Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 545/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-09-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 i ust. 7, art. 8, art. 23b ust. 1 i 3,
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 122, art. 191, art. 210 § 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Barbara Mleczko-Jabłońska Protokolant asystent sędziego Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 2 września 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 4 listopada 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1002/14 w sprawie ze skargi H. Sp. z o.o. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., 2. zasądza od H. Sp. z o.o. w W. na rzecz Ministra Finansów 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 4 listopada 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1002/14 w sprawie ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W., uchylił decyzję Ministra Finansów z [...] stycznia 2014 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję z [...] października 2013 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier.

Z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjęto następujące ustalenia:

Minister Finansów postanowieniem z 29 marca 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na należących do skarżącej urządzeniach [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: u.g.h.).

Organ, pismem z 22 maja 2012 r., wezwał spółkę do przedstawienia badań technicznych wymienionych automatów - badań przeprowadzonych przez upoważnioną jednostkę - w terminie 60 dni od dnia doręczenia wezwania.

W odpowiedzi skarżąca poinformowała, że wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań automatów (pismo z 24 lipca 2012 r.).

Minister Finansów, pismem z 14 września 2012 r., zwrócił się do jednostek badających o udzielenie informacji, czy skarżąca występowała do nich o przeprowadzenie badań technicznych. Z uzyskanych informacji wynikało, że spółka zwracała się do jednostek badających jedynie z ogólnym pytaniem dotyczącym możliwości przeprowadzenia badań technicznych posiadanych przez nią automatów.

Następnie organ, pismem z 19 września 2012 r., wezwał spółkę o wskazanie do jakich jednostek badających wystąpiła o przeprowadzenie badań technicznych automatów, czy uzyskała odpowiedź, a także do przesłania opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier z przeprowadzonego badania urządzeń.

W odpowiedzi na to wezwanie skarżąca wyjaśniła, że pomimo wystąpienia do jednostek badających z pytaniem dotyczącym możliwości przeprowadzenia badań technicznych automatów, żadna z nich nie wyraziła chęci do przeprowadzenia tych badań w miejscu składowania automatów i dlatego nie może przesłać opinii jednostki badającej.

Minister Finansów ustalił, że automat [...] zajęty przez Urząd Celny w E. do sprawy karnej skarbowej o sygn. RKS 11/2011/372000/IŻ został zwrócony spółce 21 marca 2011 r., na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w O., natomiast automat o [...], zajęty do prowadzonej przez Urząd Celny w E. sprawy karnej skarbowej sygn. RKS 1243/2010/372000/TJ został zwrócony spółce 5 czerwca 2012 r. na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w E.

W związku z niedostarczeniem przez spółkę automatów do jednostki badającej - Izby Celnej w Przemyślu, celem przeprowadzenia badania technicznego automatów, Minister Finansów postanowieniem z 26 listopada 2012 r., utrzymanym w mocy postanowieniem z 8 lutego 2013 r., nałożył na spółkę karę porządkową w wysokości 2.700 zł.

Wypowiadając się w sprawie zebranego materiału dowodowego, w piśmie z 9 września 2013 r., skarżąca oświadczyła, że materiał ten nie daje podstaw do zakończenia postępowania oraz wniosła o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier szeregu opinii i ekspertyz.

Minister Finansów decyzją z [...] października 2013 r. nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.) w związku z art. 2 ust. 6, art. 2 ust. 3, ust. 4 oraz art. 8 u.g.h. rozstrzygnął, że gry prowadzone na automatach [...] należących do skarżącej są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Następnie decyzją z [...] stycznia 2014 r. nr [...], Ministra Finansów utrzymał w mocy własną decyzję z [...] października 2013 r.

