Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1926/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.38 ust.4a pkt 2, ust.6, art.40 ust.6 pkt 2, art. 41
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędziowie NSA Hanna Kamińska Joanna Sieńczyło-Chlabicz Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] Szpitala [...] im. [...] w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 25 kwietnia 2013 r. sygn. akt III SA/Kr 956/12 w sprawie ze skargi [...] Szpitala [...] im. [...] w K. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 19 [...] 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] Szpitala [...] im. [...] w K. na rzecz Zarządu Województwa M. [...] (...) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2013 r. oddalił skargę K. Szpitala [...] w K. – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 19 [...] 2012 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

W dniu 15 [...] 2009 r. zawarto pomiędzy Zarządem Województwa M., a K. Szpitalem [...] w K., zwanym dalej "Beneficjentem", umowę nr [...] o dofinansowanie Projektu pn. "Rozwój K. Centrum Badań i Technologii Medycznych". Na podstawie § 5a ust. 4 umowy o dofinansowanie, w dniu 2 [...] 2010 r. Beneficjent otrzymał transzę dofinansowania w formie zaliczki.

W wyniku przeprowadzonej w dniach od 18 do 22 [...] 2010 r. kontroli projektu pn. "Rozwój K. Centrum Badań i Technologii Medycznych" ustalono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Kampusowa sieć transmisji danych", Zamawiający sześciokrotnie przedłużył termin składania ofert bez zamieszczenia sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zaniechanie to stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).

IZ MRPO nie uwzględniając zastrzeżeń Beneficjenta wskazała, że w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości i równego traktowania, wynikającą z przepisów art. 7 ust. 1 tej ustawy oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z dn. 30.04.2004 r.).

Na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. nr 157, poz. 1240 ze zm.) Beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi.

W związku z tym, że Beneficjent nie dokonał zwrotu środków, decyzją z dnia 23 [...] 2012 r., nr [...] , Zarząd Województwa M. zobowiązał K. Szpital [...] w K. do zwrotu środków europejskich w wysokości [...] złotych wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta, tj. od dnia 2 [...] 2010 r., udzielonych umową o dofinansowanie z dnia 15 [...] 2009 r., poprzez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Strony o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie. Do wyliczenia wartości korekty przyjęto wskaźnik 10% z Tabeli 1 pkt 2 Taryfikatora do dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" , jako odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Strona zarzuciła, że brak jest podstaw do przyjęcia naruszenia przez nią art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych. W jej ocenie w niniejszej sprawie zastosowanie znajdował art. 38 ust. 6 tejże ustawy. Doszło bowiem do modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie nieobjętym konieczną treścią ogłoszenia o zamówieniu, które doprowadziły do przedłużenia terminu składania ofert. Omawiana modyfikacja terminu nie miała każdorazowo znaczenia samoistnego, a jedynie stanowiła instrument efektywnego wdrożenia zmian SIWZ nie prowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

Strona podniosła, że niesłusznie została zobowiązana do zwrotu środków europejskich również z uwagi na okoliczność, iż zwrot uzasadniony jest jedynie w sytuacji, w której doszło do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych wdrażających prawo wspólnotowe. Dyrektywy europejskie w zakresie zamówień publicznych, w szczególności zaś Dyrektywa 2004/18/WE, nie zawierają postanowień zobowiązujących zamawiającego do publikowania przesunięć terminów składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

"Nieprawidłowość" wydatkowania powinna nadto być przez stronę zawiniona i dopiero taki stan aktualizuje odpowiedzialność majątkową beneficjenta wyrażającą się w zmniejszaniu kwoty dofinansowania.

Strona podniosła również, że zastosowana wobec niej sankcja finansowa nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa. Instytucja Zarządzająca nie była w analizowanej sprawie uprawniona do zastosowania 10% korekty środków dofinansowania. Źródłem prawa powszechnie obowiązującego, są bowiem w tym wypadku wyłącznie przepisy rozporządzenia 1260/1999 oraz uchylającego je rozporządzenia 1083/2006, zaś wytyczne ministerialne i dołączony do nich Taryfikator stanowią jedynie praktykę krajową.

