Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2469/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Groński (spr.), , Sędzia WSA Małgorzata Jarecka, Sędzia WSA Tadeusz Nowak, Protokolant ref. staż. Anna Dmowska - Paczuska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi T. M. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Wojewody [...] na rzecz T. M. kwotę 757 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm. – dalej jako k.p.a.) oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm. – dalej jako Prawo budowlane), po rozpatrzeniu odwołania Ambasadora Republiki Austrii w Polsce H. K., działającego w imieniu Skarbu Republiki Austrii (dalej jako Ambasador) od decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej T. M. pozwolenia na budowę budynku mieszkalno-usługowego z funkcją rekreacyjną, z basenem na kondygnacji 1, garażem podziemnym na terenie działek ewidencyjnych [...] oraz [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w W. wraz z budową zjazdu na teren posesji z drogi wewnętrznej oraz przebudową chodnika na terenie części działki numer ewidencyjny [...] z obrębu [...], uchylił zaskarżoną decyzję Prezydenta [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

Z akt postępowania administracyjnego wynika, że decyzją Prezydenta [...] nr [...] z dnia [...] maja 2012 r. zatwierdzono projekt budowlany i udzielono T. M. pozwolenia na budowę budynku mieszkalno-usługowego z funkcją rekreacyjną, z basenem na kondygnacji 1 oraz garażem podziemnym na terenie działek ewidencyjny [...] i [...] obrębu [...] przy ul. [...] w W. wraz z budową zjazdu na teren posesji z drogi wewnętrznej oraz przebudową chodnika na terenie części działki numer ewidencyjny [...] z obrębu [...].

Odwołanie od ww. decyzji zostało wniesione przez Ambasadora oraz Ambasadę Republiki Austrii w Polsce, działających w imieniu Skarbu Republiki Austrii – reprezentowanych przez pełnomocnika adwokata M. Ż. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 4 k.p.a. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji z naruszeniem szczególnych uprawnień wynikających z immunitetu dyplomatycznego i konsularnego oraz umów i zwyczajów międzynarodowych,

- art. 28 k.p.a. w zw. z art. 30 § 3 k.p.a. w zw. z art. 3 ust. 1 pkt a Konwencji Wiedeńskiej o Stosunkach Dyplomatycznych sporządzonej w Wiedniu dnia 18 kwietnia 1961 r. (Dz. U. z 1965 r., nr 37, poz. 232 – dalej jako Konwencja Wiedeńska) oraz art. 28 ust. 2 Prawa Budowlanego polegające na błędnym przyjęciu, że stroną postępowania jest Ambasada Austrii, podczas gdy właścicielem działki znajdującej się w obszarze oddziaływania planowanego obiektu jest Skarb Republiki Austrii, którego jedynym reprezentantem jest każdoczesny Ambasador Republiki Austrii w Rzeczypospolitej Polskiej,

- art. 48 § 2 k.p.a. i art. 25 Konwencji Wiedeńskiej polegające na niedopuszczalnym doręczeniu korespondencji w toku przedmiotowego postępowania z pominięciem protokołu dyplomatycznego, skutkujące uwłaczającym godności Rzeczypospolitej Polskiej doręczaniu pism bez stosowanych tłumaczeń i wyjaśnień dla działającego w imieniu Skarbu Republiki Austriackiej Ambasadora Republiki Austrii w Rzeczypospolitej Polskiej,

- art. 9 k.p.a. w zw. art. 22 ust. 1 i 2 i art. 25 Konwencji Wiedeńskiej polegające na braku ustaleń i informacji czy, a jeśli tak to w jaki sposób planowana inwestycja będzie kolidować z przyjętymi przez Rzeczpospolitą Polską zobowiązaniami międzynarodowymi gwarantującymi Republice Austrii nietykalność pomieszczeń misji dyplomatycznej mieszczących się w budynku na działce znajdującej się w obszarze oddziaływania planowanego obiektu oraz tego, jakie przedsięwzięto kroki dla ochrony pomieszczeń misji przed jakimkolwiek wtargnięciem, szkodą i zapobieżeniem jakiemukolwiek zakłóceniu spokoju misji lub uchybieniu jej godności w związku z planowaną inwestycją;

- art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. polegające na niepodjęciu szeregu czynności zmierzających do ustalenia stanu faktycznego, a mianowicie niedopuszczeniu dowodów, które pozwoliłyby ustalić czy planowana inwestycja nie naruszy nietykalności pomieszczeń misji dyplomatycznej Republiki Austrii lub w jakikolwiek sposób nie zmniejszy jej bezpieczeństwa;

- art. 10 § 1 k.p.a. polegające na niezapewnieniu stronie - Skarbowi Republiki Austrii - możliwości wzięcia czynnego udziału w postępowaniu oraz na braku zawiadomienia o zakończeniu gromadzenia materiału dowodowego przed wydaniem decyzji przez organ, co skutkowało uniemożliwieniem wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i uniemożliwieniem składania stronie wniosków dowodowych, m.in. wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłych i ekspertów w dziedzinie bezpieczeństwa, celem ustalenia wpływu budowy planowanego obiektu i wynikających z planowanej budowy potencjalnych zagrożeń związanych z bezpieczeństwem misji dyplomatycznej Republiki Austrii w Rzeczypospolitej Polskiej, wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego celem ustalenia możliwego spadku wartości nieruchomości, której właścicielem jest Skarb Republiki Austrii w związku z planowaną inwestycją; wniosku o dostarczenie zebranych w sprawie dowodów wraz z tłumaczeniami na język niemiecki;

