Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1598/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 w zw. z art. 184
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1598/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 listopada 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Waldemar Michaldo (spr.), Sędziowie: WSA Stanisław Grzeszek, WSA Ewa Michna, Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2015 r., sprawy ze skargi Uniwersytetu w K., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 28 lipca 2015 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, , , - s k a r g ę o d d a l a -, ,


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 23 kwietnia 2015 r. znak: [...] Zarząd Województwa M. – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym (IZ MRPO) zobowiązał Uniwersytet Jagielloński z siedzibą w K. (dalej Beneficjent, Zamawiający) do zwrotu części dofinansowania w kwocie 399 927,83 PLN (słownie: trzysta dziewięćdziesiąt dziewięć tysięcy dziewięćset dwadzieścia siedem złotych 83/100) w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013, w tym:

• 13068,75 PLN (słownie: trzynaście tysięcy sześćdziesiąt osiem złotych 75/100) wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 17.02.2012 r.,

287 500,01 PLN (słownie: dwieście osiemdziesiąt siedem tysięcy pięćset złotych 01/100) wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 10.08.2012 r.,

23 062,00 PLN (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćdziesiąt dwa złote 00/100) wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 11.03.2013 r.,

5 924,16 PLN (słownie: pięć tysięcy dziewięćset dwadzieścia cztery złote 16/100), wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 18.06.2013 r.,

70 372,91 PLN (słownie: siedemdziesiąt tysięcy trzysta siedemdziesiąt dwa złote 91/100), wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 18.03.2013 r.

W uzasadnieniu decyzji wyjaśniono, że w toku kontroli z zakresu zamówień publicznych IZ MRPO dokonała weryfikacji dokumentacji zamówienia publicznego pn. "Wyłonienie Wykonawcy w zakresie pełnienia funkcji Generalnego Realizatora Inwestycji dla zaprojektowania i wykonania robót budowlano-montażowych, wraz z dostawą i montażem niezbędnych materiałów, urządzeń oraz wyposażenia związanych z realizacją obiektu P. w K., dotycząca projektu współfinansowanego przez UE w ramach MRPO na lata 2007-2013", przetarg nieograniczony, znak: [...]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przesłane do publikacji w dniu 24.12.2010 r., a zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.12.2010 r. pod numerem [...]. W odpowiedzi na ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 8 ofert. Jako najkorzystniejszą, wybrano ofertę, którą złożył Wykonawca: Konsorcjum Firm: B. S.A. oraz E. S.A.

W toku prowadzonej kontroli stwierdzono, że w ramach postępowania Zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców oraz dyspozycję art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ww. ustawy, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty - oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Rodzaj, charakter i sposób udostępnienia zasobów winny podlegać analizie z punktu widzenia konieczności (lub braku konieczności) udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy są zasoby takie jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji zamówienia, to zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno uwzględniać taki właśnie charakter tego zasobu, w tym okoliczność, że co do zasady nie jest możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia.

Organ zwrócił uwagę, że w doktrynie i orzecznictwie dominujące jest przy tym stanowisko, że w zależności od specyfiki danego zamówienia, różna może być forma tego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia przez wykonawcę (np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje, przeprowadzenie szkoleń, przekazanie dokumentacji technicznej czy organizacyjnej, itp.). Natomiast w przypadku powoływania się na zdolność finansową innych podmiotów nie jest konieczne uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.

Zatem zdaniem Zarządu Województwa żądanie przez Zamawiającego od oferentów, aby podmioty trzecie na których potencjał ekonomiczny i finansowy się powołują celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, były równocześnie podwykonawcami, nie znajduje uzasadnienia. W ocenie organu jest to warunek nadmierny i tym samym dyskryminujący. Nie każdy oferent jest w stanie przedstawić takie zobowiązania podmiotów trzecich, a tym samym nie pozwala mu to na udział w oferowanym zamówieniu publicznym. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest naruszeniem poważnym, bowiem dotyczy warunków dostępu do zamówienia. Już na tym etapie doszło, zdaniem organu, do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Następnie organ wskazał, iż drugim ze stwierdzonych naruszeń jest naruszenie polegające na zaniechaniu Zamawiającego w zakresie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia/wyjaśnienia dokumentów i wybór jako najkorzystniejszej oferty, Wykonawcy podlegającego wykluczeniu, tj. naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym zakresie w uzasadnieniu omawianej decyzji przypomniano, iż Zamawiający opisując wymaganie stawiane osobie przewidzianej na stanowisko kierownika robót w zakresie telekomunikacji przewodowej żądał, aby osoba przewidziana na ww. stanowisko posiadała odpowiednie uprawnienia oraz doświadczenie zdobyte w kierowaniu co najmniej dwoma robotami obejmującymi budowę kubaturowych obiektów użyteczności publicznej oraz posiadającego doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwoma robotami w zakresie teletechniki i automatyki BMS.

Następnie udzielając odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców Zamawiający wyjaśnił, że warunek dotyczący doświadczenia w kierowaniu co najmniej dwoma robotami budowlanymi obejmującymi budowę kubaturowych obiektów użyteczności publicznej w zakresie odpowiadającym posiadanym uprawnieniom oraz posiadającego doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwoma robotami w zakresie teletechniki i automatyki BMS - oznacza, że łącznie należy wyodrębnić cztery roboty dla wykazania doświadczenia wskazanej osoby.

Organ zauważył, że powyższa odpowiedź Zamawiającego była doprecyzowaniem treści SIWZ (zamawiający dokonał ich wykładni). Powyższa odpowiedź Zamawiającego świadczy również o tym, że zapisy SIWZ w zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia były nieprecyzyjnie określone. Zatem opublikowanie wyjaśnień na stronie internetowej Zamawiającego czyniło je powszechnie obowiązującymi dla wykonawców przygotowujących oferty.

