Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 681/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-02-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Ochrona przyrody
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 84 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art.88 ust.1 pkt 2 i art.89 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 92 poz 880
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Irla Sędziowie : WSA Paweł Darmoń (spr.) WSA Iwona Niżnik-Dobosz Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. sprawy ze skargi J. F. i S. F. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 14 kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za usunięcie drzewa uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta [...] decyzją z dnia 17 lutego 2014 r. wymierzył solidarnie S. F. i J. F. administracyjną karę pieniężną za usunięcie drzewa - magnolii bez wymaganego zezwolenia.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] po rozpatrzeniu odwołania stron decyzją z dnia 1 kwietnia 2014 r. znak [...] uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania Organowi I instancji. W ocenie Kolegium magnolia istnieje, z pozostawionego pnia wyrastają odrosty, posiadające znaczna wysokość i są w pełni żywotne, a mając na uwadze komentarze W. Radeckiego, oraz K. Gruszeckiego w zakresie definicji drzewa, oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 1667/11 zachodzi konieczność dokonania specjalistycznych ustaleń przez biegłego, czy wycięcie kilka lat temu dwóch odnóg pozbawiło pozostałą część drzewa cech dendrologicznych i czy istniejący obecnie odrost na pozostawionym pniu jest odtworzeniem korony drzewa, a dopiero jednoznaczna odpowiedź na postawione zagadnienia może wskazać, czy doszło do wycięcia drzewa, czy jego zniszczenia.

Po przeprowadzeniu ponownego postępowania wyjaśniającego Prezydent Miasta [...] decyzją z dnia 11 grudnia 2014 r. wymierzył solidarnie S. F. i J. F. administracyjną karę pieniężną za usunięcie drzewa bez wymaganego zezwolenia.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] po rozpatrzeniu odwołania stron decyzją z dnia 3 lutego 2015 r. znak [...]uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W ocenie Kolegium w trakcie postępowania nie ustalono, jakiego gatunku była usunięta bądź zniszczona roślina, wskazano jedynie jej rodzaj - magnolia, nie ustalono także daty rocznej zniszczenia rośliny, naturalną formą dla magnolii jest forma krzewiasta, w wyniku zbytniego ogłowienia doszło do jej zniszczenia, które nie wykluczyło możliwości zachowania jej żywotności, a ta magnolia odrodziła się w naturalnej dla siebie formie krzewiastej, natomiast kwestia oceny czy magnolia zachowa żywotność i czy konieczne jest odtworzenie korony do uznania, że została spełniona przesłanka z art. 88 ust. 3 ustawy należy do biegłego z zakresu ogrodnictwa.

Prezydent Miasta [...] decyzją z dnia 27.01.2016 r. (znak: [...]) ponownie wymierzył administracyjną karę pieniężną za usunięcie bez zezwolenia 1 sztuki drzewa rodzaju magnolia pośrednia z terenu nieruchomości położonej w [...] przy ul. [...] w wysokości 38.631,74 zł.

Od decyzji tej odwołali się S. F. i J. F.. Głównym argumentem odwołania był brak powołania biegłego z zakresu ogrodnictwa, który profesjonalnie oceniłby czy drzewo zostało usunięte czy tylko uszkodzone na skutek źle wykonanych zabiegów pielęgnacyjnych i aktualnie się odrodziło. Zdaniem odwołujących istnieją podstawy do zastosowania instytucji odroczenia.

Po rozpatrzeniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z dnia 14 kwietnia 2016 r., znak [...] - działając na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16.04.2004 r. o ochronie przyrody (t. j. Dz.U. z 2015 r. póz. 1651), w związku z art. 53 ust. 3, art. 55 ust. 2 ustawy z dnia 25.06.2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. póz. 1045), § 2 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13.10.2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych rodzajów i gatunków drzew (Dz.U. Nr 228 póz. 2306), Obwieszczeniem Ministra Środowiska z dnia 13.10.2011 r. w sprawie stawek opłat za usunięcie drzew i krzewów oraz kar za zniszczenie zieleni na rok 2012 (Monitor Polski Nr 95, póz. 963) - oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14.06.1960 r. -Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2016 r. póz. 23, zwanej dalej k.p.a.) utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

