Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1796/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4 i 5 art. 6 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 121 § 1, art. 122 art. 123 § 1 art. 180 art. 190 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 659
journal: Dz.U. 2018 poz 1025
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Aneta Ołdakowska po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 8 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1058/16 w sprawie ze skarg K. W. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od K. W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 1058/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę K. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia 11 maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że w dniu 19 maja 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "K L. V." w K., który nie był kasynem gry. W lokalu znajdowały się trzy urządzenia do gier, w tym dwa urządzenia o nazwie H. S. W czasie kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, w efekcie którego stwierdzono, że gry urządzane na tym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471). Ustalono, że wynik gry na tym urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą) i jest niemożliwy do przewidzenia, co oznacza losowość gry. Ponadto, gry prowadzone są w celach komercyjnych. Kontrolujący ujawnili również umowę najmu lokalu z dnia 1 kwietnia 2014 r. nr [...], zawartą pomiędzy skarżącym a F.H.U. "W." R. T., na mocy której skarżący udostępnił powierzchnię na zainstalowanie i użytkowanie ww. automatu do gier, za co najemca zobowiązał się opłacać miesięczny czynsz. Przesłuchano też świadków - grającego oraz pracowników kontrolowanego lokalu. Następnie automat ten został poddany - w ramach prowadzonego przez Urząd Celny w Krośnie postępowania karnego skarbowego - badaniom przez Izbę Celną w Przemyślu Wydział Laboratorium Celne. W oparciu o uzyskane wyniki stwierdzono, że gry prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym. W trakcie badania uzyskano wygraną rzeczową umożliwiającą przedłużenie gier lub rozpoczęcie nowych gier poprzez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach, ustalono, że przebieg gier jest niezależny od woli i zręczności gracza (losowy), a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, zakredytowanie urządzenia dokonywane jest poprzez wpłatę monet lub banknotów do akceptora monet lub banknotów.

W związku z powyższym decyzjami z dnia 19 czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Krośnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych, nałożył na skarżącego kary pieniężne w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry.

W wyniku odwołania skarżącego Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu zaskarżoną decyzją z dnia 11 maja 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu podzielił ustalenia organu I instancji, ze sporny automat spełnia definicję automatu do gry zawartą w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu odwoławczego, skarżący był urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem podlegał karze określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Dyrektor Izby Celnej odniósł się także do problematyki techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 dnia czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.1998.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE).

Sąd I instancji oddalając skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej: p.p.s.a., stwierdził, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny, a jego ocena mieści się w granicach swobody przyznanej organom. Organy kierując się przede wszystkim wynikami przeprowadzonego eksperymentu oraz opinią Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu w sposób szczegółowy i przekonujący uzasadniły, że gry na spornym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych oraz wskazały elementy świadczące, że powyższe gry zawierają element losowości, a sam udział w grach umożliwiał grającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Zagadnienie możliwości równoległej kwalifikacji spornej gry jako "czysto losowej" (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia, skoro kwalifikacja prawna z art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych została prawidłowo uzasadniona. Nawet gdyby uznać, że tego rodzaju rozważania organów stanowią naruszenie prawa materialnego w zakresie operacji subsumcji, to i tak naruszenie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

W ocenie Sądu I instancji, wyniki eksperymentu oraz opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu są jednoznaczne, spójne i pełne, co uzasadniało zakończenie prowadzenia dalszego postępowania dowodowego, albowiem wszystkie istotne okoliczności w sprawie zostały już dostatecznie wyjaśnione.

Sąd I instancji przywołał i podzielił pogląd wyrażony w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny w sposób wiążący przesądził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie podlega obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ma przy tym znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Sąd I instancji nie podzielił tez stanowiska skarżącego, że jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie podlega on karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi bowiem podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych. Dlatego skarga podlegała oddaleniu.

W skardze kasacyjnej skarżący zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie, zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez powołanie się na wszystkie definicje określone w przywołanych przepisach prawa (w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji), bez wskazania, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają, bez czego nie sposób ustalić, czy rzeczywiście urządzenia to gry na automatach;

2. art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez przywołanie w decyzji, iż urządzenia spełnia wszystkie definicje, w sytuacji w której organ najwyraźniej zapomniał, iż definicja art. 2 ust. 3 i 5 wzajemnie się wykluczają i brak jest fizycznej możliwości, aby to samo urządzenie było automatem w rozumieniu art. 2 ust. 3 i w rozumienie art. 2 ust. 5;