- art. 9 k.p.a. polegające na nieinformowaniu strony - Skarbu Republiki Austrii o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie praw Skarbu Republiki Austrii;

- art. 107 § 3 k.p.a. polegające na niewyjaśnieniu w uzasadnieniu decyzji podstawy prawnej jej wydania, w tym na niewskazaniu przepisów, z których wynikają szczególne obowiązki inwestora, organu i Rzeczypospolitej Polskiej w związku z bezpośrednim sąsiedztwem planowanego obiektu misji dyplomatycznej Republiki Austrii;

- prawa materialnego w postaci art. 32 ust. 1 pkt 2 Prawa Budowlanego w zakresie w jakim będące podstawą wydania decyzji w sprawie dokumenty, w szczególności projekt budowlany, nie uwzględniają wymaganych przepisami prawa i koniecznych do wykonania analiz kwestii związanych z bezpieczeństwem misji dyplomatycznej, a także na wydaniu decyzji pomimo niedostarczenia przez inwestora uzgodnień i opinii właściwych organów dotyczących bezpieczeństwa misji dyplomatycznej.

Odwołanie Ambasady Republiki Austrii w Polsce zostało wyłączone do odrebnego rozpoznania, w trakcie którego decyzją Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] umorzono postępowanie odwoławcze.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] Wojewoda [...] po rozpoznaniu odwołania Ambasadora uchylił zaskarżoną decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

W uzasadeniu Wojewoda [...] podał, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym w stosunku do Skarbu Republiki Austrii reprezentowanego przez Ambasadora Republiki Austrii w Polsce H. K. Za stronę postępowania uznano Ambasadę Republiki Austrii w Polsce, a w ocenie Wojewody [...] Ambasada Republiki Austrii w Polsce nie posiada przymiotu strony postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia T. M. pozwolenia na budowę budynku mieszkalno-usługowego z funkcją rekreacyjną. Organ uznał, że ambasada stanowi swego rodzaju aparat pomocniczy, przy użyciu którego ambasador wypełnia swoje funkcje. W konsekwencji ambasada nie posiada podmiotowości w prawie wewnętrznym państwa przyjmującego i nie może być podmiotem w postępowaniach administracyjnych. Funkcję reprezentacyjną państwa wysyłającego pełni zdaniem organu w rezultacie ambasador (szef misji dyplomatycznej), który reprezentuje swoje państwo i jego interesy. W konsekwencji organ uznał, że podmiotem reprezentującym Skarb Republiki Austrii w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę winien być Ambasador Republiki Austrii w Polsce.

Nadto organ podał, że pozbawienie strony udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji prowadzi do uznania, że decyzja jest wadliwa. W sytuacji, w której strona w postępowaniu pierwszej instancji nie była prawidłowo reprezentowana, organ odwoławczy nie może utrzymać w mocy zaskarżonej decyzji, ani też wydać orzeczenia reformatoryjnego, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady dwuinstancyjności. W ocenie Wojewody [...] zaskarżona decyzja zapadła również z naruszeniem art. 48 § 2 k.p.a. w związku z artykułem 41 ust. 2 Konwencji Wiedeńskiej poprzez kierowanie do przedstawicielstwa dyplomatycznego korespondencji związanej z postępowaniem administracyjnym bez pośrednictwa Ministerstwa Spraw Zagranicznych.

Wojewoda [...] wskazał również, że organ pierwszej instancji nie zwrócił uwagi na okoliczność, że wniosek T. M. o udzielenie pozwolenia na budowę nie jest przedmiotowo tożsamy z przedstawionym do zatwierdzenia projektem budowlanym, bowiem wniosek ten obejmował budowę budynku mieszkalno-usługowego z funkcją rekreacyjną, z basenem na kondygnacji 1 oraz garażem podziemnym na terenie działek ewidencyjnych [...] oraz [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w W. wraz z budową zjazdu na teren posesji z drogi wewnętrznej oraz przebudową chodnika na terenie części działki numer ewidencyjny [...] z obrębu [...], podczas gdy projekt budowlany, zgodnie z jego tytułem, obejmuje również infrastrukturę towarzyszącą na działkach nr ew. [...], [...], [...], [...], [...] i [...] z obrębu [...] na terenie [...]. Zaniechanie przez organ pierwszej instancji wezwania inwestora do doprowadzenia do zgodności wniosku o pozwolenie na budowę z przedkładanym do zatwierdzenia projektem budowlanym skutkowało zdaniem Wojewody [...] zatwierdzeniem projektu budowlanego, a więc także projektu zagospodarowania działki, szerszego w swym zakresie od wniosku strony.

Zdaniem organu odwoławczego oceniając zakres treści żądania winno się mieć na względzie całokształt przedłożonej dokumentacji, a w razie wątpliwości, co do jego treści, rolą organu administracji publicznej jest wezwanie wnoszącego do sprecyzowania żądania. Nadto inwestor zamierzając dzielić zamierzenie budowlane, obejmujące więcej niż jeden obiekt, winien precyzyjnie wskazać, które obiekty mają być realizowane w oparciu o decyzję zatwierdzającą projekt zagospodarowania terenu, a które na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę wydanych w przyszłości.

