Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1502/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 531 § 1 i § 2
journal: Dz.U. 2000 nr 94 poz 1037
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych.
article: art. 200 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 174 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Bartłomiej Adamczak Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 25 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 19 lutego 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 3327/14 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w O. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w O. na rzecz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych 1.200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 lutego 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 3327/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Spółki z o.o. w O. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] sierpnia 2012 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że pismem z dnia [...] grudnia 2008 r. A. Sp. z o.o. w O. (dalej: A.), działając w oparciu o art. 67 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: pzp), przekazał Prezesowi UZP uzasadnienie zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę unieszkodliwiania odpadów o kodach: 17 01 17, 19 08 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12, 20 03 99 wytwarzanych w tym Zakładzie. W uzasadnieniu wyjaśnił, że dwukrotnie wszczynał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę unieszkodliwiania odpadów. Oba postępowania zostały unieważnione. Wskazał też, że wynikła konieczność udzielenia zamówienia w trybie natychmiastowym, bez zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielania zamówień, albowiem brak zabezpieczenia regularnego unieszkodliwiania odpadów w konsekwencji mógł spowodować zagrożenie epidemiologiczne.

Pismem z dnia [...] marca 2009 r. A. przekazał Prezesowi UZP dalsze wyjaśnienia dotyczące przeprowadzonego postępowania wskazując, że w dniu [...] lutego 2007 r. została zawarta z B. Sp. z o.o. w M. umowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na unieszkodliwianie odpadów. W dniu [...] września 2008 r. wykonawca B. Sp. z o.o. wypowiedział umowę na unieszkodliwianie odpadów. Ponadto, w piśmie tym zamawiający podtrzymywał zasadność wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz podkreślał konieczność ciągłego zabierania odpadów. Jednocześnie wskazał, że umowa zawarta w dniu [...] grudnia 2008 r. w trybie z wolnej ręki była zawarta tylko na okres do 6 miesięcy z zastrzeżeniem, że umowa przestanie obowiązywać w przypadku wyłonienia zakładu unieszkodliwiania odpadów w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym. Dodatkowo zamawiający podniósł, że udzielenie przedmiotowego zamówienia znajdowało swoje uzasadnienie również w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) pzp, albowiem B. prowadzi jedyny zakład unieszkodliwiania odpadów, który jest w stanie przyjąć ilość odpadów wytwarzanych przez mieszkańców O., posiada zezwolenie zintegrowane i znajduje się w odległości umożliwiającej dostarczanie na bieżąco odpadów do unieszkodliwiania.

Decyzją z dnia [...] lipca 2012 r., Prezes UZP nałożył na A. karę pieniężną w wysokości 30.000 zł z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów pzp, określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Uzasadniając swoje stanowisko organ wskazał, przede wszystkim, że A. przy udzieleniu przedmiotowego zamówienia, zobowiązany był do stosowania przepisów pzp z uwagi na wartość usługi unieszkodliwiania odpadów wytwarzanych w A., tj. 3.744.110,50 zł. Organ podniósł, że w wyniku kontroli ustalono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki, doszło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp poprzez niewykazanie spełnienia wszystkich przesłanek przewidzianych w tym przepisie, a ponadto nie zaistniała możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki, w związku z treścią art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp, ponieważ spółka B. nie była jedynym wykonawcą, który mógłby wykonać zamówienie. W konsekwencji, zamawiający poprzez nieuprawnione odstąpienie od stosowania trybów podstawowych, naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 10 ust. 2 pzp.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r., Prezes UZP utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] lipca 2012 r. Organ podtrzymał swoją dotychczasową argumentację a ponadto stwierdził, że w sprawie nie zachodzi bezprzedmiotowość postępowania w związku z podziałem A. i przejęciem obowiązków w zakresie realizacji umowy na unieszkodliwianie odpadów przez spółkę powstałą w wyniku podziału. Okoliczność, iż ze A., w trakcie realizacji spornego zamówienia, została wydzielona spółka – C. (dalej: C.), która przejęła obowiązki w zakresie wykonywania umowy na unieszkodliwianie odpadów, pozostaje bez wpływu na odpowiedzialność A. jako zamawiającego.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wniosła A..

