Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 348/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2017-07-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 6, art. 14 art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Asesor WSA Zbigniew Kruszewski Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2017 r. sprawy ze skargi G spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] utrzymana została w mocy decyzja Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z dnia [...] listopada 2016 r., wymierzająca spółce G sp. z o.o. (dalej powoływana jako spółka) karę pieniężną w wysokości 144.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: 1. [...], 2. [...], 3. [...], 4. [...], 5. [...], 6. [...], 7. [...], 8. [...], 9. [...], 10. [...], 11. [...], 12. [...], poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu [...] marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w salonie gier J, w którym działalność prowadzi firma G sp. z o.o., w trakcie której ustalili, że udostępnione są grającym automaty do gry wymienione na wstępie pod numerami 1-12. W trakcie kontroli sporządzono protokoły oględzin lokalu oraz kolejno każdego z dwunastu automatów do gier. Według treści tych dokumentów automaty oznaczone na wstępie numerami 1-3, 10-12, podłączone były do sieci zasilającej i gotowe do prowadzenia gier, natomiast automaty wymienione na wstępie jako 4-9 włączone zostały przez kontrolujących poprzez przełączenie włącznika elektrycznego przy przewodzie zasilającym na ścianie tylnej automatu. W protokole oględzin odnotowano, iż pięciostanowiskowy automat do gier typu ruletka amerykańska [...] nr v zabezpieczony był plombami samoprzylepnymi Izby Celnej w ilości 28 sztuk w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu [...] listopada 2014 r., które to plomby zostały usunięte (automat został zatrzymany i oddany na przechowanie po kontroli z dnia [...] listopada 2014 r.). Funkcjonariusze przeprowadzili na każdym z automatów eksperyment, których wyniki utrwalone zostały w protokołach eksperymentu procesowego. W trakcie eksperymentu do każdego z automatów włożono banknot 10 zł, za który otrzymano określony kredyt, uruchamiając grę. Gry na automatach oznaczonych kolejno na wstępie 1-11 polegały na wyświetleniu się obracających bębnów z różnymi znakami graficznymi i symbolami, przy czym zaznaczono, iż obracanie dokonuje się z prędkością uniemożliwiającą przewidzenie następnych znaków graficznych, z kolei zatrzymanie się obracających walców następuje samoczynnie w sposób losowy. Z treści protokołu wynika, iż grający nie ma wpływu na wynik gry, który zależy wyłącznie od przypadku. W trakcie gry wygrywający otrzymuje kredyty, a w razie rezygnacji z gry wypłaty wygranej pieniężnej dokonuje obsługa lokalu po użyciu klucza serwisowego. Z opisu przebiegu gry na automacie [...] wynika, iż wybrano pięć numerów (zakład), następnie na koło ruletki wyrzucona zostaje kulka, która po zakończeniu przyjmowania zakładów wpada w pole o przypadkowym numerze i kolorze. W przypadku w/w automatu grający także nie ma wpływu na wynik gry, który zależy wyłącznie od przypadku. W trakcie gry wygrywający otrzymuje kredyty, a w razie rezygnacji z gry wypłaty wygranej pieniężnej dokonuje obsługa lokalu po użyciu klucza serwisowego.

W wyniku przeprowadzonych przez funkcjonariuszy na w/w automatach eksperymentów ustalono, że gry mają charakter komercyjny. Funkcjonariusze uznali, iż gry zainstalowane na kontrolowanych automatach miały charakter losowy, a ich rezultat nie zależy od zręczności grającego. Stwierdzono, iż gry prowadzone na w/w automatach wyczerpują znamiona gry na automatach w myśl art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471, dalej jako u.g.h.).

Powyższe stanowiło podstawę do wszczęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego postępowania w przedmiocie wymierzenia tej spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry (postanowienie z dnia [...] marca 2015 r.). Jako dowód w sprawie dopuszczono protokół z kontroli z dnia [...] marca 2015 r. wraz z załącznikami.

Następnie postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego włączył do akt postępowania opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego – D.R. nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 r.

