Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 670/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Funduszy i Polityki Regionalnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 25 ust. 1, art. 30 ust. 4, art. 139 ust. 1, art. 144;
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 i 11;
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 134 § 1, art. 207 § 2;
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7, art. 77 oraz art. 80;
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 1 i 2 oraz art. 2 ust. 7;
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 353 (1);
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko - Jabłońska Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 stycznia 2021 r., sygn. akt VIII SA/Wa 628/20 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia [...] lipca 2020 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 28 stycznia 2021r., sygn. akt VIII SA/Wa 628/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019r., poz. 2325, dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę Gminy Miasta [...] (dalej też: "strona", "skarżąca", "beneficjent", "Gmina") na decyzję Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej (dalej też: "Minister", "organ odwoławczy", "organ II instancji") z [...] lipca 2020r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania.

Sąd I instancji orzekał w następujących okolicznościach sprawy:

W dniu 14 marca 2011r. Centrum [...] (dalej też: "Instytucja Wdrażająca", "IW", "organ I instancji", "[...]") zawarła z Gminą Miasta [...] umowę o dofinansowanie projektu pn.: "[...]", nr [...] w ramach działania 8.3. "[...]", osi priorytetowej 8. "[...]", Programu Operacyjnego lnnowacyjna Gospodarka 2007-2013 (umowa o dofinansowanie). Na realizację projektu [...] zobowiązało się udzielić beneficjentowi dofinansowanie w kwocie [...] zł (85% kwoty kosztu realizacji projektu), następnie aneksem nr [...] z [...] marca 2013r. zmieniono wysokość dofinansowania na kwotę [...] zł (100% kosztu realizacji projektu). [...] wypłaciło beneficjentowi dofinansowanie w formie zaliczek: [...] lutego 2014r. w kwocie [...] zł oraz [...] maja 2015r. w kwocie [...] zł.

Organ I instancji [...] maja 2015r. przeprowadził u beneficjenta kontrolę ex-post zamówień udzielonych przez niego w ramach realizacji przedmiotowego projektu.

W toku kontroli Zamówienia nr 1 stwierdzono naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., polegające na zawarciu w opisie przedmiotu zamówienia wymogu złożenia oświadczeń producenta towaru o udzieleniu gwarancji "door-to-door" na okres co najmniej 36 miesięcy. W ocenie [...] beneficjent wymagał oświadczenia, które nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania w myśl ww. cyt. przepisu. Wszelkie bowiem wymagania zamawiającego dotyczące treści oświadczenia lub dokumentu muszą mieścić się w granicach wyznaczonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013r., poz. 231, dalej: "rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów"). Zdaniem [...] wymóg przedłożenia oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji, ogranicza konkurencję, ponieważ uzależnia możliwość złożenia przez potencjalnego oferenta prawidłowej formalnie oferty od dobrej woli podmiotu trzeciego - producenta towaru. W wyniku nałożenia za to uchybienie 5% korekty, kwota wydatków kwalifikowanych przedstawionych do rozliczenia we wniosku o płatność została zmniejszona o 44.003 zł.

Kontrolując sposób udzielania przez beneficjenta Zamówienia nr 2 [...] stwierdziło naruszenie art. 30 ust. 4 p.z.p., poprzez zaniechanie obowiązku wskazania norm równoważnych przy opisie przedmiotu zamówienia, przez co ograniczono w szczególności wykonawcom zagranicznym, działającym według norm równoważnych obowiązujących w innych krajach, dostęp do zamówienia. Stwierdzono również naruszenie przez beneficjenta art. 144 ust. 1 p.z.p., przez zawarcie 30 grudnia 2014r. z wykonawcą Zamówienia nr 2 aneksu do umowy nr [...], w ramach którego dokonano zmiany terminu jego realizacji z [...] listopada 2014r. na [...] stycznia 2015r. Za nieprawidłowości ujawnione przy postępowaniu o udzielenie Zamówienia nr 2 nałożono na beneficjenta łączną korektę w wysokości 25% dofinansowania udzielonego na objęty zamówieniem wydatek, co ostatecznie stanowi do zwrotu kwotę [...] zł.