Odwołując się do wytycznych Komisji Europejskiej, w szczególności zaś tego, by korekta była uzasadniona nieprawidłowością strona podniosła, że stwierdzony przez Instytucję Zarządzającą brak publikacji przesunięć terminów składania ofert w niniejszej sprawie nie miał żadnego wpływu na pogorszenie interesu fiskalnego Unii Europejskiej, a prowadzone postępowanie kontrolne też tego nie wykazało.

W przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów, z ostrożności procesowej, strona podniosła, że zastosowana wobec niej korekta nałożona została w nadmiernej wysokości, o czym świadczy zawarta w wytycznych Komisji oraz w wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego hierarchia metod i kryteria wymiaru korekty oraz treść Taryfikatora. W tym względzie strona podnosiła, że Taryfikator nie zawiera pozycji odnoszącej się do naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazywała również, że zaistniała w sprawie sytuacja odpowiada nieprawidłowości z pkt 32 Tabeli 1 Taryfikatora, co z kolei pozwala na przyjęcie korekty nie wyższej niż 5%.

Decyzją z dnia 19 [...] 2012 r., Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 23 [...] 2012 r. w sprawie zwrotu dofinansowania środków europejskich.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, w uzasadnieniu tej decyzji wskazano, że Beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Kampusowa sieć transmisji danych", sześciokrotnie przedłużył termin składania ofert bez zamieszczenia sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co stanowi naruszenie przywołanego przepisu prawa. W opinii IZ MRPO zmiana SIWZ polegająca na wydłużeniu terminu składania ofert jest zmianą powodującą zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu, a zatem art. 36 ust. 6 Prawa zamówień publicznych nie ma w tym przypadku zastosowania.

Organ wskazał, że krajowe przepisy w zakresie zamówień publicznych stanowią implementację dyrektyw wspólnotowych, a zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków. Nowelizacją ustawy - Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie w dniu 28 października 2008 r. dokonana została harmonizacja prawa krajowego z przepisami unijnymi. Natomiast nałożenie korekty finansowej było wynikiem naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych, a podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Organ wyjaśnił, że przez "nieprawidłowość" rozumieć należy naruszenie prawa, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot. Zatem sama potencjalna możliwość wystąpienia uszczerbku finansowego w budżecie Wspólnot może stanowić "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, a także art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W przedmiotowej sprawie mogła zaistnieć szkoda w budżecie UE, bowiem wskutek ograniczenia dostępu do informacji o terminie składania ofert, mogło dojść do ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów.

Organ wyjaśnił również, że żaden przepis prawa nie uzależnia możliwości nałożenia korekty finansowej od ustalenia konkretnej wysokości szkody rzeczywistej lub potencjalnej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej będącej skutkiem wystąpienia nieprawidłowości. Natomiast zgodnie z Taryfikatorem ustalenie wartości korekty mogło nastąpić na dwa sposoby, tj. przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W sytuacji zaś, gdy skutki finansowe określonego naruszenia były pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, należało skorzystać z metody wskaźnikowej.

Skargę na powyższą decyzję złożył K. Szpital [...] w K. - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa M. z dnia 23 [...] 2012 r. nr [...].

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uznał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Wobec dokonanych w sprawie ustaleń, nie będących przedmiotem sporu, zdaniem Sądu I instancji, słusznie i zgodnie z przepisami obowiązującego prawa organy orzekające wydały decyzję w sprawie zwrotu środków. Nie ulega bowiem wątpliwości, że strona skarżąca, wezwana do ich zwrotu na podstawie ust. 8 art. 207 ustawy o finansach publicznych, nie dokonała ich zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, co skutkowało wydaniem kwestionowanych rozstrzygnięć.

