Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 247/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 144 ust.1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.) Protokolant Nina Pruk po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 7 października 2015 r. sygn. akt I SA/Sz 1068/14 w sprawie ze skargi Gminy Widuchowa na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 27 czerwca 2014 r. nr WWRPO/27/W/2014 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie; 2. zasądza od Gminy Widuchowa na rzecz Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego kwotę 6.943 (sześć tysięcy dziewięćset czterdzieści trzy) złote tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 7 lipca 2015r., sygn. akt I SA/Sz 1068/14, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy Widuchowa na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z 27 czerwca 2014 r. nr WWRPO/27/W/2014 w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych na realizację projektu, uchylił zaskarżoną decyzję i zasądził od Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego na rzecz Gminy Widuchowa koszty postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Gmina Widuchowa w dniu 29 lipca 2010r. zawarła z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej przywoływanej jako: "u.z.p.p.r.") rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 - 2013 (zwanej dalej: "IZ RPO WZ" lub "IZ", lub "Organem"), umowę o dofinansowanie projektu nr UDA-RPZP.04.03.00-32-013/09-00 pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. Krzywin z przesyłem ścieków do oczyszczalni w Widuchowej", Oś priorytetowa 4 "Infrastruktura ochrony środowiska", Działanie 4.3 "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków". Dodatkowo pomiędzy beneficjentem, a IZ RPO WZ zostały zawarte aneksy do umowy:

1) z dnia 27 października 2010 r., nr UDA-RPZP.04.03.00-32-013/09-01;

2) z dnia 13 grudnia 2011 r., nr UDA-RPZP.04.03.00-32-013/09-02;

3) z dnia 23 października 2012 r., nr UDA-RPZP.04.03.00-32-013/09-03;

4) z dnia 18 czerwca 2013 r., nr UDA-RPZP.04.03.00-32-013/09-04.

W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych IZ stwierdziła uchybienia w stosowaniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm. – dalej powoływana jako: "p.z.p.") w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: 1) w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. Krzywin z przesyłem ścieków do oczyszczalni w Widuchowej" stwierdzono naruszenie: art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnych zmian umowy zawartej z wykonawcą nr GNG. 2222/6/10 z dnia 25 sierpnia 2010 r. poprzez jej pięciokrotne aneksowanie (Aneks nr 1 z 15 października 2010 r., Aneks nr 2 z 25 sierpnia 2011r., Aneks nr 3 z 14 listopada 2011r. Aneks nr 4 z 30 marca 2012 r. oraz Aneks nr 5 z 28 września 2012r.) w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, a Gmina nie określiła warunków takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 10% (Tabela 4 poz.17 "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy");

2) w ramach postępowania pn. "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem pn. wykonanie budowy kanalizacji sanitarnej w m. Krzywin z przesyłem ścieków do oczyszczalni w Widuchowej" (umowa nr GNG. 2222/12/10 z 25 sierpnia 2010 r.) stwierdzono naruszenie: art. 7 ust 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewnienia równego traktowania wykonawców (na potwierdzenie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia Gmina żądała od wykonawców wykazu 3 inwestycji, na których oferent w ciągu 3 lat pełnił lub pełni funkcję inspektora nadzoru na roboty budowlane w zakresie tożsamym lub zbliżonym z przedmiotem zamówienia (budowa kanalizacji sanitarnej lub sieci wodociągowej) realizowanych ze środków Unii Europejskiej, Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej ("WFOŚiGW") lub Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej ("NFOŚiGW"). Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5% (Tabela 4 poz. 12 "Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert").

Instytucja Zarządzająca pismem z 18 grudnia 2013 r., wezwała Gminę do zwrotu nienależnie pobranych środków wraz z odsetkami, jak dla zaległości podatkowych. Ponadto poinformowała beneficjenta, iż z uwagi na to, że wydatki objęte fakturami nr 7/09/2012, 032/10/2012, 029/12/2012, 33/2012, 41/2012, 52/2012, 19/2011 (w ramach umowy nr GNG.2222/12/10 z dnia 25 sierpnia 2010 r.) ujęte we wniosku o płatność końcową, zostały poniesione z naruszeniem p.z.p., nałożono na nie korektę finansową w kwocie 55.848,92 zł, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa. Ze względu na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w ww. wezwaniu, wobec Gminy wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków. Decyzją z 11 marca 2013 r. nr WWRPO/13/W/2014 Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego orzekł o zwrocie środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie w łącznej kwocie 308.422,06 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W wyniku rozpoznania odwołania, decyzją z 27 czerwca 2014 r. nr WWRPO/27/W/2014 Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie utrzymał w mocy uprzednio wydaną decyzję z 11 marca 2013 r.

Zdaniem Organu, Gmina poprzez naruszenie przepisów p.z.p. naruszyła procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., albowiem podejmowała działanie niezgodne z umową o dofinansowanie oraz przepisami prawa - p.z.p., a w związku z tym doszło do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Organ wskazał, że w postępowaniu pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. Krzywin z przesyłem ścieków do oczyszczalni w Widuchowej" Gmina naruszyła art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnych zmian umowy zawartej z wykonawcą w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez określenia warunków takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Mimo powyższego strona dokonała pięciokrotnej zmiany postanowień umowy nr GNG.2222/6/10 z dnia 25 sierpnia 2010 r., zawierając z wykonawcą aneksy do ww. umowy. W wyjaśnieniach dotyczących wprowadzenia zmian aneksem nr 1 i 2 Gmina powołała się na brak możliwości wykonania robót w pierwotnym terminie w związku z równolegle prowadzonymi pracami Zachodniopomorskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, związanymi z przebudową drogi wojewódzkiej nr 122. Ponadto odnośnie aneksu nr 2, wskazała, że wpływ na wykonanie zamówienia w pierwotnym terminie miały przedłużające się procedury uzyskania dofinansowania projektu, bowiem finansowanie inwestycji ze środków własnych przerastało możliwości finansowe Gminy. Jako przyczynę zawarcia aneksu nr 2, a także aneksu nr 3, Gmina podała późniejsze, niż zakładano przekazanie przez Nadleśnictwo Chojna gruntów leśnych, na których miała być wykonywana inwestycja. Zawarcie aneksu nr 3 było także uzasadnione koniecznością wykonania przyłącza energetycznego do przepompowni PS 2 przez Zakład Energetyczny ENEA S.A. dopiero w pierwszym kwartale 2012 r. Skarżąca podniosła, że nie miała wpływu na zachowanie podmiotów trzecich, tj. Nadleśnictwa Chojna oraz ENEA S.A. Wprowadzenie aneksu nr 4 Skarżąca tłumaczyła zmianą warunków wykonania przyłącza energetycznego przez ENEA Operator Sp. z o.o., związanej z podziałem działki gruntu nr 902 (na dwie oddzielne działki nr 902/1 i 902/2). Zdaniem Skarżącej jest to okoliczność niezależna zarówno od niej jak i od wykonawcy. Nadto zmiany rzeczowe dotyczące aneksu nr 5 do umowy z wykonawcą wynikały z wykonania robót dodatkowych stwierdzonych w protokole konieczności nr 1 na wykonanie robót zamiennych z dnia 10 stycznia 2011 r. Zdaniem IZ RPO WZ, nie było podstaw do przedłużenia terminu realizacji umowy, w przypadku aneksów, na podstawie przesłanek, na które powołuje się Beneficjent, bowiem żaden z zapisów umowy ich nie przewidywał, zaś okoliczności przytoczone przez Gminę były wcześniej możliwe do przewidzenia. Skarżąca zawarła aneksy nr 1-4 z naruszeniem przepisów p.z.p., co przyczyniło się, przynajmniej potencjalnie, do narażenia budżetu UE na szkodę. W zakresie zmian wprowadzonych aneksem nr 5 do umowy z wykonawcą IZ uznała natomiast wyjaśnienia złożone przez skarżącą.

