Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 671/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 130 par. 1 pkt 6, art. 221, art. 235
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 1 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 3 par. 1, art. 106 par. 3 i 4, art. 133 par. 1, art. 145, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 1,2,4, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędziowie NSA Cezary Pryca (spr.) del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 18 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 4 listopada 2010 r. sygn. akt II SA/Bd 904/10 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz E. Spółki z o.o. w W. 854 (słownie: osiemset pięćdziesiąt cztery) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 4 listopada 2010 r. (sygn. akt II SA/Bd 904/10) Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalił skargę E. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Wnioskiem z 28 sierpnia 2009 r. E. Sp. z o.o. w W. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w B. o zmianę udzielonego decyzją z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], poprzez zmianę miejsca urządzania gier.

W celu przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego organ, postanowieniem z dnia [...] grudnia 2009 r., wskazał stronie nowy termin załatwienia sprawy do dnia [...] marca 2010 r., wskazując, że jest to podyktowane koniecznością zrealizowania procesowych uprawnień strony w zakresie przysługującego jej prawa brania czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T. na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej: o.p.) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) odmówił zmiany udzielonego zezwolenia. Organ uzasadnił, że zgodnie z przepisem art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.) w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W związku tym, w ocenie organu, w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie.

Od powyższej decyzji spółka E. wniosła odwołanie domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz wydania zgodnie ze złożonym wnioskiem decyzji w sprawie zmiany decyzji o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej w T., decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ wskazał, iż stosownie do przepisu art. 135 ustawy o grach hazardowych, która obowiązywała od 1 stycznia 2010 r., wnioskowana przez stronę zmiana decyzji w przedmiocie lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych nie może być dokonana. Organ odwoławczy wskazał, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przesłankę negatywną zmiany ostatecznej decyzji, w związku z czym organ I instancji działający w trybie art. 253a § 1 o.p. nie mógł uwzględnić wniosku spółki.

W odniesieniu do zarzutu odwołania dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej, zawierającego (w ocenie Spółki) przepisy techniczne, projektu ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy wskazał, że ustawodawca oddzielił materię ustawodawczą z zakresu gier hazardowych, która nie podlega obowiązkowi notyfikacji i w stosunku do tej części przeprowadził proces legislacyjny (ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.), od tej która podlega takiemu obowiązkowi stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE (projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, który w dniu 19 stycznia został przyjęty przez Radę Ministrów). Wskazane wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych bez obowiązku notyfikacji.

Odnosząc się do zarzutu oparcia rozstrzygnięcia o przepisy (art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 ustawo o grach hazardowych) niezgodne z wartościami konstytucyjnymi (art. 2 w zw. z art. 7 Konstytucji RP), organ odwoławczy zaznaczył, iż brzmienie językowe kwestionowanych przez odwołującą przepisów jest jednoznaczne, dlatego też budowanie alternatywnej hipotezy interpretacyjnej zgodnie z postulatem strony, bez popadania w wykładnię contra legem, byłoby niemożliwe. Ponadto organ ponownie podkreślił, iż organy administracyjne nie są uprawnione do badania legalności aktu normatywnego.

W kwestii zarzutu naruszenia przepisów proceduralnych, organ odwoławczy wyjaśnił że oprócz ustawowo określonych terminów na załatwienie sprawy w postępowaniu przed organem I i II instancji, przepisy art. 140 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa dopuszczają możliwość przedłużania postępowania przez organ. Terminy załatwienia sprawy wskazane stronie nie przekroczyły, w ocenie organu, przewidzianego przez ustawę terminu na zakończenie postępowania, a o przyczynach niedotrzymania terminu strona została powyższymi pismami powiadomiona. Zdaniem organu II instancji dyrektywy szybkiego zakończenia postępowania (art. 125 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa) nie można traktować jako wartości samej w sobie, zwłaszcza jeśli takie postępowanie uniemożliwiałoby realizację innych zasad lub oznaczałoby wydanie decyzji bez zgromadzenia zupełnego materiału dowodowego, bądź bez dokonania wszechstronnej analizy lub prowadziło do błędnego wyinterpretowania przepisów prawa mających zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego sprawy.

