Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 36/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 25 ust. 1, ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi Gminy Miasta Sieradz na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 26 października 2016 r. nr 27/2016/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z 26 października 2016 r. nr 27/2016/PR Zarząd Województwa Łódzkiego po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gminy Miasta Sieradz od własnej decyzji nr 15/RP/2016 z 19 lipca 2016 r., określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 10 193,63 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku z realizacją projektu pn. "SIRMAN - Budowa miejskiej sieci światłowodowej w Sieradz" oraz w wysokości 183 177,32 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku z realizacją projektu pn. "Od elekcji królów Polski do epoki internetu - sieradzka starówka historycznym i kulturowym dziedzictwem regionu - Działanie VI.1 Rewitalizacja obszarów problemowych", utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Jak wynika z akt sprawy, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ przyznała w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 beneficjentowi - Gminie Miastu Sieradz dofinansowanie w kwocie:

- nieprzekraczającej 4 945 656,66 zł na realizację projektu pn. "SIRMAN - Budowa miejskiej sieci światłowodowej w Sieradzu", na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie: nr UDA-RPLD.04.01.00-00-004/10-00 z dnia 22 kwietnia 2013 r. zmienionej aneksem z dnia 9 lutego 2015 r.

- nieprzekraczającej 23 067 566,72 zł na realizację projektu pn. "Od elekcji królów Polski do epoki internetu - sieradzka starówka historycznym i kulturowym dziedzictwem regionu - Działanie VI.1 Rewitalizacja obszarów problemowych", na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie nr UDA-RPLD.06.01.100-00-070/11-00 z dnia 6 marca 2012 r. zmienionej aneksami: z dnia 9 listopada 2012 r., z dnia 22 sierpnia 2013 r., z dnia 27 stycznia 2015 r., z dnia 30 czerwca 2015 r. i z dnia 5 sierpnia 2015 r.

W dniach 4 -18 listopada 2015 r. w siedzibie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ miała miejsce kontrola planowa ww. projektów, której przedmiotem były m.in. następujące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: - Pełnienie funkcji menadżera projektu w ramach "SIRMAN - budowa miejskiej sieci światłowodowej w Sieradzu" - znak sprawy: WOR-Z.271.68.2013, przeprowadzone na podstawie art. 39 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm. - dalej: p.z.p.); - pn. "Przebudowa i zagospodarowanie Rynku Praskiego, ulic: Stawowej, Wschodniej, Wąskiej, części ulic: Zamkowej, Podzamcze, Grodzkiej, Podrzecze wraz z infrastrukturą oraz zagospodarowanie i urządzenie przestrzeni Wzgórza Zamkowego i przedpola zamku wraz z odtworzeniem fosy w Sieradzu" - znak sprawy: WOR-Z.271.86.2013, przeprowadzone na podstawie art. 39 p.z.p.

W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ pismem z 20 listopada 2015 r. wezwała Gminę Miasto Sieradz do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie żądania od wykonawców zagranicznych dokumentów potwierdzających posiadanie równoważnych do wskazanych dla wykonawców krajowych uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o wymaganych specjalnościach na terenie Polski.

W odpowiedzi, pismem z 2 grudnia 2015 r., beneficjent wskazał, że opisany warunek spowodowany był faktem, iż chciał mieć pewność, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie mają stosowne przygotowanie. W ocenie Gminy Miasta Sieradz, żądanie dokumentów dotyczących posiadanych uprawnień nie nakładało na wykonawców dodatkowych czynności związanych z ich pozyskaniem, gdyż są to dokumenty, które wykonawcy posiadają od momentu ich uzyskania i na ich podstawie mogą wykonywać określone czynności.

W dniu 9 grudnia 2015 r. IZ RPO WŁ wydała informację pokontrolną stwierdzając, że: w postępowaniu pn. "Pełnienie funkcji menadżera projektu w ramach SIRMAN - budowa miejskiej sieci światłowodowej w Sieradzu" - w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lipca 2013 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej BZP) pod nr 280858-2013, w Rozdz. X pkt 1 ppkt 2) lit. b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE złożyli dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wskazanych dla wykonawców krajowych uprawnień, uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach na terenie Polski. Żądanie przedstawienia dokumentów potwierdzających uprawnienia zawodowe nie mieści się w zakresie dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formie w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231; dalej: rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów). Tym samym zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Organ wskazał, że w związku z przedmiotowym naruszeniem, dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. "Taryfikator" w dniu 1 lipca 2014 r. przewiduje korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych (tabela 2, pozycja 20).

Ponadto, w postępowaniu "Przebudowa i zagospodarowanie Rynku Praskiego, ulic: Stawowej, Wschodniej, Wąskiej, części ulicy Zamkowej, Podzamcze, Grodzkiej, Podrzecze wraz z infrastrukturą oraz zagospodarowanie i urządzenie przestrzeni Wzgórza Zamkowego i przedpola zamku wraz z odtworzeniem fosy w Sieradzu", w którym ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 13 listopada 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 220-382362, w Rozdz. X pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIWZ, zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE złożyli dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wskazanych dla wykonawców krajowych uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach na terenie Polski. Zespół kontrolny ponownie wskazał, że zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, podkreślając, że żądanie przedstawienia dokumentów potwierdzających uprawnienia zawodowe nie mieści się w zakresie dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. W związku z przedmiotowym naruszeniem "Taryfikator" z dnia 1 lipca 2014 r. przewiduje korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych (tabela 1, pozycja 20).

Strona skarżąca złożyła zastrzeżenia do informacji pokontrolnej wyjaśniając, że beneficjent wskazał w SIWZ omawianych postępowań jedynie na możliwość przedłożenia ww. dokumentów, które niezależnie od powyższego były niezbędne do przeprowadzenia obu procedur udzielenia zamówienia publicznego, gdyż miały stanowić de facto wykazy osób wraz ze stosownymi informacjami na temat rodzaju ich uprawnień oraz oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, a tym samym wpisywały się w katalog dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.

