Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 2659/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-04-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 648  Sprawy z zakresu informacji publicznej i prawa prasowego
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.11 ust 4
journal: Dz.U. 2003 nr 153 poz 1503
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jednolity
article: art.5 ust.1 i2 , art.16 ust 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2058
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek Sędziowie: Sędzia NSA Irena Kamińska (spr.) Sędzia del. WSA Leszek Kiermaszek Protokolant: st. asystent sędziego Marcin Rączka po rozpoznaniu w dniu 15 kwietnia 2016 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 maja 2014 r. sygn. akt II SA/Wa 61/14 w sprawie ze skargi K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 20 listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej na wniosek z dnia 16 kwietnia 2013 r. oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

W dniu 29 września 2010 r. Prezes UKE wydał decyzję nr [...], w której zatwierdził "Ofertę ramową określającą ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" (zwaną dalej: "Ofertą SOR"), następnie w części uchyloną, a w części utrzymaną w mocy decyzją Prezesa UKE z dnia 5 kwietnia 2011 r. nr [...] oraz decyzją Prezesa UKE z dnia 4 października 2011 r. nr [...]. W Części I Ogólnej, Rozdział 7 Oferty SOR opisana została procedura przebiegu Procesu TTM.

Pismem z dnia 16 kwietnia 2013 r. (data wpływu do UKE - 19 kwietnia 2013 r.) K. złożyła wniosek o udostępnienie informacji publicznej odnośnie toczących się Procesów TTM w zakresie usług hurtowych TP, poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania:

1. jakie obecnie (na dzień 15 kwietnia 2013 r.) toczą się Procesy TTM w zakresie usług hurtowych TP,

2. jakich usług hurtowych TP dotyczą poszczególne Procesy TTM, o których mowa w pkt 1,

3. kiedy zostały wszczęte poszczególne Procesy TTM, o których mowa w pkt 1 oraz

4. udostępnienie wszelkich informacji (w tym wniosków TP) w zakresie Procesów TTM, o których mowa w pkt 1.

W dniu 14 maja 2013 r. Prezes UKE udzielił K. odpowiedzi na ww. wniosek o udostępnienie informacji publicznej w zakresie usług hurtowych TP, toczących się przy udziale Prezesa UKE, wskazując, że w okresie od dnia złożenia analogicznego wniosku przez K. tj. od dnia 3 kwietnia 2013 r. do dnia 15 kwietnia 2013 r., nie toczyły się żadne Procesy TTM w zakresie usług hurtowych przy udziale Prezesa UKE. Z powyższego wynika, że we wskazanym terminie nie uruchomiono żadnego Procesu TTM dla usług hurtowych, które uznane byłyby przez Prezesa UKE za usługi regulowane w rozumieniu art. 24 Pt. Jednocześnie organ poinformował, że w odniesieniu do wnioskowanych informacji publicznych, dotyczących Procesów TTM toczących się bez udziału Prezesa UKE, konieczne było przeprowadzenie postępowania na podstawie art. 16 ust. 1 u.d.i.p.

W związku z powyższym, pismem z dnia 26 kwietnia 2013 r. Prezes UKE zawiadomił K. o wszczęciu w dniu 19 kwietnia 2013 r. postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, dotyczący Procesów TTM dla usług hurtowych TP w zakresie, w jakim dotyczył on informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa TP. Pismem z dnia 1 lipca 2013 r. Prezes UKE zawiadomił TP o wszczęciu niniejszego postępowania, uznając, iż TP posiada przymiot strony w rozumieniu art. 28 k.p.a.

Decyzją z dnia 21 sierpnia 2013 r. Prezes UKE odmówił udostępnienia informacji żądanych przez K., dotyczących Procesów TTM toczących się bez udziału Prezesa UKE w zakresie usług hurtowych TP, poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania zawarte w pkt 1 - 3 wniosku oraz udostępnienie informacji (w tym wniosków TP), o których mowa w pkt 4 wniosku, powołując się na art. 5 ust. 2 u.d.i.p. W uzasadnieniu organ wskazał, iż żądane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorcy i spełniają wszystkie trzy przesłanki, określone w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm., dalej: u.z.n.k.), a ich ujawnienie do publicznej wiadomości groziłoby ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa TP.

Pismem z dnia 6 września 2013 r. K. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, kwestionując stanowisko Prezesa UKE zawarte w zaskarżonej decyzji. Podniosła w szczególności, iż Prezes UKE odmówił dostępu do informacji w zakresie usług hurtowych TP, podczas gdy Oferta SOR, Część I Ogólna, Rozdział 7 wskazuje na objęcie klauzulą "tajemnica przedsiębiorstwa TP" jedynie informacji o usługach detalicznych TP. Z tego względu działania TP i w konsekwencji działania Prezesa UKE związane z Procesami TTM nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa TP. K. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i udostępnienie żądanej informacji publicznej.

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia 20 listopada 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 21 sierpnia 2013 r. nr [...], odmawiającą dostępu do informacji publicznej na wniosek K. z dnia 16 kwietnia 2013 r. o udostępnienie informacji publicznej o toczących się procesach Time-to-Market w zakresie, w jakim wniosek ten dotyczył informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie.

Rozpatrując ponownie sprawę, Prezes UKE uznał, że rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji jest prawidłowe. Motywując powołaną na wstępie decyzję, organ wskazał, iż wnioskowane informacje stanowią informację publiczną i powinny zostać udostępnione, chyba że spełnione zostaną przesłanki ograniczenia prawa do informacji publicznej. Zgodnie z art. 5 ust. 1 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. W szczególności, zgodnie z przepisem art. 5 ust. 2 zdanie pierwsze u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy.

