Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1609/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77, art. 80, art. 84
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 22, art. 26
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Specjalista Anna Charchuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację zadań objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] r. na podstawie: art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013, poz.267, dalej kpa), art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późno zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 596), art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późno zm.), w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 z późno zm.) po rozpatrzeniu wniosku Gminy S. z dnia [...] r. o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej zaskarżoną decyzją Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r. dotyczącą zwrotu kwoty [...] zł przez Beneficjenta, Gminę S. , realizującego projekt pn. "Rozwój infrastruktury turystycznej w Gminie S. " w oparciu o umowę nr [...] z dnia [...] r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 Priorytet III Turystyka, Działanie 3.2. Infrastruktura okołoturystyczna, Poddziałanie 3.2.2. Infrastruktura około turystyczna/podmioty publiczne współfinansowany z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji zobowiązującą do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 nieprawidłowości w wykorzystaniu środków finansowanych otrzymanych przez Beneficjenta europejskiej dotacji rozwojowej w ramach RPO WSL 2007-2013.

Powyższa decyzja została wydana w opisanym poniżej stanie faktycznym.

W dniu [...] r. Województwo [...] , reprezentowane przez Zarząd Województwa [...] , pełniące rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym

Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL) zawarło z Beneficjentem, Gminą S. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Rozwój infrastruktury turystycznej w Gminie S. " o nr [...] . W dniu [...] r. został zawarty aneks nr [...] .

Na podstawie tej umowy przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł. Zgodnie z aneksem nr 1 kwota ta została obniżona do wysokości nieprzekraczającej [...] zł z czego dotychczas przekazano w formie refundacji i zaliczki, w oparciu o przedłożone przez Beneficjenta i zatwierdzone przez IZ RPO WSL wnioski o płatność, środki w kwocie [...] zł.

W dniach [...] r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późno zm., dalej: u.z.p.p.r.) przeprowadził w siedzibie Beneficjenta kontrolę na zakończenie realizacji projektu, którą została objęta ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie, w tym dokumentacja projektowa oraz miejsce faktycznej realizacji projektu. Kontrolą ta objęto między innymi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr [...] pn. Opracowanie dokumentacji archtektoniczno-budowlanej, kosztorysów inwestorskich, pomiarów robót dla zadania pn. Rozwój infrastruktury turystycznej w Ginie S. oraz postępowania nr [...] pn. Wykonanie infrastruktury turystycznej w Gminie S. -etap I: budowa parku, remont Rynku, zagospodarowanie terenu przy ośrodku "A" .

W wyniku czynności kontrolnych w stosunku do postępowania [...] ) stwierdzono:

1 - zakres przedmiotu zamówienia jest szerszy niż określony we wniosku o dofinansowanie projektu w zakresie m.in. boiska, elewacji kamienic, miejsc parkingowych, a koszt wykonania dokumentacji został uznany za niekwalifikowalny;

2- narusznie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z zm, dalej P.z.p.) poprzez niezamieszczenie informacji o zmianie terminu składnia ofert - wskaźnik korekty finansowej 5%;

3- naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. ze względu na nierówne traktowanie wykonawców, zamawiający żądał odpowiednika zaświadczenia o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa oraz zaświadczenia z krajowego Rejestru Karnego od oferentów zagranicznych, czego nie żądał od oferentów krajowych - wskaźnik korekty finansowej 5%;

4- naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez ograniczenie dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu, gdyż w ogłoszeniu i w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: siwz), zamawiający ograniczył udział w postępowaniu wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie poprzez żądanie spełnienia warunku udziału odnośnie doświadczenia i przynależności do Izby Architektów dla każdego z konsorcjantów - wskaźnik korekty finansowej 5%;

5- naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców przedstawienia dokumentów, które są zbędne do przeprowadzenia postępowania - umowy konsorcjum/spółki cywilnej - wskaźnik korekty finansowej 2%;

6- inne naruszenia nie skutkujące nałożeniem korekty finansowej, tj.:

- zamawiający żądał, aby oferenci udokumentowali, iż dysponują osobami legitymującymi się przynależnością do Okręgowej Izby Architektów, co stanowi nieprawidłowość w świetle przepisów dyrektywy 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych;

- naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 2 P.z.p. poprzez niespójność informacji zawartych w ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z

informacjami zawartymi w ogłoszeniu zamieszczonym na stronie internetowej i na

tablicy ogłoszeń, a także niespójność pomiędzy treścią swiz znajdującą się w

kontrolowanej teczce zamówienia, a siwz na stronie internetowej;

- naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 3 P.z.p. gdyż Zamawiający, w ogłoszeniu o zamówieniu podanym do publicznej wiadomości, nie zawarł informacji o dniu jego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych;

- naruszenie art. 38 ust. 2 P.z.p. gdyż Zamawiający na pytania dotyczące treści swiz odpowiedział bez ujawniania źródła zapytania, ale nie podał zadanych pytań, zamieścił tylko uszczegółowienie przedmiotu zamówienia. Ponadto nie zamieścił informacji o zmianie " terminu składania ofert.

- Zamawiający przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia zamieścił ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych - umowa zawarta w dniu [...] r., ogłoszenie z dnia [...] r.

W zakresie postępowania [...] stwierdzono:

1) treść ogłoszenia o zamówieniu była niezgodna z wnioskiem oraz z umową

o dofinansowanie projektu, gdyż we wniosku o dofinansowanie i w umowie o dofinansowanie projektu nie przewidziano wykonania prac remontowych stawu w

parku jako kosztu kwalifikowalnego. Ponadto stwierdzono niewykonanie boiska o nawierzchni trawiastej przy ośrodku "A" i parkingu przy parku;

2) naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w związku z ograniczeniem udziału w postępowaniu wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie, poprzez

żądanie wszystkich dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu od każdego z podmiotów indywidualnie (żądanie od każdego z

członków konsorcjum spełnienia oddzielnie warunku udziału) oraz poprzez żądanie

od wykonawców wykazu wykonanych robót budowlanych w ciągu ostatnich 3 lat działalności, co jest niezgodne z § 2 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dn. 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz. U z 2006 r. nr 87, poz. 605), który przewidywał okres 5 lat - wskaźnik korekty finansowej - 5%;

3) naruszenie art. 29 ust. 2 P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz naruszenie art. 7 ust. 1

P.z.p. w związku z ograniczeniem dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zamieścił przedmiarów robót elektrycznych

(stanowiących załączniki do siwz) na stronie internetowej, pomimo prośby

potencjalnego oferenta o uzupełnienie przedmiaru branży elektrycznej i odpowiedzi,

że już jest na stronie umieszczony, na dzień kontroli w dalszym ciągu nie było

załączników do siwz na stronie internetowej Beneficjenta, wskaźnik korekty

finansowej - 5%;

4) naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców

oświadczeń lub dokumentów, które są zbędne do przeprowadzenia postępowania w

postaci przedłożenia umowy konsorcjum/spółki cywilnej oraz oświadczenia o

dokonaniu wizji lokalnej terenu objętego zamówieniem - wskaźnik korekty finansowej

- 2%;

5) inne naruszenia nie skutkujące nałożeniem korekty finansowej, tj.:

- Zamawiający żądał aby oferenci udokumentowali, iż dysponują osobami legitymującymi się przynależnością do odpowiedniej Izby Samorządu Zawodowego, co stanowi nieprawidłowość w świetle przepisów dyrektywy 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych;

- naruszenie art. 40 ust. 6 pkt. 2 P.z.p. poprzez zamieszczenie niespójnych informacji w ogłoszeniu o udzielenie zamówienia publicznego zamieszczonym w

