Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 614/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-10-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6037 Transport drogowy i przewozy
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 99, art. 109
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 337
journal: Dz.U. 2018 poz 1025
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - tekst jednolity
article: art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1, art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Armański (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2019r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania A. B., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z dnia [...] wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 200.000,00 zł za urządzanie gry hazardowej bez koncesji na dwóch automatach do gry o nazwie: LENOVO THINKCENTRE A70z nr 0401CWG S1C7615 i LENOVO THINKCENTRE model nr AG8 nr 1S1782AG8S4FZBBO.

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ wskazał, że w dniu 23.11.2017 r. funkcjonariusze Urzędu Celno-Skarbowego ujawnili w lokalu [...] ww. dwa urządzenia – stanowiące automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych. Z posiadanych przez organ I instancji informacji wynikało, że nie wydano żadnemu podmiotowi koncesji na prowadzenie kasyna w przedmiotowym lokalu. Tym samym gry na automatach w tym lokalu były urządzane bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc poza kasynem gry. W celu ustalenia zasad działania ww. urządzeń przeprowadzono eksperyment procesowy, utrwalając jego wyniki w protokole, przy czym podczas kontroli zastano mężczyznę, który grał na jednym z automatów i podjęto grę za zakredytowane temu graczowi punkty, uzyskując wygrane w wysokości kolejno 3200, 2400 i 800 pkt. Następnie ustalono, że za wygrane punkty można było kontynuować grę bez konieczności zakredytowania urządzenia. Co do drugiego automatu, który nie był zakredytowany, stwierdzono, że ze względu na analogiczną wizualnie zawartość gier w menu oraz opis gier umożliwiało ono rozgrywanie gier losowych po uprzednim zakredytowaniu. W sporządzonym protokole z eksperymentu procesowego omyłkowo zamieniono miejscami w opisie numery seryjne urządzeń, natomiast tożsamość automatów nie budzi wątpliwości co do ich oznaczeń. W celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego włączono do akt jako dowód w sprawie opinię z dnia 8.10.2018 r. biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, uzyskaną w toku postępowania karnoskarbowego, z której wynika, że gry prowadzone na ww. badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Mianowicie:

- na automacie LENOVO THINKCENTRE model nr AG8 nr 1S1782AG8S4FZBBO rozgrywane były gry losowe (wynik generuje program gry), w których uzyskane wygrane punktowe pozwalają na przedłużenie gry (brak ogranicznika czasu) bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.),

- w automacie LENOVO THINKCENTRE A70z nr 0401CWG S1C7615 znajdują się pliki zainstalowanej aplikacji służącej do połączenia poprzez Internet z serwerem i rozgrywania gier losowych, a z odczytanych fragmentów pliku "game" wynika, że na badanym urządzeniu rozgrywane były gry hazardowe (wynik generuje program gry),

- funkcjonariusze w trakcie kontroli mogli rozgrywać gry tylko wtedy, gdy były punkty kredytowe na liczniku CREDIT (pierwsze urządzenie), a w drugim przypadku gier nie rozegrano, przy czym biegły, kierując się doświadczeniem, stwierdził, że z dużym prawdopodobieństwem zakredytowanie urządzeń odbywało się z urządzenia zarządzającego, tak jak to było w przypadku innych badanych przez niego automatów, które łączyły się z kasynem internetowym i na których były prowadzone gry hazardowe.

W zakresie zakwalifikowania urządzeń jako umożliwiających gry hazardowe na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. organ odwoławczy powołał się również na uzyskane w postępowaniu przygotowawczym zeznania świadka B. D,, tj. osoby grającej na automacie w momencie podjęcia czynności przez funkcjonariuszy, który potwierdził, że aby zagrać na ww. urządzeniach musiał wpłacić pieniądze barmanowi, który przelewał następnie tę kwotę na komputer oraz wypłacał mu wygrane, przeliczając gotówkę na punkty. Do chwili przyjścia funkcjonariuszy świadek miał wygraną w wysokości 300 punktów, które gdyby chciał to mógł wypłacić u barmana. Świadek zeznał m.in., że po naciśnięciu odpowiedniego przycisku uruchamiał bębny z wizualizacjami owoców i innych elementów graficznych, które "zatrzymywały się po jakimś czasie same" i nie mógł "ich sam zatrzymać za pomocą jakiegokolwiek klawisza", przy czym "gdy te same elementy były zgodne (...) dawały wygraną". Świadek zeznał, że w czasie kiedy przebywał w barze widział "jak przy jednym i drugim komputerze ktoś grał". B. D. , ponownie przesłuchiwany w dniu 12.02.2018 r., podtrzymał swoje wcześniejsze zeznania. Dodał, że "komputery te działały na tej samej zasadzie co automaty", "w przypadku wygranej także barman wypłacał wygraną bezpośrednio po wezwaniu go", a "wygrana zależała od losu".

Reasumując organ wskazał, że urządzane w celu komercyjnym gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach:

- zawierają element losowości, ponieważ wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psycho-motorycznych,

- umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych, za które gracz może przedłużyć grę za udział w grze bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub za które gracz może rozpocząć grę poprzez ich wykorzystanie

- umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej, ponieważ, jak zeznał świadek, obsługa wypłacała wygraną przeliczając punkty na pieniądze,

- ujawnione automaty umożliwiające rozgrywanie gier są urządzeniami elektronicznymi.