Organ podniósł nadto, że inwestor nie składał oświadczeń o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane, co do działek nr ew. [...], [...], [...], [...], [...] i [...] z obrębu [...] na terenie [...].

Wojewoda [...] nie podzielił natomiast zarzutów odwołania dotyczących naruszenia artykułu 22 ust. 1 i 2 oraz artykułu 25 Konwencji Wiedeńskiej oraz związanych z tym naruszeń przepisów proceduralnych oraz art. 32 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego.

Organ podkreślił, że przy rozpatrywaniu indywidualnej sprawy należy kierować się przesłankami obiektywnymi, które uzasadniają istnienie interesu prawnego mającego oparcie w konkretnej normie prawnej. Na płaszczyźnie Prawa budowlanego aspekt dyplomatyczny został podjęty jedynie w odniesieniu do czynności kontrolnych dotyczących obiektów budowlanych, stąd też organ wywiódł, że gdyby ustawodawca chciał odmiennie unormować w tym zakresie postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę, wówczas uczyniłby to wprost. W związku z powyższym organ uznał, że zakres dyspozycji art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego odnosi się po pierwsze, do przepisów bezpośrednio związanych z procesem budowlanym, a po wtóre do przepisów normatywnie doprecyzowanych, które wykluczają jakiekolwiek pole do uznaniowości. Takim przepisem nie jest zdaniem organu artykuł 22 ust. 1 i 2, ani też artykuł 25 Konwencji Wiedeńskiej.

Skargę na powyższa decyzję złożył T. M., który wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

- art. 3 ust. 1 pkt a) Konwencji Wiedeńskiej poprzez jego błędną wykładnię, wyrażającą się niezastosowaniem w niniejszej sprawie, co skutkowało błędnym przyjęciem, iż organem reprezentującym Skarb Republiki Austrii jest Ambasador Republiki Austrii w Polsce, a nie misja dyplomatyczna, którą jest Ambasada Austrii w Polsce;

- art. 41 ust. 2 Konwencji Wiedeńskiej - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, iż znajduje on zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym;

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. - poprzez błędne ustalenie wbrew treści materiału dowodowego, iż stroną postępowania administracyjnego była Ambasada Austrii w W., pomimo że organ I instancji jako stronę uznawał Skarb Republiki Austrii, zaś Ambasadę Austrii w Polsce za jednostkę organizacyjną - organ reprezentujący;

- art. 48 § 2 k.p.a. w zw. z art. 41 ust. 2 Konwencji Wiedeńskiej - poprzez błędne ustalenie, że Ambasador Republiki Austrii w Polsce posiada immunitet dyplomatyczny w przedmiotowym postępowaniu, pomimo że nie jest stroną postępowania;

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 33 ustawy Prawo budowlane - poprzez błędne ustalenie wbrew treści materiału dowodowego, iż wniosek o wydanie pozwolenia na budowę i zatwierdzenie projektu budowlanego nie jest przedmiotowo tożsamy z projektem budowlanym;

- art. 138 § 2 k.p.a. - poprzez jego zastosowanie, pomimo braku ku temu podstaw.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że właścicielem nieruchomości sąsiadującej bezpośrednio z nieruchomością, na której ma zostać posadowiony przez skarżącego budynek, jest Skarb Republiki Austrii, a wbrew twierdzeniom organu II instancji organem zewnętrznym reprezentującym obce państwo jest misja dyplomatyczna, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie oraz w doktrynie. Wbrew twierdzeniom Wojewody [...] misje dyplomatyczne (ambasady) nie stanowią "biur", "aparatu pomocniczego" ambasadorów, bowiem stanowią one w istocie specyficzne jednostki organizacyjne, którym przyznaje się prawo reprezentacji, ale i pewną podmiotowość związaną z tym, że stanowią organ zewnętrzny państwa wysyłającego. Występowanie ambasad jako stron w postępowaniu, zostało dopuszczone przez sądownictwo, albowiem ambasada w stosunkach administracyjnych oraz w zakresie prawa prywatnego stanowi w istocie państwo obce, które reprezentuje. Powyższe wskazuje w sposób jednoznaczny, iż doręczanie pism Ambasadzie Austrii w Polsce w ramach postępowania przed organem I instancji pozostaje zgodne tak z Konwencją Wiedeńską, jak i innymi przepisami oraz stanowiskiem judykatury.

Uznając misję dyplomatyczną za organ zewnętrzny Skarbu Republiki Austrii - jego jednostkę organizacyjną, zdaniem skarżącego organ prawidłowo przyjął, że Ambasada Austrii w Polsce wykonuje prawo własności na jego rzecz. Tym samym wskazał misję dyplomatyczną jako adresata decyzji administracyjnej. Decyzja ta została w ocenie skarżącego doręczona w sposób prawidłowy do Ambasady Austrii w Polsce jako reprezentującej Skarb Republiki Austrii, podobnie jak cała korespondencja w przedmiotowej sprawie, bowiem skoro zasadniczym zadaniem misji dyplomatycznej zgodnie z Konwencją Wiedeńską jest działanie za państwo wysyłające na terytorium państwa przyjmującego, nie może być zdaniem skarżącego wątpliwości, że doręczenie aktu administracyjnego tej misji jest doręczeniem do państwa wysyłającego.