Jak ustalono na podstawie dokumentacji postępowania, Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, który przewidział do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych osobę, która wykazała się doświadczeniem w zakresie realizacji dwóch obiektów użyteczności publicznej, jednego w charakterze kierownika robót instalacji telekomunikacyjnych, teletechnicznych i automatyki BSM dla budowy Wydziału Chemii Uniwersytetu G., a drugiego w zakresie robót teletechnicznych i automatyki BSM przy budowie Biurowca Horyzont Plaża w W.

W związku z tym zgodnie z treścią pkt 5 4.11 SIWZ organ stwierdził, że wykonawca B. S.A. nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5 4.11 SIWZ tj. niepotwierdzony został warunek dotyczący kierowania dwoma robotami budowlanymi obejmującymi budowę kubaturowego obiektu użyteczności publicznej w zakresie odpowiadającym posiadanym uprawnieniom.

Zamawiający postawił zatem warunek (podlegający następnie wyjaśnieniom), którego ostatecznie nie przestrzegał przy wyborze oferty. Takie postępowanie mogło, w ocenie organu, spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia szerszemu kręgowi oferentów. Gdyby Zamawiający nie postawił takiego warunku, niewykluczone, że wpłynęłyby jeszcze i inne oferty, również z niższą ceną. Organ uznał zatem, że występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Końcowo organ wyjaśnił, że do wyliczenia wartości korekty finansowej wymierzonej za stwierdzone w wyniku kontroli naruszenia przyjęto w odniesieniu do pierwszego naruszenia, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wskaźnik 25% z Tabeli 1 pkt 16 - określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert (na podstawie wersji nr 4 Taryfikatora obowiązującego od dnia 16.11.2012 r., gdyż kontrolę postępowania w ramach w/w projektu rozpoczęto w dniu 28.01.2014 r.). Tabela 1 -zamówienie jest objęte dyrektywą 2004/18/WE, tj. obejmuje zamówienia opiewające na kwoty równe lub przekraczające wartości progowe. Zgodnie z Taryfikatorem wysokość korekty może zostać obniżona do 5%, w zależności od wagi nieprawidłowości. IZ MRPO obniżając korektę do 5% wzięła pod uwagę, że choć naruszenie zasady uczciwej konkurencji jest jednym z najpoważniejszych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych i wpływa na ograniczenie kręgu oferentów, to w przedmiotowym przypadku szkoda polega na potencjalnym zagrożeniu dla budżetu Unii - nie można bowiem ani potwierdzić, ani wykluczyć, że nie zostałyby złożone oferty z niższą ceną. Zaś dla samego wykonawcy trudność w realizacji zobowiązań pojawi się dopiero wtedy, gdyby chciał skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie zdolności finansowej, bowiem musiałby wtedy zatrudnić podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy. Tym samym IZ MRPO uznała, iż adekwatną korektą do wagi naruszenia jest korekta na najniższym poziomie 5 %.

Do drugiego naruszenia, tj. art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych IZ MRPO zastosowała wskaźnik 25% z Tabeli 1 pkt 28 - naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający dokonał bowiem wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na nie spełnienie postawionych w SIWZ warunków. IZ MRPO uznała, że warunek postawiony przez Zamawiającego nie był dyskryminujący. Dopiero niejednolity sposób oceny ofert w zakresie stawianych warunków doprowadził do wyboru oferty, która nie spełniała wymogów SIWZ. Jednakże dotyczyło to tylko jednego warunku w zakresie spełnienia potencjału personalnego i to wyłącznie w zakresie kierownika robót telekomunikacyjnych. W pozostałym zakresie warunki: wiedzy i doświadczenia, potencjału finansowego oraz ekonomicznego zostały przez wykonawcę spełnione. Tym nie mniej doszło do wyboru oferty, co do której nie ma pewności, że spełniła warunki postawione w SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe IZ MRPO uznała, iż adekwatną korektą do wagi naruszenia jest korekta finansowa w wysokości 12,5%.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Uniwersytet Jagielloński w K.zarzucił opisanej wyżej decyzji naruszenie przepisu:

- art. 26 ust. 1 pkt.1, 14,15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 polegające na przyjęciu, że wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez nałożenie korekt finansowych mimo braku nieprawidłowości i braku szkody, a z ostrożności, poprzez nałożenie zbyt wysokich korekt finansowych,

- art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. polegający na błędnym ustaleniu stanu faktycznego i błędnym przyjęciu, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów prawa, które wpłynęło na ograniczenie konkurencji wykonawców,

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień Publicznych poprzez błędne przyjęcie, że skarżący dokonał opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców,

- art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędne przyjęcie, że skarżący zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia/ wyjaśnienia dokumentów i dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu,

- art. 7 ust. 1 Prawo zamówień publicznych w związku z art. 38 ust. 4a tej ustawy przez błędne przyjęcie, że odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ prowadziła do wymagającej ogłoszenia modyfikacji SIWZ.

Rozpoznając przedmiotowy wniosek decyzją z dnia 28 lipca 2015 r. znak: [...] Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 23 kwietnia 2015 r. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołano art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2014 r. nr 1649 ze zm.) art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa kompleksu Paderevianum II UJ szansą na wzmocnienie potencjału edukacyjnego regionu - etap l".

W uzasadnieniu decyzji organ w pierwszej kolejności odniósł się do przedłożonego przez Beneficjenta pisma Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 stycznia 2015r. Organ wskazał, że w treści tego pisma zapisano, iż właściwą instytucją kontrolującą, dokonującą oceny prawidłowości działań zamawiającego w kontekście wydatkowania środków finansowych objętych dofinansowaniem z UE jest Urząd Marszałkowski Województwa M., który ma dostęp do pełnej dokumentacji postępowania oraz ma uprawnienie do uzyskiwania stosownych wyjaśnień od Beneficjenta tych środków. Natomiast Urząd Zamówień Publicznych, nieposiadający stosownych uprawnień w tym zakresie, nie może poddawać ocenie zarówno zarzutów instytucji kontrolującej, zgłoszonych pod adresem Beneficjenta będącego Zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również wyjaśnień udzielonych przez ten podmiot. Z powyższego wynika więc, że opinia ta nie ma wiążącego charakteru dla Instytucji Zarządzającej IZ MRPO, lecz może być jedynie traktowana jako poparcie i rozwinięcie stanowiska Beneficjenta w niniejszej sprawie. To IZ MRPO posiada bowiem uprawnienie do ustalenia, czy w danym postępowaniu wystąpiła nieprawidłowość.