Uzasadniając to rozstrzygnięcie Kolegium wskazało, że ustawą z dnia 25.06. 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw wprowadzono zmiany w ustawie o ochronie przyrody mające na celu wypełnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Zgodnie z art. 53 ust. 3 powyższej ustawy do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu dotychczasowym, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, stosuje się przepisy dotychczasowe, chyba że kara pieniężna wymierzona na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza. Wymierzona na podstawie dotychczasowych przepisów administracyjna kara pieniężna wynosiłaby 61.303,47 zł., a wyliczona na podstawie obecnych przepisów ustawy wynosi 38.631,74 zł., wobec czego w ocenie organu I instancji w tej sprawie należało zastosować obecnie obowiązujące przepisy ustawy, gdyż wymierzona na podstawie niniejszych przepisów kara jest korzystniejsza dla Strony.

Zgodnie z treścią art. 83 ust. 1 ustawy, usunięcie drzewa lub krzewu z terenu nieruchomości może nastąpić po uzyskaniu zezwolenia wydanego na wniosek m.in. posiadacza nieruchomości, za zgodą właściciela tej nieruchomości. Wyjątki od tej zasady zostały przewidziane w art. 83f ust 1 ustawy, zawierającym zamknięty katalog drzew, których usunięcie nie wymaga uprzedniego uzyskania zezwolenia.

Wszystkie gatunki drzew rodzaju magnolia (pośrednia, japońska czy gwieździsta) zostały zaliczone do tej samej grupy drzew o najwyższej wartości przyrodniczej i są wymienione wprost w załączniku do rozporządzenia Ministra Ochrony Środowiska z dnia 13.10.2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych rodzajów i gatunków drzew. Podczas przeprowadzonej wizji lokalnej w dniu [...].01.2014 r. Kierownik Referatu Wydziału Kształtowania Środowiska [...] absolwent Uniwersytetu Rolniczego w [...] specjalista z zakresu dendrologii i dendrometrii ustalił, że wiek drzewa przekraczał znacznie 10 lat, a zatem na jego usunięcie, zgodnie z dotychczasowymi przepisami, wymagane było zezwolenie (obecnie wiek drzewa nie ma znaczenia). Z kolei ustalony sumaryczny obwód pni tego drzewa na wysokości 5 cm. przekraczał znacznie 25 cm., wobec czego na jego usuniecie, zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami także wymagane byłoby zezwolenie.

Z przeprowadzonych ustaleń przez organ I instancji i niekwestionowanych w odwołaniu wynika, że gdy doszło do usunięcia drzewa władającymi tą nieruchomością byli S. i J. F. a zatem oni byli uprawnionymi do złożenia wniosku o zezwolenie na usunięcia drzewa.

Jak stanowi art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy, (...) prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za usunięcie drzewa bez wymaganego zezwolenia. Zapis taki oznacza obowiązek po stronie organu administracyjnego do wymierzenia kary pieniężnej, w przypadku zaistnienia faktu usunięcia drzewa bez wymaganego zezwolenia. W ustawie przyjęto zasadę, wedle której decyzje w przedmiocie kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia mają charakter decyzji związanych, tzn. uznanie organu ogranicza się jedynie do etapu wyprowadzania wniosków z określonego stanu faktycznego sprawy. W przypadku wystąpienia przesłanek do wymierzenia kary, wydanie przez organ decyzji staje się obligatoryjne.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy administracyjną karę pieniężną ustala się w wysokości dwukrotnej opłaty za usunięcie drzewa lub krzewu. W przedmiotowej sprawie podczas oględzin istniał pniak usuniętego drzewa, a zatem na tej podstawie została wyliczona nałożona kara administracyjna.