Rozpatrując kwestię tajemnicy przedsiębiorstwa, organ odwołał się w pierwszej kolejności do opisu przebiegu procedury przeprowadzania Procesu TTM, umieszczonego w Części I Ogólnej, Rozdział 7 Oferty SOR. Wskazał, iż zgodnie z treścią Części I Ogólnej, Rozdział 7, pkt 7.2 ust. 2 i 3:

2. Na początku procesu TTM następuje ocena, na wniosek inicjatora procesu TTM, czy Usługa hurtowa stanowiąca przedmiot danego procesu TTM mieści się w zakresie Usług Regulowanych. TP ma obowiązek składać wniosek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, za każdym razem, gdy zamierza wprowadzić na rynek nową usługę detaliczną TP, przy czym jeżeli zdaniem TP Usługa hurtowa odpowiadająca nowej usłudze detalicznej TP nie mieści się w zakresie Usług Regulowanych TP przedstawi stosowne uzasadnienie;

3. W przypadku, gdy Prezes UKE uzna, że Usługa hurtowa stanowiąca przedmiot danego procesu TTM mieści się w zakresie Usług Regulowanych przekaże do TP i inicjatora procesu TTM, a także opublikuje na stronach WWW UKE, odpowiednie stanowisko (...).

Zgodnie z powołaną treścią Oferty SOR, Prezes UKE uczestniczy w toczących się Procesach TTM jedynie w przypadku uznania, że usługa hurtowa, stanowiąca przedmiot danego Procesu TTM, mieści się w zakresie usług regulowanych, o których mowa w Ofercie SOR. Stąd należy wyróżnić te Procesy TTM, które dotyczą usług regulowanych i w związku z tym toczą się one z czynnym udziałem Prezesa UKE (polegającym m.in. na udziale w spotkaniach roboczych z przedstawicielami TP i operatorami alternatywnymi, ustalaniu kształtu wniosku o zmianę oferty ramowej poprzez wprowadzenie postanowień dotyczących nowej usługi hurtowej) oraz te Procesy TTM, które toczą się bez takiego udziału Prezesa UKE, ponieważ dotyczą usług niebędących usługami regulowanymi. Zatem mogą zaistnieć przypadki, w których dany Proces TTM będzie toczył się bez udziału Prezesa UKE, bowiem w przypadku uznania danej, nowej usługi za usługę nieregulowaną, TP może kontynuować jej wdrożenie bez konieczności informowania Prezesa UKE o dalszych czynnościach, podejmowanych przez TP w ramach Procesu TTM.

TP jest zobowiązana przesyłać Prezesowi UKE informacje o Procesach TTM toczących się w TP, bez względu na to czy obejmują one usługi hurtowe zaliczane do usług regulowanych, czy też są to usługi niezaliczane do usług regulowanych. Tym samym wszelkie informacje, przekazywane w ramach ww. informacji Prezesowi UKE i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorcy, są analizowane pod tym kątem, w szczególności zaś te, które są przekazywane przez TP w ramach Procesów TTM dotyczących usług nieregulowanych, w których Prezes UKE nie bierze czynnego udziału. Jest to związane z okolicznością, iż zgodnie z postanowieniami Części I Ogólnej, Rozdział 7, pkt 7.1 ust. 4 Oferty SOR w zakresie Procesów TTM "informacje przekazane przez TP dotyczące Usług hurtowych nie będących Usługami Regulowanymi, będą podlegały stosownej ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa".

Organ zaznaczył, iż informacje dotyczące Procesów TTM w zakresie usług regulowanych toczących się przy czynnym udziale Prezesa UKE są publikowane na stronie www.uke.gov.pl. Jest to zatem informacja publicznie dostępna i nie zawiera danych posiadających znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa TP. Zatem informacja taka mogłaby zostać udostępniona K. - gdyby istniała. Omówiony wyżej podział wynika z istoty i zasad przeprowadzania Procesów TTM.

Dalej organ wskazał, iż zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z ww. przepisu wynika, że dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tylko wtedy, gdy spełniają łącznie następujące przesłanki:

- dane te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,

- informacje te nie są ujawnione do wiadomości publicznej,

- przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Organ wskazał, iż objęte wnioskiem informacje TP przedstawiła w pismach przekazywanych Prezesowi UKE w celu oceny, czy dana usługa hurtowa, planowana do wdrożenia przez TP, mieści się w zakresie usług regulowanych. Tym samym TP przedstawiła Prezesowi UKE dane dotyczące przedsiębiorstwa prowadzonego przez TP, które są ściśle związane z prowadzoną przez TP działalnością i mają dla niej niewątpliwą wartość gospodarczą. Analizując informacje dotyczące nowych usług hurtowych, wdrażanych w TP poprzez Proces TTM, organ uznał, że zasługują one na ochronę przed ujawnieniem do wiadomości publicznej. W treści ww. pism znajdują się informacje dotyczące szczegółowych zasad świadczenia tych usług, technicznych rozwiązań w sieci TP pozwalających na świadczenie danej usługi hurtowej oraz warunki cenowe, na jakich TP zamierza udostępnić ją innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym. Tym samym, opisane powyżej informacje zawierają dane technologiczne i organizacyjne, dotyczące procesów stosowanych w przedsiębiorstwie TP oraz informacje finansowe, mające strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez TP. Organ zauważył również, że w ramach ww. danych organizacyjnych o istotnej wartości gospodarczej dla TP mieszczą się także informacje dotyczące rozwiązań technicznych umożliwiających świadczenie danej usługi hurtowej. Wszystkie ww. informacje służą również celom stworzenia oferty marketingowej (zgodnie ze strategią marketingową TP), skierowanej do przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Informacje o strategii marketingowej TP stanowią swego rodzaju know-how TP, który - ujawniony przed wprowadzeniem danej oferty na rynek - mógłby umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym stworzenie bardziej atrakcyjnej oferty dla klientów hurtowych na bazie informacji o niezbędnych warunkach technicznych oraz o klienckiej bazie docelowej, jakie innym operatorom alternatywnym może zaproponować TP.

