Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 940/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 2, art. 51 ust. 7
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Kot, Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kobylski, Sędzia WSA Renata Nawrot /sprawozdawca/, Protokolant Referent – stażysta Urszula Sieradz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2014 r. sprawy ze skargi S. W. na decyzję [...] [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...]; 2) stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do chwili uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3) zasądza od [...] [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego S. W. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 4) przyznaje od Skarbu Państwa i nakazuje wypłacić ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz adwokata D. A. kwotę [...] ([...]) złotych oraz kwotę [...] ([...]) złotych stanowiącą 23% podatku VAT, tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.


UZASADNIENIE

Decyzją Nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. (zwany dalej: "PINB", "organ I instancji"), działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 oraz art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243 poz.1623 ze zm., zwana dalej: "p.b.") oraz art.104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., zwana dalej: "k.p.a."), po rozpoznaniu sprawy S. W. (zwany dalej: "skarżący", "inwestor") nakazał usunąć – zdemontować drut kolczasty wieńczący ogrodzenie na wysokościach mniejszych niż 1,80 m, w terminie do dnia [...] września 2013 r.

Uzasadniając podjętą decyzję organ I instancji podał, iż ogrodzenie posesji położonej w miejscowości K. działka nr [...] gmina G. wykonano głównie z siatki stalowej ogrodzeniowej na słupkach stalowych. Na dwóch odcinkach ogrodzenie wykonano w sposób odmienny, stosując blachę ocynkowaną oraz prowadząc je po ścianie budynku gospodarczego. Przebieg ogrodzenia i jego wysokości na poszczególnych odcinkach jest następujący:

• od strony frontowej (droga gminna - działka nr [...] i [...]) ogrodzenie od naroża zbliżonego do działki nr [...] na długości ok. 2,50 m ma wysokość ok. 1,90 m i drut kolczasty na wspornikach o dodatkowej wysokości ok. 90 cm;

• brama stalowa o szerokości ok. 5,50 m wraz z fragmentami ogrodzenia wchodzącymi w głąb posesji ma wysokość ok. 1,75 m i dodatkowo drut kolczasty do wysokości ok. 2,00 m;

• narożnik działki od strony frontowej zbliżony do działki nr [...] ogrodzenie do wysokości ok. 1,50 m i dodatkowo drut kolczasty do wysokości ok. 2,00 m;

• od strony granicy z działką nr [...] na długości ok. 159,50 m ogrodzenie ma wysokość ok. 1,30 - 1,40 m zwieńczone drutem kolczastym do wysokości ok. 2,10 - 2,15 m;

• od strony tyłu działki na długości ok. 19,40 m ogrodzenie ma wysokość ok. 2,20 - 2,25 m zwieńczone drutem kolczastym do wysokości ok. 2,30 - 2,35 m;

• od strony granicy z działką nr [...] na długości ok. 50,75 m ogrodzenie o wysokości ok. 1,50 m zwieńczone drutem kolczastym do wysokości ok. 2,10 m;

• od strony granicy z działką nr [...] (tyły budynku gospodarczego) na długości ok. 32,70 m ogrodzenie wykonano z blachy ocynkowanej na ruszcie stalowym, wysokość ogrodzenia na tym odcinku wynosi ok. 1,90 m zwieńczonego drutem kolczastym o wysokości ok. 1,00 m;

• od strony granicy z działką nr [...] na dalszym odcinku o długości ok. 10,20 m ogrodzenie przebiega po ścianie budynku gospodarczego (stodoły);

• od strony granicy z działką nr [...] na odcinku od naroża budynku gospodarczego (stodoły) do naroża działki przy granicy z działkami [...] i [...] (droga gminna) na długości ok. 10,50 m. ogrodzenie ma wysokość ok. 1,30 m i zwieńczone jest drutem kolczastym do wysokości ok. 1,40 m.