Przechodząc do pozostałych zgromadzonych dowodów organ wskazał, że właścicielem skontrolowanego lokalu, gdzie działał Bar "[...]", była co prawda O.P. lecz wynajęła ten lokal A. B. na podstawie umowy z dnia 1.08.2007 r., w której zastrzeżono, że najemcy nie wolno było oddać lokalu w podnajem lub do bezpłatnego używania bez zgody wynajmującego. Zgodnie z aneksem do tej umowy od dnia 1.08.2015 r. A. B. miał płacić za cały lokal 1.400 zł czynszu miesięcznie. W barze tym prowadzono działalność gastronomiczną przy pomocy dwóch pracowników - F. G. na stanowisku barman-kelner i P. B. na stanowisku barman. W piśmie z dnia 4.04.2018 r. A. B. wyjaśnił, że "zestawy komputerowe" zostały zainstalowane w części lokalu, którą wynajął spółce A. Sp. z o.o., załączając wezwanie najemcy do uregulowania zaległych opłat i wypowiedzenie umowy najmu z dnia 31.10.2017 r., do którego nie zostało dołączone potwierdzenie nadania, bądź odebrania, ani faktury wystawione z tytułu podnajmu lub użytkowanych mediów. Natomiast z treści § 1 pkt 2 umowy najmu z dnia 20.06.2017 r. części powierzchni lokalu A. Sp. z o.o. wynika, że A. B. podnajął tej spółce 2 m2 powierzchni w celu prowadzenia w nim działalności gospodarczej – kafejki internetowej – w zamian za czynsz w wysokości 1.000 zł miesięcznie. Najemca miał także ponosić koszty energii elektrycznej, zużycia wody oraz odprowadzania ścieków (§ 4 pkt 2). W umowie tej błędnie określono strony umowy – spółka A. Sp. z o.o. figuruje jako "wynajmujący", zaś A. B. jako "najemca". Przesłuchana w charakterze świadka O.P. oświadczyła, że nie wyrażała zgody A. B. na podnajem, podkreślając, że jakakolwiek dzierżawa powierzchni przez najemcę innemu podmiotowi jest sprzeczna z § 5 pkt 2 umowy najmu. Ponadto A. B. nie powiadomił właścicielki lokalu o fakcie dzierżawy powierzchni pod komputery – co przedsiębiorca ten potwierdził, wyjaśniając, że były mu wówczas bardzo potrzebne pieniądze na utrzymanie baru. Natomiast odnośnie umowy podnajmu A. B. nie potrafił powiedzieć z kim ją zawierał i negocjował, wskazując, że egzemplarz z podpisem ze strony ww. Spółki został mu dowieziony przez nieznanego mężczyznę w wieku ok. 40 lat, który przywiózł i zainstalował w jego lokalu urządzenia komputerowe marki LENOVO. Z włączonych do akt sprawy dowodów (m.in. zażalenia z dnia 11.01.2018 r., k. 21) wynika, że ww. urządzenia komputerowe mogły należeć do B. Sp. z o.o., jednak A. B. pytany o tą Spółkę stwierdził, że w trakcie wcześniejszych zeznań pomylił nazwy spółek, a urządzenia komputerowe instalowała firma A. Sp. z o.o., przy czym nie wiedział wówczas, że A. Sp. z o.o. podnajęła B. Sp. z o.o. powierzchnię w jego lokalu. Po przedstawieniu stronie zestawienia czynszu jego najmu (20 zł za 1 m2) i czynszu A. Sp. z o.o. (500 zł za 1 m2) A. B. nie był w stanie wyjaśnić powodu, dlaczego ta ostatnia stawka była 25 razy wyższa. Strona, pytana o dochody z urządzeń komputerowych, wyjaśniła, że korzystanie z nich było bezpłatne, a obsługa lokalu nie przyjmowała żadnych pieniędzy z tytułu rozgrywanych na nich gier, mając za zadanie jedynie włączać urządzenia po przyjściu do pracy i wyłączać je przed zamknięciem lokalu.

Realizując wyrażone w art. 191 Ordynacji podatkowej prawo do swobodnej oceny dowodów organ uznał zeznania A. B. za niewiarygodne – jako stojące w sprzeczności z innymi dowodami włączonymi do akt postępowania oraz zasadami logiki, w szczególności z ww. cyt. zeznaniami świadka - B. D. , które uznano za wiarygodne, gdyż jest to osoba całkowicie obca w stosunku do strony, nie ma żadnych powodów aby konfabulować. Ponadto fakt, że automaty wymagały zakredytowania przed rozpoczęciem gier i nie wypłacały wygranych, potwierdzony został przez biegłego w wydanej opinii, jak również przez przeprowadzony eksperyment procesowy. Natomiast twierdzenia strony organ uznał jako strategię obrony przed grożącymi konsekwencjami z tytułu urządzania gier na automatach. Gdyby bowiem przyjąć wyjaśnienia przedsiębiorcy za wiarygodne, należałoby uznać – sprzecznie z logiką – że A. Sp. z o.o. prowadziła w istocie wobec niego działalność charytatywną, godząc się ponosić ww. (wysokie) opłaty i koszty z tytułu włączenia przedmiotowych urządzeń do Internetu, wstawiając do lokalu urządzenia elektroniczne, z tytułu użytkowania których nie żądała żadnych opłat ani od właściciela baru ani od jego klientów. Organ wskazał również na brak spójności zeznań strony podkreślając, że A. B. w dniu 19.01.2018 r. (k. 26-28) wyjaśnił, że to firma B. Sp. z o.o. podjęła się dzierżawy pod wstawienie zestawów komputerowych, natomiast w umowie z firmą A. Sp. z o.o. został zastrzeżony brak możliwości urządzania gier hazardowych na komputerach (§ 3 umowy). Z kolei odnośnie dostępu do Internetu strona w dniu 19.01.2018 r. stwierdziła, że w lokalu nie ma takiego dostępu, po czym w dalszej części oświadczyła, że klienci mieli dostęp do Internetu, więc mogli grać w jakieś gry. Z protokołu przesłuchania A. B. z dnia 26.06.2018 r. wynika, że nie miał kontaktu z firmą B. Sp. z o.o. Zeznał on wówczas, że "osoby z tej firmy miały przyjeżdżać do lokalu raz w miesiącu i miały się ze mną rozliczać. Chyba tylko raz się ktoś pojawił i obiecywał, że czynsz będzie płacony [...]. Nie wiedziałem co mam zrobić tymi komputerami" (k. 184-186). Z przedmiotowego protokołu przesłuchania wynika także, że strona nic nie wiedziała o opłatach pobieranych za grę na komputerach. Organ podkreślił, że w toku prowadzonego postępowania przygotowawczego zażalenie na postanowienie w przedmiocie dowodów rzeczowych złożyła do Sądu Rejonowego w Kielcach firma B. Sp. z o.o., domagając się zwrotu obu urządzeń marki LENOVO oraz zatrzymanego routera (k. 21-22). Było ono jednak nieskuteczne ze względu na brak podpisu. Natomiast z tą samą datą, tj. 11.01.2018 r., zażalenie do Sądu Rejonowego w Kielcach na ww. postanowienie złożył również A. B., domagając się zwrotu zatrzymanej gotówki, telefonów komórkowych, tabletu, modemu oraz zeszytów, które – jak określił w przedłożonym spisie – stanowią jego własność "i w żaden sposób nie są związane ze spółką B. , która w lokalu [...] miała swoje komputery" (k. 23-24). Powyższe pismo przeczy późniejszym twierdzeniom A. B. z dnia 29.01.2018 r. co do tego, że podczas wcześniejszego zeznania pomylił nazwy spółek, a urządzenia komputerowe instalowała wg. jego wiedzy spółka A. Z protokołu przesłuchania z dnia 22.08.2018 r. w charakterze świadka prezesa B. Sp. z o.o. – A. K. (zgodnie z wpisem do KRS jedynego członka organu uprawnionego do jej reprezentowania) wynika, że osoba ta była typowym tzw. "słupem" (k. 198-200), gdyż świadek ten, pytany o obowiązki w Spółce, zeznał że takowych nie miał i nie ma z tą firmą nic wspólnego, natomiast kilka lat temu, będąc pod wpływem alkoholu, nieświadomie podpisał in blanco jakieś dokumenty – za co otrzymał kwotę ok. 300 zł. Świadek zeznał także, że nie wstawiał zestawów komputerowych do ww. lokalu i nie wie kto je tam wstawił, nie zna też A. B., P. B. ani S.T. (prezesa spółki A. Sp. z o.o.). Prokurent i jedyny wspólnik spółki B. O. T. zeznał w dniu 7.08.2018 r., że nie słyszał nigdy o Barze "[...]" (k. 191-195) i nie mógł wstawić do tego lokalu przedmiotowych urządzeń, gdyż od końca czerwca 2017 r. do momentu przesłuchania przebywał w zakładzie karnym, a wcześniej w areszcie śledczym. O.T. nie posiadał także wiedzy na temat zażalenia złożonego przez spółkę B. Sp. z o.o. ani na temat ewentualnych jej kontaktów ze spółką A. Sp. z o.o.