W ocenie skarżącego w związku z doręczeniem Ambasadzie Austrii w Polsce zawiadomienia o wszczęciu postępowania Skarb Republiki Austrii miał nieograniczoną możliwość czynnego udziału w całym postępowaniu administracyjnym, w tym składania wniosków dowodowych. Skarżący nie podzielił stanowiska Wojewody [...], iż Skarb Republiki Austrii został pozbawiony możliwości czynnego uczestnictwa w postępowaniu, skoro piastun organu reprezentującego - Ambasador Republiki Austrii w Polsce miał pełną wiedzę o toczącym się postępowaniu.

Skarżący podniósł nadto, że gdyby nawet przyjąć, że opis w rozdzielniku pism i samej decyzji winien uwzględniać wskazanie, że Ambasada Austrii w Polsce reprezentuje Skarb Republiki Austrii, to błąd taki organ II instancji mógł i winien naprawić, bez uchylania w całości decyzji organu I instancji, gdyż w orzecznictwie nie budzi wątpliwości, iż niepełne wskazanie nazwy czy danych strony nie stanowi o kwalifikowanej wadliwości decyzji.

Zdaniem skarżącego, błędny jest pogląd organu II instancji, że w sprawie niniejszej znalazły zastosowanie art. 48 § 2 k.p.a. w zw. z art. 41 ust. 2 Konwencji Wiedeńskiej, bowiem nie znajduje to oparcia tak w obowiązujących przepisach krajowych, jak i w umowach czy zwyczajach międzynarodowych. Ewentualna ochrona immunitetowa nie może dotyczyć zdaniem skarżącego w tym przypadku Ambasadora Republiki Austrii w Polsce, lecz ewentualnie Skarbu Republiki Austrii, jako państwa. Ambasador Republiki Austrii w Polsce nie jest bowiem stroną przedmiotowego postępowania, co zresztą przyznaje sam organ II instancji. Uznanie immunitetu jurysdykcyjnego w przedmiotowym postępowaniu będzie miało zdaniem skarżącego swoje konsekwencje w tym, iż Skarb Republiki Austrii nie będzie mógł zostać uznany za jego stronę.

Skarżący wskazał, że problematyka immunitetu państwa, a tym samym ambasady, jest zagadnieniem prawa międzynarodowego, które nie zostało uregulowane w prawie krajowym ani też w umowie międzynarodowej wiążącej Rzeczpospolitą Polską oraz Republikę Austrii. Jeśli jednak zastosować art. 9 Europejskiej Konwencji o Immunitecie Państwa, przyjętej 16 maja 1972 r. w Bazylei, zgodnie z którym wyłączona jest możliwość powoływania się przez państwo na immunitet w sprawach, które dotyczą jego praw lub udziałów w mieniu nieruchomym, korzystania przez nie z mienia nieruchomego lub posiadania przez nie mienia nieruchomego, jeżeli nieruchomość znajduje się na terenie państwa orzekającego, to w istocie w niniejszej sprawie Skarb Republiki Austrii nie korzysta z immunitetu jurysdykcyjnego, ergo, nie znajdą zastosowania powoływane przez Wojewodę [...] art. 48 § 2 k.p.a. i art. 41 ust. 2 Konwencji Wiedeńskiej.

Zdaniem skarżącego w przypadku gdyby przyjąć, że Skarb Republiki Austrii objęty jest immunitetem jurysdykcyjnym, to w tej sytuacji podmiot ten nie może występować w niniejszej sprawie jako strona postępowania administracyjnego. Podstawy immunitetu jurysdykcyjnego upatruje się bowiem w istocie suwerenności i równości wszystkich państw, przyjmując, że zasady te nie pozwalają na podległość państwa prawu i jurysdykcji innego państwa. Tym samym należałoby konsekwentnie przyjąć, że Skarb Republiki Austrii nie może podlegać rozstrzygnięciom organów administracji w niniejszym postępowaniu, a następnie sądom administracyjnym Rzeczypospolitej Polskiej. W takim zatem przypadku nie było dopuszczalne odwołanie tego podmiotu od decyzji organu I instancji, zaś organ II instancji winien umorzyć postępowania odwoławcze.

Za nieuzasadniony skarżący uznał zarzut Wojewody [...], iż w sprawie zachodzi brak tożsamości zakresu wniosku o pozwolenie na budowę z projektem budowlanym bowiem analiza materiału dowodowego akt postępowania wskazuje, że dokumenty te są w pełni zgodne zakresowo. W aktach sprawy brak projektu budowlanego, który zawierałby inny tytuł. Z kolei zamieszczenie przyłączy na projekcie zagospodarowania działki jest prawidłowym i koniecznym zabiegiem, albowiem organy wymagają wskazania miejsc przyłączenia do właściwych sieci.

