztów procesu.

W uzasadnieniu skargi podniosła brak podstaw do stwierdzenia, iż była podmiotem urządzającym gry. Stwierdziła iż nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem. W materiale zgromadzonym w toku postępowania znajduje się kwartalna umowa dzierżawy nr [...], której przedmiotem jest dzierżawa urządzenia MULTIGAME nr [...] . Zgodnie z jej treścią, Skarżąca jest jedynie właścicielem urządzenia i jako uprawniona do dysponowania przedmiotem własności, wydzierżawiła urządzenie innemu podmiotowi - [...] , ul. [...] , S. W zamian miała otrzymywać czynsz dzierżawny. Zatem zgodnie z umową, urządzeniem dysponował dzierżawca. Skarżąca nie podejmowała działań związanych z eksploatacją urządzenia w lokalu, nie udostępniła urządzenia osobom trzecim, czym umożliwiłaby grę na tym urządzeniu. Czynsz, który miała otrzymywać, związany był z samym faktem dzierżawy urządzenia, niezależnie od tego czy urządzenie w lokalu funkcjonowało, było włączone i czy ktoś jest użytkował.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie .

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonej decyzji organu odwoławczego z punktu widzenia jego legalności, tj. zgodności tej decyzji z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", wynika, że zaskarżona decyzja winna ulec uchyleniu wtedy, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż tylko jeden z podniesionych w niej zarzutów należy uznać za trafny.

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu o nazwie [...] W S. . urządzane były gry hazardowe na automacie Multigame nr [...] , a skarżący –był urządzającym gry. Kontrolowany lokal nie był kasynem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry dostępne w automacie spełniały przesłanki art. 2 ust. 3,4 u.g.h., co wykazał przeprowadzony eksperyment w postaci gry kontrolnej.

Skarżący zarzucił naruszenie prawa procesowego poprzez wadliwe – jego zdaniem – procedowanie w sprawie, błędne ustalenia faktyczne co do ustalenia jego jako podmiotu urządzającego gry, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji.

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h. należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika minister finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Tym samym organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. posiadają uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.).

Ponadto decyzja ministra jest niezbędna zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe potwierdza, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie, zwłaszcza gdy dysponują wynikami eksperymentu. Sąd nie podziela poglądów zaprezentowanych w skardze i zgadza się ze stanowiskiem organu, że ujawniony automat odpowiadał warunkom ustawy o grach hazardowych i urządzanie na nim gier możliwe było wyłącznie w kasynie.

Zdaniem Sądu zgromadzony materiał w sposób wystarczający potwierdził charakter losowy i komercyjny gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając ich zręcznościowy charakter. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył, w powiązaniu z pozostałymi dowodami, przeprowadzony eksperyment. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów organ przyjął, że przedmiotowy automat zezwala na gry losowe, bowiem powstający układ znaków jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Na spornym automacie były rozgrywane gry typu American Poker II, które w myśl art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. są grami losowymi.

Podsumowując należy stwierdzić, że przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym urządzeniu, prowadzone były gry losowe umożliwiające uzyskanie wygranych pieniężnych i rzeczowych w postaci punktów umożliwiających rozgrywanie kolejnych gier, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3, pozwalającą zakwalifikować urządzenie do gry, jako automat do gier hazardowych. Nie ma też wątpliwości, że automat znajdował się poza kasynem gry.

Sąd nie podziela także trafności zarzutu strony opisanego w punkcie 2 skargi w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 6 ust. 4 i art. 7a ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych w zw. z art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych z tej przyczyny, iż do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 w/w ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a spółka z o.o. nie mająca siedziby na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie może ponosić sankcji administracyjnej w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego i jednocześnie zobowiązanego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W tym zakresie wskazać należy na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 o treści: " Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ). "Podkreślono także w niej, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W powyższym zakresie nie można podzielić poglądu prezentowanego w drugim punkcie skargi. W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Sąd pogląd ten podziela i przyjmuje za własny.