PINB wyjaśnił, iż zgodnie z wskazaniem organu odwoławczego, postępowanie zmierzające do przywrócenia porządku prawnego winno być prowadzone w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawa. Wobec powyższego w stanie faktycznym sprawy zastosowanie będą miały przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 ze zm., zwane dalej: "rozporządzeniem MI"). Zgodnie z § 41 ust. 2 tego aktu umieszczanie na ogrodzeniach, na wysokości mniejszej niż 1,8 m ostro zakończonych elementów, drutu kolczastego, tłuczonego szkła, oraz innych podobnych wyrobów i materiałów jest zabronione.

W odwołaniu złożonym na powołaną decyzję skarżący wniósł o jej uchylenie. Wskazał, iż działkę nr [...] kupił w styczniu 1984 r. W tym samym roku dokonał ogrodzenia tej działki. Sąsiedzi zaczęli niszczyć to ogrodzenie przecinając siatkę lub zagniatając ją. Kradli mu węgiel, drewno i inne rzeczy, niszczyli drzewa, krzewy i zieleń. Dlatego podniósł ogrodzenie o 0,5 m w postaci zamontowania drutu kolczastego nad siatką. Nie "puścił" drutu tak sobie, zrobił to jak podał z "musu".

Skarżący wywiódł, iż ma zastrzeżenia do określonej przez organ I instancji wysokości poszczególnych elementów ogrodzenia. Wysokość tę sprawdził i według jego pomiarów podane w decyzji wartości zostały "naciągnięte".

W dalszej części odwołania skarżący opisał przebieg sporu z W. M. i jego synem M. M.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] września 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. (zwany dalej: "WINB", "organ odwoławczy"), biorąc za podstawę art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 p.b., orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji w całości i na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 p.b. nakazał skarżącemu usunięcie – zdemontowanie drutu kolczastego wieńczącego ogrodzenie działki nr [...] położonej w miejscowości K. gmina G., na wysokościach mniejszych niż 1,80 m w terminie do dnia [...] listopada 2013 r.

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ odwoławczy podał, iż przedmiotowe postępowanie w sprawie ogrodzenia działki nr [...], zostało wszczęte [...] grudnia 2012 r. W toku przeprowadzonych w dniu [...] listopada 2012 r. oględzin, które odbyły się poza przedmiotową nieruchomością stwierdzono, iż ww. działka ogrodzona jest drutem kolczastym oraz określono przebieg i przybliżone wysokości ogrodzenia wykonanego z siatki ogrodzeniowej na słupkach stalowych i zwieńczonego drutem kolczastym. Następnie w dniu [...] lutego 2013 r. PINB przeprowadził rozprawę administracyjną w trakcie której inwestor oświadczył, iż działkę nr [...] nabył w styczniu 1984 r., ogrodzenie działki zostało wykonane w 1984 r. Pierwotnie inwestor założył niższy drut kolczasty na ogrodzenie, a po pewnym okresie dołożono wyższy drut kolczasty do wysokości wskazanych podczas oględzin. Świadkowie rozprawy: A. M., W. M., W. B., T. B., W. W. i I. W. potwierdzili oświadczenie skarżącego co do daty wybudowania ogrodzenia.

WINB ocenił, że podjęta przez organ I instancji decyzja jest prawidłowa. Podał, iż art. 50 p.b. znajduje zastosowanie do samowolnie zrealizowanych robót budowlanych w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 i art. 49b ust. 1 p.b. oraz robót, które wykonywane są w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie dla środowiska, albo prowadzone są w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu lub przepisach prawa, bądź wykonywane są na podstawie nieprawidłowo dokonanego zgłoszenia. W przypadku gdy roboty budowlane zostały zakończone organ nie wydaje postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, co wynika z art. 51 ust. 7 p.b. PINB dokonał prawidłowej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych, od której zależało jaki tryb postępowania będzie miał zastosowanie w sprawie. W przedmiotowej sprawie inwestor wykonał roboty budowlane polegające na zamontowaniu drutu kolczastego na ogrodzeniu działki, w związku z czym właściwym trybem niniejszego postępowania jest tryb wskazany w art. 51 p.b. Za bezsporny uznał przy tym fakt, iż powyższe roboty naruszają warunki techniczne określone w rozporządzeniu MI, bowiem zgodnie z § 41 ust. 2 tego aktu umieszczanie na ogrodzeniach, na wysokości mniejszej niż 1,8 m, ostro zakończonych elementów, drutu kolczastego, tłuczonego szkła oraz innych podobnych wyrobów i materiałów jest zabronione. W celu doprowadzenia spornego ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem inwestor winien zdemontować drut kolczasty na wysokościach mniejszych niż 1,80 m.