Biuletynie Zamówień Publicznych a informacjami zawartymi w ogłoszeniach zamieszczonymi w siedzibie oraz na stronie internetowej Beneficjenta w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w związku z

brakiem wskazania terminów na wniesienie wadium i form jego wniesienia;

– naruszenie art. 40 ust. 6 pkt. 3 P.z.p. poprzez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu podanym do publicznej wiadomości (na stronie internetowej i na tablicy ogłoszeń w siedzibie Beneficjenta), informacji o dniu jego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych;

- dokonanie zmiany dotyczącej terminu wpłacania wadium w formie poręczeń, gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych przy jednoczesnym zaniechaniu wprowadzenia zmiany zapisów w ogłoszeniu o zamówieniu umieszczonym zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych;

- naruszenie art. 38 ust. 2 P.z.p. poprzez niezamieszczenie na stronie internetowej odpowiedzi na pytanie potencjalnego wykonawcy;

- naruszenie art. 95 ust. 1 P.z.p. poprzez zwłokę w zamieszczeniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych;

- niezgodność z przepisem art. 96 ust. 1,2,5 P.z.p. protokołu z postępowania wraz załącznikami z uwagi na załączenie przez potencjalnego wykonawcę zaświadczenia z datą wcześniejszą niż 3 miesiące od dnia wszczęcia postępowania;

Ponadto w trakcie kontroli IZ RPO WSL ustaliła, iż Beneficjent przedłożył do refundacji wydatek na kwotę [...] zł dotyczący wykonania pieczątek. Wydatek ten nie kwalifikuje się do refundacji, gdyż dokumentująca go faktura nie została wyodrębniona księgowo.

W piśmie z dnia [...] r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej oraz w pismach z dnia [...] . i z dnia [...] r. złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do uchybień stwierdzonych w wyniku kontroli przez Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL.

W odpowiedzi IZ RPO WSL w Informacji Pokontrolnej zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4 Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, z dnia 11 maja 2012r. podtrzymała wcześniejsze ustalenia.

Pismem z dnia [...] . Beneficjent nie zgodził się z ustaleniami Zespołu Kontrolującego oraz odmówił podpisania Informacji Pokontrolnej. W związku z powyższym IZ RPO WSL pismem z dnia [...] r. poinformowała o podtrzymaniu ustaleń kontroli.

Pismem z dnia [...] r. Beneficjent został wezwany do zwrotu środków finansowych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od jego doręczenia. Wezwanie zostało ponowione pismem z dnia [...] r., w którym została sprostowana kwota przypadająca do zwrotu środków niewłaściwie wydatkowanych w zakresie wniosku o płatność nr [...] na kwotę [...] zł wraz z odsetkami. Po bezskutecznym upływie terminu IZ RPO WSL wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie (uchwała Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] .).

Stan faktyczny ustalony przez organ I instancji.

W wyniku wszczęcia w dnia [...] r. (Uchwała nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r.) postępowania administracyjnego w sprawie nieprawidłowo wykorzystanych środków finansowych, Beneficjent został poinformowany pismem z dnia [...] r. o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranych materiałów dowodowych.

W dniu [...] r. do IZ RPO WSL wpłynęło pismo z Departamentu Ochrony Interesów Finansowych Unii Europejskiej, działającego jako krajowa komórka AFCOS (instytucja partnerska dla Europejskiego Urzędu ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych [OLAF] odniesieniu do dochodzeń), przekazujące wniosek OLAF dotyczący nieprawidłowości stwierdzonych w projekcie "Rozwój infrastruktury turystycznej w Gminie S. " z prośbą o przesłanie wszelkich informacji wnioskowanych przez Urząd dotyczących tego projektu.

W dniu [...] r. Beneficjent zapoznał się z aktami postępowania w siedzibie IZ RPO WSL, nie złożył jednak dodatkowych wyjaśnień, ani nowych wniosków dowodowych.

Pismem z dnia [...] r., po zapoznaniu się z dokumentacją dotyczącą postępowania, Beneficjent wniósł dodatkowe wyjaśnienia dotyczące m.in. dokumentacji projektowej oraz wystąpił o ponowne rozpatrzenie złożonych przez niego wyjaśnień. Ponadto, w związku z koniecznością dokonania analizy złożonych dokumentów IZ RPO WSL ponownie poinformowała Beneficjenta, że termin do załatwienia sprawy został przedłużony do dnia [...] r.

W efekcie postępowania kontrolnego IZ RPO WSL stwierdziła w zamówieniu nr [...] przedstawienie wydatku obejmującego szerszy zakres przedmiotu zamówienia niż określony we wniosku o dofinansowanie projektu, a koszt wykonania dokumentacji projektowej w wysokości [...] zł uznano za koszt niekwalifikowalny.

Odnośnie zamówienia [...] uznano za koszt niekwalifikowany wykonanie prac remontowych stawu w parku oraz niewykonanie boiska o nawierzchni trawiastej przy ośrodku "A" oraz parkingu przy parku na kwotę [...] zl brutto, gdyż do rozliczenia przedstawiono szerszy zakres niż określony we wniosku o dofinansowanie. Uznano również naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w związku z ograniczeniem udziału w postępowaniu wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie poprzez żądanie wszystkich dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu od każdego z podmiotów indywidualnie (żądanie od każdego z członków konsorcjum spełnienia oddzielnie warunku), oraz poprzez żądanie od wykonawców wykazu wykonanych robót budowlanych w ciągu ostatnich 3 lat działalności i zastosowano sankcję w wysokości 5%. Stwierdzono również naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz w związku z ograniczeniem dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zamieścił przedmiarów robót elektrycznych (stanowiących załączniki do siwz) na stronie internetowej, w efekcie zastosowano sankcję 5%.

Natomiast w wyniku ustalenia żądania od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które są zbędne do przeprowadzenia postępowania w postaci żądania przedłożenia umowy konsorcjum/spółki cywilnej stwierdzono naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., zastosowano sankcję 2%.

Wydatek w wysokości [...] zł został uznany za niekwalifikowalny, gdyż faktura dotyczyła wykonania pieczątek i nie została prawidłowo wyodrębniona księgowo.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego IZ RPO WSL,

działając jako organ I instancji, wydała w dniu [...] r. decyzję nr [...] zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w wysokości [...]rzł .

Powyższa decyzja została zaskarżona w dniu [...] r. We wniosku

o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent nie zgodził się z uznaniem całości kosztów kategorii 2 Dokumentacja projektowa, w ramach postępowania nr [...]. Wykonanie dokumentacji architektoniczno-budowlanej, kosztorysów inwestorskich, przedmiarów robót dla zadania pn. Rozwój infrastruktury turystycznej w Gminie S. , za niekwalifikowalne. Zdaniem Beneficjenta za słuszne można uznać jako niekwalifikowalne jedynie koszty tych prac projektowych, które wykraczają poza zakres przewidziany we wniosku o dofinansowanie i faktycznie zostały zrealizowane w terenie. Jednocześnie Beneficjent wystąpił o przesunięcie terminu do wydania decyzji do czasu przedłożenia wyceny prac projektowych zleconych niezależnemu specjaliście.

Wydając zaskarżone rozstrzygnięcie IZ RPO WSL odwołała się do treści art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 596), zgodnie z którym: "Zarząd województwa wykonuje zadania należące do samorządu województwa, niezastrzeżone na rzecz sejmiku województwa i wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych. Do zadań zarządu województwa należy w szczególności: przygotowywanie projektów strategii rozwoju województwa, planu zagospodarowania przestrzennego i regionalnych programów operacyjnych oraz ich wykonywanie".