Wyrokiem z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 2394/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Prezesa UZP z dnia [...] sierpnia 2012 r. W ocenie Sądu uzasadniony okazał się zarzut naruszenia art. 28 kpa, bowiem organ nie dokonał szczegółowej analizy Planu Podziału A., stanowiącego załącznik nr 1 do Uchwały nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. Zdaniem WSA bez przeprowadzenia takiej analizy nie było możliwe ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów pzp.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 9 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 808/13, uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 lutego 2013 r. oraz przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania.

W ocenie NSA, Sąd I instancji błędnie uznał, że organ nie dokonał wyczerpujących ustaleń w zakresie strony postępowania wskutek pominięcia w swojej analizie Planu Podziału A. Wskazał przy tym, że w zaskarżonej decyzji – wbrew stanowisku Sądu I instancji – analiza taka została zawarta. NSA podniósł także, że WSA zajął sprzeczne stanowiska co do odrębności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od postępowania związanego z realizacją umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, jak i co do opinii Prezesa UZP, który rozdzielając oba omawiane postępowania (postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego od realizacji umowy zawartej po tym postępowaniu) stanowczo twierdził, że prawidłowo określił stronę postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po ponownym rozpoznaniu sprawy, mając na uwadze treść art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa), stwierdził, że skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji wskazał, że Prezes UZP prawidłowo przyjął, że postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa powinno być prowadzone wobec A. jako podmiotu zamawiającego, zaś w konsekwencji prawidłowo określił stronę decyzji z dnia [...] lipca 2012 r., jak również zaskarżonej decyzji.

Stosownie do treści art. 200 ust. 1 pkt 1 pzp, karze pieniężnej za udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podlega bowiem zamawiający. Przez zamawiającego należy rozumieć – w świetle art. 2 pkt 12 pzp – osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej obowiązaną do stosowania ustawy pzp. Zamówienia w trybie z wolnej ręki na usługę unieszkodliwiania odpadów udzieliła A. Zatem zgodnie z powołanymi wyżej regulacjami, to A. była w sprawie zamawiającym i to na A. ciążyła odpowiedzialność za udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami pzp. W konsekwencji, to również A. ponosiła odpowiedzialność, o której mowa w art. 200 pzp.

Odnosząc się do stanowiska skarżącej, jakoby odpowiedzialność za zobowiązania A., w tym odpowiedzialność z tytułu naruszenia przepisów pzp, przejęła – na mocy art. 531 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 94, poz. 1037 ze zm.; dalej: ksh) – C., a więc spółka powstała z podziału A., Sąd I instancji stwierdził, że przedmiotem niniejszej sprawy jest kara administracyjna, a więc zobowiązanie o charakterze administracyjnoprawnym. Jeżeli zaś kara administracyjna jest wymierzana za naruszenie przez spółkę określonego obowiązku, to przekształcenie tej spółki nie stwarza domniemania przejścia obowiązku zapłacenia tej kary administracyjnej na nową spółkę powołaną do życia w trybie art. 531 ksh – w tym zakresie WSA podzielił stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 29 września 2010 r., sygn. akt II OSK 1465/09.

Mając na uwadze powyższe Sąd I instancji wskazał, że zawarty w Planie Podziału A. zapis, zgodnie z którym, na nowo powstałą spółkę (C.) przechodzą wszystkie zobowiązania wynikające z umów zawartych przez A., związanych ze świadczeniem usług w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, nie skutkuje przejęciem również odpowiedzialności administracyjnoprawnej za uchybienia popełnione uprzednio przez spółkę dzieloną. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia bowiem represyjny charakter administracyjnej kary pieniężnej, wymierzanej temu podmiotowi, który dopuścił się naruszenia przepisów pzp.

Zdaniem Sądu, w sprawie nie miała ponadto miejsce wyjątkowa okoliczność, usprawiedliwiająca odstąpienie od zastosowania trybów konkurencyjnych i dająca podstawę do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp. Powyższa regulacja wprowadza wymóg ustalenia przez zamawiającego, że przedmiot zamówienia może być zrealizowany tylko i wyłącznie przez konkretny podmiot, a w konsekwencji, że nie istnieje żaden alternatywny wykonawca, który byłby technicznie zdolny zrealizować dane zamówienie.