3. art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, iż urządzenia spełnia wskazaną definicję gier na automatach podczas gdy organ w żaden sposób nie wykazał, iż urządzenia wypłaca jakąkolwiek wygraną czy to pieniężną czy też rzeczową (poza zwrotem kwoty stanowiącej ekwiwalent nierozegranych punktów gry);

4. rażące naruszenie art. 121 § 1 i 2 ordynacji podatkowej poprzez nie wskazanie jakiego rodzaju są urządzenia (którą z definicji zawartych w art. 2 ustawy o grach hazardowych urządzenia wypełniają);

5. błąd w ustaleniach stanu faktycznego - poprzez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), jakiego rodzaju automatami do gier są urządzenia, za urządzanie na których gier strona została ukarana;

6. art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

7. rażące naruszenie art. 89 ustawy, poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wydzierżawiającego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność przez właścicieli zatrzymanych i kwestionowanych urządzeń, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy urządzającemu gry, a nie wydzierżawiającemu nieruchomość pod prowadzenie tej nieruchomości;

8. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń, zwłaszcza, iż organ nie wie, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają, przy czym treść protokołu kontroli celników i ich wnioski z przeprowadzonego "eksperymentu" wykluczają się z wnioskami opinii biegłego G. Galickiego, który podobno miał przeprowadzić dowód na okoliczność zasad ich funkcjonowania, chociaż urządzeń nigdy nie widział,

9. rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego, poprzez dopuszczenie się kłamstwa polegającego na stwierdzeniu, iż strona nigdy nie kwestionowała opinii biegłego Galickiego jego wniosków, chociaż strona wielokrotnie w pismach procesowych kwestionowała zasady funkcjonowania urządzeń na które organ wskazywał, a przy tym wbrew prawu, które organy obu instancji rażąco naruszyły, organ nigdy strony nie powiadomił zgodnie z treścią art. 190 ordynacji podatkowej o możliwości uczestniczenia w badaniu biegłego (trudno zgadnąć tylko czego - skoro organ nie dysponował urządzeniami);

10. rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez ustalenie, iż urządzenia na mocy urnowy najmu do lokalu wstawił Pan R. T., celem prowadzenia działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem, również ustala, iż po przeprowadzeniu czynności kontroli urządzenie ostatecznie zostało zabrane przez bliżej nieznane osoby, lecz znajduje się w magazynie firmy prowadzonej przez Pana R.T.- lecz jednocześnie kara za urządzenie gier na tym urządzeniu nakłada na K. W., który jedynie zbędną dla jego działalności gospodarczej wynajmuje podmiotowi trzeciemu, który na tej powierzchni wstawił urządzenia i prowadził z ich wykorzystaniem działalność gospodarczą;

11. rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez uznanie przez Sąd Wojewódzki na podstawie zgromadzonego materiału, iż skarżący wraz z Panem T. (rzeczywisty urządzający gry) stworzył porozumienie, przy braku jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie, przy oddaleniu wniosków dowodowych strony o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony oraz świadka R. T., celem ustalenia czy było jakiekolwiek, porozumienie, poza tym, iż strony w myśl art. 659 k.c. zawarły umowę najmu i ją realizowały w myśl regulacji kodeksu cywilnego;

12. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 ordynacji podatkowej dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym:

- dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto Instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania;

- dowodu z przesłuchania świadka Pana R. T. - właściciela urządzenia, który jednocześnie jak ustalił organ wynajął część powierzchni w lokalu gastronomicznym strony celem prowadzenia na urządzeniu gier, na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad Ich funkcjonowania;

- przesłuchania celników, którzy w dniu 19.05.2014 r. przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli;

- dowodu z dokumentów zalegających w aktach postępowania karno-skarbowego prowadzonego przez ten sam organ o ten sam czyn, tj. urządzanie gier na przedmiotowych urządzeniach, która to sprawa toczy się pod sygnaturą akt RKS 644/2014/404000 - na okoliczność ustalenia kto jest odpowiedzialny za urządzanie gier na tym samym automacie, kogo organ oskarżył o urządzanie gier, kogo Sąd prawomocnym i wiążącym organ wyrokiem skazał za urządzanie gier na tym konkretnym urządzeniu;

- dowodu z konfrontacji celników przeprowadzających w dniu 19.05.2014r. "eksperyment" i biegłego Galickiego - również badającego urządzenia - na okoliczność ustaleni przyczyn rozbieżności w ustaleniu zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem celnicy twierdza, iż urządzenia mogły wypłacać wygrane i uznają, że urządzenia wypełnia definicję art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 czego nie potwierdza biegły, wskazując iż urządzenie miało spełniać przesłanki art. 2 ust. 5, przy czym obie definicje wzajemnie się wykluczają - co organ zupełnie pomija w ustaleniach stanu faktycznego;