W uzasadnieniu organ podniósł, że spółka będąc w posiadaniu automatów, których dotyczyło postępowanie nie dostarczyła organowi badań technicznych automatów wykonanych przez upoważnioną jednostkę badającą a jedynie przedstawiła dokumenty w postaci: opinii prawnej prof. dr hab. [...] z 7 maja 2010 r., ekspertyzy prawnej autorstwa prof., dr hab.. [...], oświadczenia z 1 czerwca 2010 r. producenta, czeskiej firmy [...] oraz opinii nr [...] z 4 sierpnia 2010 sporządzonej przez inż. [...] – biegłego sądowego w dziedzinie informatyki, kryminalistyki i cybernetyki. Wobec niemożności uzyskania badań technicznych automatów z przyczyn niezależnych od organu, przeprowadzonych przez jednostkę badającą, Minister Finansów, mając na uwadze art. 180 i art. 181 O.p., wydał rozstrzygnięcie na podstawie zebranego materiału, bez badań technicznych jednostki badającej.

Organ uznał, że z dokumentów zgromadzonych w postępowaniach karnych skarbowych jednoznacznie wynika, że gry organizowane na automatach [...] udostępnione były publicznie w lokalach odpowiednio: o nazwie [...], zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów lokali, co miało wpłynąć na osiągane przychody z tego rodzaju działalności, jak i bezpośredni zysk z samych gier prowadzonych na wymienionych automatach. W protokołach z kontroli urządzania gier na automatach nr [...] z 12 grudnia 2010 r. nr [...] z 14 grudnia 2010 r. oraz z 20 października 2010 r. nr [...] stwierdzono, że kontrolowane automaty usytuowane były w miejscach prowadzenia działalności gospodarczej, a zatem w miejscach dostępnych dla klientów, a za możliwość gry należało uiścić określoną kwotę.

Cel komercyjny gier prowadzonych na automatach [...] potwierdził biegły sądowy dr inż. [...] w opiniach: z 31 stycznia 2011 r. dotyczącej automatu [...], z 5 marca 2011 r. dotyczącej automatu [...], z 15 grudnia 2010 r. dotyczącej automatu [...]. Biegły stwierdził, że automaty te posiadają akceptor monet i banknotów. Gry na każdym z automatów umożliwia wpłacenie (przez akceptor monet lub banknotów) przynajmniej 5 zł. Wpłacona kwota jest przeliczana na czas udostępnionej gry oraz punkty kredytowe. Wynika, z tego, że aby móc korzystać z opisanego automatu należy najpierw wpłacić do niego pieniądze.

W ocenie Ministra Finansów także dokumenty przedstawione przez Spółkę, w tym opinia prof. dr hab. [...] oraz prof. dr hab. [...], potwierdziły, że gry prowadzone na automatach [...] mają charakter komercyjny.

Mając na względzie te ustalenia Minister Finansów stwierdził, że gry urządzane na automatach [...] posiadały cechy kwalifikujące je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h., tj. gier na urządzeniach elektronicznych, w przypadku automatów o nr [...] gier o wygrane rzeczowe, a w przypadku automatu o nr [...] o wygrane pieniężne, zawierające element losowości. Bez znaczenia pozostawały twierdzenie spółki, jakoby automaty te jedynie symulatorem gry, bowiem nie wypłacają one żadnych wygranych. Minister Finansów podkreślił, że o charakterze gier na urządzeniu nie decyduje nazwa tego urządzenia stosowana przez producenta, stronę czy też osoby, które na jej zlecenie sporządzają opinie, lecz posiadane cechy, które przypisuje im ustawa o grach hazardowych.

Organ, odnosząc się do wniosków dowodowych zawartych w piśmie strony z 23 grudnia 2013 r. wskazał, że opinie wymienione w piśmie mają charakter opinii prywatnych. Nie można przypisać im waloru dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową. Opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych.

Z uwagi na to, że opinia sporządzona na zlecenie strony stanowi w istocie wyjaśnienie jej stanowiska – element jej argumentacji, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych – traktowana jest jako dowód dopuszczony w otwartym katalogu z art. 180 § 1 O.p.