W powyższym zakresie Sąd podzielił pogląd Prezesa UZP, zgodnie z którym, skarżąca nie wykazała, że tylko jeden wykonawca – B. sp. z o.o. w M. – był w stanie wykonać dane zamówienie, gdyż tylko on był z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze do tego zdolny. W tym zakresie prawidłowo organ wskazał, że zmawiający dwukrotnie organizował postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w których prócz B. sp. z o.o. w M. brał również udział inny podmiot – D. sp. z o.o. Ponadto, w piśmie z dnia [...] czerwca 2012 r. A. oświadczył, że w promieniu 100 km od stacji transferowej w O. znajdowało się siedem składowisk, które posiadały pozwolenie zintegrowane do prowadzenia tego rodzaju działalności. Tym samym Sąd zgodził się z Prezesem UZP, iż przyjmując założenie, że pozostałe składowiska miały instalacje o mniejszej wydajności i pojemności niż B. sp. z o.o., skarżąca nie dokonała oceny możliwości utylizacyjnych innych przedsiębiorstw w branży przed wyborem wykonawcy w trybie z wolnej ręki, a przekonanie zamawiającego w tym przedmiocie nie przesądzało o niemożliwości wykonania zamówienia przez innych potencjalnych wykonawców, skoro na rynku istniały podmioty prowadzące działalność w zakresie unieszkodliwiania odpadów posiadające wymagane prawem pozwolenia. Słusznie również organ odpiera zarzut A. w zakresie transportu odpadów, podnosząc, iż okoliczność ta jest wynikiem możliwości organizacyjno-technicznych samego zamawiającego, natomiast nie jest przesłanką świadczącą o tym, że tylko jeden wykonawca – z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze – może zrealizować zamówienie.

Za nieusprawiedliwiony Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 67 ust.1 pkt 3 pzp, zgodnie z którym, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Sądu, organ prawidłowo przyjął, że przepis ten nie znajdował zastosowania w sprawie, ponieważ sytuacja w jakiej znalazł się zamawiający wynikła z przyczyn leżących po jego stronie. Rację ma Prezes UZP podnosząc, że unieważnienie prowadzonych w trybie konkurencyjnym postępowań z uwagi na złożone protesty należy uznać za okoliczności wynikające z przyczyn leżących po stronie A., skoro opóźnienie w procedurze przetargowej spowodowane protestami było wywołane m. in. nieprawidłowościami w opisie przedmiotu zamówienia, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Nadto okoliczności te nie stanowiły takich, których nie można było przewidzieć, skoro przepisy pzp dopuszczają możliwość składania środków odwoławczych przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka A., zaskarżając to orzeczenie w całości. Wyrokowi zarzuciła:

I. w ramach podstawy kasacyjnej, określonej w art. 174 pkt 2 ppsa, naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 28 kpa, art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 2) i art. 141 § 4 ppsa oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz .U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej: pusa) w zw. art. 156 § 1 pkt 4 w zw. z art. art. 7, art. 8, art. 28, art. 77 oraz art. 107 kpa oraz w zw. z art. 531 ksh, poprzez błędne przyjęcie, że "A." Sp. z o. o. w O. jest stroną postępowania administracyjnego o nałożenie kary pieniężnej za udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów pzp, a tym samym zgodnie z dyspozycją art. 145 § 1 pkt 2 ppsa, powinna zostać stwierdzona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny nieważność zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Prezesa UZP z dnia [...] lipca 2012 r., albowiem zachodzi przyczyna określona w art. 156 § 1 pkt 4 kpa, tj. zostały one skierowane do osoby niebędącej stroną w sprawie;

II. w ramach podstawy kasacyjnej, określonej w art. 174 pkt 1 ppsa, naruszenie prawa materialnego w postaci art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp - w zw. art. 1 § 2 pusa i art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa - przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż nie zostały spełnione wymienione w tych przepisach przesłanki uzasadniające dokonanie zamówienia w trybie zamówień z wolnej ręki, a tym samym zaskarżona decyzja, zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 145 § 1 pkt 1 ppsa, winna ulec uchyleniu przez WSA,