Skarżący wskazał ponadto, że treść art. 138 § 2 w zw. z art. 136 k.p.a. pozwala na przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania wyłącznie w wyjątkowych przypadkach, gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadzone przez tenże organ postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcie sprawy i brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym art. 136 k.p.a. W ocenie skarżącego taka sytuacja nie zaistniała. Nawet jeśli organ II instancji miał wątpliwości co do sposobu oznaczenia strony, to w świetle realiów przedmiotowej sprawy winien dokonać stosownej korekty w ramach merytorycznej kontroli decyzji. Z kolei pełen automatyzm w przyjęciu, iż Skarb Republiki Austrii został pozbawiony możności czynnego uczestnictwa w postępowaniu pozostaje zdaniem skarżącego w rażącej sprzeczności z treścią normatywną art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Za częściowo zasadny uznał natomiast zarzut dotyczący tożsamości wniosku o pozwolenie na budowę z projektem budowlanym. Organ wskazał, że inwestor wprawdzie w toku postępowania pierwszej instancji precyzował, iż jego wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę nie obejmuje przyłączy, jednak wbrew stanowisku pełnomocnika inwestora jeden z 2 tomów dokumentacji projektowej wciąż nosi tytuł “Projekt budowlany budynku mieszkalno-usługowego z funkcją rekreacyjną z basenem na kondygnacji -1, garażem podziemnym, na działkach ew. nr [...] i [...] w obrębie [...] położonych przy ul. [...] wraz z budową: zjazdu z drogi wewnętrznej na części działki ew. nr [...] oraz infrastruktury towarzyszącej na działkach ew. nr [...], [...], [...], [...], [...] i [...] w obrębie [...] położonych w W. na terenie [...]". W związku z powyższym zdaniem organu projekt ten wciąż uwzględnia realizację przyłączy na terenie działek nr ew. [...], [...], [...], [...], [...] i [...] z obrębu [...] na terenie [...].

Pismem z dnia 22 stycznia 2013 r. złożonym na rozprawie uczestnik postępowania – Skarb Republiki Austrii działający przez pełnomocnika, wniósł o oddalenie skargi oraz o dopuszczenie dowodu z oświadczenia rządu Republiki Austrii wraz z jego przysięgłym tłumaczeniem wyjaśniającego i wskazującego na wynikające z prawa zasady reprezentacji Skarbu Republiki Austrii. Ponadto uczestnik postępowania wniósł o zwrócenie się do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie informacji o obcym prawie i wyjaśnienie, czy zgodnie z prawem obowiązującym w Republice Austrii osobą uprawnioną do reprezentacji Skarbu Republiki Austrii w niniejszym postępowaniu jest każdoczesny Ambasador Republiki Austrii działający na podstawie upoważnienia czy też jest to Ambasada Republiki Austrii jako taka oraz o stwierdzenie, czy Ambasador Republiki Austrii w Polsce korzysta z immunitetu, a jeśli tak czy w zakres tego immunitetu wchodzi doręczanie Ambasadorowi Republiki Austrii w Polsce występującemu jako reprezentatowi Skarbu Republiki Austrii w postępowaniu przed organem I instancji jak i w postępowaniu sądowym wszelkiej korespondencji za pośrednictem Ministerstwa Spraw Zagranicznych (protokołu dyplomatycnego). Uczestnik wniósł również o zawiadomienie Ministra Sprawiedliwości o niniejszym postępowaniu.

W odniesieniu do zarzutów skargi uczestnik postępowania podał, że ambasadorowi jako szefowi misji dyplomatycznej niewątpliwie przysługuje zdolność sądowa w postępowaniu przed sądem państwa przyjmującego a ponadto przysługuje mu także immunitet jurysdycyjny w zakresie spraw cywilnych. Także państwa obce jako zagraniczne osoby prawne działające przez swoje organy posiadają zdolność sądową. Jednakże na gruncie polskiego prawa nie ma zdaniem uczestnika postępowania podstaw do przyznania zdolności sądowej ambasadzie państwa obcego w Polsce. W ocenie uczestnika postępowania skoro Skarb Republiki Austrii występuje w niniejszym postępowaniu administracyjnym jako właściciel to organ prawidłowo uznał, że podmiotem go reprezentujacym winien być Ambasador. Ambasada Republiki Austrii stanowi bowiem w istocie zaplecze biurowe, lokalowe, reprezentacyjne dla Ambasadora i z żadnych przepisów prawa nie można wyinterpretować jej zdolności do reprezentacji Republiki Austrii w jakimkolwiek postepowaniu.

Uczestnik postępowania wskazał ponadto, że również w dacie zawierania umowy o ustanowienie własności czasowej nieruchomości dla misji dyplomatycznej w 1960 r. Skarb Republiki Austrii był reprezentowany przez Ambasadora Republiki Austrii. Również umowę sprzedaży nieruchomości podpisywał wówczas Ambasador. Uczestnik postępowania za niedopuszczalne uznał wysyłanie do Ambasadora Republiki Austrii w Polsce jakiejkolwiek korespondencji z pominięciem protokołu dyplomatycznego, bowiem działanie takie może stanowić zdaniem uczestnika postępwoania faux-paus lub zwyczajnie być potraktowane jako delikt międzynarodowy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Podkreślenia przy tym wymaga, iż zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2012 r. poz. 270 (dalej: ppsa) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Biorąc pod uwagę powyższe kryteria Sąd uznał, że skarga jest zasadna a zaskarżona decyzja powinna zostać uchylona, jako wydana z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego oraz naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miały wpływ na wynik sprawy.