W dalszej kolejności organ wyjaśnił, że dopuszczalność korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynika wprost z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w sposób jednoznaczny wskazują na możliwość żądania informacji na temat kondycji finansowej podmiotów trzecich, jednak w omawianym przypadku Zamawiający zawarł w SIWZ dodatkowy wymóg, aby podmiot trzeci udostępniający swój potencjał finansowy brał realny udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Weryfikacja, czy wykonawca posiada odpowiednie zabezpieczenie finansowe zgodnie z zapisami SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu miała się opierać na podstawie załączonego przez podmiot sprawozdania finansowego oraz na nieprawidłowo sformułowanym zobowiązaniu do oddania zasobów do dyspozycji wykonawcy i realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy. IZ MRPO stwierdziła, że nie znajduje więc wyjaśnienia w jakiej dziedzinie podmiot udostępniający potencjał finansowy miałby brać udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, aby zapewnić należyte wykonanie zamówienia.

Organ wskazał, że w przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich w zakresie sytuacji finansowej, potencjału technicznego (np. sprzętu) czy też osób zdolnych do realizacji zamówienia za wystarczające może być uznane zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia odpowiednich zasobów na rzecz wykonawcy. Konieczność udowodnienia dysponowaniem tymi zasobami niekoniecznie musi natomiast wiązać się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.

W kwestii drugiego naruszenia wskazano, że zgodnie z punktem 5. 4.11 SIWZ, wykonawca zobowiązany był wykazać, że do pełnienia ww. funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych będzie dysponował osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w zakresie telekomunikacji przewodowej bez ograniczeń posiadającą minimum trzyletnią praktykę zawodową i doświadczenie w kierowaniu: co najmniej dwoma robotami budowlanymi obejmującymi budowę kubaturowych obiektów użyteczności publicznej w zakresie odpowiadającym posiadanym uprawnieniom oraz posiadającą doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwoma robotami w zakresie teletechniki i automatyki BMS.

Jak wynika z dokumentacji przetargowej, wykonawca którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przewidział do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych osobę, która wykazywała się doświadczeniem w zakresie realizacji dwóch obiektów użyteczności publicznej, jednego w charakterze kierownika robót telekomunikacyjnych, teletechnicznych i automatyki BMS dla budowy Wydziału Chemii Uniwersytetu G., a drugiego w zakresie robót teletechnicznych i automatyki BMS przy budowie Biurowca Horyzont Plaża w W.

Wykonawca potwierdził zatem spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do tej osoby, poprzez wykazanie kierowania przez nią jedną robotą budowlaną obejmująca budowę kubaturowego obiektu użyteczności publicznej. Wykonawca nie potwierdził natomiast spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym była mowa w pkt 5. 4.11 SIWZ tj. warunku dotyczącego kierowania dwoma robotami budowlanymi obejmującymi budowę kubaturowego obiektu użyteczności publicznej w zakresie odpowiadającym posiadanym uprawnieniom. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w brakującym zakresie. Jak wynika z dokumentacji przetargowej, Beneficjent zaniechał powyższej czynności, co powoduje że wybrana oferta nie spełniała wymogów SIWZ. Tym samym wybrany wykonawca winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta ulec odrzuceniu. Zaniechanie tychże czynności stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dalszej kolejności organ zauważył, że jak zostało wskazane w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, odrębną kwestią która nie została poddana ocenie instytucji kontrolującej, był opis warunku udziału w postępowaniu zawężający możliwość wykazania się przez wykonawców osobami ze stosownymi uprawnieniami tylko do osób, które miały doświadczenie w kierowaniu robotami dotyczącymi obiektów użyteczności publicznej. Zdaniem Prezesa, tak sformułowany wymóg legitymowania się doświadczeniem tylko do takich obiektów, jest co do zasady wymogiem ograniczającym dostęp do udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ uznał, że nie zasługują one na uwzględnienie. Co do zarzutu, że nie została spełniona przesłanka dokonania nieprawidłowości przez podmiot gospodarczy, organ wskazał, iż Beneficjent jest uczelnią w rozumieniu ustawy o szkolnictwie wyższym, ale udzielając zamówień publicznych działa na właściwym rynku, gdzie jego działania odnoszą konkretny skutek gospodarczy. Korekty wymierzane są za naruszenie ustawy prawo zamówień publicznych, a z ustawy tej wynika, że podmioty zobowiązane do jej stosowania nie są przedsiębiorcami w ścisłym tego słowa znaczeniu.

W dalszej kolejności organ wskazał co należy rozumieć pod pojęciem "nieprawidłowości", zaznaczając, że zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego.

Organ zaznaczył, że aby mówić o nieprawidłowości, konieczne jest naruszenie prawa UE i musi być spełniona dodatkowa przesłanka w postaci szkody wyrządzonej budżetowi UE. Brak wykazania szkody dla budżetu UE wyklucza możliwość uznania, że zaszła nieprawidłowość przy wydatkowaniu środków europejskich. Tak postawiona definicja z góry wskazuje na to że nieprawidłowość możemy rozróżnić na taką która przynosi rzeczywistą (mierzalną) szkodę oraz na taką której skutki finansowe dla budżetu ogólnego są trudne do oszacowania (szkoda potencjalna).