Odnosząc się do zarzutów odwołania stwierdzono, że organ I instancji nie ma obowiązku powoływania biegłego w każdej badanej przez siebie sprawie. Zgodnie z brzmieniem art. 84 k.p.a. "Gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego (...) o wydanie opinii". W ocenie Kolegium, organ dysponując specjalistą z zakresu ochrony przyrody, nie był zobowiązany do powoływania biegłego a ustalenia merytoryczne z zakresu dendrologii zostały przeprowadzone prawidłowo i nie powinny budzić żadnych wątpliwości.

Oceniając problem związany z usunięciem bądź zniszczeniem drzewa na który zwrócili uwagę odwołujący organ odwoławczy kategorycznie stwierdził że magnolia była drzewem a nie krzewem. Zgodnie z definicją zawartą w art. 5 pkt 26a ustawy przez drzewo rozumie się wieloletnią roślinę o zdrewniałym jednym pędzie głównym (pniu) albo zdrewniałych kilku pędach głównych i gałęziach tworzących koronę w jakimkolwiek okresie podczas rozwoju rośliny. Przeprowadzone cięcia pielęgnacyjne polegające na pozbawieniu drzewa korony przez usuniecie wszystkich gałęzi należy uznać - zgodnie z opinią organu I instancji - za usunięcie drzewa ze środowiska naturalnego. Obecnie występujące pędy odroślowe powstałe w sposób naturalny na pniaku usuniętego drzewa tworzą nowy krzew a nie drzewo. Organ powołał się na orzecznictwo administracyjne, które przyjmuje, że ścięcie drzewa na wysokości kilkudziesięciu centymetrów nie może być traktowane inaczej niż jego usuniecie. W świetle powyższych wywodów zdaniem organu nie może znaleźć zastosowania art. 88 ust. 3 ustawy dotyczący odroczenia wymierzenia kary w przypadku uszkodzenia drzewa.

Administracyjna kara pieniężna jest jedną z sankcji administracyjnych, które powinien ponieść podmiot naruszający przepisy prawa administracyjnego. Charakterystyczne dla administracyjnych kar pieniężnych jest to, że przesłanką ich wymierzenia jest, co do zasady, samo naruszenie zakazu bądź nakazu, wynikającego bezpośrednio z przepisu prawa lub decyzji administracyjnej, bez względu na zawinienie sprawcy naruszenia, czyli obiektywna bezprawność. Z kolei wysokość administracyjnej kary pieniężnej bywa w ustawach określana bezwzględnie, bez pozostawienia organowi jakiegokolwiek luzu decyzyjnego. Nowelizacja obowiązujących dotychczas przypisów dotyczących wymierzenia kary administracyjnej miała na celu złagodzenia dolegliwości związanych z ponoszeniem tych kar. Analiza przeprowadzonego postępowania przez organ I instancji świadczy zdaniem organu odwoławczego o prawidłowym zastosowaniu obowiązujących w tym zakresie norm prawnych. W sprawie zebrano obszerny materiał dowodowy w postaci zdjęć, na których widoczny jest pień usuniętego drzewa. Organ odwoławczy zgodził się ze stwierdzeniem organu I instancji, że przedstawiona przez pracownika analiza stanu faktycznego jest merytoryczna i wyczerpująca, została sporządzona w sposób rzetelny i przejrzysty. Zarzuty Strony odnoszące się do nierzetelnego ustalenia wieku drzewa są nieuzasadnione.

Jak stanowi art. 55 ust. 2 ustawy z dnia 25.06.2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw akt wykonawczy wydany na podstawie art. 85 ust. 4 ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu dotychczasowym, zachowuje moc do dnia wejścia w życie aktu wykonawczego wydanego na podstawie art. 85 ust. 7 ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, nie dłużej jednak niż przez 12 miesięcy od dnia wejścia w życie art. 29 plgb 8. Do obliczenia kary stosuje się obowiązujące przepisy rozporządzenia Ministra Ochrony Środowiska z dnia 13.10. 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych rodzajów i gatunków drzew i stawki zawarte w obwieszczeniu Ministra Środowiska z dnia 13.10.2011 r. w sprawie stawek opłat za usunięcie drzew i krzewów oraz kar za zniszczenie zieleni na rok 2012 (Monitor Polski nr 95, póz. 963).