W niniejszej sprawie podstawowe znaczenie miała ocena legalności zastosowania przez Wojewodę [...] instytucji procesowej określonej w art. 138 § 2 kpa i wydanie rozstrzygnięcia kasatoryjnego. W ocenie Sądu przepis ten nie został zastosowany w sposób prawidłowy.

Zgodnie z nowym brzmieniem art. 138 § 2 kpa organ może wydać decyzję kasatoryjną, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Nowe brzmienie art. 138 § 2 kpa zostało wprowadzone ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18), która weszła w życie w dniu 11 kwietnia 2011 r. Przede wszystkim jej celem było ograniczenie zbyt częstego korzystania z decyzji kasacyjnych przez organy odwoławcze i zwiększenie skrępowania organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnej (stanowiącej wyjątek od zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy). Należy podkreślić, że dotychczasowa redakcja przepisu okazała się zbyt szeroka, co prowadziło do nazbyt częstego jego wykorzystywania w praktyce, a nowelizacja dodatkowo zawęziła możliwość podjęcia decyzji kasatoryjnej, ograniczając ją przede wszystkim do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Ponadto w obecnym brzmieniu tego przepisu nastąpiło większe skrępowanie organu pierwszej instancji decyzją organu odwoławczego, a w szczególności wskazówkami zawartymi w uzasadnieniu tej decyzji, w celu wyeliminowania sytuacji, w których organ pierwszej instancji, przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym, wydaje taką samą decyzję, pomimo że wcześniejsza decyzja została uchylona jako wadliwa.

W obecnym stanie prawnym art. 138 § 2 kpa wyodrębnia dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, tj. a) jednoznaczne stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, b) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości będzie niezbędne w sytuacji, gdyby wydanie decyzji merytorycznej naruszyło zasadę dwuinstancyjności np. ze względu na konieczność zastosowania innego trybu postępowania, innej podstawy prawnej, wyznaczenia innego kręgu stron postępowania. Istotna w tym kontekście jest także ocena, czy możliwe jest ewentualne zastosowanie art. 136 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Podkreślenia bowiem wymaga, że również braki dowodowe nie mogą co do zasady stanowić podstawy do zastosowania wspomnianego rozstrzygnięcia z art. 138 § 2, gdyż teoretycznie organ odwoławczy może wykorzystać możliwości przewidziane w art. 136 kpa. Jeżeli jednak prowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w oparciu o art. 136 kpa okaże się niewystarczające jedynym prawidłowym rozstrzygnięciem pozostaje decyzja uchylająca zaskarżone decyzję oraz przekazująca sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 kpa i wydania rozstrzygnięcia kasatoryjnego. Wydając zaskarżoną decyzję Wojewoda [...] uznał, że doszło do naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym w stosunku do Skarbu Republiki Austrii reprezentowanego przez Ambasadora Republiki Austrii w Polsce. Organ odwoławczy podkreślił, że za stronę postępowania błędnie uznano Ambasadę Republiki Austrii w Polsce, która stanowi jedynie aparat pomocniczy, przy użyciu którego ambasador wypełnia swoje funkcje. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa międzynarodowego oraz poglądy doktryny. Argumentacja ta opiera się bowiem na błędnej wykładni art. 3 ust. 1 pkt a) oraz art. 41 ust. 2 Konwencji Wiedeńskiej.

W pierwszej kolejności za całkowicie błędne należy uznać stanowisko Wojewody [...] wskazującego na jedynie pomocniczy i organizacyjny charakter Ambasady Republiki Austrii w Polsce. Zasadnicze znaczenie ma w tym zakresie art. 3 ust. 1 Konwencji Wiedeńskiej, zgodnie z którym funkcje misji dyplomatycznej obejmują między innymi:

a) reprezentowanie państwa wysyłającego w państwie przyjmującym;

b) ochronę w państwie przyjmującym interesów państwa wysyłającego i jego obywateli, w granicach ustalonych przez prawo międzynarodowe;

c) prowadzenie rokowań z rządem państwa przyjmującego;

d) zaznajamianie się wszelkimi legalnymi sposobami z warunkami panującymi w państwie przyjmującym i z rozwojem zachodzących w nim wydarzeń oraz zdawanie z tego sprawy rządowi państwa wysyłającego;

e) popieranie przyjaznych stosunków pomiędzy państwem wysyłającym a państwem przyjmującym oraz rozwijanie pomiędzy nimi stosunków gospodarczych, kulturalnych i naukowych.

W art. 3 ust. 2 Konwencji określono, że żadne z postanowień Konwencji nie może być interpretowane jako uniemożliwiające pełnienie funkcji konsularnych przez misję dyplomatyczną.