IZ RPO WZ wskazała, że dokonując zmian umowy należy mieć na względzie przepis art. 144 ust. 1 p.z.p., który reguluje dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a dokładniej, określa sytuacje, w których zamawiający może dokonywać czynności prawnej polegającej na zmianie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Analiza powyższego przepisu prowadzi do wniosku, iż dopuszczone są zmiany umów o charakterze nieistotnym, a także wszelkie zmiany – niezależnie od stopnia ich istotności – dopuszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, jeżeli warunki wprowadzenia takiej zmiany zostały w nich określone. Zdaniem Organu Gmina poprzez zawarcie wskazanych powyżej aneksów do umowy na roboty budowlane, wprowadziła istotne zmiany zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonał wyboru wykonawcy. Zmiany te polegały na zwiększeniu zakresu rzeczowego zamówienia, odstąpieniu od pewnych elementów zakresu rzeczowego oraz zmianach terminu wykonania zamówienia, wynikających ze zmian zakresu rzeczowego oraz z utrudnień w procesie inwestycyjnym (błędy projektowe). IZ RPO WZ uznała, że wprowadzone zmiany miały charakter w części robót zamiennych, w części zaś robót uzupełniających. Wydłużenie terminu wykonania zamówienia o okres 1 roku i 3 miesięcy, jak również zmiany zakresu rzeczowego w trakcie realizacji inwestycji, w ocenie IZ RPO WZ, mogły mieć znaczący wpływ na przebieg procesu wyłonienia wykonawcy zamówienia publicznego, poprzez rozszerzenie kręgu zainteresowanych podmiotów, jak również mogły mieć wpływ na cenę realizowanego zamówienia. Odnosząc się do podniesionego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutu, iż przed zawarciem każdego z aneksów kwestionowanych przez IZ RPO WZ, skarżąca zwracała się z wnioskiem o akceptację planów zmian umowy organ wskazał, że wyrażał zgodę na wydłużenie okresu realizowanego w ramach RPO WZ projektu, nie zaś trwania postępowania przetargowego. Podsumowując IZ RPO WZ wskazała, iż skarżąca naruszyła art. 144 ust. 1 p.z.p. w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. Krzywin z przesyłem ścieków do oczyszczalni w Widuchowej", poprzez wprowadzenie istotnych zmian (bez wcześniejszego przewidzenia możliwości ich dokonania) do umowy nr GNG.2222/6/10 zawartej z wykonawcą dnia 25 sierpnia 2010 r. w drodze aneksów nr 1, 2, 3, 4 i 5. Natomiast w postępowaniu pn. "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem pn. wykonanie budowy kanalizacji sanitarnej w m Krzywin z przesyłem ścieków do oczyszczalni w Widuchowej", skarżąca naruszyła art. 7 ust 1 p.z.p. w zw. z art 22 ust. 4 p.z.p., poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców, w wyniku wprowadzenia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia od wykonawców. Jednocześnie w ogłoszeniu o zamówieniu umieszczonym w Biuletynie Informacji Publicznej, skarżąca nie doprecyzowała warunków udziału w postępowaniu (warunki blankietowe), na potwierdzenie których żądała przedłożenia dokumentów, potwierdzających ww. warunki. Brak dookreślenia warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu narusza, zdaniem Organu konkurencyjność w postępowaniu ze względu na brak możliwości oceny przez potencjalnych wykonawców, czy mogą przystąpić do postępowania. W ten sposób skarżąca, przynajmniej potencjalnie, naraziła budżet UE na szkody. Organ wskazał, że w analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, dlatego zasadne było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Organ ustalił, iż łączna wysokość korekty finansowej za stwierdzone naruszenia wynosi 364.270,06 zł. Powyższa kwota zawiera należność główną wymaganą do zwrotu tj. 308.422,06 zł, którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych (liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu) oraz kwotę korekty finansowej, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa, tj. 55.848,92 zł.

II

Gmina Widuchowa wniosła skargę do WSA w Szczecinie. Zdaniem skarżącej, decyzja w przedmiocie zwrotu środków została wydana przedwcześnie. Dopóki bowiem nie zostaną stwierdzone przez organ okoliczności określone w art. 207 ust. 1 u.f.p., brak jest podstaw do podejmowania jakichkolwiek działań przez organ w zakresie zwrotu środków. Ustalenie zaś okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p. następuje poprzez ustalenie i naliczenie korekty finansowej. Skarżąca zakwestionowała też ustalenia organu, co do stwierdzonego w toku kontroli planowej projektu, naruszenia przepisów p.z.p. Odnośnie zarzutu zarzutów naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., wskazała na obiektywne i niezależne od niej oraz wykonawców okoliczności, powodujące konieczność zawarcia aneksów do umowy z wykonawcą. Skarżąca wskazała, że nawet gdyby przyjąć, że zmiany miały charakter istotny, to i tak należy uznać je za dopuszczalne, zgodnie z zapisami umowy z wykonawcą. Ponadto Gmina zakwestionowała działanie Organu, polegające na pozytywnym weryfikowaniu jej wniosków w zakresie rzeczonych aneksów do umowy, a następnie negatywnej ocenie wywołanych nimi skutków. Końcowo skarżąca wskazała, że brak podstaw do nałożenia ewentualnych korekt finansowych wynika nie tylko z faktu nienaruszenia zarzucanych przepisów p.z.p. Obowiązkiem organu jest bowiem wykazanie przez takie zachowanie skarżącej, uszczerbku jakiego doznał budżet Unii Europejskiej. Tymczasem nie zostało wykazane, że przez działanie Gminy budżet UE mógł zostać naruszony i korekta w takiej właśnie wysokości pokrywa tę stratę w budżecie.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