W piśmie z dnia [...] października 2016 r. ekspert Urzędu Celnego Referatu Dochodzeniowo-Śledczego wyjaśnił, iż automat [...] opisany w protokole oględzin z dnia [...] listopada 2014 r. nosi numer seryjny [...] i pozostawiono go za zobowiązaniem w lokalu w [...]. Natomiast w protokole kontroli z dnia [...] marca 2015 r. automat, który w czasie kontroli z dnia [...] listopada 2014 r. nosił numer [...] miał nowy numer [...] (pozostawiono go za zobowiązaniem w lokalu w [...]).

Decyzją z dnia [...] listopada 2016r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył skarżącej karę pieniężną w łącznej wysokości 144.000 zł z tytułu urządzania gier na dwunastu wcześniej wymienionych automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, iż podmiotem urządzającym gry na wymienionych w decyzji urządzeniach i osiągającym korzyści z tego tytułu jest G sp. z o.o.. Następnie organ przytoczył obszerne fragmenty opinii biegłego sądowego D.R. z dnia [...] stycznia 2016 r. dotyczące automatów oznaczonych na wstępie pod numerami 1-11, podzielając w pełni stanowisko biegłego co do faktu, iż urządzenia te są automatami do urządzenia gier o charakterze losowym, niezależnym od umiejętności grającego.

Organ dodał, iż biegły nie poddał badaniu urządzenia [...] nr [...], oznaczonego przez urządzającego numerem [...], jednak wyniki eksperymentu na w/w automacie zawarte w protokole z dnia [...] marca 2015 r. zdaniem organu dały podstawę do stwierdzenia, iż gry na nim rozgrywane spełniają kryteria gier hazardowych określone w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ stwierdził ponadto, iż wbrew stanowisku pełnomocnika skarżącej wyrażonego w toku postępowania, nie znalazł podstaw do uznania przedmiotowego postępowania za bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do podniesionego przez pełnomocnika skarżącej zagadnienia zastosowania przez organ nienotyfikowanych przepisów u.g.h. organ podkreślił, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej na posiedzeniu w dniu 13 października 2016 r. orzekł, iż art. 1 dyrektywy 98/34/WE zmieniony dyrektywą nr 98/48/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepis krajowy taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia spółka reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, powołując się na art. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., określanej dalej jako o.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 990 ze zm., określanej dalej jako u.s.c.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Na wstępie uzasadnienia organ odwoławczy wskazał na treść przepisów prawnych mających zastosowanie w sprawie w tym na art. 2 ust. 3 u.g.h, zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Organ przywołał także treść art. 14 ust. 1 , art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h.

Następnie organ odwoławczy wskazał na zawarte w protokole eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy podczas kontroli wyniki, podając, iż grający nie ma wpływu na wynik prowadzonej gry, gdyż zależy ona od przypadku, można prowadzić gry o wygrane pieniężne, które wypłacają pracownicy salonu. Funkcjonariusze ustalili, iż gry na przedmiotowych automatach organizowane są w celach komercyjnych i mają charakter losowy. Organ wskazał także na ustalenia zawarte w opinii biegłego sądowego, który stwierdził, iż wyposażenie badanych automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem uruchomienia ich jest wpłacenie przez grającego wybranej kwoty pieniędzy, ponadto mają one charakter losowy, gdyż wynik gry nie zależy od zręczności grającego.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, organ I instancji w oparciu o protokoły eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych podczas kontroli lokalu i opinię biegłego sądowego, prawidłowo ocenił zebrany materiał dowodowy i słusznie uznał, że na przedmiotowych automatach urządzane były gry losowe, o których mowa w przepisach u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej uznając, że u.g.h. nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", odwołał się w tym zakresie do poglądu wywiedzionego przez Sąd Najwyższy w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012 r., iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego.

Zdaniem organu spółka urządzając gry na automatach w kontrolowanym lokalu naruszyła trzy sankcjonowane przepisy u.g.h. Po pierwsze – przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Po drugie – przepis art. 23a ust. 1 u.g.h., który stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Po trzecie – przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zatem bezspornie działanie odwołującej się Spółki wyczerpało dyspozycje przepisów u.g.h. sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Na potwierdzenie prawidłowości przedstawionego powyżej stanowiska organ odwoławczy powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych.