Ze względu na powyższe organ uznał, że w drugiej połowie 2017 r. B. Sp. z o.o. istniała tylko formalnie i nie mogła realnie podejmować żadnych działań jako osoba prawna – a zatem nie mogła wstawić zestawów komputerowych do ww. lokalu i urządzać tam gier automatach, w szczególności nie pozyskano żadnego dokumentu świadczącego o tym, by spółka ta podnajmowała od spółki A. Sp. z o.o. powierzchnię w przedmiotowym lokalu. Podejmowane próby kontaktu z prezesem A. Sp. z o.o. okazały się bezowocne.

Odnosząc się do zeznań pracowników lokalu (F. G. oraz P. B.), że na obu urządzeniach komputerowych nie były prowadzone gry na automatach, organ nie dał im wiary wskazując, że zeznania te są niespójne i sprzeczne z eksperymentem procesowym, opinią biegłego oraz zeznaniami świadka B. D. (gracz), który stwierdził, iż płacił za uruchomienie gry na urządzeniu barmanowi, który wypłacał również pieniądze w razie wygranej. O tym, że za rozgrywanie gier na automatach pobierane były opłaty świadczyć też może, zdaniem organu, gotówka zabezpieczona w przedmiotowym lokalu – w wysokości 21.040,00 zł (k. 7-9), przy czym również w tym zakresie zeznania obsługi lokalu i właściciela są niespójne. Mianowicie, F. G. zeznała, że według niej dzienny utarg baru to 300 - 500 zł, wskazując, że "pieniądze nie trafiały do kasy tylko do skrzynki drewnianej na półeczce. Pieniądze zostawały tam aż przyjechał szef i zabierał. Średnio zabierał 500 zł, a czasami wszystko, mogło to być nawet 6-7 tysięcy". Z kolei z protokołu zeznań P. B. z dnia 1.01.2018 r. wynika, że "te 20 tys. to była pożyczka od brata", ponieważ jak zeznał, podwyższono mu alimenty i miał problemy finansowe. Świadek ten zeznał jednocześnie, że nie wie "czy pieniądze miały związek z działalnością baru". P. B. zeznał, że pieniądze w barze leżały w różnych miejscach (co przeczy zeznaniom [...]), i że jego brat [...] "przyjeżdżał po utarg czasami codziennie, czasami rzadziej. [...] Czasami brał tysiąc czasami cztery". Co innego wynika natomiast z protokołu przesłuchania A. B. z dnia 19.01.2018 r. – który zeznał, że pieniądze znalezione w lokalu były jego prywatną własnością i nie wie "dlaczego brat w chwili zatrzymania nie wiedział co to za pieniądze, przecież dokładnie wiedział na co je dostał. Te pieniądze miały być na zakup samochodu i wydatki związane z rozwodem". Zdaniem organu brak spójności w ww. zeznaniach świadczy o tym, że na zabezpieczoną kwotę składały się w znacznej części pieniądze z wpłat pochodzące od graczy. Skoro bowiem dzienny utarg wg. F. G. wynosił ok. 300 – 500 zł, to kwota 21.040 zł musiałaby być odkładana w barze "do skrzyneczki lub koszyczka" przez 50 dni. Oznaczałoby to, że A. B. (który wg. zeznań jego brata miał przyjeżdżać po pieniądze codziennie lub czasem rzadziej) nie zabierał z lokalu pieniędzy przez około półtora miesiąca (21.040 : 400 = 52,6). Za sprzeczne z zasadami logiki i zdrowego rozsądku uznano przechowywanie prywatnych pieniędzy (gotówki) w barze razem z gotówką pochodzącą z utargu.