Spółka E. wniosła skargę na powyższą decyzję wnosząc o jej uchylenie w całości i zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia 4 listopada 2010r. oddalił skargę.

Sąd I instancji, nie znalazł podstaw do uchylenia czy stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, a także do wystąpienia z pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości we wnioskowanym przez skarżącą zakresie.

Sąd wskazał, że z uwagi na okoliczność, że w trakcie rozpatrywania wniosku skarżącej, zmianie uległ stan prawny, a zainicjowane wnioskiem skarżącej, postępowanie w sprawie zmiany ostatecznej decyzji z dnia [...] maja 2009 r. w zakresie zmiany miejsca urządzania gry, nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej w T. rozstrzygnął wniosek skarżącej w oparciu o ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. (zgodnie z jednoznaczną dyspozycją art. 118 nowej ustawy).

Nadto Sąd wskazał, że z treści art. 8 ustawy o grach hazardowych wynika, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Zgodnie z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, regulującym tryb nadzwyczajny w zakresie uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej zmiana decyzji ostatecznej na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą dokonana, jeżeli przepisy szczególne nie przeciwstawiają się temu i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Sąd podkreślił, że z treści przepisów ustawy o grach hazardowych wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, z tym że zmiana zezwolenia na taką działalność odbywa się na zasadach określonych w nowej ustawie. W związku z powyższym Sąd zaznaczył, że z zawartego w art. 135 ust. 2 nowej ustawy zastrzeżenia, jednoznacznie wynika, że zmiana takiego zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Dlatego też, w ocenie Sądu, Dyrektor Izby Celnej w T., prawidłowo stwierdził, że w przedmiotowej sprawie przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przesłankę negatywną z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, uniemożliwiającą uwzględnienie wniosku skarżącej w nadzwyczajnym trybie wskazanym w tym przepisie.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia Dyrektywy 98/34/WE z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, i w konsekwencji bezskuteczności przepisów technicznych tej ustawy, Sąd wyjaśnił, że cechą charakterystyczną dyrektyw jest to, iż wiążą tylko co do rezultatu wskazanego w dyrektywie, forma i sposób jego realizacji są pozostawione swobodzie państw członkowskich. W związku z powyższym Sąd wskazał, że jedynie w sytuacji gdy dane państwo nie dokona wymaganej przez organy wspólnotowe implementacji, obywatel ma prawo powoływać się bezpośrednio na dyrektywę wobec przepisów prawa krajowego niezgodnych z precyzyjnymi i bezwarunkowymi przepisami dyrektywy.

W przypadku przedmiotowej sprawy, powoływana przez skarżącą Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego, wydanym na postawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. z 2002 r., Nr 169, poz. 1396 ze zm.), rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2003 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zmienionym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r.

Sąd zaznaczył, że w myśl § 3 rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2003r. implementującego Dyrektywę 98/34/WE, notyfikacji norm podlegają normy krajowe oraz ich zmiany, z wyłączeniem tych norm, które są wprowadzeniem normy europejskiej lub normy międzynarodowej, a w związku z § 4 ust. 1 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych, co do zasady, podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne. Sąd podkreślił, że z zawartej w § 2 pkt 2 rozporządzenia definicji pojęcia "specyfikacji technicznej" wynika, iż należy przez nią rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast "inne wymagania" to, w myśl § 2 pkt 3 rozporządzenia, inne niż specyfikacja techniczna wymagania, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska naturalnego, które wpływają na jego cykl użytkowy po wprowadzeniu go do obrotu, jeżeli warunki takie mogą mieć znaczący wpływ na skład lub istotę produktu, lub wprowadzenie go do obrotu.

Sąd wskazał także, że zgodnie z § 2 pkt 1 rozporządzenia usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia, w trakcie jej świadczenia, jednocześnie cztery wymogi, a mianowicie: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Zdaniem Sądu zmiana miejsca urządzania gry, o której mowa w analizowanym przepisie, nie może być rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu § 2 pkt 1a rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2003r., lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi".