Zdaniem Sądu strona nie wykazała także naruszenia prawa materialnego w postaci art.89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) strona jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym do dnia 01.07.2016r., a tym samym działalność tej spółki do tej daty nie jest sprzeczna z prawem. W ocenie Sądu prezentowane przez stronę stanowisko jest błędne. Z art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Regulacja ta dotyczy zatem podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. A celem przepisów przejściowych ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują bowiem wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem u.g.h. mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych. Natomiast podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015r. - tak jak strona skarżąca –nie doświadczyły zatem zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi.

Pomimo jednak wskazanych wyżej uwag, argumentacji prawnej w istocie rzeczy decyzja nie mogła się ostać w obrocie prawnym albowiem przy jej wydaniu doszło do naruszenia prawa procesowego. W szczególności za wadliwą i błędną Sad uznał ocenę organów wywiedzioną z materiału dowodowego zebranego w aktach iż to strona skarżąca była podmiotem urządzającym gry i tylko w tym zakresie zarzuty skargi okazały się uzasadnione.

W ocenie Sądu organy obu instancji dokonały nieprawidłowych ustaleń faktycznych w sprawie albowiem błędnie odczytały umowę dzierżawy nr [...]z dnia 01.10.2015r. zawartej pomiędzy "A" Sp. z o.o. jako wydzierżawiającym z Mr. [...] S. ul. [...] jako dzierżawcą, na mocy której urządzenie Gra Video nr [...] zostało wstawione do lokalu w Siemianowicach Śl. Ul. [...]. Z umowy tej wynika bowiem, iż "A" Sp. z o.o. jako dysponent automatu zawarł umowę dzierżawy na urządzenie o nazwie Gra Video nr [...] na podstawie której wydzierżawił to urządzenie innemu podmiotowi w celu urządzania na nim gier , przy czym z umowy tej wynikał fakt obowiązku płatności kwartalnego czynszu dzierżawnego na rzecz wydzierżawiającego w kwocie 200 zł netto za 3 m-ce eksploatacji . W tej sytuacji, w ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy w szczególności, opisana umowa dzierżawy nie pozwala na przyjęcie, iż skarżąca strona z tego powodu była urządzającym gry na spornych automatach, czego wymaga art. 89 u.g.h. W tym względzie wskazać należy, iż u.g.h nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry". Należy więc w takim wypadku odwołać się do definicji słownikowych. I tak, według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (pod red. A. M., Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.), zwrot "urządzać" oznacza wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych (zobacz wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1412/15 z 23 sierpnia 2016 r. czy II SA/203/16 z 19 sierpnia 2016 r., www.nsa.gov.pl).

Zdaniem Sądu orzekającego wydzierżawienie urządzenia do gier i pobieranie z tego tytułu czynszu dzierżawnego, dowodzi wyłącznie prowadzenia działalności w tym zakresie, i ta jest przedmiotem opodatkowania z racji osiąganego dochodu. Innymi słowy organ musi wykazać, że urządzający podejmował działania skutkujące osiąganiem dochodu z działalności regulowanej ustawą o grach hazardowych i czynił to z naruszeniem jej regulacji. W odniesieniu do strony skarżącej ustalenia organów wywiedzione z materiału dowodowego zebranego w aktach takich działań nie potwierdzają wobec czego na ich podstawie nie może strona być uznana za urządzającego gry na automatach. Skoro "A" Sp z o.o. nie prowadziła działalności w tym zakresie, a jedynie wydzierżawiła urządzenie do gier którym dysponowała mając z tego tytułu uzyskiwać czynsz dzierżawny nie osiągała przychodów z działalności hazardowej .

W ponownie prowadzonym postępowaniu organy winny dokonać dokładnej analizy zapisów umowy dzierżawy i wynikających z niej obowiązków, ustalić kto był dysponentem automatu, kto był urządzającym gry na urządzeniu Multigame nr [...], czy działalność prowadzona przez skarżącego ograniczała się wyłącznie do zawarcia umowy dzierżawy urządzenia, co jest czynnością legalną i pozostającą poza obszarem regulacji u.g.h. , czy też miało miejsce podejmowanie przez stronę innych działań skutkujących osiąganiem dochodu z działalności regulowanej ustawą o grach hazardowych

W tym stanie rzeczy gdy w sprawie przy jej rozstrzyganiu doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez wadliwe uznanie za udowodniony fakt, iż strona była urządzającym gry na urządzeniu o nazwie Gra Video nr [...], a przez to doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. O kosztach orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a.