W ocenie Kolegium organ I instancji prawidłowo zastosował nowe uregulowania dotyczące wyliczenia kary administracyjnej, względniejsze dla Strony i prawidłowo obliczył jej wysokość.

Odnośnie pozostałych wniosków Strony Kolegium poinformowało, że właściwym do rozpoznania wniosku o rozłożenie kary na raty jest organ I instancji, tj. Prezydent Miasta [...], zatem Strona powinna złożyć odrębny wniosek w tej sprawie do Prezydenta Miasta [...] w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja o wymierzeniu kary stanie się ostateczna. Okres rozłożenie kary na raty nie może przekroczyć 5 lat. Ponadto organ I instancji może umorzyć 50 % wymierzonej kary osobom fizycznym, które na cele niezwiązane z prowadzeniem działalności gospodarczej usunęły lub zniszczyły drzewo lub krzew albo uszkodziły drzewo, w przypadku gdy osoby te nie są w stanie uiścić kary w pełnej wysokości bez znacznego uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny, jeżeli dochód miesięczny na jednego członka gospodarstwa domowego nie przekracza 50% minimalnego wynagrodzenia za pracę w danym roku (art. 89 ust. 11 ustawy).

Opisaną wyżej decyzję zaskarżyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie S. F. i J. F.. Skarżący podnieśli, że śnieg, mrożąca mżawka oraz mocny wiatr dokonały rozszczepu magnolii, zaś cięcia pielęgnacyjne miały na celu zapobieżenie dalszej degradacji. Po ich dokonaniu roślina była smarowana maścią pielęgnacyjną i podsypywana nawozem. Do skargi dołączono zdjęcia obecnego stanu rośliny. Zdaniem skarżących magnolia nie została zniszczona, a dla oceny tej kwestii konieczne jest powołane biegłego. Zwrócili również uwagę, że są osobami starszymi, schorowanymi, czują się bezradni wobec pism urzędowych, które są do nich kierowane. Podniesiono również fakt skonfliktowania z sąsiadem T. B. , który - ich zdaniem - złożył nieprawdziwe oświadczenia w sprawie , które ich obciążyły.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wniosło o jej oddalenie i w całości podtrzymało stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.- zwanej dalej p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 ustawy).

Skarga jest zasadna, bowiem zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji są wadliwe i podlegają uchyleniu.

Organy obu instancji, jako podstawę prawną decyzji o nałożeniu kary za usunięcie drzewa bez zezwolenia wskazały przepisy art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r. poz. 627, 628 i 842) w brzmieniu nadanym ustawą zmieniająca z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw. W ustawie o ochronie przyrody wprowadzono zmiany mające na celu wypełnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 r , sygn. SK 6/12 ( Dz. U 2014 , poz. 926) ,aby dostosować dotychczasowa regulację do wymogów Konstytucji RP.

Organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa (art. 7 Konstytucji RP oraz art. 6 k.p.a.). Ustawodawca zmienił treść przepisów, które Trybunał Konstytucyjny uznał za niezgodne z Konstytucją. Do prawidłowej wykładni zastosowanych przepisów pomocne jest sięgnięcie do wskazówek Trybunału Konstytucyjnego zawartych w uzasadnieniu powołanego wyżej wyroku.

Trybunał uznał dopuszczalność ustanawiania kar finansowych (pieniężnych) za zachowania naruszające przepisy prawa publicznego, poza systemem prawa karnego, co dotyczy w szczególności pieniężnych kar administracyjnych. Wskazał jednak, że granice swobody ustawodawczej wyznaczają konstytucyjne zasady demokratycznego państwa prawnego oraz ochrony praw i wolności jednostki, a także zasady proporcjonalności, równości i sprawiedliwości. Stosowanie kar administracyjnych nie może opierać się na idei odpowiedzialności czysto obiektywnej, całkowicie oderwanej od okoliczności konkretnego przypadku, w tym winy sprawcy. Prawo materialne powinno stwarzać, w szczególnych okolicznościach, organowi właściwemu do nakładania kar pieniężnych, możliwość miarkowania wysokości kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia. Administracyjne kary pieniężne stanowią ingerencję państwa w prawa majątkowe jednostki, dlatego ich wysokość powinna być oceniana przez pryzmat zasady ochrony własności i innych praw majątkowych, w związku z zasadą proporcjonalności, ustanowioną w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Stosownie do art. 88 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r o ochronie przyrody ( Dz.U. 2004 nr 92 poz. 880 z póżn. zm ) Wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za:

1) usunięcie drzewa lub krzewu bez wymaganego zezwolenia;

2) usunięcie drzewa lub krzewu bez zgody posiadacza nieruchomości;

3) zniszczenie drzewa lub krzewu;

4) uszkodzenie drzewa spowodowane wykonywaniem prac w obrębie korony drzewa.

Kara, o której mowa w ust. 1, jest nakładana na posiadacza nieruchomości, albo właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego, albo na inny podmiot, jeżeli działał bez zgody posiadacza nieruchomości ( ust 2).

Uiszczenie kary następuje w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja w sprawie wymierzenia kary stała się ostateczna ( ust 3 ).

Termin płatności kar wymierzonych na podstawie ust. 1 pkt 3 odracza się na okres 5 lat, jeżeli stopień zniszczenia drzewa lub krzewu nie wyklucza zachowania jego żywotności ( ust 4).

W przypadku, o którym mowa w ust. 4, odroczenie terminu płatności kar wymierzonych za zniszczenie korony drzewa dotyczy 70% wysokości kary ( ust 5).

Kara jest umarzana po upływie 5 lat od dnia, w którym decyzja o odroczeniu terminu płatności kary stała się ostateczna, i po stwierdzeniu zachowania żywotności drzewa lub krzewu, lub braku żywotności drzewa lub krzewu z przyczyn niezależnych od podmiotu ukaranego ( ust 6).

Zapis taki oznacza obowiązek po stronie organu administracyjnego wymierzenia kary pieniężnej, w przypadku zaistnienia faktu usunięcia drzewa bez wymaganego zezwolenia. W ustawie przyjęto zasadę, wedle której decyzje w przedmiocie kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia mają charakter decyzji związanych, tzn. uznanie organu ogranicza się jedynie do etapu wyprowadzania wniosków z określonego stanu faktycznego sprawy. W przypadku wystąpienia przesłanek do wymierzenia kary, wydanie przez organ decyzji staje się obligatoryjne.

Przy prawidłowej wykładni zastosowanych przez organy przepisów a następnie wymierzeniu kary należy brać pod uwagę okoliczności faktyczne całego ustalonego stanu faktycznego, a w tym względzie brak było wystarczająco szczegółowych ustaleń. W kontrolowanym postępowaniu zostały naruszone przepisy postępowania w szczególności art 7, art. 77 §1 i art. 80 kpa, w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy i prawidłowe zastosowanie art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust.1 ustawy o ochronie przyrody.

S. F. i J. F. konsekwentnie wnosili w trakcie trwania postępowania administracyjnego o powołanie biegłego z zakresu ogrodnictwa, który profesjonalnie oceniłby czy drzewo zostało usunięte czy tylko uszkodzone na skutek źle wykonanych zabiegów pielęgnacyjnych i aktualnie się odrodziło.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzono, że organ I instancji nie ma obowiązku powoływania biegłego w każdej badanej przez siebie sprawie. Zgodnie z brzmieniem art. 84 k.p.a. "Gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego (...) o wydanie opinii". W ocenie Kolegium, organ dysponując specjalistą z zakresu ochrony przyrody, nie był zobowiązany do powoływania biegłego a ustalenia merytoryczne z zakresu dendrologii zostały przeprowadzone prawidłowo i nie powinny budzić żadnych wątpliwości.