Wskazując na powyższe zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji lub uchylenie zaskarżonego wyroku i poprzedzającej go decyzji Prezesa UZP, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W piśmie z dnia 25 sierpnia 2015 r., Prezes UZP wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Podstawy, na których oparto rozpoznawaną skargę kasacyjną, nie usprawiedliwiają zawartego w niej wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Przede wszystkim nie można Sądowi I instancji skutecznie zarzucić, że z uchybieniem przepisom wskazanym w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej Sąd ten wadliwie nie dostrzegł, że kwestionowane decyzje zostały skierowane do podmiotu niebędącego stroną w sprawie.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, w podstawie prawnej swego rozstrzygnięcia WSA w Warszawie powołał art. 200 ust. 1 pkt 1 pzp (naruszenia którego nie zarzucono w skardze kasacyjnej) wskazując, że zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej - za udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy określających stosowanie trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki (lit.a) - podlega zamawiający.

W rozpatrywanym przypadku poza sporem pozostaje, że zamówienia "z wolnej ręki" na usługę unieszkodliwiania odpadów - zlecenia której sprawa dotyczy - udzieliła skarżąca kasacyjnie spółka A., na podstawie umowy z dnia [...] grudnia 2008 r.

Niesporne jest też, że z dniem [...] czerwca 2010 r. dokonano podziału skarżącej kasacyjnie spółki, w ten sposób, że w oparciu o zorganizowaną część majątku spółki dzielonej, na nowo zawiązaną spółkę – C. Spółka z o.o. w O. - zgodnie z Planem Podziału, przeszły prawa i obowiązki spółki dzielonej w zakresie m. in. wskazanej wyżej usługi unieszkodliwiania odpadów.

Wbrew wywodom skargi kasacyjnej regulacja zawarta w art. 531 ksh nie pozwala jednak uznać, że wskutek wskazanego podziału spółki dzielonej - tj. A. Spółki z o.o. w O. - spółka nowo zawiązana (C. Spółka z o.o. w O.) staje się stroną w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 200 ust. 1 pkt 1 pzp.

Zgodnie z art. 531 § 1 ksh, spółki przejmujące lub spółki nowo zawiązane powstałe w związku z podziałem wstępują z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia w prawa i obowiązki spółki dzielonej, określone w planie podziału.

W myśl zaś ust. 2, na spółkę przejmującą lub spółkę nowo zawiązaną powstałą w związku z podziałem przechodzą z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, pozostające w związku z przydzielonymi jej w planie podziału składnikami majątku spółki dzielonej, a które zostały przyznane spółce dzielonej, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.

Na gruncie przytoczonych unormowań trafnie odróżnia się zasady sukcesji cywilnoprawnej od zasady ograniczonej sukcesji administracyjnoprawnej.

O sukcesji uniwersalnej w zakresie praw i obowiązków cywilnoprawnych. stanowi art. 531 ksh w § 1 ksh. Kwestię sukcesji administracyjnej reguluje zaś art. 531 § 2 powołanej ustawy.

Zgodzić należy się z tym, że skoro ostatni z powołanych przepisów nie formułuje sukcesji administracyjnej w sposób ogólny, ale odwołuje się do przejścia "w szczególności" zezwoleń, koncesji oraz ulg - pozostających w związku z przydzielonymi w planie podziału składnikami majątku spółki dzielonej, które zostały przyznane spółce dzielonej - to znaczy, że sukcesja ta ma ścisły związek z wydanymi aktami administracyjnymi, przyznającymi dzielonej spółce w szczególności (czyli przykładowo) zezwolenia, koncesje, ulgi.

Specyfika aktów administracyjnych - których najistotniejszym elementem jest jednostronne, władcze określenie przez organ administracji publicznej prawa i obowiązków indywidualnego adresata - uzasadnia zasadę zakazu pełnej sukcesji administracyjnej.

Przejście praw i obowiązków administracyjnych wymaga zatem wyraźnego przepisu prawa (por. A. Kidyba Komentarz aktualizowany do art. 301-633 Kodeksu spółek handlowych; LEX/el., 2016; komentarz do art. 531, teza 1 i 2, 8).