- dowodu z oględzin i gry na urządzeniu - celem ustalenia czy urządzenia spełniają którąkolwiek definicję gry na automacie, a jeśli tak to którą?;

- dowodu z opinii biegłego - który przeprowadzi dowód zgodnie z art. 190 ordynacji podatkowej z udziałem strony, tak aby można było wyjaśnić wszelkie okoliczności związane z zasadami funkcjonowania urządzenia;

- przesłuchania biegłego sporządzającego dla organu opinię z dnia 24.04.2015 r. Grzegorza Galickiego - na okoliczność ustalenia w jaki sposób ustalił zasady funkcjonowania urządzenia skoro nawet nie przeprowadził na urządzeniu gry?

13. rażące naruszenia art. 190 § 1 w zw. z art. 123 § 1 ordynacji podatkowej poprzez pominięcie strony przy przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego Grzegorza Galickiego zwłaszcza, iż organ po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w sprawie, wydając zaskarżoną decyzję nadal nie jest w stanie określić rodzaju urządzenia, tj. czy spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 czy też może art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych;

14. rażące naruszenie art. 190 § 1 w zw. z art. 123 § 1 ordynacji poprzez przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków oraz opinii biegłego chociaz przy braku urządzenia) z pominięciem konieczności powiadomienia strony o możliwości uczestniczenia w czynności;

15. błąd w ustaleniach stanu faktycznego a polegający na przyjęciu, iż urządzenia spełniają definicję gier na automatach określona art. 2 ust. 3,4 i 5 ustawy (wszystkie definicje zostały przywołane) przy braku ustalenia możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (art. 2 ust. 3), wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry (art. 2 ust. 4), czy też współczynnika losowości (art. 2 ust. 5);

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier Hot Spot służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 wymienionej ustawy kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry, albowiem skarżącego należało uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie, a wymieniony przepis ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Za nieusprawiedliwiony należało bowiem uznać zarzut z pkt 6 petitum skargi kasacyjnej,

W uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniono, że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą należy uznać - po pierwsze - fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 ustawy o grach hazardowych, a po drugie - ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Za niezasadne należało również uznać zarzuty z pkt 7 i 11, 16 i 17 petitum skargi kasacyjnej. Wbrew prezentowanej w ich uzasadnieniu argumentacji zmierzającej do wykazania, że w okolicznościach sprawy za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry należało uznać ich właściciela, a mianowicie podmiot dzierżawiący część nieruchomości od skarżącego, nie ma jednak podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko Sądu I instancji odnośnie do zasadności przypisania odpowiedzialności za wymieniony delikt także stronie skarżącej zwłaszcza, że przekonują o tym ustalenia stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy.

W korespondencji do przedstawionych już powyżej argumentów, odnośnie do odkodowania i stosowania normy wynikającej z literalnego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie odnoszącym się zwrotu "urządzający gry" wyjaśnienia wymaga, że na gruncie omawianej regulacji – w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier – Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, iż sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 przywołanej ustawy może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Uwzględniając przedstawione rozumienie "urządzania gier" - w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – należy stwierdzić, że dokonana przez organy administracji celnej i zaakceptowana, jako prawidłowa przez Sąd I instancji, prawna ocena zachowania strony skarżącej odpowiada sytuacji opisanej w hipotezie normy prawnej dekodowanej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co innymi słowy oznacza, że dokonana przez organ subsumcja ustalonego w sprawie stanu faktycznego – w odniesieniu do tych jego aspektów, które dotyczyły roli strony skarżącej w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego pozwalając na przyjęcie, że była ona urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych – oraz przeprowadzona przez Sąd I instancji kontrola prawidłowości tego procesu subsumcji, nie były nieprawidłowe.

Postanowienia ujawnionych w toku kontroli umów najmu części powierzchni lokalu zawartych między skarżącym, a F.H.U. "W." R. T. czynią bowiem zasadnym wniosek, że "celem" ich zawarcia, a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie umowy najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącego oraz automatu do gier stanowiącego własność najemcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe potwierdziły również zeznania świadków złożone w postępowaniu karno-skarbowym, włączone do materiału dowodowego tej sprawy.