W informacji pokontrolnej z 9 marca 2016 r. organ podtrzymał stanowisko, iż w przypadku obu ww. postępowań o udzielenie zamówienia publicznego żądanie na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, od wykonawców z innych niż Polska państw członkowskich UE, dokumentów potwierdzających posiadanie równoważnych do wskazanych dla wykonawców krajowych uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia, samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach na terenie Polski, stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. Nie podzielił opinii beneficjenta, iż zapisy obu SIWZ dotyczące wykonawców z innych państw członkowskich UE nie nakładały na te podmioty obowiązku składania dokumentów potwierdzających posiadanie przez osoby uczestniczące w wykonaniu zamówienia uprawnień zawodowych.

Strona skarżąca pismem z 29 marca 2016 r. odmówiła podpisania informacji pokontrolnej, nie zgadzając się z ustaleniami i oceną organu.

W dniu 18 maja 2016 r. zostało sporządzone wezwanie do zapłaty, na podstawie którego Beneficjent został zobligowany do zwrotu w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania:

1/ kwoty 10 193,63 zł z tytułu nałożonej korekty finansowej w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Pełnienie funkcji menadżera projektu w ramach "SIRMAN - budowa miejskiej sieci światłowodowej w Sieradzu", na podstawie dokumentu pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE tzw. "Taryfikator" (tabela 2, pozycja 20) z dnia 1 lipca 2014 r.;

2/ kwoty 183 177,32 zł z tytułu nałożonej korekty finansowej w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. ustawy, poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa i zagospodarowanie Rynku Praskiego, ulic: Stawowej, Wschodniej, Wąskiej, części ulic: Zamkowej, Podzamcze, Grodzkiej, Podrzecze wraz z infrastrukturą oraz zagospodarowanie i urządzenie przestrzeni Wzgórza Zamkowego i przedpola zamku wraz z odtworzeniem fosy w Sieradzu - "Taryfikator" z 1 lipca 2014 r. (tabela 1, poz 20).

Pismem z dnia 2 czerwca 2016 r. strona skarżąca odmówiła zapłaty ww. należności, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W konsekwencji niezastosowania się przez Gminę Miasto Sieradz do zaleceń pokontrolnych oraz wezwania do zwrotu środków, Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 19 lipca 2016 r. wydał decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 10 193,63 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych oraz kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 183 177,32 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w realizacji ww. projektów. Organ wskazał, że kwota należności podlegająca zwrotowi wynika z nałożonych korekt finansowych za naruszenia Prawa zamówień publicznych, wskazanego jako nieprawidłowość w załączniku do dokumentu pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" tzw. "Taryfikator", tj.:

• w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. (tabela 2, pozycja 20 "Taryfikatora") w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Pełnienie funkcji menadżera projektu w ramach "SIRMAN - budowa miejskiej sieci światłowodowej w Sieradzu";

• w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. (tabela 1, pozycja 20 "Taryfikatora") w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa i zagospodarowanie Rynku Praskiego, ulic: Stawowej, Wschodniej, Wąskiej, części ulic: Zamkowej, Podzamcze, Grodzkiej, Podrzecze wraz z infrastrukturą oraz zagospodarowanie i urządzenie przestrzeni Wzgórza Zamkowego i przedpola zamku wraz z odtworzeniem fosy w Sieradzu".

Organ wyjaśnił, że w obu postępowaniach wartość korekty finansowej wyniosła 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych w ramach każdego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków UE.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina zarzuciła naruszenie:

1/ art. 7, art. 11, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez ich wadliwe zastosowanie, polegające na uchyleniu się przez organ od wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy i ograniczeniu się do powołania w uzasadnieniu decyzji przede wszystkim argumentacji przemawiającej za tym, że zamawiającemu nie wolno żądać od wykonawców jakichkolwiek innych dokumentów ponad wskazane w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, podczas, gdy beneficjent w objętych niniejszą sprawą postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie żądał od wykonawców innych dokumentów niż wskazane ww. rozporządzeniu,

2/ art. 80 k.p.a. poprzez jego wadliwe zastosowanie, mające wpływ na treść decyzji, polegające na dokonaniu ustaleń faktycznych z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów bez należytego rozważenia całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego i niesłusznym przyjęciu, że w obu objętych niniejszą sprawą postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego beneficjent zażądał od wykonawców dokumentu, który nie mieścił się w zakresie dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów oraz który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania,

3/ art. 25 ust. 1 p.z.p poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym przyjęciu, iż w sytuacji, w której w SIWZ zamawiający wskazuje na możliwość przedłożenia przez wykonawcę określonego dokumentu, opisanego jako "dokument (...) potwierdzający posiadanie równoważnych uprawnień", nie wykraczającego poza zakres dokumentów wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 7 oraz 8 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, a dokument ten jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, naruszony zostaje art. 25 ust. 1 p.z.p., podczas gdy w powyższej sytuacji nie występuje naruszenie w/w przepisu,

4/ § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym przyjęciu, że "wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami", o którym mowa w tym przepisie nie stanowi "dokumentu potwierdzającego posiadanie równoważnych (...) uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach jak wyżej na terenie Polski, wskazanego w SIWZ w obu postępowaniach prowadzonych w niniejszej sprawie, podczas gdy "wykaz" z § 1 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia stanowi "dokument potwierdzający posiadanie równoważnych uprawnień", o którym mowa w powyższych specyfikacjach,

5/ § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym przyjęciu, że "oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia", o którym mowa w tym przepisie nie stanowi "dokumentu potwierdzającego posiadanie równoważnych (...) uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach jak wyżej na terenie Polski", wskazanego w SIWZ w obu postępowaniach prowadzonych w niniejszej sprawie, podczas gdy oświadczenie z § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, stanowi "dokument potwierdzający posiadanie równoważnych uprawnień", o którym mowa w powyższych Specyfikacjach,

6/ art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały przez beneficjenta wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184 ww. ustawy, a w konsekwencji błędnym uznaniu, że w niniejszej sprawie zaistniały podstawy do zwrotu kwot wskazanych w decyzji.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z 19 lipca 2016 r. W uzasadnieniu organ wskazał, że decyzja wydana w I instancji została doręczona bezpośrednio Gminie Miastu Sieradz - z pominięciem ustanowionego pełnomocnika, ale strona wniosła odwołanie z zachowaniem terminu, zatem doręczenie ww. decyzji z pominięciem pełnomocnika nie wywołało negatywnych skutków dla beneficjenta.