Sąd I instancji podniósł, że w dacie zawarcia umowy z dnia 15 [...] 2009 r. o dofinansowanie Projektu pn. "Rozwój K. Centrum Badań i Technologii Medycznych", przepis art. 38 ust. 4a stanowił, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania drogą elektroniczną zgodnie z procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

W świetle przytoczonych regulacji, zdaniem Sądu, zmiana terminu lub miejsca składania ofert, stanowi zmianę istotnego składnika SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt. 11 ustawy - Prawo zamówień publicznych), a zarazem prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a in principio przywołanej ustawy). W sytuacji, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zastosowanie ma przepis art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Sąd I instancji wyjaśnił, że w rozpatrywanej sprawie przepis art. 38 ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie miał w ogóle zastosowania, gdyż dotyczy on tylko takiej sytuacji, gdy zmiana SIWZ nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w koniecznych składnikach tego ogłoszenia. W tym kontekście, Sąd I instancji podniósł, że miejsce i termin składania ofert stanowi jeden z istotnych składników tak ogłoszenia o zamówieniu jak i SIWZ wchodzących w kategorię warunków składania ofert, mających wpływ na udział w postępowaniu. Przepis art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczone lub publikowane w miejscu publicznym dostępnym w siedzibie zamawiającego na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób; nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, (dalej w skrócie BZP), a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (dalej w skrócie UOPWE). Regulacja powyższa oznacza, że te ostatnie informacje (tzn. przekazane do BZP lub do UOPWE) stanowią punkt odniesienia dla oceny, czy ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone lub publikowane w innym miejscu, zawiera informacje inne, a zatem i sprzeczne z zamieszczonymi w BZP lub przekazanymi UOPWE. Rację ma zatem Zarząd Województwa M., że taka różnica w treści ogłoszenia może powodować odstąpienie potencjalnych oferentów od udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W odniesieniu do stanowiska strony o braku, w prawie powszechnie obowiązującym, podstaw koniecznych do nałożenia korekty, Sąd I instancji podniósł, że w tym względzie stosowne postanowienia zawarte zostały w § 6a ust. 1 umowy z dnia 15 [...] 2009 r. o dofinansowanie projektu (wprowadzonym aneksem nr 1 do tej umowy z dnia 25 [...] 2010 r.). W § 12 Beneficjent zobowiązał się, w sprawach nieuregulowanych, do stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych. Skoro skarżąca poddała się postanowieniom umowy o dofinansowanie zawartej w dniu 15 [...] 2009 r., z której wynika (§ 6 pkt 27 umowy, a następnie: § 5a pkt 30 aneksu nr 1 z dnia 25 [...] 2010 r. do tej umowy, § 5a ust. 35 aneksu nr 5 z dnia 10 [...] 2012 r. do tej umowy; k. 50 do 84 akt sądowych), że w przypadku naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, o którym mowa w § 1 pkt 15, kwalifikowane są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze, to argument o braku podstawy prawnej do wymierzenia korekt finansowych uznać należy za chybiony.

Za całkowicie niezasadny Sąd uznał zarzut niezastosowania w sprawie art. 485 w zw. z art. 471 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. nr 16, poz. 93 ze zm., dalej: "k.c."). Podniósł, że regulacja zawarta w tych przepisach może być stosowana do odszkodowań pieniężnych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań niepieniężnych, a nie do sytuacji związanej z naruszeniem procedur odnoszących się do dofinansowania projektów ze środków europejskich.

Sąd uznał także, iż organ w sposób wystarczający wyjaśnił z jakich powodów, przy określaniu korekty finansowej, nie zastosował metody dyferencyjnej, a wskaźnikową. Ponadto wskazał, że zastosował maksymalnie najniższy wskaźnik procentowy (10%). Słusznie też podniósł organ, że obowiązek nałożenia przez państwo członkowskie korekt finansowych nie tyle wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z faktu, iż takie działanie lub zaniechanie powoduje lub potencjalnie mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył K. Szpital [...] w K. wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię przyjmującą, że udzielanie wykonawcom wyjaśnień, w wyniku których niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach jest zmianą dokumentu SIWZ, prowadzącą do zmiany ogłoszenia, o której mowa w tym przepisie;

2) naruszenie art. 38 ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie (stanowisko sądu: "W tej sprawie przepis art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych nie miał w ogóle zastosowania"), podczas gdy przepis ten odnosi się właśnie do sytuacji udzielania wykonawcom wyjaśnień, w wyniku których niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach; zatem rozstrzygana sprawa powinna być poddana ocenie prawnej na podstawie treści tej normy prawnej;

3) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") poprzez jego niezastosowanie to jest pominięcie wadliwości procesowej w postępowaniu organu administracyjnego, stanowiącej naruszenie art. 7 i art. 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: "k.p.a."), polegającej na błędnym przypisaniu właściwej pozycji z tzw. Taryfikatora korekt; podciąganie stwierdzonego naruszenia pod konkretną pozycję w Taryfikatorze, skarżący traktuje jako przejaw ustalania stanu faktycznego, a nie jako akt wykładni prawa, stąd zarzut kasacyjny dotyczy przepisu p.p.s.a. w powiązaniu z przepisami postępowania administracyjnego

4) naruszenie art. 206 ust. 2 pkt 8 ustawy o finansach publicznych, rozumianego w ten sposób, że wyłączną regulację warunków zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych stanowi umowa o dofinansowanie projektu, a ściślej Taryfikator, określony w § 1 pkt 15 tej umowy, poprzez jego niezastosowanie, to jest ustalenie korekty wbrew kryteriom przewidzianym w Taryfikatorze, a jednocześnie naruszenie art. 207 ust. 9 w zw. z 8 i 1 pkt 2 ww. ustawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, to jest orzeczenie wbrew przesłankom materialno - prawnym jej wydania;

5) naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez jego niezastosowanie, tj. nieustalenie, że organ administracji zobowiązany był do przeprowadzenia odrębnego postępowania, zakończonego decyzją o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej;

6) naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez jego błędne zastosowanie - zastosowanie w sytuacji braku materialnych przesłanek (tj. niezbędnej decyzji poprzedzającej) nie powinno mieć miejsca;

7) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie, to jest pominiecie wadliwości procesowej w postępowaniu organu administracyjnego; wadliwość ta polegała na nierozpatrzeniu zebranego materiału tj. niespostrzeżeniu braku wymaganej w sprawie decyzji organu, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju; wadliwość organu polegała zaś na naruszeniu art. 7 i art. 77 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przewidzianych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a.

Z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Zarządu Województwa M. w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że w rozpatrywanej sprawie K. Szpital [...] w K. – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, jako zamawiający, naruszył określony w art. 38 ust. 4a pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z tego mianowicie powodu, że w sytuacji, gdy zmiana terminu (lub miejsca) składania ofert – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektów "Rozwój K. Centrum Badań i Technologii Medycznych" oraz "Zintegrowane Centrum Specjalistycznej Medycyny Ratunkowej" prowadzonym w drodze przetargu nieograniczonego, termin składania ofert przesuwany był odpowiednio na dzień 10 [...] 2010 r., 17 [...] 2010 r., 30 [...] 2010 r. i ostatecznie na dzień 8 [...] 2010 r. – stanowiąc istotną zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skutkowała zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający nie realizował obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Jednocześnie, Sąd I instancji uznał, że prawidłowo ustalony w sprawie stan faktyczny, nie uzasadniał stosowania w niej przepisu art. 38 ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych, z tego powodu, że odnosi się on tylko i wyłącznie do sytuacji, polegającej na zmianie treści SIWZ nie prowadzącej do zmiany ogłoszenia o zamówieniu.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty zmierzające do podważenia prawidłowości stanowiska Sądu I instancji nie są usprawiedliwione.

Z punktu widzenia przedstawionej powyżej istoty sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, w pierwszej kolejności odwołać należy się do przepisów prawa materialnego określających przesłanki realizacji obowiązku informacyjnego, o których mowa na gruncie przywołanych powyżej przepisów, zwłaszcza zaś art. 38 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych, których naruszenie poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie zarzuca strona skarżąca kasacyjnie, co z kolei ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia oceny prawidłowości kwalifikowania uchybienia wymienionemu obowiązkowi, jako naruszenia prawa przyporządkowywanego do odpowiedniej nieprawidłowości z odpowiedniej pozycji Taryfikatora, a w konsekwencji oceny prawidłowości nałożonej korekty i rozstrzygnięcia podejmowanego w przedmiocie zwrotu środków. Z punktu widzenia oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, zasadnicze znaczenie ma więc to, czy istotnie w kontrolowanej decyzji organ wykazał, że w rozpatrywanej sprawie zachodziły prawem przewidziane przesłanki jej wydania. W sytuacji bowiem, gdy to normy prawa materialnego decydują o tym, jakie fakty mają znaczenie dla sprawy, za oczywiste uznać należy, że to one właśnie wyznaczają zakres ustaleń faktycznych koniecznych do prawidłowego jej załatwienia przez organ. Realizacja wskazanego wymogu przez organ orzekający w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich, stanowi tym samym podstawowe kryterium oceny zgodności z prawem decyzji, która w sprawie tej jest podejmowana.