Zgodnie z normą zawartą w przepisie art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r., funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] pełni Zarząd Województwa [...] . Ponadto u.z.p.p.r. wskazuje kompetencje instytucji zarządzającej do wykrywania nieprawidłowości i nakładania korekt finansowych. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt I, 14, 15 i 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi:

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 L, ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999,

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów,

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych,

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa wart. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 L, ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Z powyższego wynika zatem, że instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym, w ramach powierzonych jej zadań, zapewnić musi wydatkowanie środków w ramach operacji, zgodnie z zasadami prawa wspólnotowego i krajowego.

Zgodnie z art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 L Nr 249, poz. 2104 z późno zm., dalej: u.f.p) w przypadku gdy środki, o których mowa wart. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki

przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4.

Wśród środków o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, do którego odsyła przepis art. 211 ust. 1 u.f.p. znajdują się m.in. środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa. Wydatki budżetu państwa przeznaczone na realizację programów, projektów zadań finansowanych z udziałem tych środków stanowią dotacje rozwojowe.

W przedmiotowym postępowaniu zastosowanie znajdują przepisy ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r., ponieważ zgodnie z przepisem art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 z późno zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późno zm.) podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. W niniejszej sprawie podpisanie umowy i przekazanie środków na rzecz Beneficjenta nastąpiło przed dniem [...] r.

Zgodnie z przepisem art. 208 ust. 1 u.f.p. "Wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.". Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi

zamówień publicznych. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (ustawy P.z.p., a w konsekwencji także u.f.p.), jak i przepisów unijnych.

Należy zauważyć, iż zgodnie z art. 30 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą stanowi podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich. Umowa o dofinansowanie projektu pn. "Rozwój infrastruktury turystycznej w Gminie S. " o numerze: [...] z dnia [... ] r. z późno zm. stanowi w § 4 ust. 2, iż "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie". Beneficjent w § 13 pkt 1 umowy zobowiązał się przy realizacji Projektu do stosowania przepisów P.z.p. oraz zawartych w umowie postanowień dotyczących kwalifikowalności wydatków.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków, określonych w art. 208 ust. 1 w zw. z art. 211 u.f.p. dotyczy wszystkich procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie Projektu, zwartej na podstawie art. 209 ustawy.

Przy interpretacji określenia "innych procedur" organ odwołał się do orzeczenia WSA w Kielcach z dnia 18 lipca 2012r. sygn.. akt I SA/Ke 284/12 i WSA w Gliwicach z dnia 4 września 2012 r. sygn. akt III SA/GI 366/12.

Odsetki za zwłokę naliczono zgodnie z § 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w rachunkach (Dz. U. z 2005 r. Nr 165, poz. 1373 z późno zm.) w związku z art. 58 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja Podatkowa (t. j. Dz. U z 2012 r., poz. 749, dalej O.p.).

Działania podejmowane przez IZ RPO WSL w niniejszej sprawie wypełniają dyspozycję wyrażoną w przepisie art. 6 i 7 k.p.a.

Odnośnie przepisów prawa wspólnotowego mających zastosowanie w sprawie organ odwołał się do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. UE. L 2004.90.864/2 z późno zm.) w art. 325 stanowi, że Unia i państwa członkowskie zwalczają nadużycia finansowe i wszelkie inne działania nielegalne naruszające interesy finansowe Unii za pomocą środków podejmowanych zgodnie z tymże art. 325. Ponadto, w myśl przepisu art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje wybrane do finansowania spełniają mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji oraz za weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi ( ... ). Zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych, a państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób fundusze mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie.

Natomiast, zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby

spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Elementem niezbędnym definicji jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, bez względu na kwotę szkody i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta, ale sam fakt jej zaistnienia.

Jak wskazano powyżej, do nieprawidłowości dochodzi w wyniku działalności podmiotu gospodarczego, którego definicja legalna znajduje się w Rozporządzeniu Komisji WE nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. U. UE. L 2006.371.1 z późno zm., dalej: rozporządzenie Komisji (WE) 1828/2006). Zgodnie z art. 27 lit. a podmiot gospodarczy oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej. Definicja ta znajduje się co prawda w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1828/2006, ale nie ulega wątpliwości, że kierując się zasadami wykładni funkcjonalnej, ma zastosowanie na gruncie każdego aktu prawnego, który reguluje kwestie wdrażania i wydatkowania funduszy europejskich, chyba że w danym akcie prawnym znajduje się samodzielna definicja tego pojęcia. Przyjmuje ona wtedy znaczenie autonomiczne, ale tylko w interpretacji tego aktu prawnego, w którym się pojawia.

Reasumując należy podkreślić, że z uwagi na to, że rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 nie wyjaśnia znaczenia "podmiot gospodarczy" zatem zastosowanie ma wskazana powyżej definicja (tym bardziej, że znajduje się ona w sekcji 4 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 zatytułowanej "nieprawidłowości"), co oznacza, że każdy beneficjent, korzystający ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] , spełnia definicję i w

konsekwencji podlega regulacjom dotyczącym nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) m 1083/2006.

W ocenie IZ RPO WSL należy przyjąć szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego, co oznacza, że gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Powoduje to, że wykrycie naruszenia prawa prowadzi, zgodnie przepisami do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się ze stwierdzeniem nieprawidłowości, a w konsekwencji koniecznością odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, co wynika z definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego Rozporządzenia Komisji (WE) 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5).

Zasady kwalifikowalności wydatków określone są na poziomie prawa wspólnotowego i wynikają z art. 56 ust. 3 i ust. 4 rozporządzenia Komisji (WE) m 1083/2006 oraz na poziomie krajowym (m.in. Krajowe wytyczne dotyczące kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007- 2013, dalej: Wytyczne krajowe). W myśl art. 56 ust. 3 i ust. 4 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1083/2006 za wydatek kwalifikowalny można uznać wydatek lub koszt poniesiony przez beneficjenta w związku z realizacją

projektu ("Wydatki są kwalifikowalne do wkładu funduszy wyłącznie wtedy, gdy zostały poniesione w związku z operacjami < ... >") i zgodnie z zasadami obowiązującymi w ramach regionalnego programu operacyjnego ("Zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym < ... >") oraz w trybie określonym w umowie o dofinansowanie projektu ("Wydatki są kwalifikowalne do wkładu funduszy wyłącznie wtedy, gdy zostały poniesione w związku z operacjami podjętymi na mocy decyzji instytucji zarządzającej odnośnie programu operacyjnego lub na jej odpowiedzialność < ... >"). Oznacza to, że Beneficjent był uprawniony do dokonywania tylko takich wydatków, które były bezpośrednio i nierozłącznie powiązane z zakresem rzeczowym projektu, co oznacza, że wydatki niezaplanowane w projekcie nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne.

IZ RPO WSL, jako organu II instancji, zgodnie z art. 77 K.p.a dokonał ponownej oceny materiału sprawy z uwzględnieniem treści pisma z dnia [...] r. Beneficjenta zawierającego wycenę prac projektowych

Ustalono więc, że zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie nr [...] , stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie, Beneficjent w ramach projektu zaplanował przeprowadzenie 7 postępowań:

a) przetarg nieograniczony - Wykonanie robót budowlanych I - infrastruktura aktywnego wypoczynku przy Ośrodku "A" , odbudowa infrastruktury około turystycznej w obszarze Rynku S. , odbudowa infrastruktury około turystycznej w parku w S. ,

b) przetarg nieograniczony - Nadzór nad robotami budowlanymi,

c) przetarg nieograniczony - Wykonanie robót budowlanych II - trasy aktywnej turystyki, rozbudowa obiektu w obszarze kompleksu sportowego w S. ,

d) przetarg nieograniczony - Wykonanie dokumentacji budowlanej,

e) Zamówienie poniżej 14 tys.euro - Wykonanie pieczątek,

f) Zamówienie poniżej 14 tys.euro - Wykonanie tablic informacyjnych,

g) Zamówienie poniżej 14 tys.euro - Ogłoszenia prasowe.

