Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 467/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2018-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz (spr.), Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz,, sędzia WSA Jacek Pruszyński, Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 7 listopada 2018 r. sprawy ze skargi M. D. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] maja 2018 r. nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno - Skarbowego w B. z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...], wymierzającą M. D. (dalej powoływana jako: "Skarżąca") karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A. poza kasynem gry. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471), dalej jako "u.g.h.", w brzmieniu obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r.

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco.

W dniu [...] listopada 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili w lokalu C. przy ul. [...] w B., kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. W ramach tej kontroli przeprowadzono eksperyment. W protokole kontroli stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskanie wygranej pieniężnej oraz rzeczowej w postaci punktów, co umożliwia przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a gra na nim zawiera element losowości.

Ustalono, że dysponentem automatu jest Spółka H. Sp. z o.o. z siedzibą w B., z którą Skarżąca zawarła umowę dzierżawy powierzchni stanowiącej część wskazanego lokalu.

W ramach postępowania karno-skarbowego uzyskano opinię Jednostki Badającej Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w B. z dnia [...] grudnia 2016 r., w której stwierdzono, że ww. urządzenie jest urządzeniem elektronicznym; prowadzenie gier jest możliwe wyłącznie po zakredytowaniu automatu kwotą pieniężną, gry na automacie mają charakter komercyjny, gry mają charakter losowy, zawierając równocześnie element losowości – otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności grającego. W opinii wskazano

Organ I instancji ustalił, że Skarżąca nie posiada i nie posiadał w dniu zatrzymania urządzeń koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub automatach o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Wobec powyższego organ pierwszej instancji decyzją z dnia 11 stycznia 2018 r. wymierzył Skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Rozpatrując odwołanie, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podzielił stanowisko, że przedmiotowy automat spełnia kryteria ustawowe dla automatów do gier określone w przepisach u.g.h. Organ powołał m.in. decyzję Ministra Rozwoju i Finansów nr [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r. i nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r., utrzymaną w mocy decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r., którą po rozpoznaniu sprawy wszczętej na wniosek Spółki z o. o. H. gdzie stwierdzono, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" organizowane na urządzeniach typu Ouizomaty, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził, że gra na spornym urządzeniu przebiega w taki sam sposób, jak opisany w ww. decyzji Ministra Rozwoju i Finansów nr [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r. oraz w decyzji nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r.

Organ odwoławczy potwierdził też, że ani posiadacz automatu, ani Skarżąca posiadająca tytuł prawny do lokalu nie dysponowali koncesją lub zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier hazardowych.

W ocenie organu odwoławczego nie budzi także wątpliwości, że urządzającym gry na wskazanym na wstępie automacie jest Skarżąca i to ona podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z akt sprawy wynika,

że Skarżąca wydzierżawiła powierzchnię pod automat, umożliwiła wstawienie automatu do lokalu jego posiadaczowi, zapewniła ciągłość gry na przedmiotowym urządzeniu poprzez udostępnienie go do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Z zawartej umowy dzierżawy powierzchni wynika, że czynsz dzierżawny powiązany został z eksploatacją zainstalowanego w lokalu urządzenia do gier. W § 3 ust. 1 umowy dzierżawy z dnia [...] września 2016 r. strony umowy ustaliły, że czynsz dzierżawny płatny jest od chwili uruchomienia Ouizomatów do miesiąca, w którym Ouizomaty przestały być eksploatowane (włącznie). W przypadku nie eksploatowania Ouizomatów obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja Ouizomatów lub Ouizomat dotychczas eksploatowany został zastąpiony nowym uruchomionym Ouizomatem. Zgodnie z umową,. dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 35% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych Ouizomatach umieszczonych na podstawie umowy w przedmiocie dzierżawy.