III

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie uchylił zaskarżoną decyzję. Sąd I instancji wskazał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie także z innych powodów, niewskazanych w skardze. W pierwszej kolejności Sąd potraktował jako niezasadny zarzut odnoszący się do konieczności wydania odrębnej decyzji w kwestii ustalenia korekty finansowej, odwołując się do mocy wiążącej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r. (II GPS 2/14). Sąd stwierdził, iż oś sporu dotyczy bytu i wagi naruszeń p.z.p. oraz odniesienie ich do pojęcia nieprawidłowości, o których mowa w art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006. Pierwsze zagadnienie dotyczyło naruszeń związanych z przesunięciem terminu realizacji umowy nr GNG.2222/6/10 na budowę kanalizacji sanitarnej w aneksach nr 1-4 zawartych z wykonawcą, do czego, zdaniem Sądu I instancji, bezwzględnie przyczynił się Organ wyrażając zgodę na zmianę zakończenia realizacji projektu w umowie o dofinansowanie. Wskazując na umowne rozumienie pojęcia projektu, jako zbiorczego, kompleksowego przedsięwzięcia obejmującego całość działań, a także na okoliczności poprzedzające wyrażenie zgody przez Organ na przesunięcie terminu realizacji, Sąd I instancji uznał, iż dokonane zmiany należy odnieść do inwestycji budowy kanalizacji, nie tylko do zmian umowy o dofinansowanie. Ponieważ umowa z wykonawcą jest ściśle związana z realizacją projektu, poprzez wyrażenie zgody na zmianę realizację projektu IZ RPO WZ jednocześnie zaaprobowała konsekwencje z tego wynikające w postaci zmiany treści umowy z wykonawcą, o ile dotyczą one także okresu realizacji projektu. O ile Sąd I instancji zgodził się z Organem o konieczności przestrzegania zasad p.z.p. przez beneficjenta, to uznał, w obliczu warunków umowy oraz przedstawionych dokumentów, że fakt wyrażenia zgody przez IZ RPO WZ na wprowadzenie zmian w umowie o dofinansowanie należy traktować równoznacznie ze zgodą na wprowadzenie zmian w umowie nr GNG.2222/6/10. Zdaniem Sądu I instancji, przez wyrażenie zgody na zmianę terminów zakończenia realizacji, a następnie wyciąganie konsekwencji wobec beneficjenta, IZ naruszyła zasadę zaufania do organów administracji publicznej wywołujące poczucie niesprawiedliwości. WSA podkreślił, iż prawem organu zabezpieczającego prawidłowe wydatkowanie środków publicznych była odmowa wyrażenia zgody na zmiany umowy we wnioskowanym zakresie, w szczególności wobec możliwości wprowadzenia zmian do umowy uzasadnionych niezbędną realizacją projektu (§ 17 ust. 1 i 2 umowy). W dalszej części Sąd I instancji odniósł się do zarzuconych Beneficjentowi naruszeń norm zawartych w art. 144 ust. 1 p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 p.z.p. Nawiązując do poglądów wypracowanych przez ETS w kwestii istotności zmiany umowy i normy wynikającej z art. 144 p.z.p. Sąd I instancji przyjął, że IZ RPO WZ nie mogła działać bez świadomości istotności zmian oraz wpływu przesunięć terminu realizacji projektu wynikających z umowy na zmianę umowy z wykonawcą. Na etapie aneksowania umowy Organ nie miał wątpliwości co do proponowanych przez Skarżącą zmian, nie skorzystał z rozwiązań wynikających z § 16 umowy, czy też przewidzianych w art. 165 ust. 4 p.z.p., zaś stwierdzenia naruszenia dokonał dopiero po zakończeniu postępowania, przy dokonywaniu w międzyczasie kontroli każdego z etapów realizacji projektu, warunkującej wypłatę kolejnych transzy dofinansowania. W ocenie Sądu I instancji jeżeli Organ nie wychwycił wcześniej istotności zmiany umowy, kilkukrotnie kontrolując poszczególne etapy realizacji projektu, to naruszenie to nie może być uznane za istotne, a jeśli tak, to nie doszło do naruszenia art. 144 p.z.p.