Organ odwoławczy wyjaśnił, iż podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji i orzeczenia co do istoty sprawy, była nieprecyzyjna sentencja decyzji PINB, w sentencji nie wskazano bowiem podmiotu zobowiązanego do wykonania obowiązku wynikającego z art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b.

Następnie podał, że decyzja stwierdzająca wykonanie obowiązku kończy postępowanie naprawcze, przewidziane w art. 50 i 51 p.b., czyniąc tym samym zadość powinności doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Odnosząc się do zarzutów odwołania WINB wskazał, iż nie mają one wpływu na prawidłowość wydanej przez organ I instancji decyzji. Odpierając zarzut dotyczący podanych w decyzji wysokości poszczególnych elementów ogrodzenia stwierdził, iż w protokole rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu [...] lutego 2013 r. znajduje się oświadczenie skarżącego, że "ogrodzenie tej działki z siatki wykonałem w 1984 r. i od razu założyłem niższy drut kolczasty, a po około roku - półtora dołożyłem - dobudowałem wyższy drut kolczasty do wysokości określonej w aktach sprawy". Obecni na rozprawie potwierdzili oświadczenie inwestora co do wysokości ogrodzenia i dat jego wykonania, zatem kwestionowanie wysokości ogrodzenia na tym etapie postępowania jest niezrozumiałe.

Jednocześnie z uwagi na termin, jaki upłynął pomiędzy złożeniem odwołania, a podjęciem przedmiotowej decyzji, WINB za zasadną uznał zmianę terminu na wykonanie obowiązku do dnia [...] listopada 2013 r.

W skardze złożonej do sądu administracyjnego na powołane wyżej rozstrzygnięcie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 85 § 1 w związku z art. 10 § 1 w związku z art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a. poprzez niezawiadomienie skarżącego o terminie oględzin ogrodzenia działki nr [...], które odbyły się w dniu [...] listopada 2012 r. jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego, które miało miejsce w dniu [...] grudnia 2012 r. w związku z czym strona bez swojej winy nie brała udziału w postępowaniu;

2. art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie, wyrażającej się zwłaszcza w określeniu wysokości ogrodzenia w przybliżeniu (organ używa określenia około), pomimo iż § 41 ust. 2 rozporządzenia MI wymaga, aby wysokości te były zmierzone i podane z dokładnością do jednego centymetra -mniejszych niż 1,8 m;

3. art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nie powołanie w decyzji podstawy prawnej, z której wynikałoby, że zdemontowanie drutu kolczastego wieńczącego ogrodzenie działki (...) ma nastąpić na wysokościach mniejszych niż 1,8 m (...).

Uzasadniając wniesiony środek zaskarżenia skarżący podniósł, iż oględzin działki dokonano w dniu [...] listopada 2012 r., a więc jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie, co nastąpiło w dniu [...] grudnia 2012 r. O powyższym fakcie skarżący nie został powiadomiony, w związku z czym bez swojej winy nie brał udziału w tej czynności. Wskazał, iż wedle regulacji art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a., z oględzin i ekspertyz dokonywanych przy udziale przedstawiciela organu administracji publicznej sporządza się protokół. W przypadku gdy oględziny są przeprowadzane na rozprawie, utrwalenie na piśmie ich przebiegu dokonuje się w protokole rozprawy. Zaniechanie przez organ administracji publicznej sporządzenia protokołu oględzin wywołuje, w świetle art. 81 k.p.a., skutek w postaci istotnej wadliwości dowodowej czynności oględzin, ponieważ pozbawia stronę możliwości wypowiedzenia się do protokołu co do ich przebiegu i wyników. Ponadto dowód z oględzin winien być przeprowadzony przy czynnym udziale strony, jej udział w tych czynnościach nie sprowadza się do biernego uczestniczenia w oględzinach, winien być to udział aktywny. Oględziny dają stronie możliwość bezpośredniego kontaktu ze źródłem dowodowym, także wypowiadania się na jego temat. Strona ma prawo na bieżąco podczas przeprowadzania takiego dowodu składać wyjaśnienia i oświadczenia. Z przebiegu takiego dowodu powinien być sporządzony protokół. Notatka służbowa sporządzona przez pracownika organu administracji publicznej nie jest potwierdzeniem dokonania czynności dowodowej zgodnie z przepisami k.p.a.