Odnosząc się do zarzutu przyjęcia za datę miarodajną do ustalenia treści Taryfikatora daty rozpoczęcia kontroli postępowania, organ wyjaśnił, że mimo braku przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego Taryfikator na mocy § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Dokument ten został opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, jednak w momencie nakładania korekty finansowej, nie były uregulowane kwestie intertemporalne zastosowania Taryfikatora. W związku z powyższym, IZ MRPO w trosce o prawidłowe wykorzystanie funduszy ze środków UE, a także w trosce o słuszny interes Beneficjentów, wypracowała rozwiązanie systemowe w obszarze określenia zakresu czasowego stosowania Taryfikatora.

Po dokładnej analizie procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007 - 2013, IZ MRPO ustaliła, iż system naliczania korekt finansowych będzie oparty o stosowanie Taryfikatora obowiązującego w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez IZ MRPO. Dlatego też, jak wskazano w pierwszej decyzji, w przedmiotowej sprawie zastosowano zapisy wersji nr 4 Taryfikatora obowiązującego od dnia 16 listopada 2012 r. do dnia 31 maja 2014 r., gdyż kontrolę postępowania w ramach ww. projektu rozpoczęto w dniu 28 stycznia 2014 r.

Organ zaakceptował wielkość korekt finansowych wymierzonych za stwierdzone naruszenia wskazanych w decyzji wydanej w pierwszej instancji.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a., IZ MRPO wskazała, że nie można i nie należy mylić ustaleń faktycznych z prawną ich oceną, a taka właśnie sytuacja ma miejsce w niniejszym przypadku. Organ podkreślił, że jeżeli za fakt należałoby uznać zdarzenie, zjawisko lub sytuację, które zaistniały i miały miejsce, to gdy chodzi o rozpatrywaną sprawę oraz jej stan faktyczny, za "fakt" w przywołanym tego słowa rozumieniu, uznać należałoby pierwotną treść SIWZ w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz treść wybranej oferty. Innymi natomiast i spornymi w rozpatrywanej sprawie kwestiami są, czy w rozumieniu przepisów obowiązującego prawa, tak podany w SIWZ sposób określenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, kwalifikować należy, jako naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz czy dokonany wybór jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Firm: B. S.A. – L. i E. K. S.A., stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, i czy powyższe w rezultacie należy traktować jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 uzasadniającą ustalenie i nałożenie korekty finansowej.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie strona skarżąca - Uniwersytet Jagielloński (Zamawiający, Beneficjent) zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania :

- art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. polegający na błędnym ustaleniu stanu faktycznego i błędnym przyjęciu, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów prawa, które wpłynęło na ograniczenie konkurencji wykonawców oraz na błędnym sformułowaniu uzasadnienia zaskarżonej decyzji i nie wskazania podstawy prawnej w rozumieniu przepisu prawa powszechnie obowiązującego, z którego wynikałoby, z jakich powodów organ przyjął, że Uniwersytet Jagielloński jest podmiotem gospodarczym,

- art. 8, art. 80 i art. 76 § 1 k.p.a. przez błędne przyjęcie, że opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie jest dokumentem urzędowym i nie przysługuje mu domniemanie prawdziwości a jedynie jest "poparciem i rozwinięciem stanowiska Beneficjenta",

- art. 104 k.p.a. i art. 107 w zw. z art. 2 Konstytucji RP przez błędne przyjęcie do dopuszczalności orzekania na podstawie zapisów Taryfikatora w wersji obowiązującej w chwili wszczęcia postępowania, a nie przepisów najbardziej względnych dla skarżącego;

2. przepisów prawa materialnego:

- art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. oraz w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 polegające na błędnym przyjęciu, że:

a) wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 oraz

b) przyjęciu, że Uniwersytet Jagielloński jest podmiotem gospodarczym i nałożeniu korekty finansowej mimo, że skarżący nie jest podmiotem gospodarczym, nie wystąpiła nieprawidłowość i nie wystąpiła szkoda, a z ostrożności, poprzez nałożenie zbyt wysokich korekt finansowych,

- art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 38 ust. 4a tej ustawy poprzez błędne przyjęcie, że odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ prowadziła do wymagającej ogłoszenia modyfikacji SIWZ.

W oparciu o powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że przedłożona do akt postępowania opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jest dowodem tego, co w niej urzędowo stwierdzono. Nie jest więc wyłącznie poparciem i rozwinięciem stanowiska Beneficjenta. Jest dokumentem urzędowym, któremu przysługuje domniemanie prawdziwości. I tak jak organ ma prawo ocenić każdy dokument urzędowy i odmówić mu wiarygodności po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, tak dopóki domniemania nie przełamie musi przyjmować prawdziwość tego dokumentu. Strona skarżąca zakwestionowała pogląd organu, że opinie prawne nie są dowodami, wskazując, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z opinią wydaną przez organ administracji (a nie z opinią prywatną). Wskazano przy tym na instytucję tzw. kontroli uprzedniej (art. 169 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych). Kontrola ta wykonywana jest wyłącznie w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków UE o bardzo dużej wartości, a wynik tej kontroli jest wiążący - tzn. jeżeli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wyrazi wątpliwości, co do legalności postępowania zamawiającego, zamawiający uwagi te uwzględnia. W niniejszej sprawie kontrola uprzednia nie mogła mieć miejsca ze względu na wartość zamówienia. Nie uchybia to jednak w niczym przekonaniu, że systemowo rozstrzyganie wątpliwości w zakresie stosowania Prawa zamówień publicznych zostało powierzone Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych.