Organ uznał, że umowa zawarta pomiędzy Skarżącą a właścicielem urządzenia ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, ponieważ wysokość czynszu dzierżawy zależna jest od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia. Natomiast jeżeli z ustalonego stanu faktycznego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści, wówczas każda z tych osób może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ nie uwzględnił zarzutów odwołania, w tym zarzutu prowadzenia postępowania w sposób przewlekły. Wskazał, że organ l instancji wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej postanowieniem z dnia [...] grudnia 2017 r. Decyzja organu pierwszej instancji wymierzająca Skarżacej karę pieniężną została wydana w dniu [...] stycznia 2018 r. Natomiast wniesione do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej odwołanie od powyższej decyzji wpłynęło do Izby Administracji Skarbowej wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania w dniu [...] marca 2018 r.

Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem Skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku. Zaskarżając decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w całości, zarzuciła jej naruszenie przepisów:

- art. 156 § 1 pkt 4 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niezastosowanie, co winno skutkować nieważnością wydanej decyzji, bowiem została skierowana do osoby niebędącą stroną w sprawie,

- art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy polegające na braku śladów kontaktowania się z właścicielem maszyn i braku prób wyjaśnienia, czy właściciel posiada koncesje i zezwolenia na zajęte maszyny, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego i niewłaściwego ustalenia, że Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 122 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 125 § 1 w zw. z art. 188 o.p., polegające na nieuwzględnieniu zarzutu naruszenia tychże przepisów i uznaniu za prawidłowe pominięcie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków (pracowników H. sp. z o.o. w B.) z uwagi na udowodnienie przez organ okoliczności przeciwnych niż teza dowodowa strony, a w konsekwencji orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej skarżącego w sytuacji, gdy nie ma nic wspólnego ze sprawą automatów,

- art. 187 § 1 o.p. polegające na nieprawidłowej i fragmentarycznej analizie materiału dowodowego w sprawie, a w konsekwencji uznaniu, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej,

- art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry, bowiem nie jest stroną postępowania w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017 roku a jedynie wydzierżawiał cześć lokalu podmiotowi zajmującemu się tego rodzaju działalnością, tj. H. Sp. z o.o. w B.,

- art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał; takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 o.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2. art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017 roku poprzez błędne zastosowanie i bezpodstawne uznanie, iż Skarżąca jest osobą urządzającą gry hazardowe bez wymaganej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia podczas gdy skarżąca nie jest właścicielem zajętych automatów, nie czerpała korzyści z urządzania gier, nie nadzorowała, nie konserwowała maszyny, poprzez nieprzeprowadzanie w sposób wyczerpujący postępowania dowodowego polegającego na nieprzesłuchaniu jako strony przedstawicieli firmy H. sp. z o.o. w B., które zostały wskazane jako właściciele zajętych u Skarżącej maszyn na okoliczność ustalenia prawa własności zajętych automatów oraz iż zajęte automaty są to automaty o charakterze wiedzowym tzw. Ouizomaty.

Na tej podstawie Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i o stwierdzenie, że postępowanie jest prowadzone w sposób przewlekły.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna.

Na ocenę prawną sprawy bezpośredni wpływ miała treść uchwały 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16.

Z zagadnieniem prawnym i wnioskiem o podjęcie uchwały wystąpił Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego dostrzegając rozbieżności w dotychczasowym orzecznictwie NSA na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami ustawy

o grach hazardowych, w tym norm prawnych stanowiących podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji, tj. art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych a także na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.). Dostrzeżone rozbieżności, jak wynika z uzasadnienia podjętej uchwały, wystąpiły

w obszarze wyboru właściwej sankcji pieniężnej urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu tj. w obszarze wyboru podstawy prawnej podlegania odpowiedzialności: z art. 89 ust. 1 pkt 1, czy

z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz w obszarze znaczenia braku notyfikacji oraz technicznego charakteru normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w rozumieniu ww. dyrektywy) dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. Ponieważ, zdaniem wnioskodawcy, to ostatnie zagadnienie wiązało się z ustaleniem charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE, postawione powiększonemu składowi NSA pytanie prawne dotyczyło uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia:

1) czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?;

2) czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.?;

3) czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji

i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.?.