Organ wskazał również, że dane dotyczące rozwiązań technicznych, wdrożonych w TP celem umożliwienia świadczenia danej usługi hurtowej, zwłaszcza w zakresie technicznej organizacji sposobu świadczenia danej usługi hurtowej, nie powinny zostać udostępnione K. Dany przedsiębiorca telekomunikacyjny, znając dokładny sposób organizacji i wymagań technicznych dla danej usługi hurtowej, mógłby w łatwy sposób podjąć działania zmierzające do skonstruowania oferty hurtowej, która będzie bardziej atrakcyjna dla klienta hurtowego niż oferta TP, zwłaszcza gdy dany przedsiębiorca telekomunikacyjny nie podlega takiemu reżimowi regulacyjnemu, szczególnie w zakresie kontroli cen, jak TP. Ujawnienie przez Prezesa UKE informacji dotyczącej ww. danych umożliwiłoby przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dokonanie analizy prowadzącej do pozyskania informacji o podwykonawcach TP (np. znając rodzaj usług dodatkowych, świadczonych wraz z daną usługą hurtową, można dotrzeć do podmiotu dostarczającego dane usługi przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na masową skalę, tak jak w przypadku TP), co naruszałoby zasady uczciwej konkurencji, prowadząc tym samym do szkody TP o konkretnych wymiarach finansowych.

Zdaniem organu, powyższą argumentację należy odnieść również do odpowiedzi na pytanie dotyczące dat uruchomienia Procesów TTM. Informacje te przedstawiają bowiem również wartość gospodarczą, co do której istnieje konieczność jej ochrony przed ujawnieniem. Informacje objęte pkt 3 wniosku są ściśle powiązane z pkt 1, dotyczącym Procesów TTM dla usług hurtowych TP. Skoro zatem organ uznał, że informacje o toczących się Procesach TTM (czyli informacje o nazwie usługi hurtowej, dane techniczne i organizacyjne związane ze świadczeniem danej usługi) posiadają wartość gospodarczą podlegającą ochronie zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., za nieuzasadnione należy uznać ujawnianie dat wszczęcia danych Procesów TTM. Znając daty uruchomienia Procesów TTM w TP, przedsiębiorcy telekomunikacyjni mogliby w łatwy sposób uzyskać wiedzę na temat organizacyjnych rozwiązań w zakresie harmonogramu strategii marketingowej TP. Informacje takie mogą być podstawą do stworzenia własnej strategii marketingowej na bazie rozwiązań stworzonych i wypracowanych przez TP. Ujawnienie danych, o których mowa w pkt 3 wniosku, mogłaby spowodować wzrost agresywnej strategii marketingowej po stronie operatorów alternatywnych, której celem byłoby uprzedzenie ewentualnych działań TP. Prezes UKE podkreślił, iż jakkolwiek rozwój równoprawnej konkurencji jest jednym z celów działania organu, to należy mieć również na uwadze, że agresywna i często chaotyczna kampania marketingowa, nastawiona na ilość nowych ofert detalicznych, a nie dbanie o jakość oferowanych klientom usług, nie sprzyja interesom użytkowników końcowych. Z tego względu, żądane przez K. informacje o toczących się (bez udziału Prezesa UKE) Procesach TTM w zakresie usług hurtowych TP mogą przedstawiać wartość handlową dla operatorów alternatywnych, umożliwiającą zdobycie przewagi konkurencyjnej za pomocą niedozwolonych środków, a co za tym idzie, dane takie posiadają znaczącą wartość gospodarczą i spełniają pierwszą przesłankę, o której mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

Odnośnie spełnienia drugiej z przesłanek wskazanych w ww. przepisie, organ wskazał, iż informacje stanowiące przedmiot postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji zostały przekazane Prezesowi UKE w związku z realizacją jego ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 Pt. Z charakteru tych danych wynika, iż nie mogą one dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony, a zatem nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. "Tajemnica" nie traci swego charakteru, gdy wie o niej pewna ograniczona liczba osób zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza.

W odniesieniu do trzeciej przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Prezes UKE wskazał, iż podjęcie przez TP działań niezbędnych w celu zachowania poufności ww. informacji potwierdza fakt, iż pisma informujące o toczących się w TP Procesach TTM w zakresie usług hurtowych TP zostały opatrzone klauzulą "Tajemnica przedsiębiorstwa TP". TP podjęła więc działania zabezpieczające wgląd do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa TP.

W świetle powyższego, Prezes UKE stwierdził, że informacje dotyczące toczących się do dnia 15 kwietnia 2013 r. Procesów TTM dla usług hurtowych TP, objęte klauzulą "Tajemnica przedsiębiorstwa TP", których dotyczył wniosek (w zakresie Procesów TTM toczących się bez udziału Prezesa UKE, czyli usług hurtowych niepodlegających regulacji), spełniają wszystkie przesłanki niezbędne do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym ujawnienie żądanych informacji groziłoby ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa TP.

Odnosząc się natomiast do zarzutów K. podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Prezes UKE podkreślił, że procedura przeprowadzania Procesu TTM, jak również stanowiska Prezesa UKE w zakresie regulowanego (lub nieregulowanego) charakteru usług hurtowych i detalicznych wdrażanych przez TP, nie są objęte procedurą administracyjną, o której mowa w k.p.a. Uznanie przez Prezesa UKE danej, nowej usługi hurtowej TP za usługę nieregulowaną jako efekt wniosku o uruchomienie Procesu TTM stanowi wyłącznie materialno-techniczną czynność informacyjną Prezesa UKE, niebędącą elementem postępowania administracyjnego. Tym samym, ocena dokonywana przez Prezesa UKE w toku Procesu TTM, dotyczącego stwierdzenia, czy dana nowa usługa detaliczna lub hurtowa TP powinna znaleźć swoje odzwierciedlenie w regulowanej ofercie hurtowej TP, tj. Ofercie SOR, nie powinna być dokonywana w ramach postępowania administracyjnego, prowadzonego na podstawie art. 43 ust. 1 Pt.