Zgodnie z tabelą C.9.2. wniosku o dofinansowanie m [...] w ramach przedmiotu projektu, Beneficjent zaplanował:

a) 4 nowe szlaki turystyczne (łącznie 25 km): żółty szlak pieszy, czarny szlak pieszy liii, zielony szlak rowerowy, czerwony szlak rowerowy,

b) infrastrukturę aktywnego wypoczynku przy ośrodku "A" : wiata grillowa, boisko o nawierzchni trawiastej, plac zabaw dla dzieci, ciągi piesze, parking, mała architektura, punkt czerpalny wody, zagospodarowanie zielenią, oświetlenie terenu, uzbrojenie terenu związane z realizowanymi obiektami,

c) modernizację i rozbudowę na obszarze kompleksu sportowego w S. : boisko o nawierzchni trawiastej, budynek zaplecza rekreacyjno- sportowego, trybuny rozkładane, scena rozkładana, ciągi piesze, parking, mała architektura, zagospodarowanie zielenią, oświetlenie terenu, uzbrojenie terenu,

d) w obszarze Rynku w S. : płaską fontannę w centralnej części Rynku, przebudowę studni, ciągi piesze, małą architekturę, zagospodarowanie zielenią, oświetlenie terenu oraz uzbrojenie terenu,

e) obiekty infrastruktury okołoturystycznej w obszarze parku w S. - wiata ,grillowa, pergole, place i ciągi piesze, parking, mała architektura, zagospodarowanie zielenią, oświetlenie terenu, uzbrojenie terenu.

Powyższy zakres prac został wymieniony również w Studium Wykonalności (str. 17- 19), stanowiącym załącznik nr 1 do wniosku o dofinansowanie przedmiotowego projektu.

W piśmie z dnia [...] r. Beneficjent przedstawił wycenę dokumentacji projektowej dla obiektów, wykonaną przez ""B" ", tj.:

a) infrastruktura aktywnego wypoczynku przy ośrodku "A" w

miejscowości L. - boisko o nawierzchni trawiastej: projekt architektoniczno-

budowlany [...] zł, mapa do celów projektowych – [...] zł, operat wodno- prawny - [...] .

b) modernizacja i rozbudowa obiektów infrastruktury rekreacyjno-sportowej

na obszarze kompleksu sportowego w S.

- boisko o nawierzchni trawiastej: projekt architektoniczno-budowlany + specyfikacja techniczna – [...] .zł ,

- ciągi pieszych: projekt architektoniczno-budowlany + specyfikacja techniczna – [...] zł ,

- parking dla 20 miejsc: projekt architektoniczno-budowlany + specyfikacja techniczna – [...],

- mała architektura: projekt architektoniczno-budowlany + specyfikacja techniczna – [...] zł,

- zagospodarowanie zielenią: projekt architektoniczno-budowlany + specyfikacja techniczna – [...] zł mapa dla celów projektowych – [...] zł, operat wodno-prawny – [...] .

c) obiekty infrastruktury około turystycznej w obszarze Rynku

- parking dla 78 miejsc: projekt architektoniczno-budowlany + specyfikacja techniczna – [...] zł,

Elewacja budynków wokół [... ] zł, mapa dla celów projektowych – [...]zł , operat wodno-prawny- [...]zł .

d) obiekty infrastruktury około turystycznej w obszarze parku w S.

- parking dla 20 miejsc: projekt architektoniczno-budowlany + specyfikacja techniczna – [...] zł, mapa dla celów projektowych – [...] zł, operat wodno- prawny – [...] zł.

Na podstawie korespondencji z Beneficjentem oraz zdjęć wykonanych na miejscu realizacji projektu wynika, że Beneficjent:

- nie wykonał boiska o nawierzchni trawiastej przy ośrodku "A" i parkingu przy parku, pomimo, iż był do tego zobowiązany;

- poniósł wydatek nieuwzględniony w projekcie dot. wykonania prac remontowych stawu w parku.

Ponadto, organ II instancji, uznał ustalenia postępowania administracyjnego organu I instancji za prawidłowe. W ramach zamówienia nr [...] uznano, że Beneficjent dopuścił się następujących naruszeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj.:

- naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w związku z ograniczeniem udziału w postępowaniu wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie poprzez żądanie wszystkich dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu od każdego z podmiotów indywidualnie (żądanie od każdego z członków konsorcjum spełnienia oddzielnie warunku), oraz poprzez żądanie od wykonawców wykazu wykonanych robót budowlanych w ciągu ostatnich 3 lat działalności,

- naruszenie art. 29 ust. 2 P.z.p. oraz art. 7 ust.1 P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz w związku z ograniczeniem dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu.

Zamawiający nie zamieścił przedmiarów robót elektrycznych (stanowiących załączniki do siwz) na stronie internetowej,

- naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które są zbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wymagał od Wykonawców przedłożenia umowy konsorcjum/spółki cywilnej.

Odnośnie zarzutów podniesionych przez Beneficjenta we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy IZ RPO WSL działając jako organ II instancji, podjęła niezbędne czynności w celu dogłębnego i wszechstronnego wyjaśnienia sprawy.

Aby zrealizować powyższy cel, Beneficjent założył poszczególny zakres

prac, ujęty w polu C.9.2. wniosku o dofinansowanie oraz na str. 17-19 studium wykonalności, stanowiącym załącznik nr 1 do wniosku o dofinansowanie.

Zebrane w sprawie dowody, korespondencja prowadzona z Beneficjentem oraz zdjęcia wykonane na miejscu realizacji projektu potwierdzają wcześniejsze ustalenia poczynione w trakcie kontroli projektu, że Beneficjent Gmina S. :

- nie wykonał boiska o nawierzchni trawiastej przy ośrodku "A" i parkingu przy parku, pomimo, iż był do tego zobowiązany;

- poniósł wydatek nieuwzględniony w projekcie dot. wykonania prac remontowych stawu w parku. Prace te nie zostały uwzględnione również w harmonogramie rzeczowo-finansowym realizacji projektu stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu

Wydatek dotyczący opracowania dokumentacji projektowej mimo, że został we wniosku o dofinansowanie wskazany, to obejmuje częściowy zakres projektu. Przedmiotowy projekt dotyczy tylko zadań ujętych w pierwszym etapie realizacji, natomiast dokumentacją projektową objęte zostały obydwa zakresy. Wobec powyższego Beneficjent winien dochować szczególnej staranności w momencie przedkładania do refundacji faktury dokumentującej poniesienie wydatków związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej i wyłączyć wydatki nie związane z realizacją projektu. Jednocześnie zgodnie z § 2 ust. 7 umowy o dofinansowanie, refundacji lub rozliczeniu wydatków mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne, poniesione zgodnie z zapisami niniejszej umowy, oraz dokumentami programowymi i przepisami prawa. Wydatki na zakup usług dotyczących opracowania dokumentacji związanej z przygotowaniem projektu mogą zostać uznane za kwalifikowalne, jeśli dokumentacja taka jest wymagana przez prawo krajowe bądź wspólnotowe albo przez IZ RPO WSL, o ile jej opracowanie jest niezbędne do przygotowania lub realizacji projektu. Dotyczy to w szczególności wydatków na opracowanie dokumentacji technicznej (m. in. koncepcja budowlana, projekt budowlany, projekt - architektoniczny i wykonawczy, prace geodezyjne, program funkcjonalno-użytkowy, kosztorys ofertowy, inwestorski, map lub szkiców

lokalnych sytuujących projekt oraz innej niezbędnej dokumentacji technicznej i finansowej), Jednakże warunkiem uznania tychże wydatków za kwalifikowalne jest ich wskazanie we wniosku aplikacyjnym, będącym załącznikiem do umowy o dofinansowanie projektu. Zgodnie z § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie".