Producent (firma [...] z siedzibą w P.) w oświadczeniu z 1 czerwca 2010 r. stwierdził, że urządzenie [...] w wersji programowej [...] jest urządzeniem o charakterze zręcznościowym, przeznaczonym tylko do zabawy jako symulator, w którym gra jest uzależniona od dobrej zręczności psychomotorycznej gracza w czasie, który gracze sobie wykupili. Minister finansów podkreślił, że o charakterze gier na urządzeniu nie decyduje jego nazwa stosowana przez producenta (symulator gier, zręcznościowy), stronę czy też osoby, które na jej zlecenie sporządzają opinie dotyczące urządzenia, lecz cechy gier jakie są nim prowadzone – ustalone na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Nazewnictwo sugerujące zręcznościowy charakter urządzenia, niepoparte przez producenta żadnymi dokumentami, nie stanowi samo w sobie dowodu na taki właśnie charakter urządzanych na tym urządzeniu gier w rozumieniu ustawy.

Minister Finansów, odnosząc się do złożonych opinii zauważył, że już samo sformułowanie przedmiotu opinii wskazywało na przeforsowanie z góry założonej tezy, że urządzenie nie służy do gry hazardowej i jest urządzeniem rozrywkowym. Kluczowym był jednak fakt, że przedmiotem opinii nie były automaty [...], ale urządzenie [...] o programie (software) [...] i sumie kontrolnej [...] w dwóch typach "[...]" i "[...]". W związku z tym organ stwierdził, że urządzenia i prowadzone na nich gry będące przedmiotem rozważań inż. [...], prof. dr hab. [...] i prof. dr hab. [...] nie odnosiły się konkretnie do gier prowadzonych na wymienionych w decyzjach automatach. Minister Finansów zauważył także, że prof. dr hab. [...] w swojej opinii oparł się na informacjach producenta oraz opisach przebiegu gry przedstawionych przez zleceniodawcę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględnił skargę na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a., uznając, że w postępowaniu prowadzonym przez Ministra Finansów doszło do mogącego mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie naruszenia art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h., przez wydanie rozstrzygnięcia bez koniecznej (zgodnie z wymienionymi przepisami) opinii technicznej dotyczącej automatów do gry.

WSA powołując się treść wymienionych przepisów stwierdził, że obowiązek otrzymania wyników badań technicznych automatu do gier powstaje w sytuacji, w której Minister Finansów ma rozstrzygnąć o charakterze gier urządzanych na automacie. Podstawą tego rozstrzygnięcia powinna być opinia techniczna właściwej jednostki badawczej, odpowiednio do przeprowadzenia tych badań umocowanej i uprawnionej oraz upoważnionej przez Ministra Finansów. Nie jest więc, zdaniem Sądu, dopuszczalne stwierdzenie kwestii, czy dany automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy, przez biegłego sądowego jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Sąd zauważył, że z żądaniem wydania decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. może wystąpić zainteresowana strona dołączając do wniosku wymaganą dokumentację, ale mogą to uczynić również organy celne w ramach prowadzonego postępowania celnego wszczętego z urzędu. Art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie przewiduje w tym zakresie ograniczeń. Sąd uznał za dowolne i sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych postępowanie organu, który jako podstawę ustalenia czy zakwestionowany automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, przyjął opinię biegłego sądowego, a nie ustalił tej okoliczności w sposób określony w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.

W związku z tym, w ocenie Sądu, oparcie rozstrzygnięć wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym w czasie kontroli przez funkcjonariuszy służby celnej i na opinii biegłego sądowego było wadliwe w zakresie prawidłowego ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Podnoszenie przez organ okoliczności braku możliwości przeprowadzenie właściwych badań przez uprawnioną do ich wykonania i upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badawczą nie uzasadnia odstąpienia od spełnienia wymagania nakreślonego przepisami bezwzględnie obowiązującymi ustawy o garach hazardowych.

