Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 392/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2012-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 117, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120, art. 201  par. 2 pkt 2, art. 207
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 22, art. 31 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 12 ust. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 169 poz 1386
law: Ustawa z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Hanna Raszkowska Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Protokolant specjalista Karolina Hrymowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]", na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) w związku z art. 8, art. 117 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku "A" spółka z o.o. w W., powoływanej dalej jako "spółka", o przedłużenie udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 8 grudnia 2006 r. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa "[...]", odmówił przedłużenia zezwolenia. Organ celny wywiódł bowiem z treści powołanych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych, że brak jest podstawy prawnej umożliwiającej przedłużenie zezwolenia.

W złożonym odwołaniu Spółka zarzuciła naruszenie:

1/ art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm

i przepisów technicznych, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier oraz zakaz wydawania

i przedłużania zezwoleń na urządzanie takich gier, co ogranicza możliwość obrotu takimi automatami;

2/ art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw.

z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, poprzez niewłaściwe zastosowanie i nie uchylenie decyzji wydanej na podstawie przepisów ustawy, która nie może być skutecznie stosowana wobec obywateli, z uwagi na nie dochowanie obowiązku notyfikacji ustanowionego w niej zakazu urządzania gier na automatach o niskich wygranych, wynikającego z jej art. 6 ust. 1;

3/ art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw.

z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów, pomimo iż ustawa o grach hazardowych nie uwzględnia faktu, iż uzyskanie przedłużenia zezwolenia na kolejne 6 lat nie było w poprzednim stanie prawnym obwarowane szczególnymi dodatkowymi wymaganiami, zatem przedsiębiorcy mieli prawo spodziewać się, że mogą planować swoją działalność łącznie przez okres 12 lat, czego skutkiem musi być uznanie tej ustawy za niezgodną z art. 2 Konstytucji.

W oparciu o powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, wskazując, że gdyby jej wniosek został rozpatrzony według poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, nie byłoby przeszkód do jego uwzględnienia. Nadto w obszernym uzasadnieniu odwołania wskazano na obowiązek notyfikacji ustawy, gdyż zdaniem spółki, art. 138 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, o którym mowa w art. 1 punkt 11 dyrektywy 98/34/WE gdyż zakazuje organizowania gier na automatach o niskich wygranych. Spółka, powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, stwierdziła, że jest uprawniona do powołania się na niezgodność z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z prawem europejskim. Spółka dodała, że postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku skierował do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytanie prejudycjalne w podobnej sprawie. Spółka wskazując na niezgodność art. 138 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP,

wskazała na naruszenie zasady pewności prawa, ochrony interesów w toku i ochrony praw nabytych. Podniosła przy tym, że zgodnie z prawem wcześniej obowiązującym prawem uzyskała by przedłużenie zezwolenia, tym samym naruszona została wolność prowadzenia działalności gospodarczej.

Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu podtrzymał argumentację zawartą w swojej decyzji z dnia 26 kwietnia 2011 r. Stwierdził, że wobec literalnego brzmienia przepisów mających zastosowanie w sprawie, tj. art. 8, art. 117 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zasadna była odmowa przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do zarzutów odwołania podkreślił, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają norm technicznych dlatego, też przywoływana w odwołaniu dyrektywa nie ma zastosowania. Natomiast o zgodności ustaw i przepisów prawa wydawanych przez centralne organy państwowe z Konstytucją RP orzeka Trybunał Konstytucyjny, zaś organ odwoławczy nie jest właściwy do zajmowania stanowiska w tej kwestii.

W złożonej skardze Spółka powtórzyła zarzuty i pozostałą argumentację zawartą w odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540). Wniosek spółki został złożony w dniu 9 grudnia 2011 r., a więc pod rządami tego aktu prawnego.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 powołanej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie zaś do art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Treść cytowanego przepisu jest jednoznaczna w swoim brzmieniu i nie budzi wątpliwości. Organ prawidłowo zastosował zatem dyspozycję art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i odmówił wydania zezwolenia. Po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, która z woli ustawodawcy nie przewiduje możliwości przedłużania wydanych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, brak było bowiem podstawy prawnej do uwzględnienia wniosku skarżącej.