Należy również wskazać, że umowa o dofinansowanie stanowi podstawę do określenia obowiązków stron, w tym również do stosowania w trakcie realizacji projektu procedury zawartej w treści § 13 pkt 1 przedmiotowej umowy, ustanawiającej obowiązek stosowania, przy realizacji projektu, przepisów P.z.p., a także postanowień umowy dotyczących kwalifikowalności wydatków. Jednocześnie ust. 13 § 1 umowy o dofinansowanie projektu określa, że "wydatek kwalifikowalny" to wydatki lub koszty uznane za kwalifikowalne i spełniające kryteria, zgodne z rozporządzeniem Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., rozporządzeniem Komisji nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r., rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady WE nr 1080/2006 z dnia 5 lipca 2006r., jak również w rozumieniu u.z.p.p.r. oraz zgodnie z Krajowymi wytycznymi dotyczącymi kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 i z Uszczegółowieniem RPO WSL, jak również z Wytycznymi w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013 (stanowiącymi załącznik nr 2 do Uszczegółowienia Programu).

Dla zrefundowania wydatków poniesionych w ramach projektu, Beneficjent przedłożył fakturę, w której nie zostały wydzielone koszty poszczególnych prac, stąd dokument ten nie spełniał kryteriów przewidzianych dla kwalifikowalności wydatków. W efekcie całość kosztów poniesionych w ramach wykonanych prac została przez IZ RPO WSL uznana za niekwalifikowalną.

Odnosząc się do przesłanej przez Beneficjenta wyceny prac projektowych, IZ RPO WSL, stwierdziła, iż powyższa wycena została sporządzona przez podmiot, ""B" ", który nie brał udziału w postępowaniu przetargowym dla zamówienia nr [...] ).

W postępowaniu tym złożona została tylko jedna oferta, przez "C" , z którą następnie zawarto w dniu [...] r, umowę na wykonanie dokumentacji projektowej w kwocie [...] zł brutto. Wynagrodzenie zostało ustalone w formie ryczałtu.

Wykonawca zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w siwz oraz obowiązującymi przepisami i normami, w tym:

1. Opracowanie dokumentacji architektoniczno-budowlanej wraz z pozwoleniem na budowę tras aktywnej turystyki z infrastrukturą towarzyszącą (zagospodarowanie płyty Rynku w S. ) – [...] zł brutto.

2. Opracowanie dokumentacji architektoniczno-budowlanejwraz z pozwoleniem na budowę obiektów infrastruktury aktywnego wypoczynku z zagospodarowaniem terenu przy ośrodku "A" w sołectwie L. – [...] zł brutto.

3. Opracowanie dokumentacji architektoniczno-budowlanej wraz z pozwoleniem na budowę modernizacji i rozbudowy obiektów infrastruktury rekreacyjno-sportowej boiska wS. z zagospodarowaniem terenu – [... zł brutto.

4. Opracowanie dokumentacji architektoniczno-budowlanejwraz z pozwoleniem na budowę obiektów infrastruktury około turystycznej w Gminie S. "Projekt Parku w S. " – [...] zł brutto.

5. Opracowanie dokumentacji architektoniczno-budowlanej wraz z pozwoleniem na budowę miejsc parkingowych przy obiektach turystycznych z infrastrukturą towarzyszącą – [...] zł brutto.

W tym miejscu warto wskazać, że Beneficjent udzielając wyjaśnień do pkt 2 siwz zawierającego opis przedmiotu zamówienia, wskazał szerszy zakres prac niż ujęty we wniosku o dofinansowanie projektu, zamieszczając dodatkowo m. in.:

- wykonanie nowych elewacji budynków - 3000 m 2;

- miejsca parkingowe - 78 sztuk;

- boisko do siatkówki poliuretanowe -162 m 2.

Ponadto, kontrola efektu rzeczowego przeprowadzona na zakończenie realizacji projektu wykazała, że prace przewidziane we wniosku o dofinansowanie projektu, objęte dokumentacją projektową (której koszt został zrefundowany), nie zostały wykonane w pełnym zakresie. Na podstawie dokonanych oględzin stwierdzono, że nie zrealizowano elementów projektu, a to boiska do piłki nożnej trawiastego, parkingu, placu z płyt betonowych, ciągu chodnikowego, nasad ozdobnych i ogrodzenia terenu, a także parkingu przy parku i drewnianego pomostu dla wędkarzy.

IZ RPO WSL na podstawie całokształtu materiału dowodowego potwierdziła, że w zakresie Dokumentacji architektoniczno-budowlanej wraz z pozwoleniem na budowę tras aktywnej turystyki z infrastrukturą towarzyszącą - zagospodarowanie płyty Rynku wS. zakres prac wskazany w siwz oraz wyjaśnieniach do siwz nie jest zgodny z wnioskiem o dofinansowanie projektu w zakresie wykonania nowych elewacji budynków wokół Rynku, a także 78 miejsc parkingowych. Koszt wykonania projektu tych prac nie powinien być przedstawiony do refundacji.

W zakresie Dokumentacji architektoniczno-budowlanej wraz z pozwoleniem na budowę obiektów infrastruktury aktywnego wypoczynku z zagospodarowaniem terenu przy ośrodku "A" w miejscowości L. , nie wykonano poliuretanowego boiska do siatkówki oraz jednej wiaty drewnianej, przy czym prace te wykraczały poza zakres ujęty w projekcie (zaplanowane były do realizacji w II etapie, który nie dotyczył przedmiotowego projektu) i dlatego koszt dokumentacji dotyczący tych zadań powinien zostać wyłączony z kosztów kwalifikowalnych.

W zakresie Dokumentacji architektoniczno-budowlanej wraz z pozwoleniem na budowę, modernizację rozbudowę obiektów infrastruktury rekreacyjno-sportowej boiska w S. , nie wykonano parkingu, boiska do piłki nożnej trawiastego, placu z płyt betonowych, ciągu chodnikowego, nasad ozdobnych i ogrodzenia terenu.

W zakresie Dokumentacji architektoniczno-budowlanej wraz z pozwoleniem na budowę obiektów infrastruktury około turystycznej parku w S. , nie wykonano parkingu oraz drewnianego pomostu dla wędkarzy.

W zakresie Dokumentacji architektoniczno-budowlanej wraz z pozwoleniem na budowę obiektów infrastruktury okołoturystycznej z Gminie S. , przewidziano wykonanie 151 miejsc parkingowych, z czego większość nie została wykonana, a koszty prac projektowych ujęto w wycenie dwukrotnie.

Beneficjent w piśmie z dnia [...] r. przyznał, że w postępowaniu przetargowym m [...] przedmiot zamówienia obejmował szerszy zakres niż określony we wniosku o dofinansowanie projektu, jednakże w opinii Beneficjenta za niekwalifikowalne powinny zostać uznane jedynie koszty tych prac projektowych, które wykraczają poza zakres przewidziany we wniosku i które nie zostały zrealizowane w terenie. Jednocześnie Beneficjent wycenił je na [...]. zł. Natomiast w piśmie z dnia [...] r. Beneficjent przesłał wycenę prac projektowych wykonaną przez ""B" ".