Tym samym, w ocenie Sądu, należy uznać za chybiony zarzut braku notyfikacji aktu prawnego, albowiem usługa prowadzona w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako nieświadczona na odległość oraz drogą elektroniczną, nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2003 r., i nie podlega regulacjom rozporządzenia. W związku z powyższym nie istnieje w stosunku do przepisu prawnego ją określającego obowiązek notyfikacji, o którym mowa w przepisie § 4 ust. 1 omawianego rozporządzenia. Uznając więc, na tle przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE), że ustawa o grach hazardowych, w zakresie objętym przedmiotem sprawy, nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia oraz nie zawiera przepisów wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów a także, że w konsekwencji nie istniał obowiązek notyfikacji aktu w zakresie wyznaczonym przedmiotem sprawy, Sąd doszedł do wniosku, iż nie ma podstaw do zwrócenia się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w trybie prejudycjalnym o wykładnię dyrektywy 98/34M/E w zakresie dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej.

Sąd wskazał także, że nie można kwestionowanych przez skarżącą przepisów postrzegać, jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy swobodę w świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego (art. 49 i art. 56 TFUE), czy też jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE. Niecelowe jest również, zdaniem Sądu, prowadzenie rozważań czy wprowadzone podważanymi przez skarżącą przepisami zakazy czy ograniczenia, można byłoby osiągnąć przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, o czym stanowi art. 36 TFUE. W ocenie Sądu skoro z woli organów wspólnotowych, pojęcie usługi, jakim posługuje się dyrektywa 98/34/WE, tak jak i w konsekwencji rozporządzenie ją implementujące RM z dnia 23 grudnia 2002 r., zostało ograniczone do usługi społeczeństwa informacyjnego, to tym samym można wywieść, że przedmiotem pożądanej ochrony w zakresie realizacji integracji europejskiej organy wspólnotowe uczyniły wyłącznie tak pojmowaną usługę.

W ocenie Sądu, w zakresie zarzutów dotyczących niezgodności nowego prawa krajowego z przywoływanymi przez skarżącą zasadami prawa wspólnotowego, nie zachodzą podstawy do zwrócenia się w trybie prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o wykładnię art. 34, 36, 49 i 56 TFUE.

Ustosunkowując się do zarzutu skargi o niezgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP i złożonym w związku z tym wnioskiem skargi o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w tymże zakresie Sąd wskazał, że nie można uznać, iż skarżąca została w niniejszej sprawie pozbawiona podmiotowego prawa, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały. W konsekwencji Sąd wskazał, iż zmiana stanu prawnego, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie spowodowała naruszenia czy utraty nabytego prawa podmiotowego. Ponadto Sąd podzielił pogląd organu, iż powoływane przez skarżącą zasady i wartości konstytucyjne, nie mają w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego charakteru bezwzględnego absolutnego. W związku z powyższym Sąd zaznaczył, że ustanowione ograniczenia odnośnie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako uzasadnione interesem i porządkiem publicznym, nie naruszają powoływanych przez skarżącą zasad i wartości konstytucyjnych.

Odnosząc się zaś do zarzutu przewlekłego prowadzenia postępowania administracyjnego i jego negatywnych konsekwencji dla skarżącej w związku ze zmianą w tym czasie stanu prawego, uniemożliwiającego uwzględnienie przedmiotowego wniosku, Sąd wskazał, że Dyrektor Izby Celnej w T. nie uchybił w tym zakresie żadnym przepisom Ordynacji podatkowej określającym terminy załatwienia spraw (art. 139 i art. 140 ustawy). Ponadto wskazał, że przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie są decyzje organu, nie zaś stan jego bezczynności, w związku z czym ocenie Sądu podlegają działania organu, a nie ich brak. Tym samym zarzucana bezczynność pozostaje, w ocenie Sądu, poza zakresem przedmiotu sprawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł pełnomocnik spółki E. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. Naruszenie prawa materialnego - przepisów prawa wspólnotowego, tj.:

1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE1 (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z:

- § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, la, 2, 3 i 5 Rozporządzenia RM (implementującego Dyrektywę 98/34/WE);

- art. ,135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3,14 ust. 1,

art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy

o grach);

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej "ETS") w następujących sprawach:

a. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego

przeciwko L.E.S.L.,

b. z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja, z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 [...] SA vs. S.SA i S.SPRL,

d. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 K.R. i inni vs. R.,

e. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 F.C.SpA vs. Comune di M.,

f. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 M.S.plc vs. C.C.E.