Zdaniem Prezesa UKE, nieuzasadnione jest stanowisko K., że organ odmówił dostępu do informacji w zakresie usług hurtowych TP, podczas gdy Oferta SOR, Część I Ogólna, Rozdział 7 zakłada objęcie klauzulą "tajemnica przedsiębiorstwa TP" jedynie informacji o usługach detalicznych TP. K., składając wniosek o udostępnienie informacji publicznej, nie działa w oparciu o treść Oferty SOR, ale w oparciu o postanowienia u.d.i.p. W związku z powyższym, Prezes UKE analizował wniosek pod kątem spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 1 u.d.i.p., z uwzględnieniem zastrzeżeń wynikających z art. 5 u.d.i.p. W wyniku tej analizy uznał, że informacje o usługach hurtowych, które nie mieszczą się w zakresie usług regulowanych, powinny podlegać ochronie przed ujawnieniem do publicznej wiadomości.

Nieuzasadnione zdaniem Prezesa UKE jest również twierdzenie K., że opis usługi hurtowej, przekazywany Prezesowi UKE przez TP, nie powinien zawierać informacji o strategii marketingowej TP, a jeżeli takie informacje są przekazywane przez TP, to również powinny podlegać udostępnieniu w trybie u.d.i.p. Należy bowiem wskazać, że planowane przez TP założenia co do wdrażania nowej usługi hurtowej (w tym zasady jej świadczenia, jej nazwa, termin wdrożenia) stanowią elementy strategii marketingowej TP.

Za nieuzasadnione organ uznał również zarzuty K. wskazujące na brak podstaw do odmowy udostępnienia objętych wnioskiem informacji z uwagi na umieszczenie w treści pism TP danych umożliwiających zidentyfikowanie podwykonawców TP, zważywszy, że powyższa argumentacja odnosi się jedynie do usług hurtowych nieobjętych reżimem regulacyjnym. Ponownie podkreślił, iż wszelkie informacje o wdrażanych przez TP usługach hurtowych czy detalicznych, których odpowiednik powinien znaleźć się w treści regulowanej oferty hurtowej TP, tj. Oferty SOR, są podawane do publicznej wiadomości przez publikowanie stosownych komunikatów na stronie internetowej UKE oraz w toku postępowań administracyjnych w zakresie zmiany Oferty SOR.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Prezesa UKE z dnia 20 listopada 2013 r. K. zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., poprzez brak wszechstronnej oceny i analizy treści informacji przekazanych przez TP Prezesowi UKE i przyjęcie przez Prezesa UKE za własną ocenę dokonywaną przez TP, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego wydania decyzji odmawiającej K. dostępu do informacji publicznej,

2) naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 16 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. oraz art. 11 ust. 4 u.z.n.k., polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że informacja dotycząca procesów TTM, żądana przez K. w trybie dostępu do informacji publicznej, jest tajemnicą przedsiębiorstwa TP.

W związku w powyższymi zarzutami K. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, rozważenie uchylenia poprzedzającej ją decyzji Prezesa UKE z dnia 21 sierpnia 2013 r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zaskarżonym wyrokiem oddalił skargę.

Jaj wskazał w uzasadnieniu decyzji, istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia zasadności odmowy udostępnienia żądanej informacji publicznej, dotyczącej toczących się Procesów TTM w zakresie usług hurtowych TP, poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania: (1) jakie obecnie - na dzień 15 kwietnia 2013 r. - toczą się Procesy TTM w zakresie usług hurtowych TP, (2) jakich usług hurtowych TP dotyczą poszczególne Procesy TTM, o których mowa w pkt 1, (3) kiedy zostały wszczęte poszczególne Procesy TTM, o których mowa w pkt 1 oraz (4) udostępnienie wszelkich informacji (w tym wniosków TP) w zakresie Procesów TTM, o których mowa w pkt 1.

W niniejszej sprawie w ocenie Sądu pierwszej instancji nie budzi wątpliwości, że objęte wnioskiem informacje posiadają walor informacji publicznej. Zostały one złożone przez TP w ramach realizacji ustawowych kompetencji Prezesa UKE, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 Pt. Zgodnie z powołanym przepisem, do zakresu działania Prezesa UKE należy w szczególności analiza i ocena funkcjonowania rynków telekomunikacyjnych, a także podejmowanie interwencji w sprawach dotyczących funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych (...) z własnej inicjatywy lub wniesionych przez zainteresowane podmioty, w szczególności użytkowników i przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w tym podejmowanie decyzji w tych sprawach w zakresie określonym ustawą.

Sporną kwestią natomiast pozostaje, czy żądane informacje powinny podlegać ochronie – poprzez wyłączenie dostępności – ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy.

Przed dokonaniem oceny powyższej kwestii Sąd pierwszej instancji przypomniał przebieg Procesu TTM, określonego w Części I Ogólnej, Rozdział 7 Oferty SOR, zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE wskazaną w części sprawozdawczej uzasadnienia. Pkt 7.1 ust. 1 Rozdziału 7 stanowi, iż Time-to-Market (TTM) to proces służący przygotowaniu i wdrożeniu oferty usług hurtowych przez TP z uwzględnieniem potrzeb i oczekiwań przedstawicieli rynkowych. Zgodnie z pkt 7.2. ust. 1 proces TTM może zostać uruchomiony m.in. ze strony TP:

- w wyniku zidentyfikowania przez TP luki na rynku lub wprowadzania zmian technologicznych czy organizacyjno-technicznych dla poprawy efektywności świadczenia Usług hurtowych;

- w przypadku, gdy TP zamierza wprowadzić nową Usługę detaliczną TP, której odpowiednik powinien być świadczony w ramach dostępu telekomunikacyjnego na podstawie ciążących na TP obowiązków regulacyjnych.