Przedłożona przez Beneficjenta wycena z dnia [...] r. jest rozbieżna

z wycenami przedstawionymi w pismach z dnia [...] r. oraz [...] r. W piśmie z dnia [...] r. brak jest wyceny prac dla dwóch wiat drewnianych przy ośrodku "A" . Rozbieżności występują między innymi w zakresie wyceny prac boiska o nawierzchni trawiastej na obszarze kompleksu sportowego w S. , jak również boiska o nawierzchni trawiastej przy ośrodku "A" . Ponadto niespójność występuje w zakresie zaplanowanej ilości miejsc parkingowych i ich wyceny oraz parkingu na obszarze kompleksu sportowego w S. . Pomimo faktu, że Beneficjent przesłał wycenę prac projektowych wykonaną przez ""B" ", nie pozwala ona w sposób umożliwiający prawidłowe zaliczenie części wydatków za kwalifikowalne, gdyż jak to ostało wskazane powyżej wycena ta nie obejmuje częściowo elementów, które na etapie postępowania kontrolnego oraz postępowania przed organem I instancji zostały uznane za niekwalifikowalne, jak również wskazuje niespójne wartości dla tych samych prac. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala stwierdzić wartości wszystkich prac projektowych, a składane w toku całego postępowania pisma nie zawierały szczegółowego wyodrębnienia wszystkich prac, które zostały zaplanowane w projekcie, bądź prac wykraczających poza projekt, a zrealizowanych przez Beneficjenta.

Stąd należy uznać, że przedstawione przez Beneficjenta dowody nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, które elementy zostały wykonane i jaka jest ich wartość. Ponadto Beneficjent w pismach dla prac używa różnego nazewnictwa, tj. kładka i taras w obszarze stawu - alejka nad stawem - drewniany pomost dla wędkarzy, ciągi piesze - ciągi chodnikowe, co stanowi pewną niekonsekwencję i niespójność w dokumentacji.

Na podstawie przeprowadzonego postępowania odwoławczego, w oparciu o całokształt materiału dowodowego, IZ RPO WSL działając jako organ II instancji uznała, że Beneficjent wykorzystał część środków z naruszeniem procedur (art. 211 ust.1 pkt. 2 u.f.p.). Przypomnieć należy, że przepis ten w ust. 1 stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (m.in. środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, m.in. procedury określone w umowie o dofinansowanie oraz w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach RPO. Zapisy tych dokumentów stanowią bowiem szczególną regulację normującą, jak otrzymane środki mają być wydatkowane, aby uznać je za tzw. koszty kwalifikowalne realizacji projektu. Tym samym zapisy te, stanowiąc o sposobie wydatkowania środków pieniężnych, są rodzajem swoistej procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania tych środków (wyrok WSA w Olsztynie z 21 marca 2013r. I SA/Ol 93/13).

Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie sądowym, naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków, o którym mowa wart. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu (L. Lipiec - Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, Lex Omega), ale również procedur określonych w Wytycznych IZ RPO.

Sposób wydatkowania środków pieniężnych jest rodzajem swoistej procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania tych środków. I choć, jak wskazuje WSA w Olsztynie, krytycznie ocenia się rozwiązanie, według którego

"innymi obowiązującymi procedurami" w myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. miałyby być regulacje spoza wskazanych w art. 87 Konstytucji RP źródeł prawa powszechnie obowiązującego (LM. Wyszomirski, "Zwrot środków europejskich przez beneficjenta", Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego, nr 112013,), to jednak podkreśla się, że "innymi obowiązującymi procedurami" są również zasady wydatkowania środków publicznych unormowane wart. 44 ust. 3 i ust. 4 u.f.p., tzn. zasada dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań (W. Miemiec, "Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse komunalne, nr 1/2012).

W przedmiotowej sprawie zaplanowany przez Beneficjenta we wniosku o dofinansowanie projektu zakres rzeczowy nie został w pełni zrealizowany, a część poniesionych wydatków wykracza poza zakres rzeczowy i w związku z tym nie spełnia przesłanek kwalifikowalności wydatków, gdyż zgodnie z Wytycznymi w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013 (zał. nr 2 do Szczegółowego Opisu Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 (Uszczegółowienie RPO WSL)) wydatek aby mógł zostać uznany za kwalifikowlany musi spełniać wszystkie dotyczące go warunki określone w wytycznych. W świetle niniejszych wytycznych wydatek powinien być niezbędny dla realizacji projektu, zgodny z obowiązującym prawem, dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu, oszczędny oraz powinien

być należycie udokumentowany. Jednocześnie Beneficjent był uprawniony do dokonywania tylko takich wydatków, które były bezpośrednio i nierozłącznie powiązane z zakresem rzeczowym projektu, co oznacza, że wydatki niezaplanowane w projekcie nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne.

Na mocy umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się zrealizować projekt zgodnie z zakresem rzeczowym określonym we wniosku o dofinansowanie, stanowiącym załącznik do przedmiotowej umowy, ponoszenia wydatków zgodnie z harmonogramem rzeczowo- finansowym oraz dokumentowania wydatków ponoszonych w ramach projektu. Nie budzi wątpliwości fakt, że prace wykonane przez Beneficjenta częściowo wykraczają poza zakres rzeczowy wniosku o dofinansowanie, a część prac nie została zrealizowana zgodnie z wnioskiem. IZ RPO WSL, działając jako organ II instancji, uznaje zatem że bezpodstawne jest dofinansowanie kosztów związanych ze sporządzeniem dokumentacji projektowej na wykonanie prac, które jedynie częściowo pokrywają się z zakresem rzeczowym wniosku o dofinansowanie. Zatem Beneficjent wydatkował dotację rozwojową na cel częściowo nieprzewidziany w umowie i stąd wykorzystane zostały środki w części nie zgodnie z przeznaczeniem lub bez zachowania obowiązujących procedur.

W tym miejscu należy również podkreślić, że Beneficjent nie wniósł zastrzeżeń, co do ustaleń w pozostałym zakresie, stanowiącym podstawę do zwrotu części dofinansowania.

Pismem z dnia [...] r. Gmina S. wniosła skargę na powyższą decyzję i zaskarżyła ją w części, w jakiej za koszt niekwalifikowany uznała ona wydatek w kwocie [...] zł.

Zaskarżonej decyzji zarzucono, zgodnie z art. 57 § 1 pkt 3) p.p.s.a., naruszenie prawa, tj. przepisów postępowania administracyjnego, mianowicie:

art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego (K.p.a.), poprzez działanie niezgodne z zasadą prawdy obiektywnej, tj. niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli,

art. 77 K.p.a., poprzez nie zebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego art. 80 K.p.a., poprzez przyjęcie na podstawie zebranego materiału, że okoliczność, iż wydatki w kwocie, która stanowi przedmiot sporu winny zostać uznane za niekwalifikowalne, art. 84 K.p.a., poprzez niezwrócenie się do biegłego o wydanie opinii, w sytuacji występowania wątpliwości po stronie organu II instancji co do wysokości wydatków, które można było uznać za kwalifikowalne, co doprowadziło do uznania całości wydatków na dokumentację projektową jako niekwalifikowalne, to naruszenia skutkowały dowolnym ustaleniem stanu faktycznego, a w konsekwencji uznaniem w całości wydatków na dokumentację projektową za niekwalifikowalne.

Wobec treści zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części uznającej za niekwalifikowalne koszty na dokumentację w kwocie [...] zł.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podtrzymała argumentacje prezentowaną w postępowaniu przed organami. Podstawą nieuznania tego wydatku, jako kosztu kwalifikowanego, jest w ocenie :z RPO WSL, m.in. fakt, iż Skarżący nie wykonał boiska o nawierzchni trawiastej przy środku "A" i parkingu przy parku, pomimo iż był do tego zobowiązany, a także poniósł wydatek nieuwzględniony w projekcie dotyczącym wykonania prac remontowych stawu w parku (decyzja z dn. [...] r. - str. 20). Na tej podstawie IZ RPO WSL uznała całą kwotę wydatków na realizację projektu za niekwalifikowalne. Zdaniem Skarżącego za niekwalifikowalne można uznać jedynie koszty tych prac projektowych, które wykraczają poza zakres przewidziany we wniosku i które nie zostały zrealizowane w terenie. Jednocześnie Skarżący zaznacza, że koszty takie zostały przez niego wycenione a kwotę [.. ] zł. Natomiast reszta kwoty uznanej za niekwalifikowalną, została za taką uznana nieprawidłowo.