Organ wyjaśnił, że stosowanie do treści z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: u.f.p.) w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.

Zarząd WŁ powołał brzmienie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 i wskazał, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ponadto organ odwołał się do treści art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia nr 1086/2006.

Organ wyjaśnił, że w przypadku nieprawidłowości wykazanej podczas kontroli projektów realizowanych przez Gminę Miasto Sieradz, szkoda związana jest z wydatkowaniem przez beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 7, art. 11, art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. i wyjaśnił, że w celu wydania zaskarżonej decyzji zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania w/w decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny. W wydanej na podstawie zebranego materiału dowodowego decyzji Zarząd WŁ dokonał wykładni przepisów zastosowanych w przedmiotowej sprawie oraz oceny stanu faktycznego w świetle obowiązującego na dzień wszczęcia kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prawa.

Organ podtrzymał stanowisko prezentowane w zaskarżonej decyzji w zakresie naruszenia przez beneficjenta art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w ramach realizacji projektów:

- "SIRMAN - Budowa miejskiej sieci światłowodowej w Sieradzu" (postępowanie 1) oraz

- "Od elekcji królów Polski do epoki internetu - sieradzka starówka historycznym i kulturowym dziedzictwem regionu - Działanie VI.1 Rewitalizacja obszarów problemowych" (postępowanie 2).

Zarząd WŁ wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 25 ust. 1 p.z.p. zamawiający może żądać jedynie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Uprawnienie zamawiającego do żądania dokumentów podlega dalszym ograniczeniom poprzez ustalenie przepisów określających zakres dokumentów, których zamawiający może żądać. Szczegółowy wykaz dokumentów, w dacie wszczęcia przez beneficjenta kontrolowanych postępowań, został określony w przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Organ zaznaczył, iż beneficjent przeprowadzając postępowanie 1 i 2 nie zastosował się do dyspozycji art. 25 ust. 1 p.z.p., ponieważ w SIWZ zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE, złożyli dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wskazanych dla wykonawców krajowych uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach na terenie Polski. W ocenie organu przedmiotowe żądanie w świetle obowiązującego w czasie prowadzenia kontrolowanych postępowań stanu prawnego stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., bowiem od wykonawców zagranicznych, na etapie składania ofert, zamawiający zażądał dokumentów, które nie zostały wymienione w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Ww. rozporządzenie zawiera enumeratywny katalog dokumentów potwierdzających spełnianie konkretnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia, zamawiający może żądać wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zaś w myśl § 1 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia, zamawiający może żądać jedynie oświadczeń, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia. Zatem na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przed podpisaniem umowy z wykonawcą, dokumentem wystarczającym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jest oświadczenie, że osoby te posiadają wszelkie wymagane uprawnienia. Natomiast żaden z przepisów ww. rozporządzenia nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców przedłożenia na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu dokumentów potwierdzających, że osoby wykonujące zamówienie posiadają ww. uprawnienia. Tymczasem beneficjent - wbrew postanowieniom ww. rozporządzenia - żądał od podmiotów zagranicznych przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie równoważnych do wskazanych dla wykonawców krajowych uprawnień zawodowych uzyskanych w swoich krajach pochodzenia. Organ nie zgodził się ze stroną, że prawnie dopuszczalne jest żądanie dokumentów w miejsce oświadczeń wykonawcy. O tym, że przepis § 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowi katalog zamknięty, świadczy jednoznacznie delegacja ustawowa do wydania tego przepisu wykonawczego, zawarta w art. 25 ust. 2 p.z.p.

Zdaniem Zarządu WŁ, wymagany przez Gminę Miasto Sieradz od podmiotów zagranicznych dokument potwierdzający, że osoby przy pomocy których wykonawca będzie realizował zamówienie, posiadają odpowiednie uprawnienia zawodowe nie mieści się w katalogu dokumentów, których może żądać zamawiający. Odnośnie osób, którymi wykonawca ma zamiar realizować zamówienie rozporządzenie dopuszcza jedynie poza oświadczeniem o posiadaniu uprawnień wynikających z przepisów prawa, przedstawienie wykazu osób z odpowiednimi informacjami.

Organ wskazał, że zgodnie z zebranym materiałem dowodowym w postępowaniu 1 w SIWZ zamawiający wskazał, cyt.: "W przypadku wykonawców zagranicznych, dopuszcza się równoważne kwalifikacje, zdobyte w innych państwach, na zasadach określonych w art. 12 ustawy z dnia 12 lipca 1994 r. Prawo budowlane, z uwzględnieniem postanowień ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2008 r. Nr 63, poz. 394 ze zm.). Uwaga.: Wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE, ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia, spełnią powyższy warunek, jeżeli złożą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych oraz złożą dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wyżej określonych uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach jak wyżej na terenie Polski". Natomiast w postępowaniu 2 w SIWZ zamawiający zażądał, na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, cyt.: "wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający wymaga, aby w wykonywaniu zamówienia uczestniczyła/y osoba/y mogąca/e pełnić funkcję: - kierownika budowy i osoba ta posiadała: wykształcenie wyższe techniczne (dyplom inżyniera lub mgr inżynier budownictwa lądowego), uprawnienia budowlane w specjalności drogowej lub konstrukcyjno-budowlanej w zakresie dróg, minimum pięć lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub robót; - kierownika robót i osoba ta posiadała uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych; - kierownika robót i osoba ta posiadała uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wykaz osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia należy sporządzić wg załącznika nr 4f Uwaga.: Wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE, ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia, spełnią powyższy warunek, jeżeli złożą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych oraz złożą dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wyżej określonych uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach jak wyżej na terenie Polski".