Na początku Procesu TTM następuje ocena, na wniosek inicjatora Procesu TTM, czy Usługa hurtowa stanowiąca przedmiot danego Procesu TTM mieści się w zakresie Usług Regulowanych. TP ma obowiązek składać wniosek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, za każdym razem, gdy zamierza wprowadzić na rynek nową usługę detaliczną TP, przy czym jeżeli zdaniem TP Usługa hurtowa odpowiadająca nowej usłudze detalicznej TP nie mieści się w zakresie Usług Regulowanych, TP przedstawi stosowne uzasadnienie (ust. 2). W przypadku, gdy Prezes UKE uzna, że Usługa hurtowa stanowiąca przedmiot danego procesu TTM mieści się w zakresie Usług Regulowanych przekaże do TP i inicjatora procesu TTM, a także opublikuje na stronach WWW UKE, odpowiednie stanowisko, w którym wskaże w szczególności:

- rynek regulowany, w zakresie którego mieści się Usługa hurtowa stanowiąca przedmiot danego Procesu TTM,

- termin, do którego PT mogą zgłaszać swoich reprezentantów, którzy będą uczestniczyli w danym procesie TTM,

- przedstawicieli UKE wraz z danymi kontaktowymi (ust. 3).

Prezes UKE przedstawi stanowisko, o którym mowa powyżej, w terminie 7 dni od dnia przekazania wniosku, o którym mowa w ust. 2. W przypadku nieprzekazania przez Prezesa UKE w terminie stanowiska, o którym mowa w ust. 3, a TP do wniosku dołączyła uzasadnienie, o którym mowa w ust. 2, przyjmuje się, że Prezes UKE przychylił się do stanowiska TP wyrażonego w uzasadnieniu. Powyższe nie uchybia uprawnieniu Prezesa UKE do zobowiązania TP do zmiany oferty ramowej na podstawie art. 43 Pt (ust. 4).

Z powyższego wynika, zdaniem Sądu pierwszej instancji, że należy wyróżnić Procesy TTM, które dotyczą usług regulowanych oraz te, które dotyczą usług niebędących usługami regulowanymi (w których Prezes UKE nie bierze czynnego udziału), przy czym TP jest zobowiązana do przesyłania Prezesowi UKE informacji o Procesach TTM bez względu na to, czy obejmują one usługi hurtowe zaliczane do usług regulowanych, czy też są to usługi nieobjęte reżimem usług regulowanych. Prezes UKE każdorazowo poddaje analizie przesyłane informacje pod tym kątem, w szczególności zaś te, które są zastrzeżone jako tajemnica TP. Zgodnie bowiem z postanowieniem Rozdziału 7 pkt 7.1 ust. 4 Oferty SOR, jeżeli TP przekaże Prezesowi UKE w procesie TTM informacje dotyczące usług hurtowych niebędących Usługami Regulowanymi, będą one podlegały stosownej ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z treści powołanego przepisu wynika, iż aby objąć prawną ochroną pewien zakres informacji istotnej dla przedsiębiorcy niezbędne jest jej wyłączenie z jawności publicznej, poprzez podjęcie niezbędnych działań zmierzających do zachowania poufności tej informacji. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się takie informacje należące do tegoż podmiotu, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one ogólnie udostępnione.

W orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowany jest pogląd, iż złożone zastrzeżenie może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji, po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Jeżeli w wyniku weryfikacji okaże się, że zastrzeżona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to zadeklarowane zastrzeżenie staje się bezskuteczne.

Jak wskazał WSA w Warszawie, w rozpoznawanej sprawie nie jest kwestionowane, iż objęte wnioskiem pisma Telekomunikacji Polskiej, przekazane Prezesowi UKE dla dokonania oceny, czy dana usługa hurtowa - planowana do wdrożenia - mieści się zakresie usług regulowanych, zostały opatrzone klauzulą "Tajemnica TP". Również ich dostępność, zastrzeżona do postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE, wyłączona została z jawności publicznej. Tym samym zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj. podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji i nieujawniania tej informacji do wiadomości publicznej.

Z powyższego wynika w ocenie Sądu pierwszej instancji, że organ dysponujący żądaną informacją publiczną i jednocześnie przyjmujący zastrzeżenie TP był obowiązany dokonać oceny zasadności wyłączenia jawności żądanej informacji. Prezes UKE, biorąc pod uwagę, że to na przedsiębiorcy ciąży obowiązek wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, iż wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, w ocenie WSA w Warszawie przedmiotowej analizy dokonał i zasadnie przyjął, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z informacją o znacznej wartości dla przedsiębiorcy, która powinna podlegać ochronie prawnej.

Organ trafnie zdaniem Sądu powołał się na poglądy doktryny, wskazujące, iż do informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się "wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje dotyczące struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokość wynagrodzeń pracowników. Do tajemnicy przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe" (M. Eliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy Nr 22/2001).

W świetle powyższego organ zasadnie w optyce WSA w Warszawie uznał, iż informacje objęte wnioskiem K. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – są ściśle związane z prowadzoną przez TP działalnością gospodarczą i mają dla niej niewątpliwą wartość gospodarczą. Zarówno informacje o Procesach TTM, jakie toczą się w zakresie usług hurtowych (pkt 1 wniosku), o usługach hurtowych dotyczących poszczególnych Procesów TTM (pkt 2), jak i informacje o terminach wszczęcia Procesów TTM (pkt 3), stanowią informacje organizacyjne i handlowe przedsiębiorstwa, które mogą spowodować po stronie konkurencji możliwość śledzenia planów marketingowych TP. Sąd zwrócił uwagę na ścisły związek ww. pytań wniosku o udostępnienie informacji publicznej. Ujawnienie wnioskowanych danych (nazwy usługi hurtowej, danych technicznych i organizacyjnych związanych ze świadczeniem tej usługi, a także dat uruchomienia Procesów TTM) pozwoliłoby operatorom alternatywnym na pozyskanie w łatwy sposób wiedzy na temat organizacyjnych rozwiązań w zakresie harmonogramu strategii marketingowej TP. Informacje takie, jak trafnie wskazał organ, mogą stanowić podstawę do stworzenia własnej strategii marketingowej na bazie rozwiązań stworzonych i wypracowanych przez TP.