Skarżący podkreśla, że przedstawił w postępowaniu administracyjnym szczegółową wycenę prac projektowych wykonaną przez ""B" ", która zdaniem Strony przeciwnej nie pozwala w sposób prawidłowy zaliczyć części wydatków za kwalifikowalne, gdyż nie obejmuje częściowo elementów, które na etapie postępowania kontrolnego oraz postępowania przed organem I instancji zostały uznane za niekwalifikowalne oraz, że wskazuje niespójne wartości dla tych samych prac. Skarżący nie kwestionuje faktu, że część wydatków wykraczała poza zakres rzeczowy, a część nie została zrealizowana w terenie. Tymczasem Strona przeciwna, mimo przyznania w decyzji, że tylko część środków spełnia przesłankę, aby uznać je za niekwalifikowalne (decyzja z dnia [...] r. - str. 29), uznała całość wydatków za niekwalifikowalne. Skarżący nie podziela stanowiska IZ RPO WSL, iż w przedmiotowej sprawie nie można uznać za kwalifikowałne części wydatków w wysokości wskazanej jako wartość przedmiotu sporu, gdyż Skarżący przedstawił wycenę prac projektowych, a w razie wątpliwości Strona przeciwna mogła skorzystać z instytucji biegłego i zwrócić się o wydanie opinii, zgodnie z przepisem art. 84 K.p.a. O mocy dowodowej ekspertyzy powinna decydować siła zawartych w niej argumentów (teza druga wyroku NSA z 19 kwietnia 1993 r., III SA 2069/92, LexPolonica nr 326335). Okoliczność, że Strona przeciwna nie zwróciła się do rzeczoznawcy o wydanie takiej opinii przyczyniła się do wadliwego ustalenia stanu faktycznego i spowodowała wystąpienie wątpliwości Strony przeciwnej przed wydaniem decyzji, która ostatecznie została wydana, mimo istniejących wątpliwości. Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem K.p.a., organ administracji rozpatrujący daną sprawę, w sytuacji, kiedy istnieją przesłanki do powołania biegłego, nie może odstąpić od obowiązku jego wyznaczenia. W sprawie doszło do naruszenia zasady prawdy obiektywnej, poprzez niepodjęcie przez Stronę przeciwną wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy( ... ), w sytuacji, kiedy ich podjęcie było możliwe i konieczne. Skarżący przedstawił bowiem własną ekspertyzę powołanego przez siebie biegłego, w postaci wyceny prac projektowych wykonanej przez ""B" ", a Strona przeciwna nie uznała jej za wiarygodną, a mimo to nie powołała biegłego i podjęła decyzję, która jest niezgodna z rzeczywistym stanem faktycznym. Większa bowiem część wydatków, które były oceniane pod względem ich kwalifikowalności winna zostać uznana za kwalifikowalne. Obowiązkiem organu administracji państwowej jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy ( art. 77 K.p.a.) oraz dopuścić, jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. K.p.a.) jaqsnym dla Skarżącego dlaczego strona przeciwna zwróciła się do biegłego o wydanie opinii, w sytuacji istniejących wątpliwości. W ocenie Skarżącego IZ RPO WSL wydając zaskarżoną decyzję nie zebrał i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego, czym naruszył przepisy postępowania administracyjnego, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy.

W odpowiedzi na skargę IZ RPO WSL wniosła o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego wskazano, iż nie miało ono miejsca, a zaskarżona decyzja zawiera szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne rozstrzygnięcia. Dokonana ocena nie wymagała wiadomości specjalnych, gdyż zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na stwierdzenie wartości prac projektowych wykonanych, a wyszczególnione dane są niespójne, a przedstawiona dokumentacja nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie kwalifikowalności wydatków. W ocenie organu brak jest podstaw do uwzględnienia skargi, gdyż nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury. Zaś uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.).

Oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji według powyższych kryteriów, Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ona prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Przedmiotem skargi jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r., nr [...] utrzymująca w mocy swoją własną decyzję z dnia [...] r. nr [...] nakazującą Beneficjentowi Gminie S. zwrot części dofinansowania przyznanego na podstawie umowy nr [....] z dnia [...] r. wraz z późniejszym aneksem nr [...] z dnia [...] r. o dofinansowanie Projektu pn. "Rozwój infrastruktury turystycznej w Gminie S. " w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet III Turystyka, Działanie 3.2. Infrastruktura okołoturystyczna, Poddziałanie 3.2.2. Infrastruktura okołoturystyczna/podmioty publiczne współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie [..] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych z uwagi na wykorzystanie przyznanych środków niezgodnie z przeznaczeniem, o którym mowa w art. 208 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz. 2104 ze zm.). Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że przyznane dofinansowanie na realizację projektu w części wykorzystane zostało niezgodnie z przeznaczeniem, a więc z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z zm., dalej P.z.p.) oraz przepisów umowy łączącej strony. W tym miejscu należy podkreślić, iż Instytucja Zarządzająca zakwestionowała sposób wydatkowania przyznanych środków do kwoty [...] zł, zaś strona skarżąca zaskarżyła powyższą decyzję jedynie w części tj. do kwoty [...] zł. .

W ocenie Sądu, Instytucja Zarządzająca wszechstronnie wyjaśniła w zaskarżonej decyzji wszystkich aspektów prawnych związanych z kwestią zwracania przyznanych dotacji z środków unijnych.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne

dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powołane rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano następujące znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Z kolei definicja legalna "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 ostatnio powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Należy także podkreślić, że Komisja Europejska, jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prezentują wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Prowadzi to do wniosku, że wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

W doktrynie podkreśla się, że w przepisach sektorowych rozporządzeń 1083/06 i 1828/06 uwzględniono wyłącznie przepisy ustalające definicje nieprawidłowości i podmiotu gospodarczego jako jego sprawcy oraz przepisy odnoszące się do niektórych obowiązków państw członkowskich związanych z wykrywaniem nieprawidłowości. W rezultacie, część obowiązków związanych z nieprawidłowościami określają przepisy sektorowe (np. obowiązek nakładania korekt finansowych ustalony w art. 99 rozporządzenia 1083/06), inne obowiązki ustanawiają przepisy horyzontalne (np. obowiązek nakładania kar administracyjnych, o którym mowa w art. 5 rozporządzenia 2988/95), jeszcze inne obowiązki określają jednocześnie przepisy sektorowe i przepisy horyzontalne (np. obowiązek

odzyskiwania kwot wydatkowanych nieprawidłowo określony w art. 4 rozporządzenia 2988/95 i art. 70 rozporządzenia 1083/06). Próba ujednolicenia unijnych ram prawnych regulujących obowiązki państw członkowskich odnoszące się do nieprawidłowości nie została przeprowadzona w sposób optymalny, a uwzględnienie części obowiązków ustalonych w horyzontalnym rozporządzeniu 2988/95 do sektorowych rozporządzeń 1083/06 i 1828/06 właściwie dodatkowo komplikuje konstrukcję normatywną, (por. Justyna Łacny: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 4).

Podkreślić trzeba, że przepisy unijne regulacjom krajowym pozostawiły kwestię określenia podmiotu oraz trybu postępowania w sprawie ustalenia, czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz do orzeczenia o skutkach tych nieprawidłowości.

Na gruncie polskiego prawa krajowego podstawowy aktem, który reguluje zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm. daje określanej skrótem z.p.p.r.). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1):

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; .