Bezzasadnie też na gruncie omawianego zarzutu kasacyjnego strona skarżąca zarzuciła, że badanie automatu do gier zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem art. 190 ustawy Ordynacja podatkowa, a mianowicie z naruszeniem prawa strony do czynnego udziału w przeprowadzeniu dowodu. Zarzut ten jest nieusprawiedliwiony, albowiem strona skarżąca pomija tę istotną okoliczność, że – jak wynika to z akt sprawy – wymieniony dowód został przeprowadzony w postępowaniu karno – skarbowym, a następnie włączony do akt sprawy administracyjnej na podstawie art. 181 ustawy Ordynacja podatkowa, a strona nie została pozbawiona prawa zapoznania się z tym dowodem. W omawianym trybie do akt sprawy włączone zostały również protokoły zeznań świadków przesłuchanych w postępowaniu karno – skarbowym, co tym samym czyni niezasadne zarzuty z pkt 13 i 14 petitum skargi kasacyjnej.

Nie są również usprawiedliwione zarzuty z pkt 8,9 i 12 petitum skargi kasacyjnej.

Tezy o wadliwości ustaleń faktycznych nie sposób jest bowiem upatrywać w argumencie o dokonaniu tych ustaleń w oparciu o dowód z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Z tego mianowicie powodu, że nie uwzględnia ona konsekwencji wynikających z art. 180 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa stanowiącego, iż jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Tym samym, skoro za oczywiste należy uznać, że wymieniony dowód mógł przyczynić się i przyczynił się do wyjaśnienia sprawy, bo był w niej przydatny, i nie można go jednocześnie uznać za sprzeczny z prawem, to oparcie się na nim w prowadzonym postępowaniu administracyjnym nie mogło być traktowane, jako wadliwe, czy też niewystarczające dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Zwłaszcza, gdy w tym względzie podkreślić, że poczynionym na jego podstawie ustaleniom strona również nie przeciwstawia konkretnych argumentów. Ograniczenie się w tym zakresie do zarzutu braku posiadania stosownej - zdaniem strony - wiedzy, nie może być uznane za wystarczające w sytuacji, gdy nie jest wsparte równie stosowną argumentacją. Co w tej mierze nie mniej istotne, należy podkreślić, że wymieniony dowód z eksperymentu koresponduje z pozostałymi dowodami zebranymi w toku postępowania w tym zwłaszcza z opinią jednostki badającej, której wiarygodność, jako dowodu nie została przecież podważona w rozpatrywanej sprawie. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego należy za udowodnioną przyjąć tezę, że ustalone na podstawie eksperymentu oraz opinii Biegłego sądowego Grzegorza Galickiego, cechy urządzenia HOT SPOT oraz rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nim gier wskazują jednoznacznie, że urządzenie to oferuje gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjując obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania.

Zauważyć nadto należy, że ustalenia w powyższym zakresie nie były przez Stronę w trakcie postępowania kwestionowane. Strona nie przedstawiła przy tym żadnych dowodów, które mogłyby ustalenia te podważać i wskazywać na inny niż hazardowy charakter spornego urządzenia, a także nie wskazała, w którym elemencie widzi sprzeczność pomiędzy wnioskami z opinni biegłego a eksperymentem przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych.

Elementy składające się na definicję gier na automatach ustalone zostały już na etapie kontroli, w efekcie przeprowadzonego eksperymentu, a dowód ten należało ocenić jako dający wystarczające podstawy do ustalenia stanu faktycznego sprawy w zakresie cech spornego urządzenia do gier. Dowód w postaci opinii biegłego poczyniony na podstawie eksperymentu ustalenia te tylko potwierdził.

Za nieuzasadnione należało uznać także zarzuty z pkt 1 – 5 oraz pkt 12 tiret piąte oraz 15 skargi kasacyjnej, na gruncie których strona skarżąca zmierza do wykazania braku prawidłowości stanowiska organów administracji, a co za tym idzie stanowiska Sądu I instancji, odnośnie do prawnej kwalifikacji gier urządzanych na spornym automacie, co zdaniem strony miało nie pozostawać bez wpływu wniosek o braku zgodności z prawem zaskarżonego wyroku.

Odwołując się w tej mierze do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2018 r., w sprawie II GSK 4234/17 i zawartego w jego uzasadnieniu przeglądu stanowisk należy podnieść, że w orzecznictwie sądowym na tle art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14, wyrok z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13).

Powyższe koresponduje ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, który w swym orzecznictwie przyjmuje, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem, gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry; nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych, atypowych (zob. wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11). Ponadto, w wyroku z dnia 15 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 3754/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze.

Ten sposób interpretacji - przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę - odnieść można do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 - 5 ustawy o grach hazardowych, z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień, omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który nie uzależnia kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia od wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry.

Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że sporny automat służył urządzaniu gier zawierających element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach losowych), to bez znaczenia dla wymiaru kary na podstawie art. 89 tej ustawy pozostaje okoliczność, czy spełniał również przesłanki a art. 2 ust. 4 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).