W związku z powyższym, w pierwszej kolejności odnieść należy się do oceny zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego, a mianowicie do zarzutu błędnej wykładni (oraz niewłaściwego zastosowania) art. 38 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 38 ust. 6 przywołanej ustawy (pkt 1) i pkt 2) petitum skargi kasacyjnej). Wobec tego, że wskazane zarzuty naruszenia prawa materialnego zmierzają do wykazania, że w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy - zdaniem strony skarżącej kasacyjnie - powinien był znaleźć zastosowanie art. 38 ust. 6 przywołanej ustawy, nie zaś jej art. 38 ust. 4a, jak przyjął to Sąd I instancji uznając stanowisko organu za prawidłowe, zarzuty te można i należy rozpatrzeć łącznie.

W punkcie wyjścia przypomnieć należy, że zgodnie z art. 38 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych – w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Natomiast ust. 6 art. 38 przywołanej ustawy - również w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – stanowi, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio.

Z przywołanych przepisów jednoznacznie wynika, że z punktu widzenia sytuacji odnoszących się do wpływu zmiany SIWZ na treść ogłoszenia o zamówieniu publicznym, na ich gruncie ustanowiony został dychotomiczny ich podział. Mianowicie, ustawodawca wyraźnie rozróżnił dwie kategorie zmian treści SIWZ oraz ich wpływu na treść ogłoszenia, tj. zmianę treści SIWZ prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, aktualizującą po stronie zamawiającego obowiązek, o którym mowa w art. 38 ust. 4a oraz zmianę treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, aktualizującą obowiązek o innej już treści, który określony został w art. 38 ust. 6. Prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że istnienie wskazanego zróżnicowania zmian treści SIWZ, których dokonać może zamawiający oraz ich wpływu na treść ogłoszenia, wyklucza możliwość jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany treści SIWZ do dwóch kategorii.

Odnosząc się w tym względzie do istoty spornego zagadnienia odnoszącego się do zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych i nie zastosowania w niej art. 38 ust. 6 przywołanej ustawy, podkreślić należy więc, że wymienione przepisy w odrębny i odmienny sposób określają sposób postępowania zamawiającego w sytuacji, gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dojdzie do zmiany treści SIWZ, w zależności od tego, czy zmiany te mają wpływ, czy też nie mają wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu. Stanowi to zasadniczą przesłankę aktualizującą nakaz realizacji przez zamawiającego obowiązku informacyjnego, który w zakresie odnoszącym się do jego treści, formy i trybu, jest różny na gruncie przywołanych przepisów. I tak, nakazana realizacja omawianego obowiązku przez zmawiającego, w sytuacji gdy następuje w warunkach i na zasadach określonych w art. 38 ust.4a ustawy - Prawo zamówień publicznych, z całą pewnością wiązać się będzie ze zmianą SIWZ dotyczącą na przykład: wielkości lub zakresu zamówienia, terminu jego wykonania, informacji o możliwości złożenia oferty wariantowej, sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, kwoty wadium, kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, miejsca i terminu składania ofert, terminu związania ofertą, informacji o zamiarze zawarcia umowy ramowej, informacji o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających. Wobec tego, że na gruncie przywołanego przepisu ustawodawca operuje konwencją, z której wynika konieczność istnienia bezpośredniego związku między zmianą treści SIWZ i treścią ogłoszenia o zamówieniu, co wyraża się we wpływie zmiany treści SIWZ na treść ogłoszenia skutkując koniecznością jego zmiany, nie można tracić z pola widzenia regulacji zawartej art. 41 ustawy - Prawo zamówień publicznych określającej konieczne, nakazane prawem, minimum treści ogłoszenia o zamówieniu. Z pkt 10 przywołanego przepisu wynika, że ogłoszenie o zamówieniu zawierać powinno, między innymi, miejsce i termin składania ofert.