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Podkreślić w tym miejscu należy, że ustawa o z.p.p.r. nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Te normy prawne korespondują z mającym zastosowanie w rozpatrywanej sprawie na podstawie przepisu przejściowego art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych -Dz. U. nr 157, poz. 1241 ze zm.) art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz. 2104 ze zm.). Bowiem umowę zawarto 27 lipca 2009 r., a aneks do umowy w dniu 29 października 2010 r. Zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów

i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. Z powołanego przepisu wynika zatem, że pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej i przepisach wykonawczych wydanych na podstawie upoważnień ustawowych zawartych w art. 208 ust. 2-3 powołanej ustawy. Nie wyczerpują one jednak w całości pojęcia "procedur, o których mowa w art. 208", gdyż nie obejmują "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu". Interpretacja pojęcie "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Wobec tego "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 208 ust. 1 ustawy o finansach publicznych oznaczać będą także reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Zaznaczyć przy tym należy, że w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy o z.p.p.r., a zarazem częścią dokumentacji konkursowej. Potencjalny beneficjent ma zatem możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje ona również procedurę realizacji projektu.

Nadanie temu pojęciu innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych byłoby wyłączone.

W rozpatrywanej sprawie Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu kontroli u Beneficjenta oraz po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego ostatecznie uznała, że niezgodnie z przeznaczeniem wykorzystał on środki unijne.

W ocenie sądu taki wniosek na gruncie zebranego w sprawie materiału dowodowego był w pełni uzasadniony. W szczególności należy odwołać się do treści zawartej przez Instytucję Zarządzającą z Beneficjentem umowy z dnia 27 lipca 2009 r. oraz aneksu do tej umowy z dnia 29 października 2010 r. Na szczególną uwagę zasługuje § 4 pkt 2 i 3. Zapisy te nakładają na Beneficjenta obowiązek realizacji projektu z należytą starannością, ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów. Beneficjent zobowiązał się do prowadzenia wyodrębnienia ewidencji księgowej dotyczącej realizacji projektu z podziałem analitycznym i w sposób przejrzysty, umożliwiającej identyfikację poszczególnych operacji księgowych i bankowych wydatków. W niniejszej sprawie Beneficjent nie dochował warunków umowy, gdyż organ zarządzający stwierdził nieprawidłowości w powyższym zakresie, a mimo prowadzonego postępowania wyjaśniającego nie udało się ich wyjaśnić. Beneficjent w projekcie nie przewidział kosztów niekwalifikowanych, zaś w ramach zamówienia publicznego "Opracowanie dokumentacji archtektoniczno-budowlanej, kosztorysów inwestorskich, przedmiarów robót dla zadania pn. Rozwój infrastruktury turystycznej w Gminie S. " wykonanie dokumentacji w szerszym zakresie niż zaplanowano we wniosku o dofinansowanie, czy też prac, które nie zostały wykonane. I tak należy wskazać, że wykonanie remontu stawu w parku nie było przewidziane w projekcie. Definicję pojęcia "wydatki kwalifikowane" i "wydatki niekwalifikowane" zawarto w § 1 pkt 13 umowy, a odwołują się one do rozporządzenia Rady nr 1083/2006, rozporządzenia Komisji nr 1828/2006, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1080/2006, jak również do Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie 2007-2013 i Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków RPO WSL na lata 2007-2013, załącznik nr 2 do Uszczegółowienia Programu. Odnosząc się do treści przywołanych regulacji należy podkreślić, iż nie wszystkie przedłożone przez Beneficjenta wydatki podlegają refundacji, a tylko te które zostały poniesione w okresie kwalifikowalności, zgodnie z zawartą z Beneficjentem umową i postanowieniami RPO oraz prawem unijnym i krajowym, a nadto jest niezbędny do realizacji projektu, zgodny z zasadą oszczędności, należycie udokumentowany w sposób zgodny z zasadami określonymi przez IŻ RPO. Wydatki kwalifikowane na zakup usług w zakresie opracowania dokumentacji projektowej zostają zakwalifikowane do wypłaty zgodnie z umową, gdy dokumentacja ta jest wymagana prawem oraz przez Instytucję Zarządzającą RPO WSL w zakresie niezbędnym do przygotowania i realizacji projektu. W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z takim właśnie naruszeniem opisanych wyżej przepisów. Sama strona skarżąca zdaje się nie kwestionować tych ustaleń, choć wskazuje, iż Instytucja Zarządzająca winna ocenić wartość tych pozycji i w efekcie ją zakwestionować, pozostałe kwoty zaś uznać za kwalifikowalne i rozliczyć zgodnie z warunkami umowy. Strona skarżąca stwierdziła, że za niekwalifikowane można uznać jedynie koszty tych prac projektowych, które wykraczają poza zakres przewidziany we wniosku i które nie zostały zrealizowane w terenie, wycenione przez nią na [...] zł. Odnosząc się do tak zaprezentowanego stanowiska należy stwierdzić, iż organ wydający zaskarżoną decyzję w sposób prawidłowy dokonał weryfikacji przedstawionego mu przez Beneficjenta materiału, a złożone przez Stronę wyjaśnienia nie pozwoliły na jednoznaczne rozgraniczenie kosztów uznanych przez Instytucję Zarządzającą od zakwestionowanych. W oparciu o wyżej powołane przepisy prawa zarówno unijnego jak i krajowego oraz regulacje zawarte w Wytycznych i w umowie łączącej strony należy stwierdzić, iż to na Beneficjencie spoczywa obowiązek prawidłowego rozliczenia Projektu, w tym pod względem ewidencji księgowej, która zgodnie z § 4 pkt 3 Umowy winna być wyodrębniona. Skoro w dokumentacji tej znalazła się dokumentacja finansowo księgowa wykraczająca poza zakres projektu to należy stwierdzić, iż Beneficjent nie dochował należytej staranności w przestrzeganiu powołanego przepisu Umowy, jak również w przestrzeganiu zasad zawartych w Uszczegółowieniu RPO WSL Podkreślenia wymaga również fakt, że to Beneficjent w Umowie zobowiązał się do

prowadzenia dokumentacji w sposób przejrzysty i umożliwiający identyfikację poszczególnych operacji, a przedstawiona dokumentacja tych warunków nie spełnia, zaś prowadzona już po uzyskaniu Informacji Pokontrolnej korespondencja z Instytucją Zarządzająca nie zmieniła tej oceny. W tym miejscu należy podkreślić, iż działania kontrolne prowadzone przez Instytucję Zarządzającą stanowią realizację nałożonego na państwa członkowskie Unii Europejskiej obowiązku audytu i kontroli zawartego w powołanych wyżej przepisach.

Art. 84 Kpa przewiduje możliwość powołania przez organ dowodu z opinii biegłego gdy wymagane są wiadomości specjalne. Sąd podziela w tym zakresie stanowisko Instytucji Zarządzającej, iż powołanie biegłego w sprawie nie było celowe, a to ze względu na brak przedmiotu wymagającego dla jego oceny wiadomości specjalnych.

Odnośnie pozostałych zarzutów skargi należy stwierdzić, iż nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż wywody zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w pełni odzwierciedlają argumentację i stanowisko organu w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Uzasadnienie stanowi integralną część decyzji i jego zadaniem jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 K.p.a.) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.). Z tego względu motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Warto również wskazać, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi - wykonanie przezeń kontroli ( wyrok z dnia 2 kwietnia 1998 r., C-367/95, w sprawie Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, pkt 63; wyrok z dnia 21 marca 2001 r., T-206/99, w sprawie Metropole television przeciwko

Komisji, pkt 44; wyrok z dnia 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47). Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia te wymogi, nie naruszając przepisów procesowych, tj. art.7, art. 77, art. 8 k.p.a. i art. 80 k.p.a.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd oddalił skargę na mocy art. 151 P.p.s.a.