Pkt 4 wniosku dotyczy treści pism, informujących o wdrażanych w TP usługach hurtowych zawierających dane dotyczące przedsiębiorstwa TP, a więc dane ściśle związane z prowadzoną przez TP działalnością gospodarczą. Chodzi tu, jak zdaniem Sądu trafnie wskazał organ, o informacje dotyczące szczegółowych zasad świadczenia ww. usług hurtowych, technicznych rozwiązań w sieci TP, pozwalających na świadczenie danej usługi hurtowej oraz warunków cenowych, na jakich TP zamierza udostępnić ją innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym. Tym samym, informacje te zawierają dane technologiczne i organizacyjne, dotyczące procesów stosowanych w przedsiębiorstwie TP oraz informacje finansowe mające strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez TP. Wszystkie ww. informacje służą również celom stworzenia oferty marketingowej (zgodnie ze strategią marketingową TP), skierowanej do przedsiębiorców telekomunikacyjnych. WSA w Warszawie zgodził z organem, że informacje o strategii marketingowej TP stanowią swego rodzaju know-how TP, który – ujawniony przed wprowadzeniem danej oferty na rynek – mógłby umożliwić operatorom alternatywnym stworzenie bardziej atrakcyjnej oferty dla klientów hurtowych (innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych) na bazie informacji o niezbędnych warunkach technicznych oraz o klienckiej bazie docelowej jakie innym operatorom alternatywnym może zaproponować TP. Ujawnienie ww. informacji naruszałoby zasady uczciwej konkurencji, prowadząc tym samym do szkody TP o konkretnych wymiarach finansowych. Ewentualna konieczność poszukiwania nowych podwykonawców w sytuacji braku możliwości zachowania w tajemnicy szczególnych warunków umów i strategii negocjacyjnej mogłaby osłabić pozycję negocjacyjną TP względem podmiotów niepodlegających reżimowi regulacyjnemu oraz spowodować trudności TP w poszukiwaniu nowych dostawców usług dodatkowych.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji rację ma również organ, iż udostępnienie danych dotyczących rozwiązań technicznych, wdrożonych w TP celem umożliwienia świadczenia danej usługi hurtowej, zwłaszcza w zakresie technicznej organizacji sposobu świadczenia danej usługi hurtowej, powinno podlegać ograniczeniu na zasadzie art. 5 ust. 2 u.d.i.p. Dany przedsiębiorca telekomunikacyjny, znając dokładny sposób organizacji i wymagań technicznych dla danej usługi hurtowej, mógłby bowiem w łatwy sposób podjąć działania zmierzające do skonstruowania oferty hurtowej, która będzie bardziej atrakcyjna dla klienta hurtowego niż oferta TP, zwłaszcza gdy dany przedsiębiorca telekomunikacyjny nie podlega takiemu reżimowi regulacyjnemu, szczególnie w zakresie kontroli cen, jak TP.

Jak podkreślił Sąd, nie można stracić z pola widzenia, iż TP – wiodący operator, na którego nałożono obowiązki regulacyjne, działa w ramach silnej konkurencji firm telekomunikacyjnych i podlega tym samym co one zasadom wolnego rynku. Żądane informacje obejmują organizacyjne i handlowe informacje o usługach hurtowych TP (nie podlegających regulacji) i z tego względu posiadają niewątpliwie wymierną wartość gospodarczą, która podlega ochronie prawnej z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

Wobec powyższego Sąd stwierdził, iż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, a zawarte w skardze zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego są nieuzasadnione. Sąd nie dopatrzył się także w postępowaniu Prezesa UKE naruszenia przepisów prawa procesowego.

Sąd zauważył, ze bez znaczenia dla oceny zaskarżonej decyzji pozostają te argumenty skargi, które wskazują – zdaniem skarżącej – na potrzebę dokonywania przez UKE oceny wniosków TP w formie decyzji administracyjnej. Przedmiotem oceny Sądu była wyłącznie kwestia wystąpienia przesłanki z art. 5 ust. 2 u.d.i.p., ograniczającej dostęp do informacji publicznej, a nie zasadność rozwiązań prawnych przyjętych na gruncie ustawy – Prawo telekomunikacyjne w zakresie uprawnień Prezesa UKE odnośnie oceny funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych.

Skargę kasacyjną od całości powyższego wyroku wywiodła K. Postawiła w niej trzy zarzuty.

Po pierwsze, naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. przez oddalenie skargi, gdy Prezes UKE nie dokonał wszechstronnej oceny i analizy treści informacji przekazanych przez Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie Prezesowi UKE i przyjął za własną ocenę dokonaną przez TP, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego wydania decyzji odmawiającej skarżącej kasacyjnie dostępu do informacji publicznej.

Po drugie, naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez sporządzenie uzasadnienia nieodpowiadającego wymaganiom wskazanym w tym przepisie, w szczególności przez niedokonanie analizy przedmiotu żądanej informacji i pominięcie argumentacji K. przytoczonej w skardze.

Po trzecie, naruszenie art. 16 ust. 1 u.d.i.p. w zw. z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. i art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że informacja dotycząca procesów TTM jest tajemnicą przedsiębiorstwa TP.

Zdaniem skarżącego kasacyjnie obowiązki regulacyjne nałożone na TP decyzją Prezesa UKE z dnia 28 kwietnia 2011 r. nr [...], w związku z faktem zajmowania przez TP znaczącej pozycji rynkowej, zobowiązują TP do świadczenia usług na warunkach, które właśnie umożliwią operatorom alternatywnym świadczenie usług konkurencyjnych względem TP.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 powołanej ustawy przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające z regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich, ani w inny sposób korygować (zob. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2015 r., II OSK 909/14). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać, czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto (zob. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2014 r., II GSK 1253/13). Nie ma on kompetencji do konkretyzowania czy uzupełniania zarzutów kasacyjnych, bądź ich uzasadnienia, a brak konkretnego i popartego stosowną argumentacją zakwestionowania stanowiska wyrażonego w danej kwestii przez wojewódzki sąd administracyjny powoduje związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego poglądem sądu pierwszej instancji w danym zakresie i niemożność zbadania jego zasadności (zob. wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015 r., II FSK 3171/12; por. też wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2012 r., II OSK 1426/11). A zatem Naczelny Sąd Administracyjny upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2012 r., II OSK 2724/12).

