Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 899/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2019-03-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bolesław Stachura (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska,, Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 marca 2019 r. sprawy ze skargi Ł. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 13 czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt II SA/Sz [...]

U Z A S A D N I E N I E

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą Ł. W. (dalej: "strona", "skarżący") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry.

Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. ustalili, że w sklepie "[...]" w T., przy ul. [...], znajdował się włączony do eksploatacji jeden automat do gier [...] nr [...] Z kontroli został sporządzony protokół zatrzymania rzeczy.

W toku kontroli funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry. W związku z powyższym w drodze eksperymentu funkcjonariusze potwierdzili, że gry oferowane na ww. urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1717 ze zm., dalej w skrócie: "u.g.h.") urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Na podstawie zebranych materiałów (m.in.: umowy najmu z dnia [...] r. zawartej między [...] a [...] Sp. z o.o. z siedzibą w P. oraz faktury VAT nr [...] z [...] r.) ustalono, że prawnym dysponentem i właścicielem automatu był skarżący.

W dniu [...] r. Naczelnik Z. Urzędu Celno - Skarbowego w S. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Do akt sprawy włączono materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności procesowych i sporządzoną przez biegłego sądowego L. G. opinię z badania automatu do gier. Następnie decyzją z dnia [...] r. organ I instancji wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji skarżący wniósł odwołanie i zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów:

1) art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które skutkowało wymierzeniem kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

2) art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez prowadzenie ustaleń w zakresie posiadania przez zatrzymane urządzenia cech określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. oraz oparcie się przez organ pierwszej instancji w wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego, podczas gdy ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą losową oraz grą na automacie przysługuje wyłącznie Ministrowi Finansów, a nie organom prowadzącym postępowanie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, dokonał oceny charakteru gier prowadzonych na spornym automacie, powołując się na oględziny dokonane przez funkcjonariuszy celnych, uznał, że spełnione zostały przesłanki z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h, wskazując, że gry na przedmiotowym automacie rozgrywają się o wygrane pieniężne, a nadto wypełniają definicję gier na automatach w części dotyczącej wygranych rzeczowych. Ponadto wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, automat daje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej polegającej na możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane uzyskane w poprzednich grach w ramach wykupionego czasu, wygląd i działanie automatu świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe).

Nadto, w świetle wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy bezspornie stwierdził, że w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automatach był skarżący, co potwierdziła umowa umowy najmu z dnia [...] r. zawarta między [...] a [...] Sp. z o.o. z siedzibą w P., pismo z dnia [...] r. oraz dołączona do pisma faktura VAT.

Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie, że podlegały one subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, a zatem stronie, słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Za nietrafny uznano również zarzut naruszenia art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, gdyż organ I instancji prawidłowo ustalił, na podstawie zgromadzonych dowodów (eksperyment przeprowadzony w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy), że gry prowadzone na ww. urządzeniu są grami na urządzeniu komputerowym, o wygrane pieniężne i rzeczowe, mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a nadto organizowane były w celach komercyjnych.

Zdaniem organu odwoławczego, w sprawie nie zachodziły także przesłanki do wystąpienia do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., gdyż charakter gier zainstalowanych na tym automacie został wykazany na podstawie prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego.

W skardze wywiedzionej na powyższą decyzję skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) art. 187 § 1 ustawy z dnia [...] r. Ordynacji podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800 – zwanej dalej w skrócie: "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz art. 197 § 1 O.p., poprzez niezebranie całego materiału dowodowego, w szczególności poprzez brak pozyskania w toku postępowania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego do przeprowadzenia badań urządzeń do gier i oparcie rozstrzygnięcia na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego, a zatem na innych dowodach aniżeli wynika to z przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. przez co organy obu instancji nie dopełniły obowiązku prawidłowego zgromadzenia materiału dowodowego, co w konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób budzący wątpliwości, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

2) art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez błędne przyjęcie, że badane urządzenia spełniają warunki przewidziane w art. 2 ust. 5 u.g.h. w zakresie losowego charakteru, podczas gdy urządzenia te oferują możliwość rozegrania gier o charakterze zręcznościowym, gdzie podstawową cechą gry jest sprawdzenie refleksu i ćwiczenie koordynacji zręcznościowej grającego i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym, nieobjętym art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.