Zdaniem organu, dokument potwierdzający posiadanie uprawnień zawodowych nie mieści się w zakresie dokumentów wskazanych rozporządzeniu w sprawie rodzaju dokumentów. Nałożenie przez zamawiającego w SIWZ bardziej rygorystycznego wymogu dotyczącego złożenia kopii uprawnień zawodowych, niż przewiduje to ustawodawca, który za wystarczające uznał złożenie oświadczenia oraz wykazu, jest niewątpliwie naruszeniem § 1 ust. 1 pkt 7 i 8 ww. rozporządzenia. W ocenie organu zamawiający naruszył zatem art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie od podmiotów zagranicznych dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

IZ RPO WŁ nie podzieliła również stanowiska strony, że jedynie celem uniknięcia wątpliwości, gdy wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE ubiegający się o udzielenie zamówienia będą dysponowali osobami posiadającymi równoważne do uzyskanych w Polsce uprawnienia, mogą wykazać takie uprawnienia poprzez przedłożenie dokumentu "potwierdzającego ich posiadanie". Organ wyjaśnił, że zgodnie z zebranym materiałem dowodowym w obu SIWZ zamawiający nie użył słowa "mogą", które potwierdzałoby stanowisko, iż wykonawcy zagraniczni mają jedynie możliwość złożenia dodatkowego dokumentu. Zarząd WŁ wyjaśnił, że wymaganie od podmiotów zagranicznych złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień zostało wręcz podkreślone w SIWZ poprzez użycie słowa "Uwaga". Organ wskazał przy tym iż nie pominął faktu, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniach obu omawianych postępowań, na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu żądał wyłącznie wykazu oraz oświadczeń wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzaju dokumentów. W ww. ogłoszeniach nie ma mowy o dokumentach, których zamawiający żąda od podmiotów zagranicznych w treści SIWZ przedmiotowych postępowań, co w opinii organu oznacza, że zamawiający żąda dokumentów, o których mowa w SIWZ niezależnie od przestawienia wykazu osób.

Zarząd WŁ nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Organ wskazał, że wykazane w toku czynności kontrolnych naruszenia ustawy p.z.p. przez Gminę Miasto Sieradz stanowią przesłankę zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia11 lipca 2006 r., bowiem naruszenia te, jak wyczerpująco wskazano w decyzji z 19 lipca 2016 r., wywołały negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, zgodnie z definicją nieprawidłowości przyjętą wart. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent, żądając od wykonawców zagranicznych dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, nie miał możliwości zebrania i porównania ofert, które mogłyby zostać złożone, gdyby zamówienie zostało przeprowadzone w sposób w pełni zgodny z obowiązującym prawem. Stawiając wymóg złożenia dokumentów potwierdzających odpowiednie uprawnienia, zamawiający utrudnił złożenie ofert przez wykonawców zagranicznych gdyż pozyskanie przez nich kopii uprawnień od osób, które miałyby uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wymagało odpowiedniego nakładu czasu, Można bowiem przypuszczać, że pewna grupa wykonawców zagranicznych, z uwagi na dyskryminujący ich warunek udziału w postępowaniu, odstąpiła od brania w nim udziału. W ocenie organu, żądanie od podmiotów zagranicznych odpowiednich dokumentów potwierdzających uprawnienia zawodowe stanowi naruszenie zasady równego traktowania konkurencji. Gdyby zamawiający nie ograniczył konkurencyjności, mógłby uzyskać tańsze oferty, gdyż żądanie przez zamawiającego od podmiotów zagranicznych dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, doprowadziło do sytuacji, że o zamówienia publiczne mogła ubiegać się mniejsza liczba oferentów. Oferty potencjalnych wykonawców, którzy nie przystąpili do postępowania mogłyby być korzystniejsze od tych, które zostały wybrane. Zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby zatem być zrealizowane za niższą kwotę. Zarząd WŁ wskazał, że uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Organ wyjaśnił, że skutki naruszenia przez Gminę Miasto Sieradz art. 25 ust. 1 p.z.p. są trudne do oszacowania. Instytucja Zarządzająca nie jest w stanie określić ceny ofert, które mogłyby zostać złożone w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził postępowania nie naruszając przepisów p.z.p., tym samym nie może ustalić wysokości szkody przez porównanie wysokości wydatków na sfinansowanie zamówienia z hipotetyczną wysokością wydatków, które zostałyby poniesione, gdyby do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych nie doszło. Organ nie miał zatem możliwości zastosowania metody dyferencyjnej, z tego też względu korekta finansowa została wyliczona metodą wskaźnikową. Organ wyjaśnił, że samo zastosowanie "Taryfikatora" stanowi miarkowanie korekty finansowej, bowiem w miejsce uznania całości wydatków za niekwalifikowalne, zobowiązuje się beneficjenta do zwrotu określonego, w tym przypadku niewielkiego odsetka środków wykorzystanych nieprawidłowo. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do "Taryfikatora". Instytucja Zarządzająca WŁ podkreśliła, że przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe może obniżyć jedynie w przypadkach wskazanych w tych tabelach kategorii, które w kolumnie "uwagi" zawierają informację o możliwości stopniowania korekty w zależności od wagi nieprawidłowości. "Taryfikator" stanowi, że wskaźniki procentowe nie mogą być obniżane w przypadku kategorii, dla których wskazano jedną stawkę procentową, bez możliwości jej obniżania. W ocenie organu z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. W przypadku naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. "Taryfikator" przewidział jedną stawkę procentową w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych, zatem Zarząd WŁ nie ma możliwości obniżenia nałożonej korekty finansowej.

W skardze do sądu Gmina Miasto Sieradz zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

1/ art. 25 ust. 1 p.z.p poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym przyjęciu, iż w sytuacji, w której w SIWZ zamawiający wskazuje na możliwość przedłożenia przez wykonawcę określonego dokumentu, niewykraczającego poza zakres dokumentów wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 7 oraz 8 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, opisanego jako "dokument (...) potwierdzający posiadanie równoważnych uprawnień", a dokument ten jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, naruszony zostaje art. 25 ust. 1 p.z.p., podczas gdy w powyższej sytuacji nie występuje naruszenie w/w przepisu;

2/ § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym przyjęciu, że "wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami", o którym mowa w tym przepisie nie stanowi "dokumentu potwierdzającego posiadanie równoważnych (...) uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach jak wyżej na terenie Polski", wskazanego w SIWZ w obu postępowaniach, podczas gdy "wykaz" z § 1 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia stanowi "dokument potwierdzający posiadanie równoważnych uprawnień", o którym mowa w powyższych specyfikacjach,

3/ § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym przyjęciu, iż "oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia", o którym mowa w tym przepisie nie stanowi "dokumentu potwierdzającego posiadanie równoważnych (...) uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach jak wyżej na terenie Polski", wskazanego w SIWZ w obu postępowaniach prowadzonych w niniejszej sprawie, podczas gdy oświadczenie z § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, stanowi "dokument potwierdzający posiadanie równoważnych uprawnień", o którym mowa w powyższych Specyfikacjach,