W orzecznictwie wielokrotnie powtarzano w związku z powyższym, że związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym – zdaniem skarżącego – uchybił sąd, określenia, jaką postać miało to naruszenie, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego – wykazania dodatkowo, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Kasacja nieodpowiadająca tym wymaganiom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych, uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności (zob. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2015 r., I OSK 2096/13; wyrok NSA z dnia 16 listopada 2012 r., I OSK 892/12). Przytoczenie podstawy kasacyjnej musi być przy tym precyzyjne (zob. wyrok NSA z dnia 7 marca 2013 r., II GSK 2321/11). Naczelny Sąd Administracyjny nie może rozpoznać merytorycznie zarzutów skargi, które zostały wadliwie skonstruowane (zob. wyrok NSA z dnia 5 sierpnia 2014 r., II FSK 2021/12).

Dokonane wyżej wskazanie wymogów procesowych dotyczących prawidłowego skonstruowania zarzutów skargi kasacyjnej, jak również granic orzekania przez Naczelny Sąd Administracyjny, jest kluczowe, gdyż determinuje zapadłe w sprawie rozstrzygnięcie Sądu.

Analizowany w przedstawionych granicach zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a., do którego miało dojść przez niedostrzeżenie przez ten Sąd, że Prezes UKE nie dokonał wszechstronnej oceny i analizy treści informacji przekazanych przez Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie Prezesowi UKE i przyjął za własną ocenę dokonaną przez TP – nie może być uznany za usprawiedliwiony. Art. 7 k.p.a. wskazuje bowiem, że w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Art. 77 § 1 k.p.a. statuuje z kolei, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Mając to na uwadze wskazać należy, że Sąd pierwszej instancji prawidłowo stwierdził, iż w analizowanym postępowaniu nie doszło do naruszenia ww. przepisów określających postępowanie wyjaśniające. Prezes UKE dokonał bowiem wszechstronnej oceny i analizy treści informacji przekazanych przez O. S.A. Odniósł się wszak do kluczowych kwestii związanych z tymi informacji, ocenianymi z perspektywy ochrony tajemnicy przedsiębiorcy. Oceny tej nie podważa zaakceptowanie przez organ stanowiska Spółki, należy wszak wskazać, że organ ten – w świetle art. 80 k.p.a. – cieszy się prawem do swobodnej (lecz nie – dowolnej) oceny dowodów. Dokonana przez organ ocena nie jest nielogiczna, zaś skarżący kasacyjnie nie podważył zapatrywania, iż poczynione przez organ wnioski mieszczą się w granicach prawidłowego rozumowania, wiedzy i doświadczenia życiowego. Stąd uwagi skarżącego kasacyjnie w tym zakresie należy uznać za polemiczne, gdyż organ nie przekroczył granic przysługującego mu prawa do swobodnej oceny dowodów. Wypada jednocześnie wskazać, że art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. nie regulują podniesionej przez skarżącego kasacyjnie kwestii odniesienia się przez organ do argumentacji skarżącego przedstawianej w toku postępowania administracyjnego. Innego zaś – odpowiedniego – wzorca kontroli nie zawarto w skardze kasacyjnej, co uniemożliwia weryfikację tego zarzutu.

Za nieusprawiedliwiony należy także uznać zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. W pierwszej kolejności wskazać należy, że uzasadnienie skarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy wymagane przez przytoczony przepis tj.: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron; podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Uzasadnienie to pozwala poznać motywy Sądu pierwszej instancji, a tym samym umożliwia dokonanie jego kontroli instancyjnej na skutek wniesionej skargi kasacyjnej. Jednocześnie podkreślić należy, że zawarty w art. 141 § 4 p.p.s.a. obowiązek sądu odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze, nie może oznaczać, iż dla spełnienia tego wymogu sąd ma zawsze obowiązek odnieść się do każdego z argumentów, mających w ocenie strony świadczyć o zasadności zarzutu. Wystarczy, gdy z wywodów sądu wynika, dlaczego w jego ocenie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze (zob. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2014 r., II GSK 1253/13). Podkreślić należy, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. mogłoby mieć w tym zakresie istotny wpływ na wynik sprawy, jeżeli w uzasadnieniu orzeczenie nie odniesiono by się do kwestii kluczowych z perspektywy przeprowadzanej przez sąd kontroli, zwłaszcza ocenianych przez pryzmat przepisów prawa materialnego. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji odniósł się do wszystkich istotnych kwestii pozwalających stwierdzić, że w sprawie udostępnienie żądanych informacji publicznych nie było możliwe z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorcy w rozumieniu art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Zweryfikował bowiem prawidłowość pod względem materialnym i formalnym odmowy udostępnienia informacji publicznej w sprawie z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy, o czym przekonuje wyczerpujące uzasadnienie orzeczenia. Jednocześnie skarżący kasacyjnie ograniczył się do zarzutu, że Sąd nie odniósł się do całości jego argumentacji, nie wskazał jednak, w jaki sposób odniesienie to miałoby wpływ na wynik sprawy, a tym bardziej, iż w stopniu istotnym. Tymczasem brak przystępnego zobrazowania tego wpływu przez skarżącego kasacyjnie determinuje ocenę zarzutu kasacyjnego.