W ocenie Autora skargi nie można także postawić skarżącemu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jedyny zarzut, który można postawić, to zarzut naruszenia art. 26 ust 3 tej ustawy. W sytuacji bowiem, w której Zamawiający powinien był stwierdzić, że wykonawca nie spełnia warunku podmiotowego, nie wyklucza tego wykonawcy ale ma prawny obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu prawidłowego. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy byłoby rażącym naruszeniem prawa. Nie można zatem przyjąć, że nieprawidłowością jest niezastosowanie przepisu, którego zastosowanie byłoby nieprawidłowością. A naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Taryfikator pomija. Nie jest też ono nieprawidłowością w rozumieniu Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

W dalszej kolejności podniesiono zarzut błędnego zakwalifikowania Uniwersytetu Jagiellońskiego jako podmiotu gospodarczego.

Skarżący zakwestionował pogląd organu, zgodnie z którym podmiot gospodarczy nie ma definicji w prawie unijnym, ale "ponieważ udziela zamówień publicznych i narusza prawo zamówień publicznych, jest podmiotem gospodarczym".

W ocenie strony skarżącej wnioskowanie to nie jest logiczne, bo oznacza, że jeżeli Uniwersytet nie naruszałby prawa zamówień publicznych, to nie byłby podmiotem gospodarczym. Czyli, mimo braku definicji, jedynym wyznacznikiem tego, czy ktoś jest podmiotem gospodarczym jest to, czy narusza Prawo zamówień publicznych. Zdaniem skarżącego gdyby ustawodawca tak chciał, jak chce Zarząd Województwa, musiałby użyć słowa "kto" lub "każdy, kto". Przy interpretacji zastosowanej przez organ część normy prawnej staje się zbędna, co w świetle postulatu racjonalności ustawodawcy jest niedopuszczalne.

Nadto strona skarżąca zwróciła uwagę na art. 2 pkt 4 Rozporządzenia nr 1083/2006. Przepis ten definiuje beneficjenta i wskazuje, że jest to podmiot gospodarczy, podmiot lub przedsiębiorstwo, publiczne lub prywatne, odpowiedzialne za inicjowanie lub inicjujące i realizujące operacje. Operacja, to w rozumieniu Rozporządzenia projekt lub grupa projektów. Oznacza to, że beneficjentem może być podmiot gospodarczy albo podmiot albo przedsiębiorstwo publiczne albo przedsiębiorstwo prywatne. Brak jest w rozporządzeniu jakiegokolwiek wskazania, że tylko podmiot gospodarczy może stosować prawo zamówień publicznych.

W zakresie rzekomego istnienia szkody, strona skarżąca jako błędny oceniła pogląd Zarządu Województwa w zakresie niemierzalności szkody potencjalnej. Gdyby tak było nie istniałoby pojęcie lucrum cessans. Nie jest to więc kwestia niemierzalności ale niewystąpienia. Szkoda potencjalna nigdy się nie zdarzyła. Ale to nie oznacza, że jest niemierzalna. A ponieważ ustawodawca nakazał szukać szkody, choćby potencjalnej, organ nie może się z tego poszukiwania zwolnić przyjmując, że każde naruszenie Prawa zamówień publicznych oznacza potencjalną szkodę. Nie jest rzeczą skarżącego wskazywać jak istnienie szkody potencjalnej może się dokonać.

W zakresie charakteru prawnego Taryfikatora strona skarżąca wskazała, że koncepcja inkorporowania do umowy zapisów o karze administracyjnej, która jest ustalana w drodze decyzji administracyjnej i twierdzenie, że nie jest to podstawa prawna w rozumieniu art. 107 k.p.a. i że jakikolwiek zapis umowy może być elementem podstawy prawnej decyzji administracyjnej, wykracza poza cały dorobek doktryny prawa. Skoro jednak organ przyjmuje, że taryfikator staje się częścią umowy, można go w uproszczeniu nazwać lex contractus. A jeżeli jest częścią umowy, nie podlega zmianom bez zmiany umowy lub bez wyraźnego przepisu prawnego, który przewiduje, że taka zmiana może się dokonać automatycznie. Przepisu takiego nie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Jeżeli nie istnieje taki przepis, jedynym Taryfikatorem, który jako element umowy, jest objęty consensem stron, jest ten w wersji włączonej do umowy czyli właściwy na chwilę podpisania.

Jeżeli jednak organ przyjmuje, że Taryfikator jest elementem podstawy prawnej decyzji, to po pierwsze nie jest to element umowy, tylko przepis prawa niedopuszczalny w zamkniętym systemie źródeł, a po drugie należy stosować zasady obowiązujące w prawie i postępowaniu administracyjnym zmodyfikowane przez Trybunał Konstytucyjny - czyli stosowanie stanu faktycznego i prawnego na chwilę orzekania, chyba że inny stan prawny jest względniejszy dla adresata. Nie istnieje w prawie cywilnym ani w prawie administracyjnym zasada, zgodnie z którą mógłby to być stan z chwili wszczęcia czynności kontrolnych, czyli czynności przygotowawczych do postępowania administracyjnego. Zatem zastosowany przez organ Taryfikator jest niewłaściwy.

Nadto zdaniem strony skarżącej, jeżeli organ przyjmuje, że Taryfikator jest elementem umowy, ma to jeszcze jedną konsekwencję - za zgodą dwóch stron stosunku prawnego możliwe jest odstąpienie od zapisów taryfikatora (wszak jest częścią umowy). I w tym sensie nie ma podstaw wywód uzasadnienia w zakresie istnienia minimalnych wartości korekty.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2014, poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. W myśl zaś art. 1 § 2 wymienionej ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Na podstawie art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W myśl zaś art. 145 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach; stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd administracyjny bada legalność zaskarżonego aktu tzn. czy jest on zgodny z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Jednocześnie zgodnie z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sądy te nie są związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa M. w oparciu o wyżej opisane zasady, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ona prawa w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga Uniwersytetu Jagiellońskiego nie zasługuje na uwzględnienie. Jak zaznaczono na wstępie zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na tej podstawie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712; dalej jako u.z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej rozporządzenie nr 1083/2006) (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14).