4/ art. 2 pkt 7 art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez niezasadne przyjęcie, że skarżąca dopuściła się jakoby naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p., co zarazem stanowiło rzekomo nieprawidłowość, czego konsekwencją było nieuprawnione i niezasadne zastosowanie wobec skarżącej korekty finansowej w łącznej wysokości 193.370,95 zł, wyłącznie w oparciu o wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego wynikające z dokumentu z dnia 1 lipca 2014 r. pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. "Taryfikatora", przy jednoczesnym: zaniechaniu rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej rzekomej nieprawidłowości, wpływu na rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie UE, mechanicznym i arbitralnym zastosowaniu wskaźnika korekty finansowej, a także braku wykazania związku przyczynowego pomiędzy rzekomym naruszeniem przez skarżącą art. 25 ust. 1 p.z.p. a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady nr 1083/2006;

5/ art. 207 ust. 1 u.f.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały przez beneficjenta wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., a w konsekwencji błędnym uznaniu, że w sprawie zaistniały podstawy do zwrotu kwot wskazanych w zaskarżonej decyzji.

II. naruszenie przepisów prawa procesowego:

1/ art. 7, art. 11, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, wynikające z braku dokładnego i wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy ograniczeniu się do powołania w uzasadnieniu decyzji przede wszystkim argumentacji przemawiającej za tym, że zamawiającemu nie wolno żądać od wykonawców jakichkolwiek innych dokumentów ponad wskazane w rozporządzeniu o dokumentach;

2/ art. 80 k.p.a. poprzez jego wadliwe zastosowanie, mające wpływ na treść decyzji, polegające na dokonaniu ustaleń faktycznych z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów bez należytego rozważenia całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego i niesłusznym przyjęciu, że w obu objętych niniejszą sprawą postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego beneficjent zażądał od wykonawców dokumentu, który nie mieścił się w zakresie dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów oraz który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania,

3/ art. 8 i 11 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez naruszenie zasady zaufania i przekonywania,

4/ art. 6 k.p.a poprzez wydanie decyzji sanującej dokonane wcześniej naruszenia prawa poprzez zastosowanie przepisów niemających zastosowania w stanie faktycznym tej sprawy tj. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji I i II instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, ze zm.), dalej: p.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 p.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd w niniejszej sprawie, według podanych powyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że nie narusza ona przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi i podjęcie orzeczenia na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno, co do przeprowadzenia postępowania, jak i w zakresie zastosowania do ustalonego stanu faktycznego przepisów prawa materialnego. Z tego powodu uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć trzeba, że zaskarżona została decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z 26 października 2016 r. nr 27/2016/PR, którą utrzymano w mocy decyzję w zakresie określenia wobec Gminy Miasta Sieradz kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 10 193,63 zł wraz z odsetkami w jak dla zaległości podatkowych, w związku z realizacją projektu pn. "SIRMAN - Budowa miejskiej sieci światłowodowej w Sieradz" oraz w wysokości 183 177,32 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, w związku z realizacją projektu pn. "Od elekcji królów Polski do epoki internetu - sieradzka starówka historycznym i kulturowym dziedzictwem regionu - Działanie VI.1 Rewitalizacja obszarów problemowych".

Organ stwierdził, że w przypadku postępowania pn.: "Pełnienie funkcji menadżera projektu w ramach "SIRMAN - budowa miejskiej sieci światłowodowej w Sieradzu" (postępowanie 1) - w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lipca 2013 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej BZP) pod nr 280858-2013, w Rozdz. X pkt 1 ppkt 2) lit. b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE złożyli dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wskazanych dla wykonawców krajowych uprawnień, uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach na terenie Polski. W ocenie organu, żądanie przedstawienia dokumentów potwierdzających uprawnienia zawodowe nie mieści się, zdaniem organu, w zakresie dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formie w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231; dalej: rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów). Tym samym zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Ponadto, w postępowaniu "Przebudowa i zagospodarowanie Rynku Praskiego, ulic: Stawowej, Wschodniej, Wąskiej, części ulicy Zamkowej, Podzamcze, Grodzkiej, Podrzecze wraz z infrastrukturą oraz zagospodarowanie i urządzenie przestrzeni Wzgórza Zamkowego i przedpola zamku wraz z odtworzeniem fosy w Sieradzu" (postępowanie 2), w którym ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 13 listopada 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 220-382362, w Rozdz. X pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIWZ, zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE złożyli dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wskazanych dla wykonawców krajowych uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach na terenie Polski. Organ ponownie wskazał, że takim działaniem zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, gdyż żądanie przedstawienia dokumentów potwierdzających uprawnienia zawodowe nie mieści się w zakresie dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Zarząd WŁ podkreślił, że w związku z stwierdzonym naruszeniem odnoszącym się do postępowania 1 i 2 zastosowanie znajduje "Taryfikator" z dnia 1 lipca 2014 r., który przewiduje korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych (tabela 2, pozycja 20).

Na wstępie stwierdzić trzeba, iż podstawy prawne wydania kwestionowanej decyzji wynikają zarówno z prawa wspólnotowego, jak i krajowego. W zakresie pierwszego z nich wskazać należy, że według art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Natomiast zgodnie z art. 70 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 tego rozporządzenia i że funkcjonują skutecznie; b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach (...).

Powołane rozporządzenie reguluje również procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). Wskazane rozporządzenie definiuje też terminy i pojęcia, którymi się posługuje np. "operacja" (art. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia) czy "nieprawidłowość" za którą zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za nieprawidłowość uznaje się - jak trafnie wywiódł Zarząd - zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm.), dalej: "ustawa". Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 tej ustawy, za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy m.in.:

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006;

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wykonując powyższe zadania, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 ustawy).

Podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, w tym zasady zwrotu środków w razie ich nieprawidłowego wykorzystania. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ustawy).