Decyzją z [...] grudnia 2017r., Nr [...] działając na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2016r., poz. 1870 ze zm., dalej: "u.f.p.") oraz art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017r., poz. 1257, dalej: "k.p.a."), w związku ze stwierdzeniem wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., określiło skarżącej kwotę zobowiązania do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami.

Orzekając na skutek odwołania Minister Funduszy i Polityki Regionalnej działając jako Instytucja Zarządzająca Programu Operacyjnego lnnowacyjna Gospodarka 2007-2013 decyzją z [...] lipca 2020r., nr [...] działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 pkt 1, art. 207 ust. 11, art. 67 ust. 1 u.f.p. oraz art. 54 § 1 pkt 3 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2019r., poz. 900, dalej: "O.p".), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W ocenie Ministra beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, tj.: art. 25 ust. 1, art. 30 ust. 4 i art. 144 ust. 1 p.z.p. przy realizacji zamówienia nr 1 i zamówienia nr 2, w konsekwencji zatem zasadne było zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz żądanie zwrotu na tej podstawie części kwoty udzielonego dofinansowania. W ocenie organu odwoławczego żądanie od oferentów na etapie postępowania o udzielenie zamówienia - dokumentu, którego wydanie jest uzależnione od osoby trzeciej, może stanowić pole do nadużyć oraz potencjalnie ograniczać udział w postępowaniu tylko do wybranych oferentów, którzy uzyskali gwarancję na wymagany przez zamawiającego okres. Minister nie podzielił argumentów beneficjenta, że dokonanie zmiany terminu realizacji zamówienia nr 2 uzasadnione było okolicznościami, których wystąpienia nie można było przewidzieć. Zdaniem organu odwoławczego do tej kategorii zdarzeń nie można bowiem zaliczyć organizacji wyborów samorządowych i konieczności ich obsługi przez pracownika strony, który był również odpowiedzialny za obsługę umowy. W ocenie organu odwoławczego brak podpisania umów z mieszkańcami miasta w określonym terminie z uwagi na opóźnienia w pracach implementacji sieci internetowej jest przykładem nieterminowego, a przez to nieprawidłowego działania beneficjenta i nie stanowi zdarzenia, które mogłoby być zakwalifikowane do kategorii zdarzeń nieprzewidywalnych, usprawiedliwiających przedłużenie terminu realizacji umowy na podstawie art. 144 ust. 1 p.z.p. W opinii Ministra beneficjent w opisie przedmiotu zamówienia nr 2 w punkcie III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") stosował odniesienia do określonych norm, przy jednoczesnym braku dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Według organu II instancji stanowi to naruszenie z art. 30 ust. 4 p.z.p., bowiem beneficjent tym samym ograniczył dostęp do zamówienia wykonawcom, w szczególności zagranicznym, którzy funkcjonują i realizują roboty budowlane, dostawy czy usługi zgodnie z równoważnymi normami obowiązującymi w tych krajach. Minister wskazał też, że na podstawie art. 70 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm., dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006") warunkiem nałożenia korekty jest stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zdaniem organu odwoławczego w niniejszym przypadku stwierdzone przy realizacji projektu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych wpisują się w powyższą definicję nieprawidłowości, co uzasadnia dochodzenie od beneficjenta zwrotu części kwoty wypłaconego dofinansowania.

Oddalając skargę na powyższą decyzję wskazanym na wstępie wyrokiem z 28 stycznia 2021r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podzielił stanowisko organów, że formułując wymogi co do gwarancji beneficjent uzależnił udział w postępowaniu od dobrej woli osoby trzeciej, na którą w tym zakresie nikt nie mógł wywrzeć wpływu. Podkreślił, że organy orzekające, weryfikując dokumentację dotyczącą procedury przetargowej dla zamówienia nr 1, nie kwestionują wymagania 5-letniej gwarancji, w tym 3-letniej gwarancji od producenta, tylko żądanie przedłożenia dokumentu na tę okoliczność - oświadczenia producenta - na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Sądu I instancji wymóg formalny w postaci oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji nie był konieczny dla osiągnięcia zamierzonego przez beneficjenta celu, a jednocześnie ograniczał konkurencję, uzależniając możliwość złożenia przez potencjalnego oferenta prawidłowej formalnie oferty od dobrej woli osoby trzeciej - w tym wypadku producenta towaru, który na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma związku z postępowaniem. Tym samym zdaniem WSA warunek postawiony przez beneficjenta w dokumentacji przetargowej o wymaganiu oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji nie był niezbędny w rozumieniu art. 25 ust. 1 p.z.p.