Mając na uwadze powyższe należy rozróżnić te sytuacje. Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, co pozwala przyjąć stanowisko, że przepis ten odsyła do art. 207 u.f.p. Natomiast zgodnie z dyspozycją 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w sytuacji ustalania i nakładania korekt finansowych, przepis ten odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Natomiast inną kwestią pozostaje ustalanie i nałożenie korekt finansowych w oparciu o dyspozycję przywołanego art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14).

Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.[1]

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TS UE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że wg. TS UE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 161/14) w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych."

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw.Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy § 5 pkt 30 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez stronę skarżącą argumentację co do tego, iż dokument ten z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia obowiązku zwrotu przez Beneficjenta czyli Uniwersytet Jagielloński części otrzymanych środków europejskich udzielonych umową o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa kompleksu Paderevianum II UJ szansą na wzmocnienie potencjału edukacyjnego regionu – etap I".

Dokonując kontroli realizowanego projektu, Zarząd Województwa M. doszedł do wniosku, że Zamawiający (Uniwersytet Jagielloński) dopuścił się dwóch nieprawidłowości, czym naruszył dyspozycję art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dyspozycję art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 tej ustawy.

Zdaniem Sądu rozpoznającego przedmiotową sprawę powyższe stanowisko organu jest uzasadnione.

Jeśli chodzi o pierwszą nieprawidłowość wskazać należy, co następuje. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Wykonawca korzystający z zasobów podmiotów trzecich zobligowany jest zatem wykazać Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, przy czym art. 26 ust. 2b nie precyzuje, za pomocą jakich dokumentów ma to wykazać. Przepis ten wskazuje jedynie, że "w szczególności" takim dokumentem może być "pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia".

Założeniem ustawodawcy przy wprowadzeniu powyższego przepisu było zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez możliwość polegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (Józef Edmund Nowicki Komentarz do art. 26 ustawy - Prawo zamówień publicznych Stan prawny: 2014.01.01, publ. LEX).

Kwestią mającą kluczowe znacznie w realiach rozpoznawanej sprawy jest to, że omawiany przepis nie nakłada obowiązku fizycznego wykonania części lub całości zamówienia przez podmiot trzeci udostępniający zdolność finansową.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający zażądał tymczasem od oferentów, aby podmioty trzecie z których zasobów finansowych wykonawca inwestycji zamierza korzystać, były równocześnie podwykonawcami.

Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) - jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy, polega na zdolnościach finansowych innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, wymaga się przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, dotyczącej tych podmiotów.

Ani przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ani też przepisy ww. rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. nie wskazują na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części.

Zamawiający w obecnym stanie prawnym nie jest więc uprawniony do tego, aby (zwłaszcza w postępowaniach mających za przedmiot usługi) reglamentować rodzaj więzi prawnej między wykonawcą, a innym podmiotem i wymagać np. umowy o podwykonawstwo. Ustawodawca dopuszcza możliwość powołania się na różne powiązania między przedsiębiorcami z zastrzeżeniem udowodnienia zamawiającemu, że zasoby te będą dostępne dla wykonawcy w toku wykonania zamówienia. ( por. wyrok KIO z dnia 23.04.2015r. sygn. KIO 728/15 publ. LEX nr 1771668)

Zawarcie przez Zamawiającego w SIWZ wymogu, aby podmiot trzeci udostępniający swój potencjał finansowy, brał także realny udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy stanowi zatem naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 22 ust. 4 tej ustawy. Sformułowany w zamówieniu sposób spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia nie zapewnia bowiem równego traktowania wykonawców oraz może, w ocenie Sądu, utrudniać uczciwą konkurencję.

Zauważyć należy, że obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego nie obowiązuje nawet w sytuacji udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału. Niewątpliwie ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu trzeciego, nie może być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym przypadku bowiem należy dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie, że udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie odbywało się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy (zob.

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 grudnia 2014 r. sygn. akt KIO 2554/14, LEX nr 1645363).

Jak słusznie zauważył organ w zaskarżonej decyzji, w przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich w zakresie sytuacji finansowej, potencjału technicznego (np. sprzętu), czy też osób zdolnych do realizacji zamówienia za wystarczające może być uznane zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia odpowiednich zasobów na rzecz wykonawcy. Konieczność udowodnienia dysponowaniem tymi zasobami niekoniecznie musi wiązać się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Stosunek wykonawcy z podmiotem trzecim może ograniczać się do zobowiązania udzielenia wykonawcy np. pożyczki, wydzierżawienia określonego sprzętu czy też udostępnienia pracownika, co dla wykazania spełnienia odpowiednich warunków i z punktu widzenia zapewnienia gwarancji należytego wykonania zamówienia może okazać się wystarczające.

Jeśli chodzi o drugie naruszenie wyjaśnić należy, co następuje.

W SIWZ Zamawiający postawił warunek, aby osoba pełniąca funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych posiadała uprawnienia do kierowania robotami w zakresie telekomunikacji przewodowej bez ograniczeń, minimum trzyletnią praktykę zawodową oraz doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwoma robotami budowlanymi obejmującymi budowę kubaturowych obiektów użyteczności publicznej w zakresie odpowiadającym posiadanym uprawnieniom oraz posiadająca doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwoma robotami w zakresie teletechniki i automatyki BMS.

Dodatkowo Zamawiający, odpowiadając na pytanie jednego z oferentów, wyjaśnił, że postawiony w SIWZ warunek oznacza, że łącznie należy wykazać cztery roboty dla wykazania doświadczenia wybranej osoby.

Tymczasem jak wynika z dokumentacji przetargowej Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, który wskazał do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych osobę, która wykazała się doświadczeniem w zakresie realizacji dwóch obiektów użyteczności publicznej w tym jednego w charakterze kierownika instalacji telekomunikacyjnych, teletechnicznych i automatyki BSM dla budowy Wydziału Chemii Uniwersytetu G., a drugiego w zakresie robót teletechnicznych i automatyki BSM przy budowie Biurowca Horyzont Plaza w W.