Brzmienie art. 531 § 2 ksh przeczy natomiast przyjęciu, by fakt podziału spółki pozwalał na przypisanie spółce nowo zawiązanej statusu "zamawiającego" w rozumieniu art. 200 ust. 1 pkt 1 pzp. Tym samym chybiony jest pogląd, że na podstawie powołanego przepisu nowo zawiązana spółka podlega karze za naruszenie przez spółkę dzieloną przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, nawet jeśli cywilnoprawne prawa i obowiązki związane z udzieleniem zamówienia z naruszeniem przepisów tej ustawy ujęto w planie podziału.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego zgodzić należy się ze stanowiskiem, że nawet przekształcenie podmiotowe już ukaranej karą administracyjną spółki nie skutkuje - w świetle art. 531 § 2 ksh – automatycznym przejęciem obowiązku zapłacenia tej kary przez spółkę nowo zawiązaną wstępującą w prawa i obowiązki spółki dzielonej zgodnie z planem podziału. Wynika to z charakteru kar – przede wszystkim represyjno-prewencyjnego (por. wyrok NSA z dnia 29 września 2010 r., sygn. akt II GSK 1465/09).

W rozpoznawanej sprawie dodatkowo należy mieć na względzie, że podział spółki miał miejsce przed wydaniem skarżonej decyzji.

Fakt, że co do zasady naruszenie przez spółkę dzieloną przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w świetle art. 200 ust. 1 pkt 1 tej ustawy uzasadnia nałożenie na tę spółkę - jako zamawiającego - kary pieniężnej nie znaczy, że mamy do czynienia z sytuacją opisaną w art. 531 § 2 ksh. W chwili podziału skarżącej spółki w obrocie nawet nie funkcjonował akt przyznający – jak stanowi wprost art. 531 § 2 ksh - jakiekolwiek uprawnienie (typu koncesja, zezwolenie, ulgi) ani akt nakładający obowiązek zapłaty kary administracyjnej. Niewątpliwie zaś decyzja w przedmiocie kary administracyjnej ma charakter decyzji konstytutywnej.

Z tych względów postawiony Sądowi I instancji zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 ppsa w związku z art. 156 § 1 pkt 4 kpa i art. 531 ksh nie mógł być uznany za usprawiedliwiony.

Odnośnie do zarzutu naruszenia pozostałych przepisów wskazanych w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 3 § 1 ppsa, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Przytoczony przepis jest jednym z przepisów wyznaczających zakres przedmiotowy postępowania sądowoadministracyjnego. Ewentualne naruszenie przez sąd przy rozstrzygnięciu sprawy prawa materialnego czy procesowego nie oznacza, że sąd ten uchybił wynikającemu z powyższej regulacji zakresowi kontroli działalności administracji publicznej jak i że nie zastosował środków określonych w ustawie. Ewentualnie wadliwe ich zastosowanie jest kwestią odrębną (por. wyrok NSA z dnia 30 października 2014 r., sygn. akt I GSK 121/13).

Analogicznie ocenić należy zarzut naruszenia art. 1 § 2 pusa, który stanowi jedynie o tym, że kontrola, o której mowa w § 1 (w tym kontrola działalności administracji publicznej) sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Uzasadnienia nie znajduje też oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu w sprawie art. art. 7, art. 8, art. 28, art. 77 oraz art. 107 kpa, w szczególności w powiązaniu – jak wynika z treści sformułowanych zarzutów – z art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 2) i art. 141 § 4 ppsa oraz art. 1 § 2 pusa, w zw. art. 156 § 1 pkt 4 i art. 531 ksh, które to naruszenie polegać miało na błędnym przyjęciu, że "A." Sp. z o. o. w O. jest stroną postępowania administracyjnego o nałożenie kary pieniężnej za udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów pzp.