WSA zaaprobował też stanowisko organów, że Gmina dopuściła się naruszenia art. 30 ust. 4 p.z.p. W ocenie Sądu I instancji pomimo, że w punkcie III podpunkt 14 SIWZ dopuszczał mozliwość zastosowania rozwiązań równoważnych, to powołany zapis ma charakter ogólnej informacji i odnosi się do nazwy producenta, znaku towarowego, patentu lub pochodzenia wskazanych przy opisie przedmiotu zamówienia w stosunku do określonych materiałów, urządzeń, itp. Natomiast art. 30 ust. 4 p.z.p. dotyczy norm i nakłada obowiązek dopuszczenia rozwiązań równoważnych do tych opisanych normami.

Według WSA również wskazane w sprawie przyczyny zmiany terminu wykonania umowy nr [...] w ramach Zamówienia nr 2 z [...] listopada 2014r. na [...] stycznia 2015r., nie stanowiły zdarzeń nieprzewidywalnych, które usprawiedliwiałyby przedłużenie terminu realizacji umowy o których mowa w § 18 ust. 3 pkt 1, zarówno co do niedrożności kanalizacji należącej do podmiotu zewnętrznego ([...]) jak i organizacji wyborów samorządowych i konieczności ich obsługi przez pracownika strony, który był również odpowiedzialny za obsługę umowy. WSA podkreślił też, że zasada swobody umów wyrażona w art. 3531 k.c. jest ograniczona na gruncie art. 144 ust. 1 p.z.p. z uwagi na ochronę środków publicznych.

Zdaniem Sądu I instancji organy orzekające zasadnie uznały, że przy realizacji przez beneficjenta przedmiotowego projektu doszło do naruszeń przepisów art. 25 ust. 1, art. 30 ust. 4 i art. 144 ust. 1 p.z.p., co skutkuje koniecznością zastosowania w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. (decyzja związana).

WSA powołując art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 oraz uzasadnienie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016r. w sprawie [...] (publ. Lex nr 2072157), wskazał też, że naruszenie prawa Unii należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. Kwota korekty powinna być dokonana przy uwzględnieniu art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 na podstawie Taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności. Końcowa korekta powinna uwzględniać wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, które mogą uzasadniać dokonanie większej bądź mniejszej korekty. Według Sądu I instancji zasadne było tym samym wystawienie przez organ I instancji i zaaprobowane przez organ odwoławczy korekty finansowej za poszczególne naruszenia p.z.p., przy czym jak podkreślił organy miarkowały korektę za naruszenie z art. 30 ust. 4 p.z.p. (zamiast 25% - 5% zgodnie z pkt 21 tabeli nr 2 Taryfikatora). W opinii WSA wprawdzie niedopuszczenie potencjalnych wykonawców z rynku europejskiego miało nieznaczny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jednak nie można wskazać, który z wykonawców zdolnych do jego realizacji nie przystąpił do postępowania w związku z brakiem informacji o możliwości jego zrealizowania w oparciu o normy równoważne z opisanymi w SIWZ.