Skoro w rozpatrywanej sprawie, niespornym elementem jej stanu faktycznego jest - jak wyżej już podkreślono - to, że strona skarżąca kasacyjnie, jako zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w drodze przetargu nieograniczonego dokonywała zmiany terminu składania ofert, który przesuwany był na dzień 10 [...] 2010 r., 17 [...] 2010 r., 30 [...] 2010 r. i ostatecznie na dzień 8 [...] 2010 r., co stanowiło istotną zmianę SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy - Prawo zamówień publicznych), to w świetle przedstawionych powyżej argumentów nie może budzić wątpliwości, iż wskazana zmiana SIWZ nie pozostawała bez wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu prowadząc tym samym do zmiany jego treści, co z kolei zobowiązywało zamawiającego do wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 4a pkt 1 przywołanej ustawy.

W związku z powyższym, brak jest jakichkolwiek usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić, że stanowisko Sądu I instancji o zasadności stosowania w rozpatrywanej sprawie art. 38 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych i braku zasadności stosowania art. 38 ust. 6 przywołanej ustawy, jest nieprawidłowe. Z niespornych okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika bowiem, że mieściły się one w hipotezie normy prawnej dekodowanej z pierwszego, a nie z drugiego, spośród przywołanych przepisów, a skoro tak, to zamawiający był zobowiązany zachować się zgodnie z wzorem zachowania określonym w pierwszym z nich. Zwłaszcza, że jak wyżej już podkreślono w kontekście wyraźnie rysującego się na tle regulacji zawartej w art. 38 ust. 4a i ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych dychotomicznego podziału sytuacji odnoszących się do zmian treści SIWZ w relacji do ich wpływu na treść ogłoszenia, wykluczyć należy możliwość jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany treści SIWZ do dwóch omawianych kategorii.

W świetle powyższego, trzeba więc stwierdzić, że przywołana powyżej zmiana treści SIWZ, z punktu widzenia obowiązku informacyjnego zamawiającego oraz zasad i trybu jego realizacji, nie mogła być oceniania w świetle art. 38 ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Z tego mianowicie powodu, że prowadziła ona do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zaś przywołany przepis ma zastosowanie w sytuacji, gdy zmiana SIWZ skutku takiego nie wywołuje.

W tej mierze, za niezasadny uznać należy również ten argument strony skarżącej kasacyjnie, który źródła uzasadnienia dla stosowania w rozpatrywanej sprawie art. 38 ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych i nie stosowania w niej art. 38 ust. 4a tej ustawy, upatruje w zmianie stanu prawnego dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw - z mocą obowiązującą od 29 stycznia 2010 r. - którą to nowelizacją, do ust. 6 art. 38 ustawy zmienianej dodano, że "Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio". W świetle wszystkich dotychczas przedstawionych argumentów nie może bowiem budzić żadnych wątpliwości, że art. 38 ust. 6 przywołanej ustawy, niezależnie od jego brzmienia, tj. sprzed, czy po nowelizacji, nie miał w zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

Przypomnieć należy również, że treść przepisów art. 38 ust. 4a i ust. 6, w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiła konsekwencję zmian wprowadzonych ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych. Motywowana ona była - jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej – potrzebą uwzględnienia zastrzeżeń Komisji Europejskiej odnośnie do niezgodności przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami 2004/17/WE, 2004/18/WE, 89/665/EWG oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Celem wprowadzanych zmian było zapewnienie zgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z ogłoszeniem o zamówieniu (art. 38 ust. 4a). Jak wskazano, w większości przypadków bowiem wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Niezgodność specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia może więc prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka sytuacja może być zaś w ocenie Komisji Europejskiej uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Według projektodawcy, rozwiązanie to uwzględnia stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym informacja o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji.