Podał, iż § 41 ust. 2 rozporządzenia MI wymaga, aby wysokości ogrodzeń były zmierzone i podane z dokładnością do jednego centymetra - świadczy o tym sformułowanie użyte w tym paragrafie - mniejszych niż 1,8 m. Organ dokonując pomiarów ogrodzenia używał sformułowania ok. (znaczy około), co jest niedopuszczalne i świadczy o dowolnej ocenie materiału dowodowego. Powyższe godzi w zasadę zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej - art. 8 k.p.a. oraz sformułowaną w art. 7 k.p.a. zasadę prawdy obiektywnej nakładającą na organ administracji obowiązek wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych sprawy.

Uznał także, że sentencji zaskarżonej decyzji organ nie podał podstawy prawnej, z której wynikałoby, że zdemontowanie drutu kolczastego wieńczącego ogrodzenie działki (...) ma nastąpić na wysokościach mniejszych niż 1,8 m (...).

W odpowiedzi na skargę WINB, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270, zwanej dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 134 powołanej wyżej ustawy Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Nie może przy tym wydać orzeczenia na niekorzyść strony skarżącej, chyba że dopatrzy się naruszenia prawa skutkującego stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola podjętych w postępowaniu rozstrzygnięć, we wskazanym wyżej zakresie wykazała, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem prawa, co spowodowało konieczność ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż podstawę materialnoprawną zaskarżonych w niniejszej sprawie decyzji stanowił art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku art. 51 ust. 7 p.b. Zgodnie z tą regulacją, przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania (art. 51 ust. 1 pkt 2). W przypadku gdy roboty budowlane zostały zakończone organ nie wydaje postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych (art. 51 ust. 7).

Ww. przepis stanowi kontynuację regulacji zawartej w art. 50 p.b., który znajduje zastosowanie do samowolnie zrealizowanych robót budowlanych (ust. 1 pkt 1) w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 i art. 49b ust. 1 p.b. oraz robót, które wykonywane są w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie dla środowiska (ust. 1 pkt 2 ), albo prowadzone są w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu lub przepisach prawa (ust. 1 pkt 4), bądź wykonywane są na podstawie nieprawidłowo dokonanego zgłoszenia (ust. 1 pkt 3).

Z treści ww. przepisów wyraźnie wynika, iż mają one zastosowanie w postępowaniu naprawczym (legalizacyjnym), w sytuacji stwierdzenia samowolnie zrealizowanych robót budowlanych, w razie stwierdzenia zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenia dla środowiska, istotnie odbiegających od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu lub przepisach prawa, bądź wykonywane są na podstawie nieprawidłowo dokonanego zgłoszenia. Zestawiając ww. przesłanki zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., z przedstawionym w zaskarżonej decyzji stanem faktycznym sprawy, nie można zgodzić się ze stanowiskiem organów, iż przepis ten ma zastosowanie w niniejszej sprawie. Organy nie wykazały bowiem, że któraś z ww. podstaw zaistniała i legalizacja ogrodzenia poprzez nakazanie zdemontowania drutu kolczastego na wysokości mniejszej niż 1,80 była właściwym trybem postępowania.

W tym zakresie stwierdzić należy, po pierwsze, że sporne ogrodzenie zostało zrealizowane w 1984 r., pod rządami przepisów ustawy Prawo budowlane z dnia 1 lipca 1974 r. Na podstawie art. 103 p.b. do obiektu tego zastosowanie mają przepisy dotyczące budowy ogrodzeń zawarte w aktualnie obowiązującej ustawie. W kontekście tej regulacji organy nie wykazały, iż sporne ogrodzenie wymagało wydania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia (art. 28 – 30 p.b.). Z obowiązujących w tym zakresie przepisów wynika, że budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 pkt 23 p.b.), natomiast budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi (art. 30 ust. 1 pkt 3).