W niniejszej sprawie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 beneficjentowi - Gminie Miastu Sieradz przyznano dofinansowanie w kwocie:

- nieprzekraczającej 4 945 656,66 zł na realizację projektu pn. "SIRMAN - Budowa miejskiej sieci światłowodowej w Sieradzu", na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie: nr UDA-RPLD.04.01.00-00-004/1 0-00 z dnia 22 kwietnia 2013 r. zmienionej aneksem z dnia 9 lutego 2015 r.

- nieprzekraczającej 23 067 566,72 zł na realizację projektu pn. "Od elekcji królów Polski do epoki internetu - sieradzka starówka historycznym i kulturowym dziedzictwem regionu - Działanie VI.1 Rewitalizacja obszarów problemowych", na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie nr UDA-RPLD.06.01.100-00-070/11-00 z dnia 6 marca 2012 r. zmienionej aneksami: z dnia 9 listopada 2012 r., z dnia 22 sierpnia 2013 r., z dnia 27 stycznia 2015 r., z dnia 30 czerwca 2015 r. i z dnia 5 sierpnia 2015 r.

W § 12 ust. 1 ww. umów Gmina Miasto Sieradz zobowiązała się do stosowania w trakcie realizacji projektów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Ponadto przedmiotowe umowy o dofinansowanie projektów w § 16a ust. 1 zawierają uregulowanie, iż cyt.: "Naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa)". Zgodnie zaś z dalszą treścią § 16a, IZ RPO WŁ do wyliczenia korekty finansowej ma możliwość zastosowania "Taryfikatora" (gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty).

Dostrzec trzeba, że ustawa nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8 art. 207 u.f.p). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9 art. 207 u.f.p.).

Z powyższych przepisów wynika, że postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym prowadzone w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę, jest postępowaniem kilkuetapowym. Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, Sąd badał zatem całokształt czynności podejmowanych przez Zarząd Województwa Łódzkiego, które zmierzały do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie. W tym zakresie Sąd stwierdził, że organ dochował trybu określonego w powołanych wyżej przepisach.

Niewątpliwym jest, że przy realizacji przedmiotowych projektów Gmina była zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p. W okolicznościach sprawy opisane wyżej projekty zostały poddane kontroli w dniach 4-18 listopada 2015 r., która ujawniła, że w procedurze przetargowej postępowania 1 i 2 zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE złożyli dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wskazanych dla wykonawców krajowych uprawnień, uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach na terenie Polski.

W związku z powyższym organ stwierdził, że zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, gdyż żądanie przedstawienia dokumentów potwierdzających uprawnienia zawodowe nie mieści się w zakresie dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo uznał, że postawienie takich warunków w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego świadczy o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W tej materii odnotować przyjdzie, że zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. (w brzmieniu mającym zastosowanie do niniejszej sprawy) w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W dacie ogłoszenia o zamówieniu postępowania 1 i 2 obowiązywało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, które enumeratywnie wymienia dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, a katalog tych dokumentów ma charakter zamknięty co oznacza, że nie można żądać dokumentów innych niż wskazane w ww. rozporządzeniu. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia, zamawiający może żądać wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakość: lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zaś w myśl § 1 ust 1 pkt 8 tego rozporządzenia, zamawiający może żądać jedynie oświadczeń, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia.

W ocenie Sądu, żądanie zatem od podmiotów zagranicznych dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień zawodowych stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., bowiem na etapie składania ofert, zamawiający zażądał dokumentów, które nie zostały wymienione w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Postawiony przez zamawiającego wymóg przedłożenia przez podmioty zagraniczne dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień zawodowych wykracza niewątpliwie poza wykaz o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia. Zamawiający może bowiem żądać jedynie oświadczeń, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, zgodnie § 1 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia. Wymieniony przepis nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających, że konkretne osoby posiadają wymagane uprawnienia. W świetle cytowanych wyżej przepisów rozporządzenia, wystarczającym dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku w postaci dysponowania osobami posiadającymi określone uprawnienia jest samo oświadczenie wykonawcy, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia. Zatem, w sytuacji gdy żaden przepis prawa nie wymaga złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie przez konkretne osoby określonych uprawnień, Gmina Miasto Sieradz nie mogła żądać od wykonawców zagranicznych złożenia takiego dokumentu.

Nie można przy tym zgodzić się z argumentacją strony skarżącej, iż zamawiający wskazał jedynie na "możliwość" przedłożenia przez wykonawcę zagranicznego określonego dokumentu, nie wykraczając poza opis dokumentów wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 7 i 8 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zdaniem Sądu, z treści SIWZ postępowań 1 i 2 w żaden sposób nie da się wyprowadzić wniosku, iż klauzula tam zawarta miała jedynie charakter fakultatywny i pełniła wyłącznie funkcję przykładowego wyliczenia. Jak celnie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wymaganie od podmiotów zagranicznych złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień zostało przez zamawiającego wręcz podkreślone w treści SIWZ, poprzez użycie słowa "Uwaga". W postępowaniu 1 zamawiający wskazał, cyt.: "W przypadku wykonawców zagranicznych, dopuszcza się równoważne kwalifikacje, zdobyte w innych państwach, na zasadach określonych w art. 12 ustawy z dnia 12 lipca 1994 r. Prawo budowlane, z uwzględnieniem postanowień ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2008 r. Nr 63, poz. 394 ze zm.). Uwaga.: Wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE, ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia, spełnią powyższy warunek, jeżeli złożą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych oraz złoża dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wyżej określonych uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach jak wyżej na terenie Polski." Natomiast w postępowaniu 2 zamawiający zażądał, na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, cyt. "Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Zamawiający wymaga, aby w wykonywaniu zamówienia uczestniczyła/y osoba/y mogąca/e pełnić funkcję:

- kierownika budowy i osoba ta posiadała: wykształcenie wyższe techniczne (dyplom inżyniera lub mgr inżynier budownictwa lądowego), uprawnienia budowlane w specjalności drogowej lub konstrukcyjno-budowlanej w zakresie dróg, minimum pięć lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub robót.

- kierownika robót i osoba ta posiadała uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych,

- kierownika robót i osoba ta posiadała uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.

Wykaz osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia należy sporządzić według załącznika nr 4f.

Uwaga.: Wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE, ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia, spełnia powyższy warunek, jeżeli złożą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych oraz złożą dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wyżej określonych uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach jak wyżej na terenie Polski."