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE oraz Rozporządzenia RM, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 34 TfUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TfUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TfUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 ustawy o grach nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.

II. Naruszenie prawa materialnego - przepisów Konstytucji RP, tj.:

1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określające zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:

- art. 2 Traktatu akcesyjnego,

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1,

art. 117.ust. 1, art. 118,-art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach)

- poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 2 Konstytucji RP (określający zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;

3) art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1 (określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 o grach nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;

4) art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określające zasadę realnych konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że ustawa o grach, w tym art. 135 ust. 2, nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

5) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych;

III. Naruszenie prawa materialnego - art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust, 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP . (wskazanych w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II).

IV. Naruszenie przepisów postępowania, tj.

1) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a inprincipio oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej - mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach, mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych (wskazane w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II), a w konsekwencji nieuchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w T.;

2) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami oraz art. 1 § 1 i § 2 Prawo o ustroju sądów w związku z:

- art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a inprincipio, a także art. art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 oraz 253a § 1 Ordynacji podatkowej,

- art. 6 ust. 2 ustawy swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach, a także w związku z:

- art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3, art. 37 § 1, art. 104 §2 oraz art. 155 k.p.a.

- mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez:

a. pominięcie faktu, iż decyzja organu I. instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, a nadto została poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, niezgodnych ze przepisami prawa działań, mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010 roku, to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy grach przewidującego zakaz dokonywania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem Skarżącej, pomimo, iż wniosek Skarżącej spełniał wszystkie przesłanki do wydania decyzji pozytywnej,

b. uznanie, że brak zastosowania przez Skarżącą środków prawnych służących obronie przed zwłoką organu, wyłącza możliwość powoływania się na bezczynność organu w postępowaniu sądowoadminstracyjnym; a także naruszenie ww. przepisów Prawa o postępowaniu przed sądami oraz Prawa o ustroju sądów w związku z

- art. 130 § 1 pkt 6 w zw. z art. 221 Ordynacji podatkowej - poprzez pominięcie okoliczności, iż decyzje administracyjne w obydwu instancjach wydał pracownik organu administracji, który podlegał wyłączeniu z mocy prawa, co miało wpływ na wynik sprawy; a w konsekwencji brak uchylenia zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. mimo, iż decyzja ta została wydana z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów;

3) art. 106 § 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - mające istotny wpływ wynik sprawy - poprzez arbitralne oparcie części podstawy faktycznej wyroku na faktach rzekomo powszechnie znanych, nie mających jednak żadnego oparcia w rzeczywistości;

4) art. 141 § 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków Skarżącej, w szczególności:

- dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazujące stosowania produktu -jako przepisy techniczne;

- dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach ETS w następujących sprawach:

a. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko L.E.S.L.,

b. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w. sprawie C-194/94 [...] SA v. S.SA i S.SPRL,

c. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 K.R. i inni vs. R.,

d. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 F.C.SpA v.s Comune di M.,

e. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 M.S. plc vs. C.C.E.

- w zakresie, w jakim wyroki te odnoszą się wprost do przedmiotu sprawy;

- zarzutów naruszenia art. 2 Konstytucji RP - w zakresie ochrony interesów w toku Skarżącej.

W oparciu o powyższe zarzuty pełnomocnik spółki wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w B. do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz skarżącej spółki zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Ponadto pełnomocnik spółki E. wniósł o:

I. (w przypadku zaistnienia wątpliwości w zakresie prawidłowej wykładni przepisów prawa wspólnotowego) zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej:

1) Czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE podlega obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 i 9 Dyrektywy 98/34/WE?

2) Czy art. 1 pkt. 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez państwo członkowskie do przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach), bez jego notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów i obowiązkiem odmowy jego stosowania przez sąd krajowy?

3) Czy art. 34 TfUE (zakazujący ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności statuowanego w art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepis swobody przepływu towarów?

4) Czy art. 56 TfUE (zakazujący ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności statuowanego w art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody świadczenia usług?