Sąd stwierdził, że brzmienie literalne przepisu art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. oznacza jedynie tyle, że minister może zażądać takiego badania od strony, ale skoro to badanie techniczne decyduje o charakterze gry organ ma obowiązek rozstrzygnąć na podstawie takiego badania, przeprowadzonego bądź przez stronę i przedłożonego na żądanie organu bądź w wyniku przeprowadzonego bezpośrednio z inicjatywy organu, a więc z urzędu.

Sąd pierwszej instancji podniósł, że automaty do gry [...] zostały zwrócone stronie skarżącej, która nie doprowadziła do przekazania ich do odpowiedniej jednostki badającej. Minister Finansów wprawdzie nałożył na skarżącą karę porządkową za niedostarczenie automatów do uprawnionej jednostki badającej celem przeprowadzenia badań technicznych, nie doprowadziło to jednak do uzyskania przez organ wskazanych badań technicznych.

Zdaniem Sądu, skoro spółka nie przekazała automatu do uprawnionej jednostki badającej to organ, działając w trybie kontroli podatkowej, ma też uprawnienie do ukarania kontrolowanego za utrudnienia w przeprowadzaniu kontroli. Organ dysponuje więc całym szeregiem środków do dyscyplinowania podatnika by nie utrudniał on czynności kontrolnych.

Minister Finansów zaskarżył powyższy wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie i oddalenie skargi ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), poprzez

1) naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., polegające na dokonaniu błędnej wykładni omawianych przepisów, skutkującej uznaniu, że w przypadku prowadzenia przez Ministra Finansów z urzędu postępowania w sprawie rozstrzygnięcia charakteru gry na automacie, niezbędnym do jego zakończenia dowodem jest stosowna opinia jednostki badającej, w sytuacji gdy z treści omawianych przepisów wynika, że taki dowód nie jest bezwzględnie wymagany.

2) naruszenie art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h., polegające na jego zastosowaniu w przedmiotowej sprawie, w sytuacji gdy prawidłowa analiza stanu faktycznego i prawnego sprawy prowadzi do wniosku, że omawiany przepis zastosowania w niniejszej sprawie nie znajduje.

II. naruszenie przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez:

1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 122, art. 191 i art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej w związku z art. 2 ust. 6 i ust. 7 oraz art. 23b u.g.h. poprzez uznanie, że organ nie przeprowadził żadnych ustaleń, w zakresie wymaganym do podjęcia rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, nie dokonał ustaleń w oparciu o opinię wydaną przez właściwą jednostkę badawczą w sytuacji, gdy prawidłowa ocena stanu faktycznego i prawnego zaistniałego w sprawie doprowadziłaby do uznania, że organ dopełnił wszelkiej staranności, przy braku współdziałania Strony, w zebraniu i wszechstronnej ocenie materiału dowodowego, w tym zgromadził materiał dowodowy zawierający fakty prawotwórcze tj. opinie biegłego sądowego oraz dokumenty z kontroli i przeprowadzonego eksperymentu wykonanego przez pracowników służby celnej; co miało istotny wpływ na wynik sprawy

2) naruszenie art. 153 p.p.s.a. poprzez błędne wskazanie co do dalszego postępowania i nałożenie obowiązku powtórnych ustaleń materiamoprawnych podczas gdy istotne fakty prawotwórcze niezbędne do wydania rozstrzygnięcia na podstawie przepisów prawa materialnego art. 2 ust. 6 u.g.h. zostały ustalone na podstawie zgromadzonego przez Ministra Finansów materiału dowodowego; co miało istotny wpływ na wynik sprawy

Błędna ocena prawna sprawy przez WSA i przez to błędne wskazanie co do dalszego postępowania przez obowiązek powtórnych ustaleń materialnoprawnych oraz związanie nim organu może prowadzić do naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych i czynić niemożliwym zakończenie postępowania na skutek choćby braku współdziałania strony.

3) naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 262 par. 1 pkt 2 O.p. poprzez przekroczenie przez WSA granic sprawy, ponieważ przedmiotem rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. jest: czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione art. 2 ust. 1–5 u.g.h., są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, a nie rozstrzyganie zasadności i badanie kwestii możliwości nałożenia kary porządkowej w postępowaniu na podstawie art. 262 par. 1 pkt 2 O.p.

Skarżąca w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna

Przede wszystkich trafny jest zarzut dokonania przez Sąd pierwszej instancji błędnej wykładni art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.

Zdaniem Naczelnego Sąd Administracyjnego, wbrew stanowisku przedstawionemu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, z treści art. 2 ust. 2 i 6 u.g.h. należy wywieść, że w przypadku prowadzenia przez właściwego Ministra z urzędu postępowania w przedmiocie charakteru gry na automacie, do zakończenia tego postępowania i wydania rozstrzygnięcia badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez upoważnioną jednostkę badającą nie jest dowodem niezbędnym, z następujących powodów:

Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Na gruncie powyższej regulacji nie budziło wątpliwości, że z uwagi na odpowiednie stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych (art. 8 u.g.h.), w postępowaniach zmierzających do rozstrzygnięcia decyzją przez właściwego Ministra o charakterze gry lub zakładu katalog dowodów jest otwarty.

Z dniem 14 lipca 2011 r. wszedł w życie ust. 7 art. 2 u.g.h. - dodany na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Stanowi on, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Z treści przytoczonej regulacji wynika, że ustawodawca przewidział wprawdzie dowód konieczny dla ustalenia charakteru gry na automatach w postaci badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez określoną tym przepisem jednostkę badającą, jednak zdanie pierwsze art. 2 ust. 7 u.g.h. wskazuje jednoznacznie, że obowiązek przeprowadzenia tego dowodu dotyczy postępowań wszczynanych na wniosek strony, przy czym to na wnioskodawcy spoczywa wówczas wymóg przedłożenia takiego badania. Odnośnie do postępowań w tym przedmiocie wszczynanych z urzędu ustawodawca przewidział jedynie uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu. Trzeba pamiętać, że wprowadzenie odstępstwa od zasady otwartego katalogu dowodów i równorzędności środków dowodowych (art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.) musi być - jak w przypadku każdego wyjątku - interpretowane ściśle. Nie można nie dostrzegać, że art. 2 ust. 7 u.g.h. w zdaniu pierwszym stanowi o obowiązku załączenia do wniosku stosownego badania technicznego automatu, zaś w zdaniu drugim o uprawnieniu organu w postępowaniu wszczętym z urzędu do żądania przedstawieniu takiego dokumentu. Tym samym z treści zdania drugiego art. 2 ust. 7 u.g.h. - przewidującego owo uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu upoważnionej jednostki badającej także w postępowaniu prowadzonym z urzędu - nie można wyprowadzać wniosku, że dokument ten jest dowodem koniecznym także w postępowaniach nie inicjowanych przez strony.

Za trafnością przedstawionego rozumienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przemawia dodatkowo uzasadnienie projektu ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Propozycję wprowadzenia zmian uzasadniano trudnościami związanymi z brakiem regulacji uprawniających Ministra do żądania od podmiotu stosownej dokumentacji i tym samym potrzebą określenia jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o rozstrzygnięcie charakteru m.in. gier na automatach w drodze decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. We wspomnianym uzasadnieniu wskazano nadto na zasadność wprowadzenia możliwości zażądania przedłożenia takich dokumentów także od strony uczestniczącej w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Nie wskazano jednak na potrzebę zawężenia postępowania dowodowego dla postępowań wszczynanych przez organ z urzędu. Z treści uzasadnienia projektu - przyjętego bez zmian w tym zakresie nowelizacji - wynika zatem, że przepis nakładając na wnioskodawcę obowiązek przedłożenia dowodu z określonych badań ma na celu wskazanie jakim dowodem określone okoliczności muszą być udowodnione w postępowaniach wszczynanych na wniosek zainteresowanego podmiotu.