Dotychczas poczynione rozważania wskazują, że w rozpoznawanej sprawie kwestia oceny prawidłowości określenia strony postępowania dotyczy prawidłowości wykładni i zastosowania art. 200 ust. 1 pkt 1 pzp oraz art. 531 § 1 i 2 ksh. Strona skarżąca kasacyjnie natomiast - pomijając wady konstrukcyjne, takie jak brak wskazania jednostek redakcyjnych przepisów objętych omawianym zarzutem - w żadnej mierze nie wykazuje w czym - w zakresie ustalenia strony postępowania - przejawia się naruszenie zasad postępowania dowodowego (art. 7 i 77 § 1 kpa), reguły pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa (art. 8 kpa) jak i wymogów decyzji i jej uzasadnienia (art. 107 kpa).

Ponadto trzeba podkreślić, że w myśl art. 174 pkt 2 ppsa naruszenie przepisów postępowania może być skuteczną podstawa kasacyjną tylko w razie wykazania, że uchybienie tym przepisom mogło mieć wpływ - i to istotny - na wynik sprawy. Skarga kasacyjna na takiego rodzaju związek ewentualnego naruszenia wskazanych przepisów z wynikiem sprawy nie wskazuje.

Usprawiedliwienia nie znajduje też oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa materialnego w postaci art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp - w zw. art. 1 § 2 pusa i art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa - przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż nie zostały spełnione wymienione w tych przepisach przesłanki uzasadniające dokonanie zamówienia w trybie zamówień z wolnej ręki.

Odniesienie się do tak postawionego zarzutu wymaga przypomnienia, że naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię to mylne rozumienie treści określonej normy prawnej, natomiast uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2001 r., sygn. akt CKN 102/99).

Konstrukcja omawianego zarzutu (naruszenie przepisów przez przyjęcie, że nie zostały spełnione wymienione w nich przepisach) jednoznacznie świadczy o tym, że skarga kasacyjna nie zmierza do podważenia rozumienia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.a oraz art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp ale w istocie kwestionuje ich zastosowanie w okolicznościach sprawy.

Wypada przypomnieć, że w pisemnych motywach kontrolowanego wyroku Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Z treści przytoczonej regulacji Sąd I instancji wywiódł, że przepis ten wprowadza wymóg ustalenia przez zamawiającego, że przedmiot zamówienia może być zrealizowany tylko i wyłącznie przez konkretny podmiot, a w konsekwencji, że nie istnieje żaden alternatywny wykonawca, który byłby technicznie zdolny zrealizować dane zamówienie.

Takie rozumienie przytoczonego przepisu kwestionowane nie jest.

Z kolei według art. 67 ust.1 pkt 3 pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Skarga kasacyjna nie podważa poglądu Sądu I instancji, że literalna wykładnia tego przepisu wskazuje na możliwość jego zastosowania przy łącznym spełnieniu wszystkich wymienionych w nim przesłanek.

Ocenę, że nie zaistniały określone powołanymi przepisami możliwości zamówienia z wolnej ręki oparto na ustaleniu, że skarżąca spółka nie wykazała, że tylko jeden wykonawca był w stanie wykonać dane zamówienie, a organ prawidłowo ustalił - choćby w oparciu o dwukrotnie zorganizowane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - że istnieli też inni wykonawcy. Ponadto, zdaniem WSA, prawidłowe było ustalenie, że sytuacja, w jakiej znalazł się zamawiający, wynikła z przyczyn leżących po jego stronie, a podnoszone przez spółkę okoliczności nie stanowiły takich, których nie można było przewidzieć.

Nie ulega kwestii, że zarzutem naruszenia prawa materialnego - czy to przez błędną ich wykładnię czy też przez wadliwe ich zastosowanie - nie można skutecznie podważyć ustaleń stanu faktycznego. W rozpoznawanej sprawie poczynionych w sprawie ustaleń, przyjętych jako prawidłowe przy orzekaniu przez Sąd I instancji, nie podważono zaś żadnym zarzutem naruszenia prawa procesowego. Wprawdzie wśród podstaw kasacyjnych wskazano na uchybienie art. 7 i 77 kpa, ale - jak już wyjaśniano - jedynie w zakresie dotyczącym ustaleń strony postępowania.

W tym stanie rzeczy brak też podstaw by uznać zasadność stawianego Sądowi I instancji zarzutu błędu subsumcji.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu, żadna z podstaw, na których ją oparto, nie znajduje bowiem usprawiedliwienia.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 oraz art. 204 pkt 1 ppsa w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.) orzekł jak w sentencji.