5) Czy art. 49 TfUE (zakazujący ograniczeń swobody przedsiębiorczości) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności statuowanego w art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody przedsiębiorczości?

II. Zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) z Konstytucją RP:

1) Czy przepis przejściowy 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) jest zgodny art. 2 Konstytucji RP, a konkretnie z wynikającymi z zasady demokratycznego państwa prawnego zasadami: pewności prawa, ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ekspektatywy ukształtowanych maksymalnie - w związku z wprowadzeniem bezwarunkowego zakazu zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w szczególności w postępowaniach administracyjnych rozpoczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy o grach?

2) Czy przepis przejściowy 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) jest zgodny art. 22 i art. 31 ust. 3 w zw. z art. 20 Konstytucji RP, w związku z tym, że przepis ten wprowadza nieproporcjonalny, bezwarunkowy zakaz zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności, w sytuacji oczywistego braku rzeczowych ku temu podstaw i oczywistego braku konieczności ochrony innych niż wolność działalność gospodarczej wartości konstytucyjnych?

3) Czy przepis przejściowy 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach), na podstawie którego odmówiono Skarżącej zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest zgodny z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w związku z uchwaleniem ustawy o grach (w tym przedmiotowych przepisów) z pominięciem konsultacji społecznych?

4) Czy przepis przejściowy 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) jest zgodny z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia ustawy o grach (w tym przedmiotowych przepisów), pomimo braku ku temu podstaw prawnych?

5) Czy przepis przejściowy 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) jest zgodny z art. 91 ust. ust. 1, 2 i 3 Konstytucji w zw. z art. 9 Konstytucji oraz w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego w związku z tym, mimo iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy z grach jak i w/w przepisu oraz z powodu naruszenia swobody przedsiębiorczości, świadczenia usług oraz w szczególności swobody przepływu towarów, przepis ten narusza prawo wspólnotowe?

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora Izby Celnej w T. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W ocenie organu za słuszne należy uznać stanowisko Sądu, iż brak jest podstaw, by uznać za uzasadnione zarzuty skarżącego, a w szczególności zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w T. zarzuty sformułowane w skardze kasacyjnej nie znajdują oparcia w obowiązujących przepisach prawa wspólnotowego i krajowego, a w konsekwencji nie mogą stanowić podstawy do uwzględnienia skargi kasacyjnej.

Pismem z dnia 6 lutego 2013 r. pełnomocnik spółki (w związku wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.) podtrzymał dotychczas podnoszone wnioski i twierdzenia skargi kasacyjnej oraz wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści i stanowiących załączniki do przedmiotowego pisma.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego w stosunku do zaskarżonego orzeczenia jest zdeterminowany, poza przypadkami nieważności postępowania, które w niniejszej sprawie nie występują, granicami środka zaskarżenia. Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a.

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja Dyrektora Izby Celnej w T. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.).

Sąd I instancji, rozpoznając skargę, wyraził pogląd, iż będące podstawą rozstrzygnięcia przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Dokonana przez Sąd I instancji wykładnia nie jest prawidłowa.

Stanowisko to należałoby uznać za prawidłowe, o ile zostałoby stwierdzone, że art. 135 u.g.h. nie należy do tzw. "innych wymagań", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, i nie podlega w związku z tym obowiązkowi przeprowadzenia, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, notyfikacji przed Komisją UE (por. wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11).

Okoliczność ta nie była przedmiotem badania, co sprawia, że organ celny przystępując ponownie do rozpoznania sprawy będzie zobowiązany odnieść się do tej kwestii.

W powołanym wyroku TSUE stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W wyroku tym TSUE podniósł też konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Ustalenia w tym zakresie, zdaniem TSUE, powinien dokonać sąd krajowy, co nie odpowiada przyjętym w prawie polskim rozwiązaniom ustrojowo – procesowym. Stąd też, stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów u.g.h. należy do sądu krajowego należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej.

Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej.

W świetle przyjętych w prawie krajowym rozwiązań prawych sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), stosując środki przewidziane w ustawie (art. 3 § 1 p.p.s.a.).