Kolejno także zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 u.d.i.p. w zw. z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. i art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że informacja dotycząca procesów TTM jest tajemnicą przedsiębiorstwa TP – nie jest zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego usprawiedliwiony. Art. 16 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej stanowi wszak, że odmowa udostępnienia informacji publicznej oraz umorzenie postępowania o udostępnienie informacji w przypadku określonym w art. 14 ust. 2 tej ustawy przez organ władzy publicznej następują w drodze decyzji. W niniejszej sprawy niewątpliwie odmowa nastąpiła w drodze decyzji administracyjnej, nie zaś aktu innego typu. Jednocześnie bezsprzecznie podstawą do niego był art. 5 ust. 2 tej ustawy, który umożliwia odmowę udostępnienia informacji publicznej z uwagi na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorcy. Przy definiowaniu tajemnicy przedsiębiorcy korzysta się pomocniczo z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą stanowią tę tajemnicę nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W niniejszej sprawie przedsiębiorca niewątpliwie podjął niezbędne działania w celu zachowania żądanej informacji w poufności. Jak zauważył to już organ i Sąd pierwszej instancji, pisma informujące o toczących się w TP Procesach TTM w zakresie usług hurtowych TP zostały opatrzone klauzulą "Tajemnica przedsiębiorstwa TP". Jednocześnie, co wynika zarówno z wyjaśnień Spółki, jak i stanowiska organu oraz Sądu pierwszej instancji, udostępnienie żądanej informacji mogłoby mieć wpływ na sytuację ekonomiczną Spółki, a zatem ma ona dla niej realną wartość gospodarczą. Oceny tej nie udało się zanegować skarżącemu kasacyjnie. Tym samym spełniona jest zarówno przesłanka materialna i formalna uznania żądanej informacji publicznej za objętą tajemnicą przedsiębiorcy. Przytoczone zatem przez skarżącego kasacyjnie zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego pod tym kątem nie zostały stwierdzone.

Wszelako nadmienić należy, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie organy i Sąd pierwszej instancji powinni byli uwzględnić istniejącą regulację szczególną na gruncie ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 243 ze zm.). Zgodnie bowiem z jej art. 9 ust. 1, przedsiębiorca telekomunikacyjny może zastrzec informacje, dokumenty lub ich części zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, dostarczane na żądanie Prezesa UKE lub na podstawie przepisów ustawy. Z kolei art. 9 ust. 3 tej ustawy wskazuje, że zastrzeżenie uwzględnia się przy ogłaszaniu informacji lub dokumentów oraz zapewnianiu dostępu do informacji publicznej. A zatem Prezes UKE do czasu uchylenia zastrzeżenia na podstawie art. 9 ust. 2 tej ustawy pozostaje związany zastrzeżeniem przedsiębiorstwa (zob. szerzej wyroki NSA z dnia: 28 maja 2014 r., I OSK 2631/13; 3 października 2014 r., I OSK 313/14; 5 listopada 2015 r., I OSK 2108/14; 15 kwietnia 2016 r., I OSK 2727/14 i I OSK 2705/14). Podkreślić jednak należy, że nie odniesienie się do tej regulacji w niniejszym postępowaniu nie miało znaczenia dla jego wyniku, gdyż wykazane istnienie w sprawie wymagającej ochrony tajemnicy przedsiębiorca na gruncie ustawy o dostępie do informacji publicznej skonsumowało skutki przytoczonej regulacji szczególnej jako bardziej restrykcyjnej.

Mając na uwadze powyższe, wszystkie trzy zarzuty skargi kasacyjnej – w kształcie w jakim zostały skonstruowane i postawione – nie zawierały usprawiedliwionych podstaw, które mogłyby doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Końcowo Naczelny Sąd Administracyjny pragnie podkreślić, że nie wszystkie zastrzeżenia ujęte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej znalazły odbicie w jej zarzutach. Dotyczy to w szczególności uwag skarżącego kasacyjnie o niezgodności wydanej przez Prezesa UKE decyzji w sprawie z jego wcześniejszymi decyzjami regulacyjnymi [decyzją z dnia 28 kwietnia 2011 r. nr DART-SMP-6040-1/10 (4), decyzją z dnia 29 września 2010 r. nr DHRT-WORK-6082-4/10 (109), decyzją Prezesa UKE z dnia 5 kwietnia 2011 r. nr DHRT-WORK-6082-10/09(219) oraz decyzją Prezesa UKE z dnia 4 października 2011 r. nr DHRT-WORK-6082-2/11 (70)]. Skarżący kasacyjnie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zdaje się sugerować, że decyzje regulacyjne Prezesa UKE ograniczają zakres informacji, które mogą być objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorcy przez Spółkę i organ. Niemniej skarżący kasacyjnie uwag tych, poczynionych w uzasadnieniu, nie powiązał z właściwymi przepisami prawa w formie określonego zarzutu. Art. 16 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej nie reguluje bowiem rzeczonej materii, zaś art. 5 ust. 2 tej ustawy stanowi przepis materialnoprawny umożliwiający odmowę udostępnienia informacji publicznej, nie zaś przepis, który wskazywałby, że charakter i skutki prawne decyzji regulacyjnych zawężają możliwość powołania się na tajemnicę przedsiębiorcy przy udostępnianiu informacji publicznej. Tymczasem prawidłowo skonstruowany w tym zakresie zarzut skargi kasacyjnej powinien precyzyjnie podawać właściwe przepisy prawa, z których skarżący kasacyjny wywodzi taką moc wiążącą w sprawie decyzji regulacyjnych Prezesa UKE, która modyfikowałaby zastosowanie przez ten organ art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Skarżący kasacyjnie nie sformułował jednak wprost takiego zarzutu skargi kasacyjnej, a jak wskazano wyżej – Naczelny Sąd Administracyjny nie może z własnej inicjatywy domyślać się intencji skarżącego kasacyjnie i rekonstruować czy przypisywać mu woli postawienia zarzutów naruszenia określonych przepisów prawa (zob. też wyrok NSA z dnia 26 lutego 2014 r., II GSK 1925/12). Stąd prawidłowość oceny przez organ i Sąd pierwszej instancji wpływu decyzji regulacyjnych urzędu regulacyjnego na postępowanie w sprawie (odmowy) udostępnienia informacji publicznej pozostawał poza zakresem kontroli kasacyjnej Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.