Jeśli chodzi o naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. w zamówieniu na pełnienie funkcji inspektora nadzoru Sąd I instancji zwrócił uwagę na obowiązek zamawiających określenia kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia z jednoczesnym poszanowaniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W ocenie Sądu stawiając zarzut zbyt wygórowanych wymogów w zakresie doświadczenia Organ nie wskazał jednocześnie rozwiązania prawidłowego i nie przedstawił okoliczności, które brał pod uwagę, arbitralnie uznając, że zmawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. Organ nie przeprowadził rzetelnej analizy poprzez wykazanie w sposób przekonujący, że skarżąca żądała od wykonawców spełnienia warunków w stopniu większym, niż jest to niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W rezultacie Sąd I instancji wskazał, że właściwym i pożądanym rozwiązaniem w kwestii kwalifikacji "istotności zmiany umowy" lub "proporcjonalności warunków" byłaby kontrola Prezesa UZP, mająca co prawda inny cel i charakter, niż dokonywana przez instytucje zarządzające, jednak mimo to dążąca do ustalenia czy doszło do wyboru ofert najkorzystniejszych i wpływu naruszenia na wynik postępowania. W ocenie Sądu I instancji stanowisko Prezesa UZP wyrażone w kwestii dostrzeżonych przez IZ naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych powinno być jednym z dowodów podlegających ocenie w postępowaniu w sprawie zwrotu środków. Opinia o naruszeniu p.z.p. stanowiłaby podstawę do zastosowania środków przewidzianych umową. Za nie do przyjęcia w demokratycznym państwie prawa Sąd uznał sytuację odmiennej oceny tych samych okoliczności przez różne organy administracji. W kolejnym punkcie rozważań Sąd I instancji uznał, iż nałożenie korekty powinno być powiązane z przesłankami nieprawidłowości, co nie wynika z zaskarżonej decyzji. Organ, jak Sąd wskazał ograniczył się do podania pozycji z tabeli Taryfikatora, nie dokonując indywidualnego oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy, ani też nie uzasadniając podstawy do obniżenia korekty. Sąd zaakcentował brak zaprezentowania logicznych następstw zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Stąd też doszło do naruszenia zasady przekonywania wyrażonej w art. 11 k.p.a. powiązanej z zasadą art. 8 k.p.a. Następnie Sąd przedstawił szerokie rozważanie zagadnienia prawidłowości stwierdzenia naruszeń, skutkujących nałożeniem korekty finansowej w odniesieniu do kompetencji instytucji zarządzającej w zakresie realizacji norm p.z.p. Kierując się zasadą ustawowego wyznaczania kompetencji, przekrojową analizą przepisów art. 60, art. 98 art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, a także art. 13 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006, Sąd zwrócił uwagę że ani prawodawca europejski ani ustawodawca krajowy, choć upoważnił instytucję zarządzającą do kontroli realizacji projektu, nie przydał jej wprost kompetencji do stwierdzania nieprawidłowości. Pomimo tego Sąd wywiódł kompetencję do stwierdzania określonych naruszeń przez instytucję zarządzającą na mocy art. 25 pkt 2 w zw. z art. 26 pkt 14 u.z.p.p.r. oraz w zw. z art. 60 i 98 rozporządzenia 1083/2006. Sąd poddał w wątpliwość przyjmowanie uprawnień IZ na podstawie Wytycznych w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków IZ PO oraz dokumentu MRR pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz regulacji zawartych w NSRO 2007-2013 - Wytycznych w zakresie procesu kontroli. Właściwej podstawy działania nie dawały też, zdaniem Sądu, art. 206 ust. 2 pkt 4 u.f.p. oraz § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie, albowiem objęcia skarżącej obowiązkiem przestrzegania p.z.p. należy upatrywać nie w umowie o dofinansowanie, a w przepisach o zamówieniach publicznych oraz samej ustawie o finansach publicznych. Gmina bowiem to jednostka sektora finansów publicznych i jako taka poddana jest rygorom p.z.p., a zatem do wiążącej oceny naruszeń tych przepisów jest uprawniony organ wskazany i wyposażony w tę kompetencję. Sąd I instancji uwzględnił fakt, iż ocena naruszeń dokonywana przez Prezesa UZP, ma inny cel i charakter, niż ocena dokonywana przez instytucje zarządzające, tj. zakres kontroli Prezesa UZP obejmuje ustalenia wpływu naruszeń na wynik postępowania, natomiast instytucja zarządzająca przeprowadza kontrolę w zakresie naruszeń prawa krajowego będących jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu Rozporządzenia nr 1083/2006. Zatem w ocenie Sądu, skoro IZ będzie poddawać w wątpliwość działania beneficjenta z perspektywy naruszenia p.z.p., mających wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to tym bardziej zasadne jest zwrócenie się do Prezesa UZP o ocenę czy naruszenia wystąpiły, czy też nie. Z tych względów stanowisko Prezesa UZP wyrażone w kwestii dostrzeżonych przez IZ naruszeń p.z.p., powinno być jednym z dowodów podlegającym ocenie w postępowaniu w sprawie zwrotu środków. Sąd przedstawił też kierunek zmiany przepisów art. 3 ust. 1 pkt 6 p.z.p., który w brzmieniu obowiązującym od dnia 30 stycznia 2010 r. nie daje możliwości uzyskania statusu zamawiającego na podstawie umowy o dofinansowanie. Następnie Sąd zauważył, iż zwrot "weryfikacja", którym posłużył się prawodawca europejski i w następstwie tego "kontrola", o jakiej mowa w art. 26 ust. 14 u.z.p.r. sprowadzają się do dokonania sprawdzenia przez instytucję zarządzającą realizacji projektu, a w związku z art. 59 ust. 3 akapit. 2 w zw. z ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, kontrola ta ma odbywać się z poszanowaniem kompetencji innych podmiotów w systemie prawa krajowego. Przyjmując takie założenie, oraz wziąwszy pod uwagę art. 58 lit a) rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, Sąd poddał w wątpliwość dopuszczalność domniemania kompetencji do stwierdzania naruszeń p.z.p. przez instytucję zarządzającą, nie kwestionując jednocześnie uprawnienia IZ do samodzielnego dokonywania kontroli realizacji projektu. Sąd uznał, iż wyrażone w orzecznictwie poglądy przeciwne nie oddają całościowej, kompleksowej analizy problemu. IZ powinna zatem skorzystać ze skierowania wniosku do Prezesa UZP, w szczególności w przypadku pozostawiającym luzy czy wątpliwości interpretacyjne na gruncie przepisów ustawy. W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że wskazane uchybienia miały niewątpliwie wpływ na wynik sprawy, a w związku z tym na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.

IV

Skargę kasacyjną złożył Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego.

Zaskarżył wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi na podstawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, powoływana jako p.p.s.a.), zaś w obu przypadkach o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokowi Sądu I instancji skarżący kasacyjnie Organ zarzucił:

I. Naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez uznanie, iż Organ dopuścił się naruszenia proceduralnego wynikającego z art. 7, art. 8, art. 9 i art. 11 k.p.a., w sposób mający wpływ na wynik sprawy, w sytuacji, gdy: - do wyrażenia zgody przez IZ RPO WZ na przedłużenie terminu realizacji projektu w związku ze zgłoszonymi zmianami doszło na etapie realizacji umowy o dofinansowanie, - Instytucja Zarządzająca nie miała możliwości przeciwdziałania wystąpienia naruszeń art. 144 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawa zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej p.z.p.); - zgoda Instytucji Zarządzającej dotyczyła wyłącznie umowy o dofinansowanie i nie stwarzała domniemania legalności zmian w projekcie w każdym możliwym aspekcie,

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 165 ust. 4 p.z.p. polegające na przyjęciu, że dla stwierdzenia naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w postępowaniu poprzedzającym wydanie decyzji, istniał wymóg zwrócenia się z wnioskiem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej, która to opinia powinna stanowić dowód w sprawie,