W skardze kasacyjnej Gmina Miasta [...] zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych, oświadczyła też, iż zrzeka się przeprowadzenia rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) uchybienie normom procesowym wynikającym z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021r., poz. 137, dalej: "p.u.s.a.") w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 80 k.p.a., polegające na oddaleniu skargi, a w konsekwencji nieuchyleniu decyzji organów orzekających na poziomie administracyjnym, pomimo że w sprawie dokonano wadliwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, przejawiającej się w sprzecznym z zasadami logiki, wiedzy, a przede wszystkim wskazaniami doświadczenia życiowego, przyjęciu, że:

- żądanie przez skarżącą Gminę od oferentów w toku postępowania o zamówienie publiczne pn. "[...]" oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji na urządzenia stanowiące przedmiot zamówienia nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania w rozumieniu art. 25 ust. 1 p.z.p. w sytuacji, gdy powyższy wymóg był uzasadniony i jednocześnie proporcjonalny w kontekście specyfiki przedmiotu zamówienia i uwarunkowań jego eksploatacji, w tym tych wynikających wprost z umowy o dofinansowanie z [...] marca 2011r., nr [...], co w konsekwencji spowodowało, iż doszło do nieuprawnionego stwierdzenia przez Sąd, że zostały naruszone procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p., wynikające konkretnie z art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 p.z.p., co z kolei skutkowało przyjęciem, iż w sprawie doszło do ziszczenia się przesłanek wyrażonych w ramach art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.,

- okoliczności leżące u podstaw decyzji o wydłużeniu terminu wykonania przedmiotu umowy realizowanej w ramach zamówienia Nr 2 pn. "[...]" nie harmonizowały z kontraktowym pojęciem "okoliczności niedających się wcześniej przewidzieć" w sytuacji, gdy wynikały one z czynników o charakterze zewnętrznym (woli osób trzecich, awarii systemu informatycznego do obsługi wyborów wdrożonego na szczeblu centralnym, ujawnioną w toku realizacji umowy niedrożnością kanalizacji telekomunikacyjnej należącej do podmiotu zewnętrznego operatora [...] S.A.) i niezależnym od stron kontraktu, a tym samym niedających się wprost uchwycić na etapie "projektowania" założeń dla realizacji zamówienia, co w konsekwencji spowodowało, iż doszło do nieuprawnionego stwierdzenia przez Sąd, że zostały naruszone procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p., wynikające konkretnie z art. 144 ust. 1 p.z.p., co z kolei skutkowało przyjęciem, iż w sprawie doszło do ziszczenia się przesłanek wyrażonych w ramach art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.,

- postanowienie zawarte w pkt III ppkt 14 SIWZ dla Zamówienia Nr 2 pn. "[...]" nie odnosi się do stosowania rozwiązań równoważnych w przypadku norm m.in. [...],[...],[...],[...],[...],[...] w sytuacji, gdy jest to postanowienie o charakterze ogólnym i jednocześnie otwartym w zakresie przedmiotowym (kończy się określeniem itp.), na mocy którego skarżąca kompleksowo dopuściła przyjęcie przez oferentów rozwiązań równoważnych w sytuacji stosowania w opisie przedmiotu zamówienia zindywidualizowanych parametrów, co w konsekwencji spowodowało, iż doszło do nieuprawnionego stwierdzenia przez Sąd, że zostały naruszone procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p., wynikające konkretnie z art. 30 ust. 4 p.z.p., co z kolei skutkowało przyjęciem, iż w sprawie doszło do ziszczenia się przesłanek wyrażonych w ramach art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.;

2) uchybienie normom procesowym wynikającym z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art 3 § 1 p.p.s.a w zw. z art. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., polegające na oddaleniu skargi, a w konsekwencji nieuchyleniu decyzji organów orzekających na poziomie administracyjnym, pomimo że w sprawie organy obu instancji nie podjęły wystarczających czynności ze sfery dotyczącej gromadzenia materiału dowodowego, zmierzających do kompleksowej weryfikacji okoliczności dotyczących kwestionowanych przez te organy elementów postępowania o udzielenie zamówienia obejmujących ustalenia w zakresie:

a) czy skarżąca mogła w okresie, gdy była zobligowana do organizacji wyborów, wysłać do obsługi branżowej projektu objętego dofinansowaniem innego pracownika, bez ustalenia posiadanych przez nią możliwości organizacyjnych oraz jaki wpływ na konieczność aneksowania umowy realizowanej w ramach zamówienia Nr 2 pn. "[...]" wywarła ujawniona w toku wykonywania przedmiotu umowy niedrożność kanalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej, należącej do podmiotu zewnętrznego, tj. operatora [...] S.A., której to usterki strony umowy nie były w stanie uprzednio przewidzieć, co w konsekwencji spowodowało, iż doszło do niepełnego dokonania ustaleń w zakresie stanu faktycznego w sprawie, a w dalszej kolejności nieuprawnionego stwierdzenia przez Sąd, że zostały naruszone procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p., wynikające konkretnie z art. 144 ust. 1 p.z.p., co z kolei skutkowało przyjęciem, iż w sprawie doszło do ziszczenia się przesłanek wyrażonych w ramach art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.,

b) czynników wpływających na wysokość ustalonej i nałożonej korekty finansowej w kontekście charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz spowodowanej przez te nieprawidłowości straty finansowej przez fundusze UE, co skutkowało wadliwym ustaleniem ewentualnej kwoty przypadającej do zwrotu na zasadach określonych w art. 207 ust. 9 u.f.p., art. 26 ust. 1 pkt 25 i 25a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej jako "u.z.p.p.r.") w zw. z art. 98 ust. 1 i 2 oraz 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) uchybienie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013r., poz. 231, dalej: "rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów") poprzez wadliwą wykładnię rozpatrywanego wzorca normatywnego, polegającą na nieuprawnionym przyjęciu, iż skarżąca żądając na etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego dokumentu oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji na sprzęt komputerowy stanowiący przedmiot zamówienia uchybiła ww. przepisom prawa zamówień publicznych, w szczególności zasadzie uczciwej konkurencji, a to ze względu na uzależnienie możliwości udziału oferentów od woli osoby trzeciej w sytuacji, gdy zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie żądanie przez zamawiającego w toku postępowania o zamówienie publiczne oświadczeń/dokumentów od osób trzecich nie jest co do zasady wykluczone, a jednocześnie katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający, ma w myśl § 6 ust. 1 rozporządzenia charakter otwarty, co w kontekście specyfiki przedmiotu zamówienia oraz uwarunkowań jego eksploatacji uprawniało skarżącą do żądania od oferentów kwestionowanego przez organy dokumentu, gdyż był on niezbędny do przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający realizację potrzeb zamawiającego,

b) uchybienie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 144 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3531 k.c, poprzez wadliwą wykładnię rozpatrywanego wzorca normatywnego, polegającą na przyjęciu, że aneks zmieniający umowę w sprawie zamówienia publicznego zawarty po upływie umownego (pierwotnego) terminu każdorazowo skutkuje naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. w sytuacji, gdy przedmiotowa konkluzja winna być poprzedzona uprzednią analizą pod kątem normy z art. 3531 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. polegającą na ocenie dokonanej modyfikacji w kontekście treści zindywidualizowanego stosunku prawnego rozumianego jako treść postanowień określających prawa i obowiązki stron, jak również do jego celu, tj. skutku, który ma być osiągnięty w następstwie wykonania tych postanowień,

c) uchybienie art. 207 ust. 9 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 25 i 25a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 ust. 1 i 2 oraz art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez wadliwą wykładnię rozpatrywanego wzorca normatywnego, polegającą na określeniu kwoty środków podlegających zwrotowi jedynie na podstawie i w wysokości wynikającej ze wskaźników ujętych w Tabeli nr 2, załącznika nr 1 pn. "[...]" do dokumentu pt. "[...]" (Taryfikator ), a bez przeprowadzenia autonomicznej i ukierunkowanej na okoliczności konkretnej sprawy weryfikacji w zakresie czynników wpływających na wysokość ustalonej i nałożonej korekty finansowej w kontekście charakteru i wagi ustalonych nieprawidłowości oraz spowodowanej przez te nieprawidłowości straty finansowej przez fundusze UE, które to ustalenia są niezbędne dla nałożenia korekty w trybie ww. przepisów.

Argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Funduszy i Polityki Regionalnej wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych oświadczając, że nie żąda przeprowadzenia rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie ze względu na brak usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie należy wyjaśnić, że skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. z uwagi na to, że stosownie do art. 182 § 2 p.p.s.a. skarżąca kasacyjnie Gmina oświadczyła, iż zrzeka się przeprowadzenia rozprawy. Natomiast w złożonej odpowiedzi na skargę kasacyjną organ oświadczył, iż nie żąda jej przeprowadzenia.

Podkreślić należy, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek nieważności postępowania określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a.,jak też nie zachodzą przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenie oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania (art. 189 p.p.s.a.). Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając niniejszą sprawę związany był granicami skargi kasacyjnej.

W myśl art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na dwóch podstawach: naruszenia prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.); naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Wskazanie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako właściwe określenie przepisów, które zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną zostały naruszone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, ma w postępowaniu przed NSA istotne znaczenie, wobec odpowiednio ukształtowanego modelu kontroli instancyjnej rozstrzygnięć Sądu I instancji. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje bowiem sprawę jedynie w granicach podniesionych zarzutów (art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie zaś w pełnym zakresie, co należy do obowiązków Sądu I instancji (uchwała NSA z 26 października 2009r., sygn. akt I OPS 10/09). Z tych powodów wnoszący skargę kasacyjną powinien poprawnie wskazać przepisy naruszone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny oraz wyjaśnić, na czym uchybienie tego sądu polegało. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno poza tym zawierać rozwinięcie podniesionych zarzutów, poprzez przedstawienie argumentów przemawiających za stanowiskiem prezentowanym przez wnoszącego skargę kasacyjną. W przypadku zarzutu błędnej wykładni prawa materialnego lub niewłaściwego jego zastosowania, niezbędne jest wskazanie, jak należało prawidłowo zinterpretować i zastosować dany przepis; w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, konieczne jest wykazanie, że uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W skardze kasacyjnej nie wystarczy także ograniczyć się do przytoczenia przepisów, którym miał uchybić Sąd I instancji, gdyż prawidłowa konstrukcja zarzutów wymaga indywidualnego ich uzasadnienia, w odniesieniu do poszczególnych przepisów (wyrok NSA z 8 maja 2018r., sygn. akt II GSK 289/18).

W świetle wyżej przedstawionych zasad stwierdzić trzeba, że wniesiona skarga kasacyjna jedynie częściowo spełnia wynikające z nich wymagania. Niemniej jednak, kierując się wskazaniami wynikającymi z uchwały NSA z 26 października 2009r. (sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2020/1/1), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał podniesione zarzuty, uznając za możliwą co do istoty ich rekonstrukcję, biorąc pod uwagę argumentację zawartą w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Przede wszystkim wskazać należy, że odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania wymaga ich usystematyzowania jako:1) zarzuty skierowane stricte do norm wynikowych, uregulowanych w art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c oraz art. 151 p.p.s.a.; 2) zarzuty dotyczące rozstrzygania w granicach sprawy - art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 2 p.u.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a.- w powiązaniu z przepisami k.p.a.

Pierwsza grupa zarzutów dotyczy naruszenia przez WSA art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c oraz art. 151 p.p.s.a., na skutek oddalenia skargi, pomimo jej zasadności w ocenie autora skargi kasacyjnej, co winno prowadzić do uchylenia decyzji Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej Rozwoju i umorzenia postępowania.

Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd, że przepisy art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c oraz art. 151 p.p.s.a., mają charakter norm wynikowych, których naruszenie ma miejsce wówczas, gdy Sąd I instancji uchybi innym przepisom, a uchybienie to miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Jest więc oczywiste, że skuteczność zarzutu naruszenia normy wynikowej uzależniona jest od prawidłowego powiązania zarzutu naruszenia tej normy z uchybieniem innym przepisom, stanowiącym wzorzec kontroli zaskarżonej decyzji (aktu). Konieczne jest więc wskazanie wprost przepisów błędnie zastosowanych przez organ, przedstawienie w tym zakresie odpowiednio umotywowanego stanowiska i wykazanie, że Sąd I instancji błędu tego nie dostrzegł, co doprowadziło w konsekwencji do nietrafnego rozstrzygnięcia.