W uzasadnieniu skargi Skarżący rozwinął powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie u z n a ł, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie sprowadzała się do ustalenia tego, czy w okolicznościach sprawy w sposób zasadny organy nałożyły na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na przedmiotowym automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Na wstępie zauważyć również należy, że decyzje organów obu instancji zostały wydane na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującego do dnia [...] r. Treść powyższego przepisu z dniem [...] r. została zmieniona przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia [...] r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017, poz. 88) – dalej: "ustawa nowelizująca" - zmieniającej ustawę z dnia [...] r. o grach hazardowych.

Wyjaśnić przy tym należy, że w ustawie nowelizującej ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych regulujących kwestę właściwego prawa materialnego do stanów faktycznych zaistniałych przed [...] r. albo spraw wszczętych i nie zakończonych przed tą datą. W takiej sytuacji, rozstrzygając o tym czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, należy uwzględnić okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady.

Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, ustawodawca powinien zdecydować się tylko w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K [...] - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast., K [...] - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) – vide: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...] r., I OPS [...].

W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy więc przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Taka sytuacja nie zaistniała jednak w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. [...] r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy art. 89 u.g.h., które weszły w życie od dnia [...] r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit. Zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden z elementów konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. Zasada niedziałania prawa wstecz jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych. Mając na względzie te zasady stwierdzić zatem należy, że organy prawidłowo zastosowały w sprawie przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia (12 marca 2015 r.), a nie po ich zmianie w dniu [...] r.

Dodatkowo jedynie zauważyć należy, że zastosowanie tych przepisów w nowym brzmieniu spowodowałoby niekorzystne skutki z punktu widzenia skarżącego, bowiem kara pieniężna przewidziana w zmienionym przepisie wymierzana wobec urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w przypadku gier na automatach wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.), a wobec urządzającego gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia wynosi do [...] zł, a w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia do [...] zł (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 4 pkt 2 u.g.h.). Porównując zatem sankcje wynikające z art. 89 u.g.h. w dawnym i nowym brzmieniu nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów, sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem gry, jest łagodniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem.

Wobec prowadzenia w stosunku do strony postępowania karnego skarbowego zaznaczyć też należy, że Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z [...] r., sygn. akt P [...], orzekł, m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia [...] r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 u.g.h. nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości [...] zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie, odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. Trybunał stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Również NSA w uchwale z dnia [...] r., sygn. akt II GPS [...] podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy czystej represji, co mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 u.g.h. zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

Reasumując, za prawidłową uznać należało, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącemu kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest [...] zł).

Jak to już wyżej wskazywano, dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest stwierdzenie zaistnienia po pierwsze, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Po drugie, że gra jest urządzana poza kasynem gry. Po trzecie warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanki podmiotowej. Według zaś art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym opinii biegłego sądowego dotyczącej zatrzymanego automatu, eksperymentu procesowego, protokołu oględzin).

Z zebranych dowodów wynikało, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenie było automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automat umożliwia bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze.

W sytuacji zatem, gdy z niepodważonych ustaleń faktycznych wynika,

że cechą (elementem) gier urządzanych na zatrzymanym automacie była

ich losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego,

co prowadzi do wniosku, że w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia

z urządzaną na automatach do gier, grą o charakterze losowym, za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało zarzuty błędnej wykładni art. 191 O.p.

w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz art. 121 O.p., a także art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h.

Zdaniem Sądu, w okolicznościach sprawy organy prawidłowo również oceniły (co zresztą jest bezsporne i czego skarżący nie kwestionuje), że skarżący urządzał gry na ujawnionym w lokalu automacie, gdyż to on był dysponentem (właścicielem) automatu który wstawił do lokalu. Nie ma też wątpliwości i sporu co do tego, że lokal w którym ujawniono i zatrzymano sporny automat nie był kasynem gry, lecz prowadzono tam sklep "[...]".

Odnosząc się do pozostałych zarzutów postawionych w skardze przypomnienia wymaga, że po wejściu w życie u.g.h. prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.

W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, albowiem poza sporem jest fakt, że Skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazał też, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi rejestracji, stosownie do treści art. 23a u.g.h.