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 25 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenie polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm., dalej u.z.p.p.r.), art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przejawiające się stwierdzeniem, iż ramach zadań dotyczących kontroli projektów oraz odzyskiwania środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, brak jest właściwej podstawy do przyznania Instytucji Zarządzającej kompetencji do dokonania samodzielnej i wiążącej oceny, czy przy realizacji projektów finansowanych ze środków unijnych doszło do naruszenia ustawy prawo zamówień publicznych.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 Rozporządzenia Rady nr (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE nr 210 z dnia 31 lipca 2006 r., dalej Rozporządzenie nr 1083/2006) poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, przejawiające się brakiem właściwej oceny w zakresie wystąpienia nieprawidłowości skutkującej koniecznością nałożenia korekty finansowej, w związku z:

- naruszeniem w postępowaniu pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. Krzywin z przesyłem ścieków do oczyszczalni w Widuchowej" w ramach umowy nr GNG. 2222/6/10 z dnia 25 sierpnia 2010 r. art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, polegającej na zmianie terminów realizacji robót, podczas gdy Zamawiający nie określił warunków takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ.

- naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. w postępowaniu pn. "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem pn. wykonanie budowy kanalizacji sanitarnej w m. Krzywin z przesyłem ścieków do oczyszczalni w Widuchowej", poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców, (na potwierdzenie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia Zamawiający żądał od wykonawców wykazu minimum 3 inwestycji, na których oferent w ciągu 3 lat pełnił lub pełni funkcję inspektora nadzoru na roboty budowlane w zakresie tożsamym lub zbliżonym z przedmiotem zamówienia (budowa kanalizacji sanitarnej lub sieci wodociągowej) realizowanych ze środków Unii Europejskiej, Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej lub Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej).

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie przedstawionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina Widuchowa wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

V

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Odnosząc się do wniesionego środka prawnego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionych podstawach i zasługuje na uwzględnienie mimo że nie wszystkie podniesione w niej zarzuty okazały się trafne.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z treścią art. 183 §1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że jest związany podstawami wskazanymi w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a, a tym samym zarzutami i wnioskami sformułowanymi przez skarżącego kasacyjnie. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Związanie wnioskami skargi kasacyjnej oznacza niemożność wyjścia poza tę część wyroku Sądu I instancji, której strona nie zaskarżyła. Związanie natomiast podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że Naczelny Sąd Administracyjny jest władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności orzeczenia Sądu I instancji oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W sprawie niniejszej skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a.

W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że istota sporu prawnego odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Instytucji Zarządzającej w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania stwierdził, że decyzja ta jest niezgodna z prawem bowiem doszło do istotnego naruszenia norm procesowych wynikających z art. 7, art. 8, art. 9 i art. 11 k.p.a., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na uwadze okoliczności sprawy związane z przedłużeniem terminu realizacji umowy o dofinansowanie, a następnie umowy nr GN. 2222/6/20 z 25 sierpnia 2010r. o wykonanie zamówienia pomiędzy Gminą, a wykonawcą, Sąd I instancji podzielił stanowisko Gminy o wadliwości postępowania o zwrocie środków, co w konsekwencji doprowadziło do podważenia "istotności" zmiany umowy biorąc pod uwagę: brak dostrzeżenia naruszenia przez IZ na etapie realizacji projektu, fakt akceptacji przedłużenia terminu o realizację projektu zmiany umowy, a także brak wystąpienia przez Organ z wnioskiem do Prezesa UZP o wszczęcie kontroli doraźnej zamówienia. Sąd I instancji wskazał, że skoro Organ nie wychwycił naruszenia, kilkukrotnie kontrolując poszczególne etapy realizacji projektu, to naruszenie nie może być uznane za istotne, a jeśli tak to nie doszło w postępowaniu o zamówienie publiczne do naruszenia art. 144 ust 1 p.z.p.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z tak przyjętym stanowiskiem Sądu I instancji zgodzić się nie sposób. Tym samym za skutecznie podważający rozstrzygnięcie Sądu I instancji uznać należy zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zawarty w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej i powiązany z nim zarzut naruszenia prawa materialnego art. 144 ust 1 p.z.p.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Sąd I instancji błędnie zakwalifikował działanie Instytucji Zarządzającej, skutkujące zawarciem aneksów do umowy z wykonawcą przedmiotu zamówienia w kategorii naruszenia zasady pogłębiania zaufania strony do władzy publicznej określonej w art. 8 k.p.a. W myśl zasady zawartej w tym przepisie organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Obowiązek działania organów w sposób budzący zaufanie uczestników do władzy publicznej wpisuje się w fundamentalną zasadę postępowania administracyjnego. Do naruszenia tej zasady może dojść w toczącym się postępowaniu administracyjnym. Nie mniej aby mówić o prowadzeniu postępowania według przepisów k.p.a., stosunek prawny łączący beneficjenta z instytucją zarządzającą winien opierać się o przepisy postępowania administracyjnego i w ramach tego postępowania winna zostać dokonana ocena działań organu. Stosunek łączący Instytucję Zarządzającą z beneficjentem jakim jest Gmina Widuchowa określony został warunkami zawartej umowy o dofinansowanie, w której to umowie, z założenia instytucja zarządzająca występuje wobec beneficjenta z pozycji równorzędnej strony umowy. Tym samym umowa pomiędzy instytucją przyznającą dofinansowanie, a beneficjentem w zakresie dofinansowania tworzy zobowiązanie cywilnoprawne, mimo że istotnie pewne uprawnienia i obowiązki wynikające z tej umowy mają podłoże administracyjnoprawne, np. zobowiązanie do poddania się kontroli, tryb kontroli realizacji projektu lub zadania (art. 206 ust. 2 pkt 4 u.f.p.). Dopiero po wyczerpaniu określonych art. 207 u.f.p. przesłanek aktualizuje się władcza rola Instytucji Zarządzającej jako organu uprawnionego do dochodzenia zwrotu środków w trybie administracyjnym. Zatem w toku realizacji projektu, na skutek zawartej umowy o dofinansowanie, właściwą płaszczyznę oceny zachowania strony stanowi właśnie umowa o dofinansowanie, wedle której beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób prawidłowy i terminowy (§ 4 ust. 4 umowy), w tym także do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych, w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i do projektu (§ 10 ust. 1 umowy). Z uwagi na powyższe, w ramach analizy zasadności przesunięcia terminu realizacji projektu w gestii organu nie leżały rozważania kwestii przedłużenia terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do poprawności udzielania i realizacji zamówienia publicznego, w szczególności art. 144 ust. 1 p.z.p. Na etapie realizacji projektu beneficjent działał bowiem jako samodzielna jednostka zamawiająca, zobowiązana do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych, nie podlegająca władczej ingerencji instytucji zarządzającej w zakresie sposobu udzielania zamówień czy wydatkowania środków. Tym samym wyłącznie w gestii Gminy leżało określenie warunków przetargu nieograniczonego, na podstawie którego następnie realizowana była umowa nr GNG.2222/6/10 z wykonawcą. Zgoda Instytucji Zarządzającej na przedłużenie terminu realizacji umowy o dofinansowanie nie obligowała więc Beneficjenta do określonego zachowania w ramach umowy Beneficjenta z wykonawcą zamówienia (umowa nr GNG.2222/6/10).Tym samym nie jest zasadny pogląd Sądu I instancji, ażeby postawa Instytucji Zarządzającej, wyrażająca zgodę na wydłużenie terminu realizacji projektu stwarzała domniemanie legalności i prawidłowości działań Gminy. Umowa o dofinansowanie realizacji projektu zawarta z Instytucją Zarządzającą nie wyłączała Beneficjenta jako zamawiającego z oceny faktycznej i prawnej jak też nie zobowiązywała go do podjęcia określonych działań wynikających z umowy o wykonanie zamówienia. Właściwą płaszczyzną oceny zachowania strony na etapie realizacji projektu stanowiła umowa o dofinansowanie oraz dokumenty tworzące system realizacji RPO WZ 07-13.