Jak wynika z treści powołanego przepisu jedną z podstawowych funkcji misji dyplomatycznej, do której zalicza się również ambasady, jest reprezentowanie państwa wysyłającego w państwie przyjmującym (art 3 ust. 1 lit. a). Szeroka interpretacja uprawnień reprezentacyjnych misji dyplomatycznej powoduje, że nie budzi wątpliwości, iż ambasada nie jest jedynie aparatem pomocniczym ambasadora pojmowanego jako organ. Dokonując porównania z przepisami prawa krajowego należy stwierdzić, że ambasada w żadnym stopniu nie jednostką organizacyjną wyposażoną w substrat osobowo-materialny zapewniającym obsługę szefa misji na wzór ministerstwa zapewniającego wykonywanie zadań organu, jakim jest minister lub urzędu wojewódzkiego odpowiadającego za wykonywanie funkcji organu - wojewody. Na gruncie prawa międzynarodowego, w tym w szczególności przepisów Konwencji Wiedeńskiej jest zupełnie odwrotnie. To ambasada jest organem zewnętrznym państwa wysyłającego. Z kolei ambasador nie jest wyposażony przez przepisy prawa międzynarodowego w żadne uprawnienia czyniące z niego podmiot charakteryzujący się cechami właściwymi dla organu państwa. W art. 14 ust. 1 lit a) Konwencji ambasador jest wymieniony jedynie jako należący do najwyższej klasy szefów misji. Nie ulega wątpliwości, że wykonywanie funkcji szefa misji wiąże się z szeregiem uprawnień, w szczególności zarządczych i organizacyjnych. Ponadto to do ambasadora należy nadzór nad bieżącym wykonywaniem podstawowych zadań misji oraz realizowanie celów polityki zagranicznej uzgodnionej z odpowiednim reprezentantem państwa wysyłającego i we współpracy z innymi podmiotami. Nie zmienia to jednak podstawowej konkluzji, że wszystkie zadania związane z reprezentowaniem interesów państwa wysyłającego należą do właściwości misji dyplomatycznej a nie jej szefa - ambasadora. Właściwość reprezentacji państwa wysyłajacego przez misję dyplomatyczną, w tym również ambasady potwierdza także judykatura. W wyroku z dnia [...] listopada 2003 r., sygn. akt [...], na tle sprawy, w której Skarb Państwa Federacji Rosyjskiej reprezentowany był przez Ambasadę tego kraju, Sąd Najwyższy stwierdził, że “O ewentualnym pozbawieniu możności obrony praw Skarbu Państwa w procesie mozna byłoby mówić tylko w przypadkach zupełnie wyjątkowych, kiedy przez cały czas procesu reprezentacja ta była całkowicie przypadkowa tj. wykonywana przez jednostkę organizacyjną nie mającą żadnego zwiazku z dochodzonym roszczeniem". Również w orzecznictwie sądowoadministracyjnym kwestia reprezentacji państwa przez ambasadę tego państwa nie budziła żadnych wątpliwosći (vide wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt I OSK 1335/11, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2007 r., sygn. akt I OSK 502/06). W takiej sytuacji należy zgodzić się z twierdzeniem skarżacego, że Skarb Republiki Austrii miał zapewnioną pełną możliwość czynnego udziału w całym postępowaniu administracyjnym, włącznie ze składaniem wniosków dowodowych. O czynnym udziale w postępowaniu świadczą składane pisma procesowe, w tym odwołanie Ambasady od decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] maja 2012 r. nr [...], błędnie potraktowane jako nieskuteczne przez organ II instancji, który umorzył postępowanie odwoławcze. Zgodzić się także należy z twierdzeniem skarżącego, że nawet uznanie, iż strona postepowania została określona nieprecyzyjnie, a Prezydent [...] nie określił w sposób jednoznaczny, że stroną postępowania jest Skarb Republiki Austrii reprezentowany przez Ambasadę Austrii w Polsce nie powoduje wadliwosci decyzji skutkującej jej uchyleniem. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym nie budzi bowiem wątpliwości, że tego rodzaju uchybienie nie jest tożsame z pozbawieniem strony udziału w postępowaniu administracyjnym.

Poza sporem w niniejszej sprawie jest, że stroną postępowania w postępowaniu administracyjnym dotyczącym zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia T. M. pozwolenia na budowę budynku mieszkalno-usługowego z funkcją rekreacyjną, z basenem na kondygnacji 1, garażem podziemnym na terenie działek ewidencyjnych [...] oraz [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w W. nie jest Ambasador Republiki Austrii w Polsce H. K. W rezultacie brak było podstaw do konieczności stosowania art 48 § 2 kpa w zw. z art. 41 ust. 2 Konwencji Wiedeńskiej. Zgodnie bowiem z art. 48 ust. 2 kpa pisma kierowane do osób korzystających ze szczególnych uprawnień wynikających z immunitetu dyplomatycznego lub konsularnego doręcza się w sposób przewidziany w przepisach szczególnych, w umowach i zwyczajach międzynarodowych. Skoro postepowanie nie dotyczy osoby ambasadora, korzystającego niewątpliwie ze szczególnych uprawnień wynikających z immunitetu dyplomatycznego to brak jest podstaw do zastosowania szczególnej procedury doręczeń przewidzianej w ww. przepisie. Jak słusznie wskazał skarżący ochrona immunitetowa może dotyczyć co najwyżej Skarbu Republiki Austrii, jako państwa. Biorąc jednak pod uwagę istotę i cel immunitetu jurysdykcyjnego, które wynikają z zasady suwerenności i w wielkim uproszczeniu sprowadzają się do braku podległości jurysdykcyjnej jednego państwa wobec innego, należałoby konsekwentnie przyjąć, że Skarb Republiki Austrii objęty tym immunitetem w ogóle nie mógłby występować w niniejszej sprawie jako strona postępowania administracyjnego. Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę uznał, że Skarb Republiki Austrii nie podlega immunitetowi jurysdykcyjnemu w postępowaniu administracyjnemu w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia T. M. pozwolenia na budowę budynku i może korzystać z wszelkich uprawnień zagwarantowanych stronie w takim postepownaiu.