W konsekwencji Sąd stwierdza, iż organy nadzoru budowlanego nie wyjaśniły, a przynajmniej nie znalazło to odzwierciedlenia w zaskarżonej decyzji, dlaczego uznały, iż właściwym trybem orzekania w niniejszej sprawie jest tryb naprawczy.

Jako podstawę faktyczną i prawną nałożenia obowiązku zdemontowania drutu kolczastego organy określiły § 41 rozporządzenia MI, zgodnie z którym ogrodzenie nie może stwarzać zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt (ust. 1); umieszczanie na ogrodzeniach, na wysokości mniejszej niż 1,8 m, ostro zakończonych elementów, drutu kolczastego, tłuczonego szkła oraz innych podobnych wyrobów i materiałów jest zabronione (ust. 2); przepisy ust. 1 i 2 nie dotyczą ogrodzeń wewnętrznych w zakładach karnych i aresztach śledczych (ust. 3). Zatem podstawę zastosowania ww. regulacji stanowi w istocie niezgodność obiektu z przepisami technicznymi – drut kolczasty na ogrodzeniu na wysokości mniejszej niż 1,80 m. W tej sytuacji wymaga rozważenia, przy przyjęciu, że sporne ogrodzenie nie wymagało pozwolenia na budowę czy też zgłoszenia, czy postępowanie to nie powinno być prowadzone na podstawie art. 61 – 66 p.b. dotyczących utrzymania obiektów budowlanych.

Niezależnie od powyższego Sąd stwierdza, iż zasadne są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu naruszenie prawa w prowadzonym przez organy postępowaniu polega na niedostatecznym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy spowodowanym niedopełnieniem obowiązku zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz niewystarczającym wyjaśnieniu powodów podjętego rozstrzygnięcia, tj. naruszeniem art. 7 k.p.a., art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 k.p.a., której konkretyzację stanowi art. 77 § 1 k.p.a., zobowiązuje organ administracji publicznej do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, zaś w art. 80 k.p.a. zawarta jest reguła, zgodnie z którą ocena, czy dana okoliczność została udowodniona winna być przez ten organ dokonana na podstawie całokształtu materiału dowodowego, a wyraz temu winien organ dać, w myśl art. 107 § 3 k.p.a., w uzasadnieniu decyzji. Ewidentnym jest, że to na organie ciąży obowiązek dokładnego wyjaśnienia sprawy i podjęcie niezbędnych działań dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W sprawie doszło także do naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niezawiadomienie skarżącego o zakończeniu postępowania i możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym sprawy.

Jak wynika z materiału dowodowego sprawy, oględziny spornego ogrodzenia zostały przeprowadzone w dniu [...] listopada 2012 r., przy czym o czynności tej poinformowany został jedynie W. M., inicjator niniejszego postępowania (zawiadomienie w aktach administracyjnych sprawy, brak numerów kart). Przedstawione przez skardze akta administracyjne nie wskazują natomiast aby o czynności tej zawiadomiony został inwestor (brak zpo).

Z treści art. 81 ust. 4 p.b. wynika, iż organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego przy wykonywaniu obowiązków określonych przepisami prawa budowlanego mogą dokonywać czynności kontrolnych. Protokolarne ustalenia dokonane w toku tych czynności stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego. Czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu, a w lokalu mieszkalnym - w obecności pełnoletniego domownika i przedstawiciela administracji lub zarządcy budynku (art. 81 a ust. 2 p.b.). Jednakże w razie nieobecności tych osób, w uzasadnionych przypadkach, czynności kontrolne mogą być dokonywane w obecności przywołanego pełnoletniego świadka (ust. 3). Z treści art. 81a ust. 1 wynika, że stanowi on bezpośrednią podstawę prawną do przeprowadzenia przez uprawnione organy czynności inspekcyjno-kontrolnych. Czynności te nie są jednak oględzinami w rozumieniu art. 85 k.p.a., natomiast do sporządzenia protokołu mają zastosowanie przepisy art. 67-72 k.p.a.