Odnosząc się do podniesionego w skardze zarzutu niedochowania obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych należy przede wszystkim wyjaśnić, że dyrektywa jest aktem prawa wspólnotowego, zaliczanym do źródeł prawa pochodnego, adresowanym do państw członkowskich, stanowiącym podstawowy instrument harmonizacji prawa państw członkowskich (art. 249 akapit 3 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską). Cechą charakterystyczną dyrektywy jest, że wiąże ona tylko co do rezultatu wskazanego w dyrektywie, forma i sposób jego realizacji są natomiast pozostawione swobodzie państw członkowskich. Taka koncepcja prawna powoduje, że dyrektywy co do zasady nie wywołują bezpośredniego skutku dla obywateli państw członkowskich. Celem dyrektyw jest bowiem zobowiązanie państw członkowskich do wprowadzenia (implementacji) określonych regulacji prawnych, służących osiągnięciu wskazanego w dyrektywie, pożądanego stanu rzeczy. Jedynie więc, w sytuacji gdy dane państwo nie dokona wymaganej przez organy wspólnotowe implementacji, obywatel ma prawo powoływać się bezpośrednio na dyrektywę wobec przepisów prawa krajowego niezgodnych z precyzyjnymi i bezwarunkowymi przepisami dyrektywy. Innymi słowy przepisy dyrektywy mogą być stosowane bezpośrednio tylko, w przypadku gdy nie zostały one w ogóle implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały one wprawdzie implementowane, ale nieprawidłowo, tzn. ustawodawca krajowy nie osiągnął celu zakładanego przez dyrektywę.

Dyrektywa 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego została implementowana do krajowego porządku prawnego, wydanym na postawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r.

o normalizacji (Dz. U. z 2002 r., Nr 169, poz. 1386 ze zm.), rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zmienionym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. Stwierdzić należy, że rozporządzenie z dnia 23 grudnia 2002 r., realizuje wyznaczone dyrektywą 98/34/WE cele i zapewnia pełne osiągnięcie zakładanego przez nią rezultatu, jakim jest stworzenie możliwie jak największej przejrzystości w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm

i przepisów technicznych. Rezultat ten, zgodnie z § 1 ust. 1 powołanego rozporządzenia, zapewnia krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych, umożliwiający uczestnictwo Polski w procedurach wymiany informacji, określonych przepisami prawa wspólnotowego, w szczególności dotyczących norm i przepisów technicznych podejmowanych przez państwa członkowskie oraz usług społeczeństwa informacyjnego (podobnie WSA w Bydgoszczy w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 1275/10).

Oceny legalności ustawy o grach hazardowych, w zakresie zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, należy zatem dokonać z punktu widzenia wymogów rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r., implementującego dyrektywę 98/34/WE.

W myśl § 3 tego rozporządzenia, notyfikacji norm podlegają normy krajowe oraz ich zmiany, z wyłączeniem tych norm, które są wprowadzeniem normy europejskiej lub normy międzynarodowej. Zgodnie zaś z § 4 ust. 1 tego rozporządzenia, notyfikacji,

co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne oraz akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów wymienionych w § 5 pkt 1-6 rozporządzenia.

Przepisy techniczne to, zgodnie z § 2 pkt 5 rozporządzenia:

a) specyfikacje techniczne,

b) inne wymagania,

c) przepisy dotyczące usług,

d) regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzania produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług,

e) regulacje pośrednio ograniczające wprowadzenie do obrotu produktów, świadczenie usług lub prowadzenie działalności polegającej na świadczeniu usług,

a w szczególności:

- przepisy powołujące specyfikacje techniczne lub wymagania niezawarte

w przepisach prawnych, których stosowanie zapewnia domniemanie spełnienia wymagań wynikających z tych przepisów,

- postanowienia porozumień dobrowolnych, których stroną są organy administracji rządowej i które zawierają zobowiązania do stosowania, w interesie publicznym, specyfikacji technicznych lub innych wymagań, z wyłączeniem umów podlegających przepisom o zamówieniach publicznych,

- przepisy wpływające na wielkość obrotu produktami i usługami za pomocą instrumentów finansowych, w tym podatkowych, z wyłączeniem przepisów z zakresu ubezpieczeń społecznych.

Zgodnie natomiast z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikację techniczną" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod

i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu.

Pojęcie "usługi", którym posłużył się prawodawca w cytowanych przepisach zdefiniowane zostało w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z legalną definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego, świadczoną za wynagrodzeniem, bez równoczesnej obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana

i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (drogą elektroniczną).

Usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia. Nie jest bowiem świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Przepisy regulujące tę usługę nie podlegają zatem obowiązkowi notyfikacji. Wprawdzie w przepisach § 2 pkt 5 lit. d i lit. e cytowanego rozporządzenia mowa jest o regulacjach m.in. wprowadzających zakaz lub pośrednio ograniczających świadczenie usług lub prowadzenie działalności polegającej na świadczeniu usług, lecz nie można przez to rozumieć działalności prowadzonej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych skoro nie mieści się ona w definicji usługi, którym to pojęciem prawodawca posługuje się również w przepisach § 2 pkt 5 lit. d i lit. e.