Natomiast przyjmując, że Instytucja Zarządzająca miała możliwości odniesienia zmiany terminu zakończenia projektu, do zmiany zakończenia realizacji umowy nr GNG.2222/6/10 - analizowana przez Sąd I instancji kwestia przesunięcia terminu realizacji projektu prowadzi do wniosku o istnieniu po stronie IZ obowiązku podjęcia wcześniejszych działań kontrolnych do wykrycia naruszenia ustawy p.z.p. przez Beneficjenta prowadzących nawet do odmownego rozpoznania wniosku i dokonanie zmian w projekcie, czy nawet rozwiązania umowy - to wskazać w tym miejscu należy, że stanowisko Sądu I instancji również nie jest w tej mierze zasadne. Trafnie bowiem skarżący kasacyjnie organ zauważa, że właściwym trybem całościowej weryfikacji projektu, w tym działań beneficjenta w projekcie w ramach udzielonych zamówień publicznych jest kontrola planowa, której podstawa wszczęcia wynika ze szczególnych uprawnień ustawowych i umownych. Wspomniana przez Sąd orzekający, w oparciu o warunki umowy, możliwość skierowania projektu do ponownej oceny przez ekspertów Komisji Oceniającej Projekty, wynikająca z §16 umowy o dofinansowanie jest w tym przypadku nieprzystająca, albowiem zadaniem Komisji Oceny Projektów ( KOP) jest m.in. ocena zgodności projektu z celami Konkursu, możliwości wystąpienia pomocy publicznej, ocena merytoryczno-techniczna. Tym samym sugerowana przez Sąd I instancji procedura skierowania wniosku do ponownej oceny projektów przez KOP (§ 16 ust. 3 umowy) nie miała w tym przypadku zastosowania i nie mogła siłą rzeczy doprowadzić do odmiennej oceny wniosku z powodu przesunięcia terminu zakończenia projektu. Jeśli chodzi natomiast o skutki wynikające ze zgody Instytucji Zarządzającej na wprowadzone przez Beneficjenta zmiany należy ponownie podkreślić różnice między projektem, stanowiącym przedmiot dofinansowania, a zamówieniem publicznym służącym realizacji tego projektu. W analizowanym przypadku dla realizacji projektu Gminy Widuchowa niezbędne było udzielenie dwóch, różnego rodzaju, zamówień publicznych, tj. na roboty budowlane oraz na usługi pełnienie funkcji inspektora nadzoru. Zamówienie wynikające z umowy nr GNG.2222/6/10 z dnia z dnia 25 sierpnia 2015 r. na wykonanie kanalizacji sanitarnej, w obrębie którego stwierdzono naruszenie p.z.p. stanowi element projektu, nie jest jednak równoważne całemu projektowi. W tej sytuacji nie sposób uznać, ażeby wraz ze zgodą Instytucji Zarządzającej na wydłużenie realizacji projektu, Gmina została zwolniona ze wszelkich skutków prawnych podjętej decyzji. Na etapie realizacji projektu Beneficjent działał jako samodzielna jednostka zamawiająca, zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p., nie podlegająca władczej ingerencji instytucji zarządzającej w zakresie sposobu udzielania zamówień z wydatkowania środków. Wyłącznie w gestii Beneficjenta leżało bowiem określenie warunków przetargu, na podstawie którego realizowana była umowa o roboty budowlane. Kompleksowa ocena realizacji operacji możliwa była jedynie w drodze kompleksowej kontroli, dla której wszczęcia musiały zaistnieć warunki opisane w dokumentach programowych RPO WZ, umowie lub ustawie (art. 35 e) u.z.p.p.r., pkt 9 Wytycznych - kontrola projektu). Niezasadne jest zatem stanowisko Sądu I instancji, iż kontrola projektu powinna odbywać się przy każdej płatności w projekcie (zaliczkowej / pośredniej). Według § 6 ust. 11 umowy od wyników kontroli uzależniona jest jedynie płatność końcowa. Błędna tym samym jest ocena Sądu I instancji, iż zmiany terminu realizacji zamówienia publicznego w ramach umowy nr GNG. 2222/6/10 nie mogą zostać potraktowane w kategorii naruszenia zasad p.z.p., w sytuacji, w której Instytucja Zarządzająca udzieliła (późniejszej) zgody na wydłużenie terminu realizacji projektu. Skoro zgoda Instytucji Zarządzającej nie wyłączała, ani nie zwalniała Beneficjenta, jako jednostki zamawiającej z własnej oceny faktycznej i prawnej istotności zmian umowy o wykonanie zamówienia, ani też nie zobowiązywała go do podjęcia określonych zadań wobec wykonawcy na podstawie postanowień ostatecznych warunków umowy nr GNG. 2222/6/10, zarzut uznający wadliwość zaskarżonej decyzji - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez uznanie, iż Organ dopuścił się naruszenia proceduralnego wynikającego z art. 8 k.p.a. i art. 9 k.p.a w sposób mający wpływ na wynik sprawy, skutecznie podważa trafność wydanego przez WSA w Szczecinie rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 165 ust. 4 p.z.p. to zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego skarżący kasacyjnie organ zasadnie wskazał na błędne stanowisko Sądu I instancji, zgodnie z którym dla stwierdzenia naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w postępowaniu poprzedzającym wydanie decyzji, Instytucja Zarządzająca zobligowana była do zwrócenia się z wnioskiem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej, która to opinia powinna stanowić dowód w sprawie. Ze wskazanego wyżej przepisu art. 165 ust 4 p.z.p. nie można wyprowadzić wniosku o obowiązku wystąpienia przez instytucję zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej w przypadku przypuszczenia, że w związku z realizacją przez beneficjenta projektu doszło do naruszenia prawa zamówień publicznych. Również systemowa analiza przepisów nie sprzyja stanowisku Sądu I instancji o konieczności posiłkowania się przez Instytucję Zarządzającą kontrolą doraźną Prezesa UZP.