Ponadto fakt urządzania gier na automatach w przedmiotowym lokalu potwierdza też zdaniem organu treść protokołów z oględzin danych z telefonów komórkowych zatrzymanych w [...] (k. 154 - 180). Były tam m.in. sms-y następującej treści:

- "Ile wczoraj wygrałeś? " - z dnia 15.10.2017 r. (k. 161),

- "Jak teraz liczyć maszyny? " - z dnia 06.09.2017 r. (k. 164),

- "Liczyła maszyny? " - z dnia 24.08.2017 r. (k. 165),

- "Dorzucałeś coś do maszyn?" - z dnia 07.08.2017 r. (k. 166).

Organ zaznaczył, że wszystkie powyższe sms-y – które przychodziły na telefon należący do F. G. – pochodzą z drugiej połowy 2017 r., kiedy w lokalu były zainstalowane urządzenia komputerowe. Zarówno ona, jak i A. B. oraz P. B., nie potrafili się odnieść do treści ww. sms-ów. Tym samym zdaniem organu obsługa lokalu wiedziała, jak działają urządzenia komputerowe zainstalowane w lokalu, nazywając je "maszynami", zaś klienci płacili pieniądze za rozgrywane na nich gry, a pracownicy dokonywali rozliczeń automatów w związku z rozgrywanymi na nich grami.

Uwzględniając całokształt zebranego materiału dowodowego organ stwierdził, że urządzającym gry na automatach niezgodnie z przepisami u.g.h. był A. B., który przy pomocy niezidentyfikowanych osób doprowadził do zainstalowania w ww. lokalu urządzeń służących do rozgrywania gier na automatach i za pośrednictwem zatrudnionych pracowników umożliwiał graczom rozgrywanie gier hazardowych na automatach, będąc de facto dysponentem przedmiotowych urządzeń – gdyż nieznana z imienia i nazwiska osoba, która wg. jego zeznań zainstalowała je w barze, w ogóle się nimi później nie interesowała. A. B., jak wynika z jego zeznań, nie miał żadnych kontaktów ze spółką A. Sp. z o.o. po instalacji urządzeń. Przesłuchiwany (w dniu 26.02.2018 r.) przyznał natomiast, że nakazał pracownikom sprawdzać "czy nic złego nie dzieje się z komputerami" oraz informować go "o ewentualnych awariach". Jak wynika z kolei z protokołu przesłuchania z 16.01.2018 r. F. G. zeznała, że brat szefa (tj. P. B.), kiedy pojawiły się w barze przedmiotowe urządzenia, powiedział jej, iż "komputery wstawiono w celu przyciągnięcia klienta, darmowe Wi-Fi itp.". Z zeznań F. G. i P. B. wynika, że pracownicy baru nie mieli żadnej wiedzy o tym, by jakiś inny podmiot, np. A. Sp. z o.o., miał przy pomocy tych urządzeń prowadzić działalność gospodarczą. Natomiast z pewnością by o takim fakcie wiedzieli, gdyby taka sytuacja miała miejsce w rzeczywistości – gdyż pojawiałyby się w barze osoby prowadzące w imieniu danego podmiotu taką działalność. Ponadto, zdaniem organu, sama umowa zawarta przez A. B. z A. Sp. z o.o. nasuwa wątpliwości co do jej prawdziwości – ze względu na wadliwe określenie w niej stron umowy.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w powiązaniu z art. 89 ust. 4 pkt 1 u.g.h. urządzający gry hazardowe bez konsesji podlega karze pieniężnej w wysokości 100 tys. zł od każdego automatu. Mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i literalne znaczenie pojęcia "urządzać" za podmiot urządzający grę na przedmiotowych automatach organ uznał A. B. – który niewątpliwie zorganizował (stworzył) warunki do prowadzenia nielegalnych gier hazardowych na ww. automatach w skontrolowanym lokalu, tworząc tym samym miejsce prowadzenia nielegalnych gier hazardowych. Nie ma przy tym znaczenia, kto formalnie był właścicielem zatrzymanych urządzeń, gdyż tylko A. B. był zainteresowany ich funkcjonowaniem, zapewniając lokal, obsługę, wypłatę wygranych i czerpiąc z korzyści z automatów. Natomiast samo oddanie w podnajem spółce A. 2 m2 powierzchni lokalu nie oznaczało, że A. B. został wyzbyty z posiadania zależnego całego przedmiotowego lokalu, gdyż podnajem tylko części lokalu (niewyodrębnionej powierzchni tego lokalu) do użytkowania innemu podmiotowi nie uwalnia strony z odpowiedzialności administracyjnej wynikającej także z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. A. B., w związku z tym, że nie przekazał posiadania całego wyodrębnionego lokalu innemu podmiotowi, mimo podnajęcia przez niego powierzchni jednego z pomieszczeń tego lokalu, był w dalszym ciągu posiadaczem zależnym całego wyodrębnionego lokalu, w którym w dniu 23.11.2017 r. ujawniono niezarejestrowane automaty i w którym prowadzona była w chwili jego ujawnienia działalność gastronomiczna. Odnosząc się do przesłanki samodzielności lokalu, zdefiniowanego w art. 2 ust. 2 z dnia 24.06.1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2015, poz.1892), organ wskazał, że samodzielność lokali charakteryzuje się m.in. tym, że właściciel i inne osoby korzystające z lokalu mają do niego swobodny dostęp oraz że korzystanie z lokalu zgodnie z jego funkcją nie wymaga korzystania z innych samodzielnych lokali. Lokal posiada zatem cechę samodzielności, o ile funkcjonalnie nie stanowi części składowej innego lokalu, a korzystanie z niego nie wiąże się z koniecznością korzystania z pomieszczeń znajdujących się w innym lokalu. Pomieszczenie, w którym ujawniono przedmiotowe automaty, a którego powierzchnia została podnajęta przez stronę A. Sp. z o.o. nie może stanowić samodzielnego lokalu, bowiem automaty stały w tym samym pomieszczeniu, w którym A. B. prowadził działalność gastronomiczną i usługową (bar). Organ wyjaśnił zarazem, że A. B. można wymierzyć karę w związku z urządzaniem gier na przedmiotowych automatach w wynajętym przez niego lokalu, w którym prowadził działalność gospodarczą, tylko raz. Wymierzenie bowiem dodatkowo kary posiadaczowi zależnemu lokalu, gdzie znajdowały się niezarejestrowane automaty, stanowiłoby naruszenie zasady ne bis in idem.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ podkreślił, że postępowanie w niniejszej sprawie było prowadzone w oparciu o przepisy ustawy Ordynacja podatkowa – wobec czego zarzuty naruszenia kpa uznano za bezprzedmiotowe. Niezależnie od tego stwierdzono, że organ I instancji zebrał kompletny materiał dowodowy mający znaczenie dla sprawy – o czym pośrednio świadczy też fakt, że strona nie domaga się jego uzupełnienia oraz nie składała żadnych wniosków dowodowych. Zakwestionowano jednocześnie argumentację A. B. o tym, że nie istnieje żaden obiektywny dowód na to, iż drugie urządzenie (na którym nie przeprowadzono eksperymentu procesowego) jest automatem do gier. W trakcie czynności kontrolnych podjęto próbę prowadzenia gry, jednakże z uwagi na brak możliwości zakredytowania tego urządzenia nie było możliwości jej przeprowadzenia. Natomiast biegły sądowy w swojej opinii jednoznacznie stwierdził, funkcjonariusze w trakcie czynności kontrolnych mogli rozgrywać gry tylko wtedy, gdy urządzenia posiadały punkty kredytowe na liczniku CREDIT, w przypadku ich braku nie można było przeprowadzić gier. Organ zauważył ponadto, że strona całkowicie pomija istotne dla całej sprawy przedstawione wyżej okoliczności dotyczące ekonomicznych uwarunkowań funkcjonowania przedmiotowych urządzeń. Za nieuzasadnione organ uznał również zarzuty dotyczące oceny zeznań świadków.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniósł A. B., zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