Dalej Sąd zauważa, że do akt postępowania włączono postanowieniem z dnia [...] r. opinię biegłego L. G. nr [...] r. z dnia [...] r. dotyczącą przedmiotowego automatu [...] nr [...], z której wniosków jednoznacznie wynika, że automat ten jest urządzeniem elektronicznym oferującym osobie grającej wygrane pieniężne wg tabel wygranych oferowanych przez nich gier lub wygrane rzeczowe w postaci możliwości przedłużenia gry lub rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranych punktów bez zasilenia automatu w nowe środki finansowe. Oprogramowanie które zainstalowane jest na urządzeniu zawiera symulator gier bębnowych i karcianych oraz generator losowy zapewniający charakter losowy wyniku proponowanych gier. Losowość wyniku gier nie jest uzależniona od zręczności osoby grającej.

Nadto w trakcie przeprowadzonych czynności, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie, funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że jest to urządzenie elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym i służące do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry było bowiem zakredytowanie jej przez grającego gotówką, wynik gry miał charakter losowy i był niezależny od zręczności grającego.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń faktycznych, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko,

co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem

(art. 180 § 1 O.p.).

Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci opinii biegłego sporządzonej do celów postępowania karnego skarbowego, jak i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych – o ile zachowano wymogi z art. 180, 181 czy 192 O.p..

Nadto wskazać należy, że przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia [...] r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzenia kontroli i eksperymentu procesowego, przez funkcjonariuszy służby celnej, wyraźnie dopuszczał możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia [...] r., III SA/Wr [...]).

Z akt sprawy wynikało, że organ prowadził postępowanie przygotowawcze w ramach postępowania karnego skarbowego na podstawie art. 122 w zw. z art.133 § 1 pkt 1 K.k.s. w związku z podejrzeniem popełnienia czynu z art. 107 § 1 K.k.s. (k. 3). W toku tego postępowania, do którego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia [...] r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 2018 r poz. 1987 ze zm.), dalej "K.p.k." oraz przepisy ustawy z dnia [...] r. Kodeks karny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1600 ze zm.), dalej "K.k.", sporządzono następujące dokumenty z przeprowadzonych czynności: protokół przeszukania pomieszczeń sklepu nr [...] z [...] r. wraz ze spisem rzeczy (k. 23-30), protokół oględzin rzeczy z [...] r. wraz z dokumentacją fotograficzną (k. 7-16); protokół eksperymentu procesowego z odtworzeniem gier w trybie rzeczywistym z [...] r. (k. 19-22); protokół zatrzymania rzeczy (k. 17-18).

Ww. protokół, opisujący przebieg eksperymentu został przeprowadzony na podstawie art. 211 K.p.k., co wynika wprost z jego treści. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Wymaga natomiast podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieściło się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok NSA z [...] r., sygn. akt II GSK [...]).

Zdaniem Sądu w badanej sprawie już sama treść opinii biegłego L. G. prawidłowo włączonej do akt postępowania, co do której Strona mogła się wypowiedzieć jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości potwierdza okoliczność, że sporny automat był urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym i służącym do celów komercyjnych. Dodatkowo potwierdzają to dalsze dowody, w tym przeprowadzony eksperyment.

Nie można zatem podzielić zarzutów skargi co do tego, że organy nie zgromadziły całego materiału dowodowego, który był podstawą zaskarżonej decyzji. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z art. 121 § 1, art. 122, art. 180, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził elementy losowe gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając jego zręcznościowy charakter. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 191 O.p. organ przyjął, że przedmiotowy w sprawie automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i zawiera on elementy losowości, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela.

Co do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. wskazać trzeba, że w świetle przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Procedura wskazana w tych przepisach wykorzystywana jest, przede wszystkim w sytuacji, kiedy podmiot dopiero zamierza podjąć wspomniane przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Dlatego do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą. Natomiast w sytuacji, jak to ma miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, skarżący podjął działalność w postaci gier na automacie, należy uznać, że wskazany powyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pominął. W takiej sytuacji skarżący musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym według O.p., która ma zastosowanie w sprawach gier hazardowych (art. 8 u.g.h.).

W związku z tym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry. W świetle powyższych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że istnieje potrzeba a nawet obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd na podstawie art. 151 ustawy

z dnia [...] r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1320 ze zm.), orzekł o oddaleniu skargi.

Przywołane orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są na [...]