Sąd I instancji nie wskazał podstaw do przypisania ewentualnej opinii Prezesa UZP mocy wiążącej względem Instytucji Zarządzającej lub beneficjenta. Obowiązku tego nie można wyprowadzić, również z przepisu art. 165 ust 4 prawa zamówień publicznych. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania w sprawie stanowił, że Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Jest to przepis, który nakłada na Prezesa UZP obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej w przypadku złożenia uzasadnionego wniosku przez instytucję zarządzającą, nie nakłada natomiast na instytucję zarządzającą obowiązku zwrócenia się z takim wnioskiem (por. wyroki NSA z dnia 9 grudnia 2016r. sygn. akt II GSK 2698/16, sygn. akt II GSK 2699/16). Natomiast w przypadku kontroli doraźnej Prezesa UZP wynik takiej kontroli nie mógłby być uznany za wiążący w sprawie ustalania warunków zwrotu środków. Mógłby być przydatny dla instytucji zarządzającej jedynie częściowo, co do stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p., jednakże ocena zasadności zwrotu środków z powodu tego naruszenia i tak byłaby zależna od istnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i pozostawałaby w kompetencji instytucji zarządzającej. Reasumując, Sąd I instancji w tym względzie, błędnie zarzucił Zarządowi Województwa Zachodniopomorskiego brak skorzystania i zebrania w aktach środka dowodowego w postaci kontroli doraźnej Prezesa UZP, którego instytucjonalne jak i jurydyczne względy nie zaliczają do nieodzownych elementów postępowania administracyjnego prowadzonego na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia przepisów postępowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 25 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a u.z.p.p.r., przejawiające się stwierdzeniem, iż w systemie regulacji prawa unijnego i krajowego, w ramach zadań dotyczących kontroli projektów oraz odzyskiwania środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, brak jest podstaw do przyznania instytucji zarządzającej kompetencji do dokonania samodzielnej i wiążącej oceny, czy przy realizacji projektów finansowanych ze środków unijnych doszło do naruszenia ustawy prawo zamówień publicznych, wskazać należy, iż mimo trafności spostrzeżeń autora skargi kasacyjnej w zakresie uprawnień Organu do oceny zachowań Gminy, zarzut ten okazał się o tyle chybiony, gdyż rozważania Sądu I instancji w istocie nie kwestionują kompetencji instytucji zarządzającej, jako podmiotu właściwego do dokonania samodzielnej i wiążącej oceny, czy przy realizacji projektów finansowanych ze środków unijnych doszło do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. Przywołany przez skarżący kasacyjnie organ przepis art. 26 ust 1 u.z.p.p.r. wymienia przykładowo zadania instytucji zarządzającej, a zgodnie z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami i wymienia przykładowo obszary tego zarządzania i odpowiedzialności. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 26 ust 1 pkt 14, 15, 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowywanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że w ramach w.w. działań instytucja zarządzająca jest nie tylko uprawniona ale i zobowiązana do dokonywania ustaleń i ocen w zakresie prawidłowości realizacji przez beneficjentów projektów, w tym pod kątem ich zgodności z obowiązującymi procedurami, a więc również z ustawą Prawo zamówień publicznych. Ocena prawna w obrębie regulacji przywołanych w wyroku, nie może prowadzić do zakwestionowania uprawnienia i obowiązku instytucji zarządzającej do stwierdzenia nieprawidłowości, a co za tym idzie, ustalania i nakładania korekt finansowych, czego w rezultacie swoich dalszych rozważań zdaje się również nie kwestionować Sąd I instancji - nie odbierając tym samym ostatecznie organowi kompetencji do dokonania samodzielnej oceny naruszeń przez Beneficjenta ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przechodząc natomiast do zarzutów naruszenia prawa materialnego, zdaniem Naczelnego Sadu Administracyjnego za skutecznie podważający wyrok Sądu I instancji uznać należało zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Sąd I instancji słusznie zauważył, że w świetle ww. przepisu zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dopuszczalna, po pierwsze gdy zmiany umowy mają charakter nieistotny w stosunku do treści oferty, a po wtóre gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Odnosząc się do naruszenia art. 144 ust 1 p.z.p. w postępowaniu przetargowym poprzez wprowadzenie zmian umowy nr GNG.2222/6/10 polegających na kilkukrotnym wydłużaniu terminów realizacji zamówienia Sąd I instancji podważył "istotność" zmiany umowy biorąc pod uwagę brak dostrzeżenia naruszenia przez instytucję zarządzającą na etapie realizacji projektu, fakt akceptacji wydłużenia terminu w projekcie, a także brak wystąpienia przez Organ z wnioskiem do Prezesa UZP o wszczęcie kontroli doraźnej zamówienia. Sąd wskazał, że skoro Organ nie wychwycił naruszenia, kilkukrotnie kontrolując poszczególne etapy realizacji projektu, to naruszenie to nie może być uznane za istotne, a jeśli tak, to nie doszło do naruszenia art. 144 p.z.p. Taka konkluzja Sądu jest błędna. Przyjęte bowiem w taki sposób rozumienie "nieistotności" zmiany umowy narusza normę art. 144 p.z.p. Sąd orzekający przyjmując, że nie doszło do istotnych zmian umowy o wykonanie zamówienia nie odniósł się do przedstawionego przez organ w decyzji porównania sytuacji wykonawcy zaistniałej po wprowadzeniu korzystnych zmian terminów realizacji robót, do sytuacji każdego potencjalnego oferenta zdolnego do realizacji zamówienia. Nie dokonał właściwej oceny " istotności" zmian umowy w zakresie przedłużenia terminu jej realizacji dokonanej kolejnymi aneksami 1-4 pod kątem, czy wskazywane przez Gminę powody ich zawarcia stanowiły obiektywny brak możliwości dotrzymania przez wykonawcę umownych terminów na wykonanie umowy, a tym samym czy każdorazowo były to przyczyny, które uniemożliwiły wykonawcy dotrzymanie terminu umownego na wykonanie inwestycji nie leżące po stronie Beneficjenta ani wykonawcy. Brak oceny przez Sąd I instancji czy decyzja opiera się na właściwych kryteriach oceny "istotności" zmiany umowy, poprzez analizę okoliczności wprowadzenia aneksów nr 1-4, przy uwzględnieniu § 12 umowy z wykonawcą , czyni przedwczesnym postawienie przez Sąd I instancji zarzutu wydania decyzji z naruszeniem art. 144 ust 1 p.z.p. Nie sposób też zgodzić się z Sądem I instancji, jak już wyżej wskazano, ażeby zgoda instytucji zarządzającej na aneksowanie umowy o dofinansowanie, a także brak opinii Prezesa UZP podważały ustalenie decyzji o dokonaniu przez Gminę istotnej zmiany umowy z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p., czyli wbrew przewidzianym w tej umowie możliwości dokonania i warunków zmiany.