1. prawa procesowego mające wpływ na postępowanie poprzez wydanie niekorzystnej dla strony decyzji – na podstawie materiału dowodowego, który nie został zgromadzony w sposób wyczerpujący i kompletny, co stanowi naruszenie art. 77 § 1 kpa;

2. prawa procesowego mające wpływ na postępowanie poprzez niepodjęcie wszelkich kroków zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a przez to dokonanie dowolnej oceny dowodów, co stanowi przeszkodę w wyjaśnieniu stanu faktycznego, co z kolei stanowi naruszenie art. 7 kpa;

3. prawa procesowego mające wpływ na postępowanie poprzez niepodjęcie przez organ podatkowy wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że na jednym z urządzeń LENOVO THINKCENTRE A70z numer 0401CWGS1C7615 były prowadzone gry hazardowe i że urządzenie to umożliwiało rozgrywanie gier losowych po uprzednim zakredytowaniu, pomimo braku przeprowadzonych badań tego urządzenia – co stanowi naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej, poddając tym samym w wątpliwość sposób prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie, co stanowi naruszenie art. 121 Ordynacji podatkowej.

W uzasadnieniu skarżący zarzucił, że oceny urządzenia kwalifikującego je jako automat do gier dokonano organoleptycznie, bez dokonania eksperymentu i próby podjęcia gry. Nie udowodniono, że urządzenie to działało w sposób umożliwiający przeprowadzenie gry – w związku z czym nie istnieją podstawy do uznania go za automat do gier. Jakkolwiek urządzenie to znajdowało się w lokalu, to nie istnieją wiarygodne dowody na to, że odbywały się na nim gry w rozumieniu u.g.h. Nie istnieją również podstawy by sądzić, że komputer ten używany był do celów komercyjnych. Natomiast sam fakt, że istnieją na nim pliki, na podstawie których można ustalić, że odbywały się gry, nie oznacza, że gry miały charakter komercyjny, a komputer był używany przez klientów lokalu – w związku z czym nie można z całą pewnością uznać, że był on automatem do gier. Ustalenie, że zainstalowane na komputerze gry zawierają element losowości i umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej i pieniężnej nie jest równoznaczne z tym, że były do tego celu wykorzystywane. Nie istnieją wiarygodne dowody, bez wątpienia wskazujące na to, że na urządzeniach tych były organizowanie gry hazardowe w myśl u.g.h. Co prawda biegły stwierdził, że na ww. komputerze znajdują się pliki zainstalowanej aplikacji, jednak jak wskazał "pliku game nie można w pełni odczytać bez uruchomienia aplikacji". Skoro aplikacja ta nie została przez biegłego uruchomiona, nie można jednoznacznie stwierdzić, że służyła ona do przeprowadzania gier hazardowych z naruszeniem przepisów ustawy. Pomimo, że organ nie wyjaśnił dokładnie stanu faktycznego, nie zważając na to podjął decyzję o nałożeniu kary – opierając się jedynie na ww. poświadczeniu biegłego. Ponadto z analizy przeprowadzonej przez funkcjonariuszy wynika wprost, że na urządzeniu "gier nie rozegrano" – co w zasadniczy sposób świadczy o braku podstaw do ukarania skarżącego tak wysoką grzywną. Głównym dowodem w sprawie były zeznania B. D. , który jednak nie wskazał w sposób kategoryczny i jednoznaczny na to, że gra miała charakter gry hazardowej w myśl przepisów ustawy. Znamiennym pozostaje brak szczegółów dotyczących opisywanych przez świadka wydarzeń. Pomimo to organ uznał ww. zeznania za wiarygodne. Jednocześnie za niewiarygodne zostały uznane zeznania świadków zeznających na korzyść skarżącego i twierdzących, że ewentualny dostęp do komputerów był darmowy – o czym świadczą chociażby zeznania pracującej w lokalu [...], posiadającej wiedzę na temat ww. urządzeń. Świadek zeznała bowiem jednoznacznie, że "gry owocówki były za darmo", które to słowa potwierdził P. B. zeznając, że dostęp do gier na komputerach był darmowy. Świadkowie ci nie są specjalistami z zakresu informatyki, w związku z czym nie posiadają specjalistycznej wiedzy w zakresie przedmiotowych urządzeń i nie byli w stanie stwierdzić, dlaczego czasem na urządzeniu gra jest niemożliwa. Natomiast zrzucenie takiego stanu rzeczy na brak kredytów jest zbyt daleko idącym wnioskiem i niepożądaną nadinterpretacją ze strony organu de facto z góry przesądzającą winę skarżącego. Ponadto żaden z funkcjonariuszy nie był świadkiem takiej gry, zaś biegły nie uruchomił aplikacji rzekomo dającej możliwość gry hazardowej, stwierdzając, że na urządzeniach tych grę "prawdopodobnie" można rozegrać poprzez zakredytowanie przez urządzenie zarządzające – na co brak dowodu. Tym samym użyte stwierdzenie "prawdopodobnie" świadczy o braku pewności biegłego co do przeznaczenia powyższych urządzeń i nie może stanowić wiarygodnego dowodu