Chociaż art. 84 §1 kpa stwarza jedynie możliwość zastosowania opinii biegłego w sytuacji, gdy wymagane są wiadomości specjalne to granice tej swobody wyznacza zasada prawdy obiektywnej, ponieważ to z niej wypływa zobowiązanie organu do podjęcia wszelkich czynności mających na celu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego w danej sprawie administracyjnej ( komentarz do kpa pod red.R Hausera i M. Wierzbowskiego , Wydawnictwo C.H. Beck , Warszawa 2014 r , str 337)

Sąd rozpoznający skargę doszedł do wniosku, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, w sytuacji, gdy strona kwestionuje dokonane ustalenia faktyczne i zgłasza swoje uzasadnione wątpliwości - wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego powinien zostać uwzględniony. Niezależny biegły specjalista z zakresu dendrologii wypowie się w kwestiach mających istotne znaczenie dla dokonywanych w trakcie trwania postępowania ustaleń a w konsekwencji organ prawidłowo zastosuje przepisy ustawy o ochronie przyrody.

W dotychczasowym postępowaniu organ arbitralnie przyjął, że " jest faktem oczywistym, że drzewo zostało usunięte, wobec czego dodatkowe powoływanie biegłego w tym zakresie jest bezzasadne " Nie wyjaśniono jednak, co podkreślali skarżący czy magnolia zachowała żywotność i czy konieczne jest odtworzenie korony do uznania, że została spełniona przesłanka z art. 88 ust. 3 ustawy o ochronie przyrody dotyczący odroczenia wymierzenia kary w przypadku uszkodzenia drzewa.

Rozpoznając sprawę ponownie organy przeprowadzą dodatkowe postępowanie wyjaśniające ( art. 75 § 1 kpa ) w tym wnioskowany przez skarżących dowód z opinii biegłego dendrologa w celu ustalenia jakie konkretnie czynności pielęgnacyjne wykonali skarżący aby zachować żywotność magnolii, czy były one uzasadnione stanem drzewa i okolicznościami ( złamany konar , rozszczepienie pnia, warunki atmosferyczne) , czy w związku z tym zmieniła się żywotność magnolii mając na uwadze prawidłowy przebieg ogółu procesów życiowych (czy też doszło do jej utraty), w jakim stopniu ,czy doszło do usunięcia magnolii czy jej zniszczenia. Biegły powinien również wypowiedzieć się czy można odtworzyć koronę i jakie cechy w naturze posiada rodzaj magnolii występujący na nieruchomości skarżących.

Wcześniej organy rozważą potrzebę dokładnego przesłuchania skarżących i ewentualnych świadków na okoliczność przebiegu zdarzenia i jego skutków. Dotychczas bowiem poprzestano wyłącznie na jednozdaniowym oświadczeniu S. F. złożonego w trakcie oględzin w dniu [...] stycznia 2014 r z którego wynika że " przycięcie nastąpiło w 2010 r (4 lata temu ) w związku ze złamaniem , rozszczepieniem drzewa konieczne było przycięcie pielęgnacyjne" oraz na pisemnym oświadczeniu sąsiada T. B. z dnia [...] czerwca 2014 r ( k – 74 akt adm.) z którym skarżący są w głębokim konflikcie ( wyrok z dnia 29 sierpnia 2011 r XI K 221/11/P wraz z zaświadczeniami lekarskimi k – 175 - 177 akt adm.)

Na podstawie tych ustaleń organy wyjaśnią, czy uzasadnione jest nałożenie na skarżących administracyjnej kary pieniężnej, czy też skorzystać można z instytucji odroczenia (art. 88 ust 4 ustawy o ochronie przyrody ) a jeśli tak, to w zależności od dokonanych ustaleń organy określą jej wysokość.

Ogólnie podniesiony przez pełnomocnika skarżących na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r ( k - 139) zarzut, że według nowych przepisów administracyjna kara pieniężna nie powinna być wymierzona nie jest trafny, bowiem stosownie do art. 4 ust 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r o zmianie ustawy o ochronie przyrody oraz ustawy o lasach ( Dz. U z dnia 30 grudnia 2016 r , poz 2249 ), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2017 r – do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy , stosuje się przepisy nowe , chyba że kara pieniężna wymierzona na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, byłaby względniejsza.

Wszystkie naprowadzone motywy sprawiły, że orzeczono jak w sentencji wyroku na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.)