Wykonawca potwierdził więc spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wybranej osoby, poprzez wykazanie kierowania przez nią jedną robotą budowlaną obejmującą budowę kubaturowego obiektu użyteczności publicznej w zakresie odpowiadającym posiadanym przez nią uprawieniem (budowa Wydziału Chemii Uniwersytetu G.) oraz co do kierowania przez nią dwoma robotami w zakresie teletechniki i automatyki BMS (budowa Wydziału Chemii Uniwersytetu G. i budowa Biurowca Horyzont Plaża w W). Wykonawca nie potwierdził natomiast spełnienia warunku dotyczącego kierowania dwoma robotami budowlanymi obejmującymi budowę kubaturowego obiektu użyteczności publicznej w zakresie odpowiadającym posiadanym uprawnieniom.

Zamawiający wybrał zatem wykonawcę nie spełniającego warunku, który sam Zamawiający postawił. Nie można w tej sytuacji wykluczyć, że gdyby Zamawiający nie postawił takiego warunku (którego ostatecznie sam nie wziął pod uwagę), mogłyby wpłynąć inne oferty, zawierające niższą cenę.

Zauważyć przy tym należy, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

W zaistniałej sytuacji, z uwagi na brak spełnienia warunku dotyczącego kierowania dwoma robotami budowlanymi obejmującymi budowę kubaturowego obiektu użyteczności publicznej, Zamawiający zobligowany był, zgodnie z dyspozycją powołanego art. 26 ust. 3 ustawy wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu. Charakter przepisu art. 26 ust. 3 jest obligatoryjny i stanowi warunek sine qua non wszelkich działań eliminacyjnych w stosunku do każdego z uczestników postępowania przetargowego.

Z dokumentacji przetargowej wynika, że Zamawiający zaniechał powyższego wezwania. W takim stanie rzeczy wykonawca powinien więc zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu. Jak bowiem stanowi art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe działanie Zamawiającego stanowiło zatem naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 tej ustawy. Zaznaczyć jednakże należy, że sam warunek postawiony przez Zamawiającego nie był dyskryminujący. Do naruszenia doprowadził niespójny sposób oceny złożonych ofert, który w rezultacie spowodował wybór wykonawcy niespełniającego wymogów określonych w SIWZ.

Tak jak to zaawizowano na wstępie w świetle treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, definiującego pojęcie "nieprawidłowości", jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stwierdzić należy, że szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 919/13).

Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, powstała szkoda dająca się wymiernie określić. Nie jest bowiem możliwe jednoznaczne stwierdzenie, że przy prawidłowym wypełnieniu procedur i sformułowania treści zamówienia, do przetargu przystąpiłoby więcej wykonawców, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia.

W warunkach rozpoznawanej sprawy mowa być może zatem wyłącznie o tzw. szkodzie potencjalnej. Wyrównaniu tego uszczerbku służy zaś jedynie tzw. metoda wskaźnikowa (a nie dyferencyjna, której zastosowanie wyklucza niemożliwość precyzyjnego ustalenia wysokości szkody, w jej postaci "realnej").

Metoda wskaźnikowa polega zaś – w dużym uproszczeniu – na stosowaniu korekt finansowych, na podstawie tzw. Taryfikatora. Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak zwraca się uwagę literaturze przedmiotu, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami.

Odnosząc się w tym miejscu do podniesionego w skardze zarzutu, że organ wymierzając korektę zastosował Taryfikator obowiązujący w dniu rozpoczęcia kontroli podstępowania, podczas gdy jedynym Taryfikatorem jaki mógł zastosować był Taryfikator obowiązując w dniu podpisania umowy o dofinansowanie projektu, stwierdzić należy, że jest to zarzut uzasadniony.

Nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umowy, które Beneficjent przyjął podpisując umowę. Ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest więc rodzajem sankcji mającej częściowo charakter kary umownej, którą strony umowy przewidziały w chwili zawierania umowy o dofinansowanie. Strona podpisując umowę, wobec braku innych postanowień (w umowie wskazano jedynie ogólnie, że przez Taryfikator należy rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE") poddała się zatem sankcjom wynikającym z Taryfikatora obowiązującego w chwili jej zawierania. Zresztą sam organ w zaskarżonej decyzji stwierdził, że na mocy § 5 ust. 30 zawartej umowy o dofinansowanie Taryfikator został do niej inkorporowany w momencie zawarcia umowy, a więc z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Tym samym organ, będąc związany podpisaną umową, nie może wybierać innego Taryfikatora, niż ten który obowiązywał w dniu zawarcia umowy.

Uzasadnienie organu przedstawione w zaskarżonej decyzji, że zastosowanie Taryfikatora obowiązującego w dniu rozpoczęcia kontroli wynika z wypracowanych przez organ rozwiązań systemowych w obszarze określenia zakresu czasowego stosowania Taryfikatora nie może zostać uznane za wystarczające. Przyjęcie innego Taryfikatora nie może bowiem zostać sprowadzone jedynie do wypracowanej praktyki organu. W tym miejscu należy podkreślić, iż wysokość ewentualnych wskaźników determinujących wysokość korekty finansowej, zakres i możliwość ich miarkowania, a w końcu sam katalog naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, z których naruszeniem dokument ten wiąże konieczność nałożenia korekty są istotnymi elementami zawieranej umowy. Beneficjent w chwili podejmowania decyzji o podpisaniu przedmiotowej umowy winien znać także wszelkie konsekwencje naruszenia warunków umowy, w tym także w zakresie naruszenia wskazanej ustawy w trakcie przeprowadzania i realizacji zamówienia publicznego. Należy zakładać, że świadomość beneficjenta w tym zakresie dotyczy istotnych z jego punktu widzenia okoliczności, które bezpośrednio mogą determinować po jego stronie proces decyzyjny przy podejmowaniu starań o uzyskanie dofinansowania ze środków europejskich. W analizowanej sprawie zarówno treść umowy jak i kolejne aneksy nie precyzują jaki Taryfikator tj. w jakiej wersji będzie zastosowany w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów o zamówieniach publicznych.