Dokonywana przez sąd administracyjny kontrola procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym sprowadza się zatem do oceny czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy dokonał właściwej jej interpretacji oraz czy ustalił prawidłowo stan faktyczny sprawy.

W konsekwencji sąd administracyjny nie dokonuje samodzielnych ustaleń faktycznych, niejako za organ, a jedynie ocenia legalność zaskarżonego aktu lub czynności.

Co do zasady, podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ w postępowaniu administracyjnym.

W myśl art. 133 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, co oznacza, że podstawą orzekania przez sąd I instancji jest stan faktyczny i prawny sprawy istniejący w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności.

Wskazana zasada doznaje ograniczenia jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 106 § 3 i 4 p.p.s.a., które nie wystąpiły w rozpoznawanej sprawie.

Ze względu na kasacyjny charakter orzeczeń (art. 145 i nast. p.p.s.a.), sąd ten nie ma też kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do istoty. Innymi słowy sprawa, której przedmiot należy do właściwości organu administracji, z momentem wniesienia skargi do sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą administracyjną, a tym samym organ ten jest nadal właściwy do jej merytorycznego załatwienia.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii co do technicznego charakteru art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów. Stąd, na obecnym etapie postępowania za przedwczesne należy uznać wypowiadanie się w tym zakresie.

Rozpoznanie sprawy wymaga bowiem ustalenia w pierwszej kolejności, jaki stan prawny może mieć zastosowanie w sprawie. W swoich rozważaniach organ powinien uwzględnić również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, w którym Trybunał orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Na marginesie wypada jedynie zauważyć, iż Sąd I instancji dokonał nieprawidłowej kontroli zaskarżonej decyzji nieuznając za naruszenie prawa podpisania obu decyzji przez tę samą osobę, będącą pracownikiem organu, a więc z naruszeniem art. 130 § 1 pkt 6 w zw. z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. z 2012 r. poz. 749 ze zm.- dalej jako Ordynacja podatkowa).

Instytucja wyłączenia pracownika załatwiającego daną sprawę w pierwszej instancji od rozpoznania jej w postępowaniu odwoławczym przed organem jednoosobowym, w postępowaniu, w którym nie występuje zasada dewolutywności nie została wprost uregulowana w Ordynacji podatkowej.

Artykuł 221 Ordynacji podatkowej, jak wynika z jego treści, nakazuje jedynie stosować odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym, a więc Rozdział 15: Odwołania; Działu IV: Postępowanie podatkowe.

Zgodnie z art. 235 Ordynacji podatkowej, w sprawach nieuregulowanych w art. 220 - 234, w postępowaniu przed organami odwoławczymi mają odpowiednie zastosowanie przepisy o postępowaniu przed organami pierwszej instancji, w tym przepisy Rozdziału 2: Wyłączenie pracownika organu podatkowego; Działu IV Postępowanie podatkowe Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, pracownicy urzędu skarbowego, urzędu gminy (miasta), starostwa, urzędu marszałkowskiego, izby skarbowej, funkcjonariusz celny lub pracownik urzędu celnego, izby celnej, urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz członek samorządowego kolegium odwoławczego podlegają wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawach dotyczących zobowiązań podatkowych oraz innych spraw normowanych przepisami prawa podatkowego, w których brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 18 lutego 2013 r. wyraził pogląd, iż: "Artykuł 130 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) ma zastosowanie do pracownika organu jednoosobowego w postępowaniu odwoławczym, o którym mowa w art. 221 tej ustawy." (sygn. akt I GPS 2/12; https://cbois.nsa.gov.pl).

Stanowisko to, stosownie do art. 269 § 1 p.p.s.a., wiąże Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający niniejszą skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ponadto podkreślić należy, że problem sygnalizowany w pytaniach sformułowanych w skardze kasacyjnej, dotyczących zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją został już rozstrzygnięty powołanym wcześniej wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. (sygn. akt P 4/11). Natomiast sformułowane w skardze kasacyjnej pytania dotyczące kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych są bezpośrednio związane z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. W związku z powyższym, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, wnioski dotyczące wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należało uznać za bezzasadne.

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę. Uznając ją, w świetle przedstawionych argumentów, za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.