Zgodnie z tymi przepisami organ administracji publicznej sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, chyba że czynność została w inny sposób utrwalona na piśmie (art. 67 § 1). W szczególności protokół sporządza się z oględzin i ekspertyz dokonywanych przy udziale przedstawiciela organu administracji publicznej ( art. 67 § 2 pkt 3). Protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby (art. 68. § 1). Protokół odczytuje się wszystkim osobom obecnym, biorącym udział w czynności urzędowej, które powinny następnie protokół podpisać. Odmowę lub brak podpisu którejkolwiek osoby należy omówić w protokole (art. 68 § 2). Czynności organu administracji publicznej, z których nie sporządza się protokołu, a które mają znaczenie dla sprawy lub toku postępowania, utrwala się w aktach w formie adnotacji podpisanej przez pracownika, który dokonał tych czynności (art. 72 § 1).

W niniejszej sprawie na okoliczność przeprowadzonych oględzin działki sporządzono nie protokół lecz "notatkę służbową", w której zawarto wyniki oględzin odrodzenia na działce [...] stanowiącej własność inwestora. Natomiast na odwrocie zawiadomienia o oględzinach przedstawiono w formie szkicu przebieg i wysokości tego ogrodzenia. Jednak ww. "dokument" jest całkowicie nieczytelny, brak na tym szkicu wskazania położenia poszczególnych działek, z którymi graniczy działka [...], oraz określenia poszczególnych wysokości ogrodzenia (z siatki) i drutu kolczastego. Jak wskazuje organ odwoławczy wartości te podane zostały w przybliżeniu. W tej sytuacji określona w zaskarżonych decyzjach wysokość poszczególnych elementów ogrodzenia jest nie do sprawdzenia. Nie ustalono także faktycznej wysokości ogrodzenia, czy przekracza 2,20 m i czy wobec tego budowa jego wymagała ewentualnego zgłoszenia.

Odnosząc się do zarzutu inwestora w zakresie nieprawidłowej kolejności czynności podejmowanych przez organ I instancji tj. najpierw przeprowadzenia oględzin, a następnie wszczęcie postępowania, to w ocenie Sądu, nie świadczy to o wadliwości działań organu. Dopiero bowiem stwierdzenie w wyniku przeprowadzonej kontroli naruszenia przepisów prawa budowlanego, daje podstawę organowi nadzoru budowlanego do wszczęcia postępowania.

Ponownie rozpoznając sprawę organy dokonają kompleksowych ustaleń dotyczących stanu faktycznego sprawy zgodnie z ww. wytycznymi Sądu, oraz rozważą jego kwalifikację w odniesieniu do konkretnej normy prawnej. Następnie wszelkie ustalenia organów tak w zakresie stanu faktycznego jak i prawnego sprawy zostaną przedstawione w uzasadnieniu decyzji kończącej postępowanie w sprawie. Jednocześnie w uzasadnieniu organy wskażą sposób ustalenia stron postępowania. Niewątpliwie organ I instancji przeprowadzi ponowne oględziny, zawiadamiając wszystkie strony postępowania, sporządzi prawidłowo protokół z oględzin oraz czytelny szkic sytuacyjny. W protokole uwzględni wysokości ogrodzenia na której jest drut kolczasty.

W sytuacji powoływania się przez organy na podanych w decyzjach wysokościach ogrodzenia z użyciem określenia "około", nie do odparcia okazały się zarzuty skargi w zakresie naruszenia art. 7 k.p.a. i 77 k.p.a. Za zasadny Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. oraz 107 § 1 i 3 k.p.a.

Mając na uwadze powołane okoliczności, Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. orzekł jak w punkcie I wyroku. O wstrzymaniu wykonania decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a., zaś o kosztach postępowania na podstawie art. 200 p.p.s.a. W punkcie 4) wyroku orzeczono na podstawie art. 250 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1) "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.