Z punktu widzenia przedstawionych uwag, za niezasadne uznać należy więc również zarzuty z pkt 3) i pkt 4) petitum skargi kasacyjnej, poprzez które autor skargi kasacyjnej zmierzał do wykazania zaistnienia w rozpatrywanej sprawie naruszenia polegającego na niewłaściwym zastosowaniu Taryfikatora korekty finansowych.

Odnosząc się do oceny tych zarzutów podnieść należy, że wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie, kontekst w jakim Sąd I instancji odwołał się do przepisu art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w żadnym razie nie prowadzi do wniosku, który wywodzi z tego strona, a mianowicie, że tym samym doszło do zakwestionowania stanowiska organu, że stwierdzone w rozpatrywanej sprawie naruszenie odpowiada kategorii nieprawidłowości, o której mowa w tabeli 1 pkt 2 wymienionego załącznika do dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", a w konsekwencji, że stwierdzone naruszenie powinno być przypisane do pkt 32 tabeli 1 przywołanego dokumentu. Nic takiego nie miało bowiem miejsca, o czym w szczególności przekonuje to, że skarga K. Szpitala [...] w K. na decyzję wydaną w przedmiocie zwrotu finansowania ze środków europejskich została oddalona, jako niezasadna. Ponadto, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku jednoznacznie wynika, że Sąd I instancji podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej odnośnie do kwalifikowania naruszenia obowiązku określonego w art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jako kategorii nieprawidłowości wymienionej w tabeli 1 pkt 2 Taryfikatora, to jest, jako niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE. Fragment uzasadnienia, na który powołuje się strona skarżąca kasacyjnie, gdy zwrócić uwagę zwłaszcza na dwa akapity bezpośrednio fragment ten poprzedzające, świadczy o tym, że stanowił on element argumentacji Sądu I instancji służący podkreśleniu znaczenia i wagi publikowania ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto, okoliczność, że - jak podnosi to strona skarżąca kasacyjnie - (szczegółowe) naruszenie przywołanego przepisu ustawy krajowej nie zostało wymienione w Taryfikatorze, samo w sobie nie uzasadnia jeszcze twierdzenia, że stwierdzone w rozpatrywanej sprawie naruszenie kwalifikować należało - jak to sugeruje - do przywołanego powyżej pkt 32 Tabeli nr 1 – "Błędy w ogłoszeniach" - a nie do pkt 2 Tabeli nr 1 Taryfikatora. W tej mierze, gdy w relacji do stwierdzonego w rozpatrywanej sprawie, a powyżej szczegółowo już opisanego naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych, zestawić ze sobą przywołane kategorie nieprawidłowości, a mianowicie "Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE" (Tabela nr 1 pkt 2) i "Błędy w ogłoszeniach" (Tabela nr 1 pkt 32), za oczywiste uznać należy, że naruszenie to odpowiada, jako najbliższe rodzajowo, pierwszej spośród przywołanych nieprawidłowości. W rozpatrywanej sprawie zamawiający nie dopuścił się bowiem nieprawidłowości polegającej na błędnym ogłoszeniu, lecz nieprawidłowości polegającej na tym, że wbrew obowiązkowi, w ogóle nie przekazał informacji o zmianie ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE. Ponadto, nie można tracić z pola widzenia i tego, że zgodnie z przywołanym powyżej dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

Za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należy również zarzuty z pkt 5), 6) i 7) petitum skargi kasacyjnej.

Wbrew tym zarzutom, warunkiem zgodności z prawem kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji Zarządu Województwa M. wydanej w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich, nie było poprzedzenie jej odrębną decyzją o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej. Zgodnie bowiem z uchwałą składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Wobec tego, że moc wiążąca uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym rzecz jasna przywołanej uchwały powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, to konieczność uwzględnienia na aktualnym etapie rozpatrywanej sprawy wyrażonego w niej poglądu stanowi konsekwencję waloru ogólnej mocy wiążącej wymienionej uchwały wynikającej z przepisu art. 269 p.p.s.a. Kontrolując zgodność z prawem zaskarżonego wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł więc pominąć, jako istotnego kryterium tej kontroli, przywołanego powyżej poglądu prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.