W następstwie rozpoznania przytoczonego wyżej zagadnienia prawnego, skład 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podjął uchwałę o treści następującej:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

(Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem- od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Treść podjętej uchwały usuwa dotychczasową rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach przypisywania podmiotom urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynami odpowiedzialność pieniężną a wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych.

W literaturze przedmiotu i orzecznictwie prezentowany jest bowiem pogląd, że pośrednia moc wiążąca uchwał abstrakcyjnych powinna być rozumiana jako sytuacja, w której stanowisko zajęte przez NSA w treści uchwały wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych do chwili, w której nie nastąpi zmiana tego stanowiska (vide: literatura i orzecznictwo przywołane w Komentarzu do 264 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod red. R. Hausera

i M. Wierzbowskiego, Wydanie 3, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2015, str. 1075-1076.). Oznacza to, że skład sądu administracyjnego rozpoznający konkretną sprawę administracyjną nie jest uprawniony do samodzielnego przyjęcia wykładni przepisów prawa odmiennej od wykładni wyrażonej w treści sentencji uchwały NSA

w granicach uzasadnionych treścią wniosku lub postanowienia. Dotychczasowe orzecznictwo WSA w Białymstoku w sprawach dotyczących nakładania kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem, nie było rozbieżne z treścią podjętej uchwały. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku od początku orzekania

w sprawach ze skarg podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem na decyzje wymierzające kary pieniężne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku

z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., oddalał skargi, przechylając się do tej linii orzecznictwa w tego rodzaju sprawach, która w braku poddania pierwotnego brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. notyfikacji Komisji Europejskiej, nie upatrywała niedopuszczalności stosowania wobec podmiotu łamiącego wynikający z przepisu zakaz, sankcji pieniężnej opisanej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Co prawda argumentacja uzasadnień wyroków oddalających skargi początkowo nie była jednakowa, ale w ostatnim okresie orzeczniczym została ujednolicona, gdyż składy orzekające WSA w Białymstoku zaczęły dostrzegać, śledząc orzecznictwo NSA, wypracowanie stanowiska, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. należałoby oceniać jako przepis techniczny, prowadziłoby na gruncie konkretnych stanów faktycznych do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Do ujednolicenia argumentacji uzasadnień wyroków WSA w Białymstoku przyczyniły się między innymi wyroki NSA w sprawach II GSK 183/14, II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14, II GSK 2046/15.

W świetle przytoczonej wyżej, a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA, zastosowana wobec Skarżącego sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi

i poprzez pryzmat wskazanej powołaną uchwałą podstawy odpowiedzialności finansowej podmiotu urządzającego gry hazardowe oraz koniecznych dla jej zastosowania faktów wymagających ustalenia, skład orzekający stwierdza, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania

w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącą ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, którego charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych. Stąd też kwestionowanie przypisania skontrolowanemu automatowi umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. uznać należy za bezpodstawne, podobnie jak zarzut błędnego zakwalifikowania kwestionowanych automatów - urządzeń zwanych "quizomatami" jako automatów do gier losowych.

Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa

A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf",

"zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie

(por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów – protokołu z eksperymentu oraz opinii biegłego - wynika, że automat zezwalał na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności/umiejętności gracza. Przeprowadzenie jednej gry na kontrolowanym urządzeniu wymaga wciśnięcia na dolnym monitorze dotykowego pola funkcyjnego "Pytanie", wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują się. Trafienie wygrywającego układu symboli na bębnach, stanowiącego wartość punktową pytania, wynikającą z tabeli wygranych gry, zależy wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier. Wartość punktowa zadanego pytania jest przypadkowa, niezależna od woli gracza. Gry losowe na bębnach mogą być przeprowadzone bez konieczności udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania wyświetlane każdorazowo po jednokrotnym zakręceniu bębnów. Ignorowanie odpowiedzi na zadawane pytania, powoduje ich kumulację w polu "Pytania w banku", ale na koniec gry wszystkie pytania, na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi mogą być zamienione na jedno pytanie, którego wartość odpowiada sumie wartości wszystkich pytań zgromadzonych w polu "Bank", na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi. Użycie pola funkcyjnego "Pomoc" powoduje że oprogramowanie urządzenia do gier jednoznacznie sugeruje prawidłową odpowiedź na to jedno postawione pytanie. Element "Konkursu Wiedzy Powszechnej", w przeprowadzonych grach losowych na bębnach z symbolami jest pozorny. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automatacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Ponadto należy zauważyć, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. rozstrzygnął, że "(...) gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na automatach APOLLO GAMES/OUIZOMAT o numerze fabrycznym: [...] oraz APOLLO GAMES/OUIZOMAT o numerze fabrycznym: [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych(...)". Jak podnosi organ odwoławczy, gra na urządzeniach przebiega w taki sam sposób jak opisany w ww. decyzji.

Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach. Zasadnie Dyrektor Izby Celnej zauważył, że opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że Skarżąca w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, zawarła umowę dzierżawy powierzchni stanowiącej część lokalu ze Spółką z o.o. H., w ramach której w lokalu umożliwiła ww. spółce zainstalowanie urządzenia do gier. Zgodnie z umową z dnia [...] września 2016 r. wydzierżawiająca zobowiązała się do udostępnienia dzierżawcy energii elektrycznej celem umożliwienia podłączenia urządzenia. Dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającej miesięczny czynsz dzierżawy płatny w chwili uruchomienia urządzenia do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Z tytułu umowy dzierżawy, wydzierżawiający zobowiązał się płacić dzierżawcy miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 35% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionym urządzeniu. Zgodnie z § 6 umowy wydzierżawiająca zobowiązała się zapewnić niezbędne środki bezpieczeństwa oraz odpowiednie zabezpieczenie techniczne w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonego na podstawie umowy urządzenia, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia umieszczonego na podstawie umowy urządzenia wydzierżawiająca była zobowiązana niezwłocznie powiadomić o tym dzierżawcę, dzierżawca miał zapewnić wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacja urządzenia w niezbędnym zakresie, nadto wydzierżawiająca zobowiązuje się do utrzymania przedmiotu dzierżawy w stanie umożliwiającym eksploatowanie urządzenia.

W konsekwencji w świetle zebranych dowodów, organ zasadnie uznał, że Skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach. Skarżąca w ramach prowadzonej działalności umożliwiła funkcjonowanie automatu poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilnia elektrycznego, sprawowanie stałej opieki nad ustawionym w lokalu urządzeniem oraz obowiązek niezwłocznego powiadamiania właściciela automatu w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia. Nadto Skarżąca uzyskiwała czynsz dzierżawny, który był uzależniony od dochodów uzyskanych z tytułu urządzania gier na automatach (35%), ponosiła zatem ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier i był zainteresowany, aby przychody te były jak najwyższe.

Skład orzekający podkreśla, że przewidziana ustawą o grach hazardowych odpowiedzialność finansowa również osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł bowiem, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 par. 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego

w sprawie P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czyniła to przy tym

w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki

a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. A zatem, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania

w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dowody nie prowadzą, zdaniem Sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności dokonanej przez organy obu instancji oceny dowodów.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały

i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów

i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 o.p.

Działanie Skarżącej niewątpliwie podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów ustawy o grach hazardowych, przy czym w stanie faktycznym mamy do czynienia z przypadkiem urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy

o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia, bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Odpowiedzialność Skarżącej, będącej osobą fizyczną, podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest zaś – w świetle uchwały 7 sędziów NSA II GPS 1/16 – przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE.L z 1998r. Nr 204, ze zm.). Prawnie relewantnymi faktami podlegającymi ustaleniu w postępowaniu podatkowym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. są – według motywów wiążącej uchwały – jedynie: fakt urządzania gier na automatach do gry oraz fakt ich urządzania poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny prawnej realizacji wskazanych znamion deliktu administracyjnego nie ma żadnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się (mógł legitymować się) posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie.

Mając powyższe na uwadze Sąd skargę jako niezasadną oddalił (art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).