w sprawie. Z kolei zeznania świadków co do znacznej ilości gotówki były spójne i w związku z tym zasługujące na danie im wiary. F. G.nie musiała wiedzieć, skąd wzięły się pieniądze, ponieważ nie należały do niej a były pożyczone przez brata, który zeznał, że była to "pożyczka od brata" gdyż miał problemy finansowe i podwyższono mu alimenty. To samo wynika z zeznań A. B., który mówi, że pieniądze te są na "wydatki związane z rozwodem". Skarżący nie ma wykształcenia prawniczego i nie należy wymagać od niego by posługiwał się fachową nomenklaturą i w sposób profesjonalny wyrażał się na temat dziedziny prawa rodzinnego i cywilnego. W powszechnym odbiorze rozwód i alimenty są ze sobą nierozerwalnie związane, w związku z czym należało uznać, że zeznania świadków są ze sobą spójne – gdyż dotyczą one tej samej materii. Tym samym nieuzasadnione jest twierdzenie organów, ze pieniądze te stanowią środki z wpłat graczy. Dalsze dywagacje organu i wyliczenia jakoby kwota ta musiała być zbierana w lokalu przez ponad 50 dni uznano za bezcelowe i nie wnoszące nic do sprawy. O dowolności i braku rzetelności funkcjonariuszy świadczy też fakt zakwalifikowania do materiału dowodowego sms-ów o treściach rzekomo wskazujących na przeprowadzanie gier hazardowych – przy wyrwaniu ich treści z kontekstu. Natomiast fakt, że właściciel lokalu i inni nie potrafili odnieść się do sms-owej korespondencji jest czymś całkowicie naturalnym zważywszy na to, że sms-y te wysyłane były w przeszłości i okoliczności z nimi związane mogły zostać zapomniane. Skarżący zarzucił organowi uznanie za wiarygodne tylko tych zeznań świadków, które go obciążają – pomimo większej ilości zeznań świadków zeznających na jego korzyść. Odwołując się do znaczenia użytego w art. 89 ust 1 pkt 1 u.g.h. określenia "urządza" – rozumianego w języku polskim jako "wykonywanie różnych czynności, zapewniając określony przebieg lub charakter czegoś", skarżący zaznaczył, że nie wykonywał czynności zapewniających możliwość gry niezgodnej z przepisami prawa w lokalu, którego była najemcą. Nie nastąpił w tym przypadku żaden ciąg czynności, z których relacji przyczynowo-skutkowych wynikałaby możliwość dokonania gry. Sam fakt, że skarżący prowadził działalność gospodarczą w lokalu, w którym znajdowały się urządzenia, nie oznacza, że podejmował czynności związane z organizacją samej gry, a już z pewnością nie można za taką czynność uznać samego faktu wynajmowania lokalu w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, która nie polegała na prowadzeniu kasyna.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej całości i umorzenie postępowania oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania, jak również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Na rozprawie sądowej w dniu 9.10.2019r.:

- pełnomocnik skarżącego wniósł o odroczenie rozprawy do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia apelacji od wyroku Sądu Rejonowego w Ostrowcu Świętokrzyskim, w którym uznano skarżącego winnym wyłącznie pomocnictwa w urządzaniu gier hazardowych, a nie samego urządzania – która to apelacja zostanie rozpoznana na rozprawie w dniu 12.11.2019r. przez Sąd Okręgowy w Kielcach w sprawie karnej o sygn. akt IX Ka 1584/19; w rezultacie rozstrzygnięcie w tej sprawie może mieć znaczenie dla orzeczenia w niniejszej sprawie; pełnomocnik skarżącego wyjaśnił zarazem, że w tamtej sprawie była sporządzana opinia biegłego chyba taka sama jak w sprawie niniejszej, a skazanie w postępowaniu karnym dotyczyło obu automatów;

- pełnomocnik organu pozostawił powyższy wniosek do uznania Sądu, zwracając uwagę, że postępowania karne i sądowoadministracyjne toczą się na podstawie innych przesłanek.

Sąd oddalił ww. wniosek o odroczenie rozprawy.

Pełnomocnik A. B. poparł skargę i wniósł o zasądzenie kosztów postępowania.

Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania w sposób, który odpowiednio miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Rozpatrując skargę w ramach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia bądź stwierdzenia nieważności decyzji organu odwoławczego.

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2019r. poz. 847), dalej u.g.h., wprowadzonym ustawą z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 88) z dniem 1 kwietnia 2017r., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

Podkreślić należy, że projekt wspomnianej ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 29 lipca 2016r. Czynności kontrolne funkcjonariuszy, w trakcie których ujawniono przedmiotowe urządzenia, miały miejsce w dniu 23.11.2017r., a zatem pod rządami ustawy w znowelizowanym, przytoczonym wyżej brzmieniu.