Za niezasadne uznać zatem należy twierdzenia strony skarżącej, że wymogi sformułowane w SIWZ postępowań 1 i 2 były w pełni zgodne z przepisami ustawy p.z.p. oraz rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów. Zamawiający nie mógł żądać dokumentów, które nie zostały wymienione w przepisach w sprawie rodzajów dokumentów, a żaden z przepisów ww. rozporządzenia nie dawał uprawnienia do domagania się od zagranicznych wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających uprawnienia zawodowe osób, które mają uczestniczyć w realizacji zamówienia. Weryfikacji spełnienia warunku dysponowania potencjałem osobowym, Gmina Miasto Sieradz mogła dokonać wyłącznie na podstawie wskazanego w § 1 ust. 1 pkt 7 tego rozporządzenia wykazu osób oraz oświadczenia wskazanego pkt 8. Formułując w treści SIWZ postępowania 1 i 2 cytowane wyżej żądania zamawiający naruszył wobec tego art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz wskazane przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

W ocenie Sądu zasadnie również organ przyjął, iż wykazane naruszenia ocenić należy jako nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, z którą mamy do czynienia w przypadku wszelkich odstępstw od zapisów umowy lub naruszeń przepisów prawa unijnego i krajowego, powodujących lub mogących powodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. Beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie zobowiązał się m.in. do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1), zatem naruszenie tej ustawy oraz określonych w tej ustawie procedur, stanowi naruszenie prawa. Tak więc wydatek dokonany z naruszeniem tych procedur i zrefundowany ze środków europejskich może stanowić szkodę w budżecie unijnym, ponieważ mogło dojść do wydatkowania środków w sposób nieprawidłowy.

Nie można zgodzić się z zarzutem strony skarżącej, iż organ w ogóle nie odniósł się do charakteru i wagi naruszenia, stanowiącego "nieprawidłowość" i jego wpływu na powstanie (choćby potencjalnego) skutku finansowego. Wbrew twierdzeniom Gminy, wydane w sprawie decyzje zawierają szczegółowe uzasadnienie odnoszące się do stanowiska organu, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z potencjalną możliwością wystąpienia szkody w budżecie środków unijnych. Zarząd WŁ podkreślił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż w jego ocenie szkoda potencjalna, z jaką mamy do czynienia w niniejszej sprawie, polega na tym, że w związku z bezprawnym ustaleniem katalogu dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu ograniczono możliwość skutecznego uczestnictwa w postępowaniu zagranicznym wykonawcom, którzy - gdyby takiego katalogu nie ustanowiono, mogliby ubiegać się o przetarg, tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, co z kolei skutkowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu UE środków na realizację projektu. Tym samym, gdyby zamawiający nie ograniczył konkurencyjności, mógłby uzyskać tańsze oferty. Argumentację organu w powyższym zakresie uznać należy za trafną i wyczerpującą.

Bezpodstawny jest również zarzut, iż organ ograniczył się wyłącznie do wskazania hipotetycznego ryzyka wystąpienia szkody, natomiast bezsprzecznie tego ryzyka nie uprawdopodobnił. Instytucja Zarządzająca zobowiązana była wykazać w postępowaniu istnienie prawdopodobieństwa wystąpienia szkody, a nie udowodnić, że określony podmiot istotnie chciał złożyć konkurencyjną ofertę, ale ze względu na zakres wymaganych dokumentów tego nie uczynił. Brak ustaleń w tym zakresie nie wyklucza możliwości uznania, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, skoro prawodawca unijny w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 powołuje się nie tylko na rzeczywistą, ale i na potencjalną szkodę, którą jednak należy uprawdopodobnić stosowną argumentacją. Potencjalną szkodą w przypadku stwierdzonych naruszeń jest różnica między wartością oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza, a wartością oferty, która mogła być złożona w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Sądu, organ wykazał związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem prawa, a potencjalną szkodą w budżecie UE. Zasadnie Zarząd WŁ przyjął również, iż w analizowanej sprawie nie ma możliwości jednoznacznego określenia ceny ofert, które mogłyby zostać złożone, w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie nie naruszając przepisów ustawy p.z.p. oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Tym samym, nie ma jak ustalić wysokości szkody przez porównanie wysokości wydatków sfinansowanego zamówienia z hipotetyczną wysokością wydatków, które zostałyby poniesione, gdyby do naruszenia przepisów nie doszło. Z przepisu art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 należy jednak wyprowadzić wniosek, że szkoda w budżecie UE - wskutek naruszenia prawa - może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu tych unormowań jest już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego.

Zasadnie organ przyjął zatem w zaskarżonej decyzji, iż beneficjent poprzez postępowanie niezgodne z p.z.p. mógł spowodować szkodę w budżecie UE przez finansowanie wydatku rozumianego jako finansowanie tej oferty, która w rzeczywistości mogła nie być najkorzystniejsza. Mogło się bowiem zdarzyć, iż wykonawca, w związku z wymaganym przez zamawiającego przedłożeniem dokumentu potwierdzającego uprawnienia zawodowe zrezygnował ze złożenia oferty, która byłaby korzystniejsza niż ta, która została wybrana.

Nie można zgodzić się także z zarzutem skarżącej, iż stwierdzone przez organ naruszenia miały wyłącznie charakter formalny, a więc nie wywołują one lub nie mogą wywoływać żadnych skutków finansowych dla budżetu UE. Waga stwierdzonych naruszeń, w odniesieniu do skutków finansowych dla budżetu UE dowodzi, iż stwarzają one potencjalną szkodę dla tego budżetu. W tym zakresie warto powołać się na stanowisko tego Sądu wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 253/15, w którym stwierdzono, iż: "Skoro zatem ustawodawca krajowy – korzystając z przyznanej w tym zakresie swobody – wprowadził wymóg przedłożenia jedynie oświadczenia o posiadanych kwalifikacjach, to żądanie złożenia na potwierdzenie posiadanych uprawnień, dokumentu w innej formie, niż przewidziana przepisem obowiązującego prawa, który nie był wymagany i niezbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być uznane za nieistotne naruszenie o charakterze formalnym, nie wywołujące skutków finansowych dla budżetu UE. Zwłaszcza, że uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 rozporządzenia krajowego i skorelowany z nim obowiązek ścisłego przestrzegania tych przepisów w zakresie odnoszącym się do żądania dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, pozostają w odpowiedniej relacji do uprawnień potencjalnych oferentów i usprawiedliwionych na ich gruncie oczekiwań, że zamawiający żądać będzie od nich dokumentów przewidzianych w przepisach obowiązującego prawa. Przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa p.z.p. nakazuje przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. W tym aspekcie tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi również towarzyszyć wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia". Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni powyższą argumentację akceptuje.