Odnośnie zaś konieczności wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., organ odwoławczy podzielił stanowisko WSA w Bydgoszczy zawarte m.in. w wyroku z dnia 5 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Bd 493/15, w którym wskazano, iż w tym względzie kluczowe znaczenie mają okoliczności zatrzymania automatu, gdyż zatrzymanie dotyczy działalności nielegalnej – bez koncesji czy zezwolenia, bez poświadczenia rejestracji automatu. Zatem złamano wszelkie przepisy regulujące działalność dotyczącą gier hazardowych. Dlatego też niewłaściwe byłoby w sprawie stosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., tj. w postaci 100% przychodu, skoro automat używany był nielegalnie. W stenogramie z posiedzenia prac Komisji Finansów Publicznych nad projektem u.g.h. wskazano jakie jest ratio legis powyższego przepisu i w przypadku nielegalnych automatów do gier świadomie wprowadzono stawkę ryczałtową. Nielegalna działalność nie podlega opodatkowaniu, dlatego też nie sposób ustalić przychodu. Zaś pojęcie przychodu wiązane jest z definicją zawartą w ustawach o podatku dochodowym i dotyczy legalnej, opodatkowanej działalności. Nielegalny hazard można zaś porównać do innych zachowań zabronionych, o których stanowi Kodeks karny. Na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych tego typu działalność, jak np. paserstwo, czy zakazane urządzanie gier, to działalność przestępcza, w której nie można ustalić przychodu. Kwestię można ustalić tylko w postępowaniu dotyczącym nielegalnych źródeł pochodzenia kapitału, prowadzonym w trybie z pominięciem funkcjonariuszy Służby Celnej.

Mając na uwadze powyższe organ uznał za zasadne wymierzenie przez organ I instancji spółce kary w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kwocie 144 000 zł.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. organ odwoławczy zgodził się ze stanowiskiem pełnomocnika odwołującej, iż TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. uznał, że art. 14 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, stwierdzając jednak, iż wyrok ten nie ma wpływu na przedmiotową sprawę. Organ odwoławczy wskazał na treść wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 23 grudnia 2015 r., II SA/Rz 611/15, w którym wyrażono pogląd, że art. 6 ust. 1 u.g.h. w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 cyt. ustawy nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ponadto zdaniem w/w Sądu brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h. nie oznacza konieczności odstąpienia od jego stosowania, wskazując, iż wykładania przepisów pochodnego prawa unijnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w orzeczeniu TSUE są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale nie dla innych sądów czy organów krajowych.

W tym zakresie organ odwoławczy podzielił też stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w orzeczeniach z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13, w którym wskazano, iż nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego. Powyższe potwierdza też Naczelny Sąd Administracyjny, który w uzasadnieniu do wniosku z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13 skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie zgodności z Konstytucją przepisów u.g.h., stwierdził, iż w przypadku gdy TK nie wyda orzeczenia w sprawie, konieczne będzie uznanie spornych przepisów za obowiązujące.

Następnie Dyrektor Izby Celnej powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. wydany w sprawie o sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Kolejnym zaś postanowieniem z dnia 26 maja 2015 r. sygn. akt P 30/14 Trybunał Konstytucyjny umorzył postępowanie w sprawach połączonych, gdzie przedmiotem postępowania były pytania prawne sądów w zakresie zgodności z Konstytucją przepisów u.g.h., których nie poddano notyfikacji przez Komisję Europejską. Tożsame konstatacje TK zawarł również w postanowieniach: z dnia 26 maja 2015 r., P 10/14, P 30/14, P 28/15, P 60/15 oraz z dnia 2 czerwca 2015 r., P 35/15, P 38/15, P 72/15.

Dyrektor Izby Celnej wskazał ponadto na uchwałę podjętą przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, w której ostatecznie rozstrzygnięto kwestię bezskuteczności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej i w konsekwencji braku podstaw do nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., przytaczając treść w/w rozstrzygnięcia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. spółka podniosła ten sam zarzut jak w odwołaniu tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Wobec postawionych zarzutów spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Skarżąca wniosła także o zasądzenie kosztów postępowania.