W niniejszym przypadku podstawą prawną nałożenia na skarżącego kary pieniężnej był pkt 1 powyższego przepisu, tj. organy uznały, że skarżący jest urządzającym gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

Niespornym był fakt, że nie wydano żadnemu podmiotowi koncesji na prowadzenie kasyna w przedmiotowym lokalu. Okoliczność ta była znana organowi I instancji z urzędu. Sporne było natomiast czy na komputerach (dwóch) zabezpieczonych w trakcie kontroli w dniu 23.11.2017 r. były urządzane gry hazardowe, a nadto czy skarżący był osobą urządzającą takie gry. W ocenie Sądu organy zgromadziły w tym zakresie materiał dowodowy w sposób wyczerpujący, dokonując jego prawidłowej oceny.

Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.g.h. grami hazardowymi są gry losowe, zakłady wzajemne, gry w karty, gry na automatach. Z kolei stosownie do treści art. 2 ust. 3-5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

W trakcie dokonanych w niniejszym przypadku czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment tylko na jednym z komputerów, a to z tego powodu, że urządzenie to było zakredytowane, ponieważ grała na nim osoba przesłuchana następnie w charakterze świadka, tj. B. D. Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że urządzenie, na którym go dokonano, spełnia wszelkie cechy automatu do gier w rozumieniu przytoczonych przepisów. Przede wszystkim wykazano, że gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, tj. wynik gry jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, a zatem prowadzone gry mają charakter losowy. Mają one także charakter komercyjny. Za punkty uzyskane z premiowanych układów symboli istnieje możliwość kontynuacji gry. W dwóch grach była dostępna opcja autostart umożliwiająca samoczynne rozgrywanie gier bez żadnego udziału gracza.

W związku z faktem, że funkcjonariusze zastali w trakcie kontroli wspomnianego B. D. w momencie jak grał na jednym z urządzeń nie było wątpliwości, że służyło ono do prowadzenia wspomnianych gier. Co więcej, przesłuchany w charakterze świadka B. D. zeznał, że aby zagrać w grę trzeba było dać pieniądze bufetowemu, co też uczynił w dniu 23.11.2017 r., a ten następnie włączał komputer, na monitorze wyświetlał się kredyt i wybierało się grę z pulpitu. Komputery te działały na tej samej zasadzie co automaty. Po wciśnięciu przycisku "play" uruchamiały się kręcące się owoce lub inne elementy, które zatrzymywały się po jakimś czasie i nie mógł ich sam zatrzymać za pomocą jakiegokolwiek klawisza. W przypadku wygranej barman wypłacał wygraną bezpośrednio po wezwaniu go – wie to ponieważ grał tam wcześniej i wypłacał w ten sposób wygraną. Świadek zeznał również, że w czasie kiedy był w tym barze (a był tam 2-3 razy) widział jak przy jednym i drugim komputerze ktoś grał.

Zeznania świadka B. D. są istotnym dowodem w sprawie ponieważ potwierdzają przeznaczenie obu komputerów, charakter prowadzonych gier, ich przebieg, a także fakt zaangażowania obsługi lokalu w przyjmowanie pieniędzy w celu uruchomienia gier (dokredytowania), jak i wypłatę wygranej. Organ prawidłowo uznał te zeznania za wiarygodne, są one bowiem spójne i logiczne, korespondują z pozostałymi dowodami, a nadto świadek nie miał powodu aby w sposób nieprawdziwy obciążać zarówno skarżącego, jak i osoby z obsługi lokalu. Organy trafnie przyjęły również, że zeznania ww. potwierdzają fakt prowadzenia gier na obu komputerach. Okoliczność ta koreluje z ustaleniem w trakcie kontroli, że, choć na drugim z urządzeń nie dało się przeprowadzić gry ponieważ nie był zakredytowany, po wybraniu jednej z dostępnych na tym urządzeniu gier na ekranie wyświetliło się 5 elektronicznych bębnów z symbolami liter. Po wejściu w menu "info" wyświetlała się informacja o tym ile punktów można zdobyć z poszczególnych premiowanych układów, które mogą się zdarzyć podczas gry. Zawartość komputera w sposób oczywisty potwierdzała zatem, że jego przeznaczenie było identyczne jak drugiego z urządzeń, a zeznania świadka są jedynie logicznym dopełnieniem takiego ustalenia.

Z powyższymi dowodami korespondują także wnioski wynikające z opinii biegłego, z której wynika, że w urządzeniach dostępne są gry losowe, występuje opcja "autostart" (po uruchomieniu której gracz nie ma wpływu na wynik prowadzonych gier), w grach uzyskuje się wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiają przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Ustalenia te dotyczą obu urządzeń, przy czym w przypadku komputera, na którym nie przeprowadzono gry w trakcie kontroli, ustalenie co do tego, że rozgrywane były na nim gry hazardowe wynikały z analizy fragmentów pliku "game" (plik z zapisem gier). Kwestionowanie tego ustalenia przez skarżącego ma charakter gołosłowny, nie przedstawił w tym zakresie dowodu przeciwnego, a koresponduje ono z dowodami, o których była mowa, tj. zeznaniami B. D. i opisem zawartości komputera, jaką zastano w trakcie kontroli. Także twierdzenie biegłego o tym, że "z dużym prawdopodobieństwem zakredytowanie urządzeń odbywało się poprzez urządzenie zarządzające" znajduje potwierdzenie – w odniesieniu do przedmiotowych urządzeń – w omówionych wyżej zeznaniach ww. świadka.

Słusznie organy uznały za dowód potwierdzający ustalenia co do przeznaczenia komputerów także treść sms-ów jakie odczytano na jednym z telefonów zabezpieczonych na miejscu czynności, należącym do [...], tj. pracownicy baru. Powtarzają się w nich stwierdzenia dotyczące wygranych, czy też "liczenia maszyn". Pod pojęciem "maszyn" w potocznym rozumieniu funkcjonują właśnie automaty do gier. A zatem dowód ten, do którego nie potrafili rzeczowo odnieść się zarówno skarżący, jak i pracownicy baru, wpisuje się w logiczną całość ustaleń dokonanych na podstawie pozostałych, wspomnianych już dowodów. Jakkolwiek nie jest przesądzający fakt zatrzymania w miejscu kontroli znacznej ilości gotówki, niemniej jednak znamienne są także dostrzeżone przez organ odwoławczy rozbieżności w wyjaśnieniu tej kwestii (zwłaszcza co do przeznaczenia i pochodzenia pieniędzy) przez wspomniane osoby.