Przez żądanie różnych dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych Gmina Miasto Sieradz naruszyła podstawową zasadę przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymagania stawiane podmiotom zagranicznym i krajowym powinny być analogiczne, zatem strona skarżąca powinna żądać od podmiotów zagranicznych złożenia takich samych oświadczeń jakich wymagała od podmiotów krajowych. Odmienne wymagania stawiane zamawiającym spowodowały dysproporcje pomiędzy dokumentami żądanymi od podmiotu posiadającego siedzibę na terytorium Polski i poza nią. Takie działanie bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję niektórych podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu, która z uwagi na nałożenie na nich dodatkowych wymogów formalnych mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym. Żądanie wymienionych dokumentów, chociaż nie wykluczyło z udziału w postępowaniu wykonawców zagranicznych, to jednak utrudniało im składanie ofert, w porównaniu do wykonawców krajowych.

Jako bezpodstawny należy ocenić również zarzut, iż przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przepisów ustawy p.z.p. organ nie wziął pod uwagę rodzaju lub stopnia naruszenia oraz skutków finansowych naruszenia dla funduszy UE. W zaskarżonej decyzji Zarząd WŁ ocenił bowiem, czy faktycznie doszło do naruszenia prawa, a następnie przeprowadził analizę, czy takie zachowanie beneficjenta spowodowało, albo mogło spowodować szkodę w budżecie UE i dopiero zdecydował o nałożeniu korekty finansowej adekwatnej do stwierdzonych naruszeń. Zauważyć należy że powołany przez organ przy ustalania wysokości korekty dokument pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz stanowiący załącznik do tego dokumentu tzw. "Taryfikator" opiera się na dokumencie Komisji Europejskiej pn. "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych". Wytyczne te odwołują się do pojęcia "nieprawidłowości" m.in. w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Wskazano w nich, że celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będzie zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku. Według wytycznych, konkretnemu naruszeniu przepisu dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych, przypisano odpowiedni wskaźnik procentowy korekty, tym samym więc przyjęto, że dane naruszenie potencjalnie zawsze powinno być uznawane za mające wpływ na budżet Wspólnoty.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem skarżącej, iż wytyczne nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Nie stanowią one bowiem źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP lecz dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Jednak tzw. "Taryfikator" nie stanowił w analizowanym przypadku podstawy prawnej nałożenia korekty finansowej - dokument ten został zastosowany w celu określenia wysokości korekty finansowej, już po stwierdzeniu, iż w kontrolowanej sprawie doszło do nieprawidłowości, której zaistnienie skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ. Beneficjent ubiegając się o dofinansowanie znał zasady i warunki jego przyznania i związane z tym konsekwencje prawne, jak również zgodził się na stosowanie "Taryfikatora" podpisując umowę o dofinansowanie projektu. Mając na uwadze powyższe, kwestionowanie posłużenia się przez Zarząd WŁ tzw. "Taryfikatorem" przy wymierzaniu korekt finansowych jest bezzasadne, bowiem obowiązek zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem p.z.p. wynika wprost z umowy o dofinansowanie.

Niezasadny jest ponadto zarzut w zakresie naruszenia art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Ponownie wskazać należy, że środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem i obowiązującymi procedurami. Wykrycie nieprawidłowości w zakresie wydatkowania środków publicznych powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu. Mając na uwadze powyższe oraz w związku z tym, że do zadań IZ RPO WŁ należy m.in. w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, podjęte zostały czynności zmierzające do odzyskania należnej kwoty. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Wobec tego, że zasadnie organ przyjął - co zostało wyżej stwierdzone - że w kontrolowanych postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, to środki finansowe przekazane skarżącej zostały wykorzystane z naruszeniem procedur wymienionych w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Organ miał zatem podstawę do wydania decyzji w trybie art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Przeprowadzone w niniejszej sprawie przez organ postępowanie, zdaniem Sądu, nie narusza również dyspozycji art. 6, art. 7 w zw. z art. 77 art. 8, art. 11 w zw. z art. 107 § 3 oraz art. 80 k.p.a. Zarząd WŁ wydając decyzję 15/RP/2016, a następnie w wyniku procedury odwoławczej decyzję 27/2016/PR, wypełnił obowiązek wynikający z art. 7, 77 i 80 k.p.a. - wyczerpująco zbadał wszystkie istotne okoliczności faktyczne oraz przeprowadził dowody pozwalające na ustalenie stanu faktycznego sprawy. Organ nie dopuścił się także naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów, bowiem oparł się na materiale dowodowym prawidłowo zebranym w toku postępowania, dokonując jego wszechstronnej i logicznej oceny. W aktach sprawy IZ RPO WŁ zgromadziła dowody, które są konieczne do prawidłowego jej rozstrzygnięcia oraz dopuściła jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia. Treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji obrazuje przy tym tok rozumowania organu, który doprowadził do wydania przedmiotowego rozstrzygnięcia oraz wskazuje i wyjaśnia przesłanki faktyczne, jakimi kierował się organ wydając ww. decyzję. Uzasadnienie decyzji wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy zawiera ponadto szczegółowe ustosunkowanie się do zarzutów strony i wyjaśnienie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwieniu sprawy. Nie można zatem również zarzucić organowi naruszenia art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

Reasumując, w ocenie Sądu za prawidłowe należało uznać stanowisko Zarządu Województwa Łódzkiego, że w ustalonym stanie faktycznym obowiązujące przepisy prawa unijnego i krajowego dały podstawy do wydania decyzji w sprawie zwrotu przez Gminę Miasto Sieradz części dofinansowania. Sąd nie dopatrzył się przy tym z urzędu innych, niż podniesione w skardze naruszeń prawa, uzasadniających wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić.

B.K.