Odpowiadając na skargę organ podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się nieuzasadniona.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, przy czym sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Oznacza to w konsekwencji, iż sąd może uwzględnić skargę z przyczyn innych niż podniesione w jej zarzutach.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu drugiej instancji utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w łącznej wysokości 144.000 zł z tytułu urządzania gier na 12 automatach, poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy u.g.h, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 tej ustawy. W ocenie Sądu, przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automaty do gier, umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h, w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier zainstalowanych na należących do skarżącej automatach. W tym celu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. W wyniku tego eksperymentu polegającego na rozegraniu kilku gier na badanych urządzeniach ustalono, że rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, bębny obracają się samoczynnie (lub w przypadku automatu [...] – kulka wpada na pole i kolor ruletki samoczynnie) a osoba grająca nie ma wpływu na przebieg gry. Wynik gry nie jest zatem uzależniony od umiejętności, czy predyspozycji osoby grającej. Ustawienie się trzech jednakowych znaków, symboli na bębnach w jednej linii lub wpadnięcie kulki w określone pole ruletki nie zależy od zdolności manualnych grającego a wyłącznie od przypadku. Na automatach prowadzi się gry o wygrane rzeczowe. Wyniki eksperymentu zostały utrwalone w protokole kontroli z dnia [...] marca 2015 r. Powyższe ustalenia (odnośnie automatów poz. 1-11) znalazły również potwierdzenie w opinii biegłego sądowego D.R. z dnia [...] stycznia 2016 r. Ustalenia wynikające z powyższych dowodów są zgodne, wzajemnie się uzupełniają. Nie stwierdzono wzajemnych sprzeczności, które uzasadniałby podważenie ich wiarygodności.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonych eksperymentów jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanych urządzeniach gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Opisany w protokole kontroli oraz w protokole oględzin zapis obrazu sposobu działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli lub umieszczenie kulki na polu, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego.

Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14).

Należy dodać, że w wyroku tym NSA wyraził też stanowisko o braku podstaw do twierdzenia jakoby warunkiem zastosowania przez organ administracji celnej kary pieniężnej było uprzednie uzyskanie rozstrzygnięcia Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 dotyczy bowiem etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy. Teza ta znajduje potwierdzenie w kolejnym wyroku NSA z 8 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 2046/15, w którym wyjaśniono, iż "z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; (...). To zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji".

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej. Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Podkreślić należy, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Wobec treści cyt. przepisu przyjąć należy, iż urządzającym gry na automatach poza kasynem jest osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego ustalonego w niniejszej sprawy, Sąd uznał, iż organy prawidłowo przyjęły, iż urządzającym gry na automatach w rozumieniu cytowanego przepisu jest skarżąca spółka. Organy wykazały, że w lokalu J stanowiącym salon gier zlokalizowane były automaty do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdziły przeprowadzone eksperymenty. W chwili kontroli w lokalu były włączone i gotowe do gry automaty. Podkreślić należy, iż skarżąca nie kwestionowała w postępowaniu powyższych okoliczności.

Zarzuty skargi koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów u.g.h. (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Stanowisko skarżącej, w spornej w tej części kwestii, opiera się argumencie, że skoro mający charakter techniczny przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie został notyfikowany w trybie wspomnianej dyrektywy, nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, zdaniem skarżącej, nie było podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej, na podstawie przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nie ulega wątpliwości, że projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Dodatkowo, w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy do stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały jest oczywiście zbędne. Celowe jest natomiast zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Dotykając problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne.

Wobec powyższego, w ślad za uchwałą i zawartą w niej argumentacją należy przyjąć, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Natomiast odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy wskazać, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez ostatni z wymienionych przepisów, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (v. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2017r., II GSK 3645/16).

Warto także podkreślić, że dla oceny rozważanego zagadnienia nie są również obojętne skutki wynikające z wejścia w dniu 3 września 2015r. do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, nadającej aktualne brzmienie art. 14 ust. 1. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL. Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015r., przepis art. 14 ust. 1 miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie.

W związku z powyższym, zmiany dokonane w u.g.h. ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska o odmowie zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. W takiej sytuacji, rozstrzygnięcie byłoby uzależnione od tego, czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015 r. i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przed organami administracji publicznej, wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w skardze należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie, dopuszczalne byłoby zastosowanie przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej).

Z powyższych względów skład orzekający w badanej sprawie uznaje argumenty skarżącej za całkowicie chybione.

Podsumowując poczynione w sprawie rozważania, stwierdzić zatem należało, iż w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h, co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h było uzasadnione.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.