Zasadnie w tej sytuacji organ nie uznał za wiarygodne – jako niespójne i sprzeczne z pozostałymi dowodami – zeznań zarówno A. B., P. B., jak i [...]. Wątpliwości budzą przede wszystkim twierdzenia tych osób co do przeznaczenia komputerów. O ile bowiem świadkowie ci są zgodni, że klienci mieli korzystać z komputerów nieodpłatnie, o tyle A. B. i P. B. twierdzili, że w zasadzie komputery miały służyć dostępowi do Internetu, a F. G. zeznała, że były na nich dostępne różne gry, m.in. bębny, owocówki, które przypominały gry prowadzone na popularnych automatach hazardowych, ale były one dostępne za darmo. Twierdzenie to (dotyczące nieodpłatności gier) nie tylko pozostaje w sprzeczności z zeznaniami B. D. , ale przede wszystkim przeczy zasadom logiki i doświadczenia życiowego na tle bezspornego ustalenia, że A. B. podnajął spółce A, która wstawiła komputery do baru, 2 m2 powierzchni w celu prowadzenia w nim działalności gospodarczej w zamian za czynsz w wysokości 1.000 zł miesięcznie (najemca miał także ponosić koszty energii elektrycznej, zużycia wody oraz odprowadzania ścieków). Jak słusznie zauważył organ, gdyby uznać wyjaśnienia skarżącego (jak i zeznania świadków) za wiarygodne, należałoby uznać – sprzecznie z logiką – że spółka A. prowadziła w istocie wobec niego działalność charytatywną, godząc się ponosić wysokie opłaty (stawka czynszu 25 razy wyższa niż ta jaką miał płacić skarżący za wynajem całego lokalu) i koszty z tytułu włączenia przedmiotowych urządzeń do Internetu, a za ich użytkowanie nie żądała żadnych opłat ani od właściciela baru ani od jego klientów. Dodatkowe wątpliwości dotyczą okoliczności zawarcia umowy najmu powierzchni ze spółką A. , udziału w całym przedsięwzięciu spółki B. , jak i osób, które miałyby reprezentować te spółki, wstawić automaty czy kontaktować się ze skarżącym.

W tej sytuacji zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że ocena dowodów, zgromadzonych w sposób wyczerpujący, dokonana przez organy jest prawidłowa i zasługuje w pełni na aprobatę. W szczególności ocena ta została dokonana kompleksowo, organ badał dowody we wzajemnym powiązaniu, co pozwoliło na wyciągnięcie prawidłowych wniosków i poczynienie pełnych ustaleń.

Organy zasadnie uznały także, że skarżący był w tym przypadku osobą urządzającą gry hazardowe na przedmiotowych automatach. Jak się przyjmuje, pojęcie "urządzanie gier hazardowych" obejmuje działania polegające na zorganizowaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, umożliwienie dostępu do automatu, utrzymywanie automatu w stanie aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, czynności związane z obsługą urządzenia (por. m.in. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 9 maja 2019 r., sygn. III SA/Gd 956/18). Urządzającym gry może być przy tym więcej niż jeden podmiot, a to z uwagi na fakt, że zapewnienie możliwości gry wymaga wielu różnych działań (m.in. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 8 marca 2018 r., sygn. II SA/Rz 7/18). Jak wynika z dokonanych przez organy prawidłowych ustaleń, o których była mowa, to właśnie A. B. jako prowadzący działalność w przedmiotowym barze zapewnił zarówno lokal dla komputerów, na których były prowadzone gry hazardowe, dostęp do nich dla klientów lokalu, jak też ich obsługę (w tym przyjmowanie pieniędzy, uruchamianie gier) i wypłatę wygranych, czego dokonywali zatrudnieni przez niego pracownicy.

Zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku urządzania gier na automatach wynosi 100 tys. zł od każdego automatu. Zasadnie zatem w niniejszym przypadku została wymierzona łączna kara w wysokości 200 tys. zł.

Należy ponadto zauważyć, na co zwróciły uwagę także organy obu instancji, że w przypadku skarżącego zachodziła również inna podstawa do wymierzenia kary pieniężnej, a mianowicie przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Jako najemca skarżący był posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, a z pewnością nie można uznać, że poprzez wynajem powierzchni w postaci 2 m² utracił status posiadacza zależnego lokalu. Organ słusznie odwołał się w tym zakresie do pojęcia samodzielności lokalu. Niezależnie od tego trzeba odnotować, że tak jak posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne, tak - w drodze analogii do art. 337 kc - posiadacz zależny nie traci swego posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 1993r., sygn. II CRN 130/93; J. Ciszewski, "Kodeks cywilny. Komentarz", wyd. II, opubl. LexisNexis 2014). W przypadku odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. kara pieniężna wynosi także 100 tys. zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h.). Niemniej jednak w pełni zasadnie uznał organ, że skarżący może w tym przypadku ponosić odpowiedzialność wyłącznie na jednej podstawie.

Nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek pełnomocnika skarżącego o odroczenie rozprawy – do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia sprawy karnej prowadzonej przeciwko skarżącemu. Odroczenie rozprawy w świetle art. 99 i art. 109 p.p.s.a. może nastąpić tylko z ważnej przyczyny. Należy zgodzić się ze stanowiskiem pełnomocnika organu, że odpowiedzialność karnoskarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny (por. też wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2019 r., sygn. II GSK 688/17). Jak wyżej zauważono, w niniejszym przypadku kara pieniężna w tej samej wysokości mogłaby zostać skarżącemu wymierzona także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., a zatem niezależnie od ustalenia, czy skarżący był urządzającym gry hazardowe czy nie.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.