Reasumując Sąd nie podzielił stanowiska Wojewody [...] wskazującego, że misje dyplomatyczne stanowią jedynie "biura" ambasadorów, zaś Skarbu Republiki Austrii został pozbawiony czynnego udziału w postępowaniu prowadzonym przez Prezydenta [...] w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia T. M. pozwolenia na budowę budynku mieszkalno-usługowego z funkcją rekreacyjną, z basenem na kondygnacji 1, garażem podziemnym na terenie działek ewidencyjnych [...] oraz [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w W.

Sąd nie podzielił także argumentacji uczestnika postępowania, że Ambasada Republiki Austrii stanowi jedynie zaplecze biurowe, lokalowe dla Ambasadora i z żadnych przepisów prawa nie można wyinterpretować jej zdolności do reprezentacji Republiki Austrii w jakimkolwiek postepowaniu. Jak wskazano wyżej organem reprezentującym państwo wysyłające jest misja dyplomatyczna, a nie jej szef pełniący funkcję ambasadora. Biorąc pod uwagę powyższe oraz całość przepisów prawa międzynarodowego nie ma również większego znaczenia kwestia wewnętrznych regulacji państwa wysyłającego dotyczących wykonywania określonych zadań w zakresie władztwa sprawowanego nad nieruchomością należącą do skarbu państwa wysyłajacego. Z tego względu fakt, iż w dacie zawierania umowy o ustanowienie własności czasowej nieruchomości dla misji dyplomatycznej w 1960 r. Skarb Republiki Austrii był reprezentowany przez Ambasadora Republiki Austrii nie ma żadnego znaczenia dla zapewnienia czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym dotyczącym pozwolenia na realizację inwestycji na sąsiedniej nieruchomości, skoro konieczne było zapewnienie czynnego udziału państwa wysyłającego a nie osoby pełniącej funkcję szefa misji dyplomatycznej. Konsekwentnie bez znaczenia jest kwestia pominięcia protokołu dyplomatycznego ponieważ stroną tego postępowania nie był i nie mógł być szef misji dyplomatycznej korzystający z określonych przywilejów i immunitetów międzynarodowych.

Odnosząc się do argumentacji uczestnika postępowania nawiązującej do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r., sygn. akt I CSK 6/07 należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na odrebność w określaniu zdolności sądowej w postępowaniu cywilnoprawnym. Ponadto w uzasadnieniu powołanego wyżej postanowienia Sąd zauważył, że brak w zakresie zdolności sądowej pozwanej Ambasady nie mógł być uzupełniony na podstawie art. 199 § 2 w związku z art. 70 § 1 k.p.c. uznając, że “sąd nie jest władny oznaczyć Skarbu Państwa jako strony wówczas, gdy żądanie oparte zostało na kategorycznym twierdzeniu, iż jednostka wskazana jako strona jest podmiotem odrębnym od Skarbu Państwa".

Podstawą do zastosowania art. 138 § 2 kpa nie mogły być również ewentualne nieścisłości we wniosku T. M. o udzielenie pozwolenia na budowę i konieczność jednoznacznego ustalenia zakresu przedmiotowego projektu budowlanego przedstawionego do zatwierdzenia oraz ewentualna konieczność złożenia dodatkowych oświadczeń o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane działek nr ew. [...], [...], [...], [...], [...] i [...] z obrębu [...] na terenie [...]. Abstrahując od faktu, że Wojewoda [...] w odpowiedzi na skargę wycofał się z ww. argumentacji, którą zaprezentował w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, należy stwierdzić, że wskazane uchybienia nie mogą stanowić uzasadnienia do wydania decyzji kasatoryjnej, lecz podlegają weryfilkacji w postępownaiu odwoławczym z możliwosćią zastosowania uzupełniającego postępowania wyjaśniajacego.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] została wydana z naruszeniem przepisów postępowania w postaci art. 138 § 2 kpa w związku z art. 10 kpa oraz art. 48 § 2 k.p.a. a także art. 3 ust. 1 pkt a) oraz art. 41 ust. 2 Konwencji Wiedeńskiej. Naruszenia te miały wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało eliminację zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Biorąc pod uwagę treść art. 135 ppsa Sąd uznał, że konieczne do końcowego załatwienia sprawy jest także uchylenie decyzji Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] umarzającej postępowanie odwoławcze w odniesieniu do Ambasady Republiki Austrii w Polsce.

Po uprawomocnieniu się niniejszego wyroku obowiązkiem Wojewody [...] będzie merytoryczne rozpoznanie odwołania Ambasady Republiki Austrii w Polsce od decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej T. M. pozwolenia na budowę.

W tym stanie rzeczy, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c oraz art. 152 w zw. z art. 132 i art. 200 ppsa, należało orzec jak w sentencji wyroku.