Obowiązek notyfikacji wprowadzono w stosunku do aktów prawnych zawierających przepisy techniczne, a tymi są m.in. przepisy dotyczące usług, którą jest usługa społeczeństwa informacyjnego spełniająca jednocześnie cztery przedstawione wyżej wymogi. Wobec tego chybiony jest zarzut dotyczący braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, gdyż usługa prowadzona w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia i jako taka nie podlega regulacjom rozporządzenia.

Nie budzi wątpliwości skutek naruszenia obowiązku notyfikacji, polegający na braku związania treścią całego aktu prawnego lub treścią jego poszczególnego przepisów. Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wynika bowiem, że art. 8 i art. 9 dyrektywy 83/189 (uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r.,

C 194/94; z dnia 8 lipca 2007 r., C 20/05; z dnia 21 kwietnia 2005 r., C 267/03; z dnia

8 września 2005 r., C 303/04). Jednakże, bez znaczenia są wywody skarżącej

o skutkach naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych, skoro przepis stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie podlegał temu obowiązkowi.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej również w zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku notyfikacji, który skarżąca wywiodła z treści prawa wspólnotowego. Przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ustanawiający zakaz przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie ma bowiem charakteru przepisu technicznego również w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a tylko taki w myśl art. 8 tej dyrektywy wymaga notyfikacji Komisji.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie

z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze

i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przez "usługi", o których mowa w cytowanym przepisie, stosownie do art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, należy rozumieć każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każdą usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów tej definicji:

"na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie

z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie. Orientacyjny wykaz usług nieobjętych tą definicją został określony

w załączniku V. W pkt 1 załącznika V, do usług, które nie są świadczone "na odległość" zaliczono usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, w tym udostępnienie gier elektronicznych

w salonie przy fizycznej obecności użytkownika (lit. d).

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi, która podlega ochronie zagwarantowanej przepisami dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie ma cechy usługi świadczonej "na odległość", co stwierdzono w lit. d pkt 1 załącznika V, ani "za pomocą środków elektronicznych", z uwagi na jej aspekt materialny.

Odnosząc się do wywodów skargi dotyczących wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 234 WE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym,

w postępowaniu karnym przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, wskazać należy, że Trybunał orzekając, że przepisy krajowe, które zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier, mogą stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, zmienionej dyrektywą 94/10, zastrzegł jednocześnie, że dotyczy to wyłącznie sytuacji, gdy zostanie ustalone, że zakres spornego zakazu pozostawia jedynie miejsce na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, lub, w przeciwnym razie, jeśli zostanie ustalone, że zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu. Trybunał zauważył bowiem, że nawet jeżeli dany przepis krajowy można by zakwalifikować jako inne wymaganie (jeżeli nie ulega wątpliwości, że przestrzeganie takiego wymagania jest wiążące de iure w zakresie używania produktu w tym państwie członkowskim w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189), to w takim przypadku do sądu krajowego należy również sprawdzenie, czy przedmiotowy zakaz może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż produktu w rozumieniu pkt 3 tego artykułu. Podczas weryfikacji celowe byłoby zbadanie między innymi czy przedmiotowe automaty do gier można zaprogramować,

a w razie potrzeby, przeprogramować, tak by nadawały się do różnych zastosowań.

Dodać należy, że działalność polegająca na umożliwianiu użytkownikom odpłatnego brania udziału w grach hazardowych stanowi "świadczenie usług" - bez względu na to, czy daje się ją oddzielić, czy też nie od działalności produkcyjnej, przywozowej i dystrybucyjnej takich urządzeń (zob. wyroki Trybunału: z dnia 24 marca 1992 r. sprawa C-275/92, Schindler i Schindler, pkt 24 i 25; z dnia 21 września 1999 r. sprawa C-124/97 Läärä i in. pkt 20; z dnia 11 września 2003 r. sprawa C-6/01, Anomar pkt 56; z dnia 21 października 1999r. C-67/98 Zenatti pkt 24; z dnia 8 września 2010 r. sprawa C-46/08, Carmen Media Group Ltd, pkt 40). Nie jest zatem ugruntowane

w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, że działalność w zakresie gier na automatach należy traktować jako "stosowanie produktu".

Ponadto, w wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, że w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego, należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto, w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności

z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym, jak wskazano wyżej, Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych.

Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia przepisów Konstytucji RP polegający na naruszeniu zasady zaufania do organów państwa oraz zasady ochrony praw nabytych i interesów w toku. Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie był wniosek o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Spółka nie nabyła zatem jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie, gdyż te wiązałyby się dopiero z nowo udzielonym zezwoleniem. Nie można wobec tego stwierdzić, że skarżąca w sposób arbitralny została pozbawiona praw, które już uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, który wcześniej nie był przez przepisy prawa przewidziany. W okolicznościach faktycznych sprawy nie można też mówić o ekspektatywie prawa do uzyskania zezwolenia na podstawie art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, skoro wniosek

o przedłużenie zezwolenia został złożony po dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, gdyż dopiero w dniu 9 grudnia 2011 r. Podkreślenia wymaga, że przepis ten nie gwarantował automatycznego przedłużenia posiadanego i wygasającego zezwolenia, bez badania przez właściwe organy czy wnioskodawca nadal spełnia wymogi uzyskania takiego zezwolenia. Ponadto, zasada ochrony zaufania obywatela do państwa i do stanowionego przez nie prawa oraz zasada ochrony praw nabytych i interesów w toku, nie wykluczają stanowienia regulacji ograniczających lub znoszących prawa podmiotowe. Wynika z nich jedynie nakaz legislacji, która powinna być przeprowadzona z uwzględnieniem zakazu wstecznego działania prawa i nakazu przestrzegania reguł przyzwoitej legislacji. Dodać należy, że uzasadnieniem naruszenia zasady ochrony praw nabytych może być potrzeba zapewnienia realizacji innej wartości istotnej dla systemu prawnego, choćby nie była wprost wyrażona w przepisach Konstytucji RP.

W sprawie tej nie doszło do naruszenia swobody działalności gospodarczej wskazać należy, że konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej, wynikająca z art. 22 Konstytucji, nie ma charakteru absolutnego, ograniczenie jej jest więc dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny. Ponadto, zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania

z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Dopuszczalność ograniczenia wolności gospodarczej rozpatrywać należy z punktu widzenia zasady proporcjonalności, a więc ze względu na ochronę innych wartości konstytucyjnych, w szczególności bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego, ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej oraz wolności i praw innych osób. Te bowiem wartości dookreślają pojęcie interesu publicznego. Niewątpliwie do kategorii interesu publicznego zaliczyć należy te wartości, które są wskazywane w art. 31 ust. 2 Konstytucji, w tym też ochronę wolności i praw innych osób (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 października 2001 r., sygn. K 28/01, OTK ZU nr 7/2001,

poz. 212). Wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany, prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność zwiększenia ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu i uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych (zob. uzasadnienie projektu, Sejm VI kadencji, nr druku 2481, http://www/sejm.gov.pl). Tym samym należy uznać, że ustanowione ograniczenia

i zakazy odnośnie do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako uzasadnione interesem i porządkiem publicznym, nie naruszają zasad konstytucyjnych.

Również tok procedury legislacyjnej prowadzącej do uchwalenia tej ustawy nie wskazuje na istnienie istotnych wątpliwości prawnych dotyczących konstytucyjności procesu legislacyjnego. Zauważyć należy, że w ramach konsultacji społecznych założenia do projektu ustawy były konsultowane z Izbą Gospodarczą Producentów

i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych, Związkiem Pracodawców Prowadzących Gry Losowe i Zakłady Wzajemne, Stowarzyszeniem Menedżerów Firm Działających

w Zakresie Gier Losowych, Bussines Center Club, Krajową Izbą Gospodarczą, Polskim Stowarzyszeniem na Rzecz Promocji Odpowiedzialnej Gry oraz Stowarzyszeniem Producentów i Pracowników Firm Bukmacherskich. Uwagi, które zostały przyjęte w toku konsultacji międzyresortowych i społecznych zostały wprowadzone wprost do projektu tej ustawy. Z uwag podmiotów społecznych przyjęto uwagę dotyczącą zharmonizowania tytułu ustawy z definicjami poszczególnych gier oraz wprowadzono regulację dotyczącą Funduszu Rozwiązywania Problemów Hazardowych (tak w druku nr 2481 Sejmu RP VI Kadencji).

W świetle poczynionych wyżej rozważań bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje to, że inny sąd administracyjny przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytanie prawne dotyczące interpretacji pojęcia przepisu technicznego.

Reasumując, należy stwierdzić, iż organ celny wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, ani też uchybień formalnoprawnych,

w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 14 marca 2012 r. poz. 270 ) skargę, jako bezzasadną, należało oddalić.