W związku z tym stwierdzić należy, że w przypadku prowadzenia przez Ministra Finansów z urzędu postępowania w sprawie rozstrzygnięcia charakteru gry na automacie, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier nie jest dowodem koniecznym, niezbędnym do zakończenia postępowania i wydania rozstrzygnięcia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przeciwnego stanowiska, przyjętego przez Sąd pierwszej instancji, nie wspierają powołane w pisemnych motywach rozstrzygnięcia wyroki NSA z 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 oraz z 13 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 111/12. Orzeczenia te zostały wydane w odmiennych okolicznościach faktycznych i z zastosowaniem innych (niż art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.) podstaw prawnych. Odnosiły się one bowiem do kwestii rejestracji i badań sprawdzających automatów zarejestrowanych - celem cofnięcia rejestracji.

Sąd pierwszej instancji przedwcześnie także uznał, że w orzecznictwie sądów administracyjnych jest utrwalone stanowisko odnośnie do przyjęcia, że podstawę rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach, w każdym przypadku, stanowi opinia techniczna właściwej jednostki badającej. Sąd w tym zakresie powołał się na nieprawomocne wyroki WSA w Warszawie z 17 października 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1168/14 oraz WSA w Krakowie z 21 marca 2013 r. sygn. akt III SA/Kr 875/12. Stanowisko przyjęte w wymienionych orzeczeniach nie zostało podzielone przez Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokami z 20 maja 2016 r., sygn. akt II GSK 145/15 i 8 grudnia 2015 r. uchylił je i przekazał sprawy do ponownego rozpoznania sądom pierwszej instancji.

Wobec dotychczasowych rozważań dotyczących wykładni art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. stwierdzić należy, że Sąd pierwszej instancji niezasadnie zarzucił Ministrowi Finansów naruszenie art. 120, art. 122, art. 191 i 210 § 4 O.p. w związku z art. 2 ust. 6 i 7 oraz 23b u.g.h., polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń w zakresie wymaganym do podjęcia rozstrzygnięcia. W postępowaniu administracyjnym zostały zebrane dowody, które następnie poddano ocenie oraz poczyniono ustalenia niezbędne do załatwienia sprawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego usprawiedliwiony jest też zarzut niewłaściwego zastosowania art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Z kolei art. 23b ust. 3 u.g.h. stanowi, że badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od otrzymania zlecenia. Z przytoczonej regulacji wprost wynika, że odnosi się ona wyłącznie do automatów zarejestrowanych, a więc nie mogła mieć zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nietrafny zarzut naruszenia art. 153 p.p.s.a. W dacie orzekania przez Sąd pierwszej instancji przepis ten stanowił, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Naruszenie omawianego przepisu przez Sąd pierwszej instancji nie mogło mieć zatem miejsca, gdyż Sąd ten rozpoznawał sprawę po raz pierwszy a więc nie mógł być związany oceną prawną wyrażoną we wcześniejszym orzeczeniu. Z kolei trafność oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania nie może być zwalczana poprzez zarzut naruszenia art. 153 p.p.s.a., lecz wymaga postawienia adekwatnych zarzutów naruszenia prawa materialnego lub przepisów postępowania. W rozpoznawanej sprawie strona wnosząca skargę kasacyjną skutecznie zakwestionowała stanowisko Sądu pierwszej instancji odnośnie do wykładni art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., a tym samym podważona została ocena prawna wyrażona w zaskarżonym wyroku.

Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 262 § 1 pkt 2 O.p. Okoliczność, że Sąd pierwszej instancji wadliwy pogląd o obowiązku organu przeprowadzenia dowodu z badania technicznego automatu przez upoważnioną jednostkę badającą w postępowaniu wszczętym z urzędu, wspierał możliwością wymuszenia na stronie czynności dowodowej przez zastosowanie art. 262 § 1 O.p., nie znaczy, że przekroczono granice danej sprawy - w rozumieniu art. 134 § 1 p.p.s.a.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).