Zaskarżony wyrok wskazuje, iż w przedmiocie drugiej podstawy nałożenia korekty Organ dokonał oceny naruszenia zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności bez rzetelnie i prawidłowo przeprowadzonej analizy, chociażby w postaci testu proporcjonalności. Stosownie do treści art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnieniu respektowania tej zasady przez podmioty udzielające zamówień publicznych służy m.in. art. 22 tej ustawy, który określając ogólnie warunki jakie muszą spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia (ust. 1) nakazuje, aby opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków związany był z przedmiotem zamówienia, a także aby był do niego proporcjonalny (ust. 4). W kontrolowanej sprawie nie jest sporne, że w zamówieniu pn. "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem wykonania budowy kanalizacji sanitarnej w m. Krzywin z przesyłem ścieków do oczyszczalni w Widuchowej", zamawiający żądał od wykonawców wykazu 3 inwestycji, na których oferent w ciągu 3 lat pełnił lub pełni funkcję inspektora nadzoru na roboty budowlane w zakresie tożsamym lub zbliżonym z przedmiotem zamówienia (budowa kanalizacji sanitarnej lub sieci wodociągowej) - realizowanych ze środków UE, WFOŚiGW lub NFOŚiGW. Ocena warunków udziału w postępowaniu, z zachowaniem reguły proporcjonalności, winna uwzględniać łącznie wszystkie wymogi wskazane przez zamawiającego. Sąd orzekający zarzucając Organowi, iż nie wykazał, by Gmina żądała od potencjalnych wykonawców spełnienia warunków w stopniu większym niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, wskazując, że zagadnienie "proporcjonalności", jako budzące wątpliwości interpretacyjne jak i wątpliwości w zakresie naruszenia ustawy p.z.p., niezasadnie zarzucił organowi brak skorzystania w tym zakresie z wystąpienia do Prezesa UZP. Stanowisko to z przyczyn wyżej już omówionych nie jest zasadne. Natomiast niedokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji pod kątem przeprowadzonej przez Organ analizy umowy na realizację zamówienia w postępowaniu pn. "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem pn. wykonanie budowy kanalizacji sanitarnej w m. Krzywin z przesyłem ścieków do oczyszczalni w Widuchowej", poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wobec przyjętego w decyzji stanowiska, że z umowy nie wynikają jakiekolwiek szczegółowe zobowiązania inspektora nadzoru, wykraczające poza standardowe kompetencje przewidziane w art. 25 ustawy jak i że inni wykonawcy realizujący podobne inwestycje bez względu na model ich finansowania mogli podołać zamówieniu publicznemu gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi SIWZ, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, co jest już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania uzasadnia, że postawiony przez Sąd I instancji zarzut wydania decyzji z naruszeniem art. 7 ust 1 p.z.p. okazał się również przedwczesny. Tym bardziej, że jak słusznie skarżący kasacyjnie organ podnosi do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., II GSK 1980/12).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wobec braku dokonania przez Sąd I instancji prawidłowej kontroli zgodności z prawem stwierdzonego przez organ w rozpoznawanej sprawie naruszenia przez Beneficjenta przepisów art. 144 ust. 1, art. 7 ust 1 p.z.p., ocena przez Naczelny Sąd Administracyjny zasadności podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 Rozporządzenia Rady nr (WE) 1083/2006 byłaby przedwczesna.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok w całości oraz przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania.

Ponownie rozpoznając sprawę ze skargi Gminy Widuchowa na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania Sąd I instancji uwzględni przedstawione powyżej argumenty oraz formułowaną na ich podstawie ocenę prawną. Uwzględniając zatem zawarte w tym wyroku poglądy o charakterze prawnym udzielonej przez organ zgody na zmianę terminu realizacji projektu i braku jej wiążącego wpływu na obecny etap postępowania, braku konieczności uzupełnienia materiału dowodowego o wyniki kontroli doraźnej Prezesa UZP, jak też przedwczesnego przyjęcia, iż w sprawie realizowanych przez skarżącą w ramach projektu o dofinansowanie dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, nie doszło do naruszenia art. 144 ust 1 i art. 7 ust 1 p.z.p., nie przesądzając o ostatecznym wyniku postępowania, Sąd I instancji dokona ponownej kontroli zgodności z prawem stwierdzonych przez organ naruszeń przez beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdzenia nieprawidłowości oraz zasadności żądania zwrotu dofinansowania.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak pkt 1 wyroku. Na wniosek organu na podstawie z art. 203 pkt 2, art. 205 § 2 w związku art. 209 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny zasądził na jego rzecz koszty postępowania kasacyjnego w kwocie stanowiącej zwrot wpisu uiszczonego od skargi kasacyjnej (1543 zł) oraz kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego (5400 zł) wyliczonych zgodnie z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a), jako 75% stawki minimalnej określonej stosowne do § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490).