Wypracowana zaś przez organ praktyka stosowania tzw. Taryfikatora, obowiązującego w dniu rozpoczęcia kontroli powoduje, iż beneficjent traci jakąkolwiek kontrolę nad integralną częścią umowy, która całkowicie jednostronnie, może być zmieniania przez Instytucję Zarządzającą poprzez zastosowanie taryfikatora autorstwa Ministra Rozwoju Regionalnego w wersji aktualnej dla daty rozpoczęcia kontroli.

Jednakowoż powodem dla którego stwierdzone uchybienia organu nie doprowadziły do uchylenia zaskarżonej decyzji było to, że organ w realiach niniejszej sprawy zastosował w stosunku do Beneficjenta wersję Taryfikatora, aktualną na dzień rozpoczęcia kontroli, którego treść jest dla niego względniejsza. Powyższe odnosi się do zastosowanej przez organ metody miarkowania, którą Zarząd Województwa Małopolskiego zastosował w zaskarżonej decyzji w maksymalnym wymiarze.

Należy przypomnieć, że pierwsze naruszenie zostało przyporządkowane do Punktu 16 Tabeli 1 Taryfikatora, tj. "określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert", który przewiduje w danym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 25%. Zgodnie z zapisami wskazanego Taryfikatora wysokość korekty mogła zostać obniżona do 10 % lub 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości.

Jeśli chodzi o drugie naruszenie, to zostało ono przyporządkowane do pkt 28 z Tabeli nr 1 tj. "naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty", który przewidywał nałożenie korekty w wysokości 25%. Zgodnie z zapisami zawartymi w części tekstowej Taryfikatora wysokość korekty w tym przypadku mogła zostać obniżona maksymalnie o 50% wartości wskaźnika wyjściowego. Jak bowiem wskazano, obniżenie stawki maksymalnej (o 50%) jest dopuszczalne w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów (taka sytuacja miała miejsce przy naruszeniu z pkt 28 Tabeli nr 1 Taryfikatora).

W związku z tym, że organ dokonując korekty finansowej, przyjął jej wysokość najkorzystniejszą dla strony skarżącej tj. wskaźnik na poziomie minimalnym w pierwszym przypadku wynoszący 5%, a w drugim 12,5 %, natomiast obowiązujący w chwili podpisywania umowy Taryfikator nie przewidywał w tym przypadku takiej możliwości miarkowania, Sąd by nie naruszyć zakazu "reformationis in peius", o którym mowa w art. 134 § 2 p.p.s.a. pozostawił zaskarżoną decyzję w obrocie prawnym.

Odnosząc do pozostałych zarzutów postawionych w skardze stwierdzić należy, że nie są one zasadne. Jeśli chodzi o zarzut uznania Uniwersytetu Jagiellońskiego za podmiot gospodarczy, zgodzić należy się z organem, że Uniwersytet Jagielloński (będący uczelnią wyższą w rozumieniu przepisów ustawy o szkolnictwie wyższym) udzielając zamówień publicznych działa na określonym rynku na zasadach konkurencyjności, a jego działania odnoszą konkretny skutek gospodarczy, i to niezależnie od tego, że działalność Uczelni jest podyktowana celami innymi niż ekonomiczne, a więc promocyjnymi, czy naukowymi. Przypomnieć należy, że Uniwersytet Jagielloński jako jednostka finansów publicznych wydatkuje środki publiczne w rozumieniu art. 5 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r. nr 249, poz. 2104 ze zm.), udzielając zamówień na dostawy, usługi i roboty budowlane zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Korekty finansowe wymierzane są natomiast w przypadku naruszenia tej ustawy. W tym sensie Uniwersytet Jagielloński jest więc traktowany jak podmiot gospodarczy, przy czym zaznaczyć należy, że brak jest w prawie wspólnotowym definicji tego pojęcia.

Jeśli chodzi o przedłożone w toku postępowania przez stronę skarżącą pismo Urzędu Zamówień Publicznych wskazać należy, że zapatrywania prawne w nim wyrażone nie były wiążące dla organu. W zaskarżonej decyzji organ nie uchylił się od oceny przedmiotowego dokumentu, zwłaszcza, iż Beneficjent częściowo opierał na nim swoje stanowisko w sprawie. Jak słusznie zauważył organ (wskazując na treść przedłożonej opinii) instytucją, która dokonuje oceny prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie wydatkowanych środków finansowych objętych dofinansowaniem z Unii Europejskiej jest Urząd Marszałkowski Województwa, nie zaś Urząd Zamówień Publicznych.

Za nieuzasadnione należy także uznać podnoszone w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego, tj. art. 7 art. 77 i 107 § 3 k.p.a. W niniejszej sprawie organ prawidłowo ustalił stan faktyczny i odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez skarżącego, a swoje stanowisko szczegółowo przedstawił i uzasadnił. Organ rozpatrzył materiał dowodowy, przeanalizował dokumentację przetargową, dokonał oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody, a zajęte stanowisko uzasadnił w wydanych decyzjach zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. Brak jest zatem, w ocenie Sądu, wystąpienia przesłanek świadczących o tym, aby postępowanie obarczone było wadami prawnymi wynikającymi z naruszenia wskazanych w skardze przepisów k.p.a.

Reasumując Sąd uznał, że skarga poza zarzutem dotyczącym zastosowania niewłaściwego Taryfikatora ( który nie mógł zostać uwzględniony z uwagi na zasadę "ne peius" ) okazała się bezzasadna i jako taka nie mogła zostać uwzględniona.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd orzekł o oddaleniu skargi.

-----------------------

[1] Zgodnie z art. 2 pkt.36 przedmiotowego rozporządzenia "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;