Niezasadnie zarzucono Sądowi I instancji naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 2 p.u.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Z normy tej wynika, że Sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Skuteczność zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. zależy zatem od wykazania, że Sąd rozpoznając skargę dokonał oceny zgodności z prawem innej sprawy, bądź wyszedł poza granice rozpoznawanej sprawy. Zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. byłby zatem uzasadniony wówczas, gdyby Sąd I instancji wskazane wyżej uchybienie popełnił, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Nie mógł zostać uwzględniony zarzut naruszenia art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2021r., poz. 137), w ramach którego autor skargi kasacyjnej zarzucił WSA nieuprawnione przyjęcie, że rozpatrujące sprawę organy administracyjne obu instancji nie naruszyły prawa, zgromadziły kompletny materiał dowodowy i dokonały jego właściwej i wyczerpującej oceny. Wskazany wzorzec kontroli - art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. jest normą ustrojową, zawierającą w § 2 określenie kryterium sprawowania kontroli administracji publicznej przez sądy administracyjne. Przepis ten mógłby stanowić samodzielną podstawę kasacyjną tylko wówczas, gdyby Sąd przyjął inne, niż legalność, kryterium kontroli, na co skarga kasacyjna nie wskazuje. Zarzucając naruszenie tego przepisu niezbędne jest wskazanie normatywnego kryterium kontroli, którego Sąd I instancji nie wziął pod uwagę, pomimo takiego obowiązku, bądź wskazanie, że Sąd bezpodstawnie wyszedł poza kryterium kontroli działalności administracji publicznej, mające zastosowanie w sprawie. Żaden z tych rodzajów naruszenia art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. nie został wykazany, a skoro Sąd I instancji nie stosował innego kryterium kontroli niż zgodność z prawem oraz nie wykroczył poza właściwość Sądu i nie zastosował środka nieznanego ustawie, to nie doszło do naruszenia art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a.

Podniesiony w ramach wskazanych wyżej zarzutów procesowych zarzut skarżącej skoncentrowany na twierdzeniu, iż WSA dopuścił się naruszenia przepisów postępowania poprzez wadliwą ocenę zgromadzonego materiału dowodowego i nie podjęcie wystarczających czynności zmierzających do kompleksowej weryfikacji okoliczności dotyczących kwestionowanych przez organy elementów postępowania o udzielenie zamówienia jest niezasadny.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, organy administracji działały na podstawie przepisów prawa, oraz podjęły wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, prowadząc postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej

WSA rozpoznając sprawę, w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny w sprawie i szczegółowo wyjaśnił w uzasadnieniu przesłanki, jakimi kierował się przy wydawaniu wyroku, a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 oraz art. 80 k.p.a. nie może się ostać.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazać należy, że w skardze kasacyjnej zarzucono błędną wykladnię art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 p.z.p. w powiązaniu z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 144 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3531 k.c, oraz art. 207 ust. 9 u.f.p. i art. 26 ust. 1 pkt 25 i 25a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 ust. 1 i 2 oraz art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Zdaniem autora skargi kasacyjnej naruszenie tych przepisów polegalo po pierwsze na nieuprawnionym przyjęciu, iż skarżąca żądając na etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji na sprzęt komputerowy stanowiący przedmiot zamówienia uchybiła przepisom prawa zamówień publicznych, w szczególności zasadzie uczciwej konkurencji, po drugie uznaniu że aneks zmieniający umowę w sprawie zamówienia publicznego zawarty po upływie umownego (pierwotnego) terminu każdorazowo skutkuje naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. w sytuacji, gdy przedmiotowa konkluzja winna być poprzedzona uprzednią analizą pod kątem normy z art. 3531 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p., po trzecie błędnym uznaniu braku wskazania norm równoważnych przy opisie przedmiotu zamówienia, zarzucając też, że określenie kwoty środków podlegających zwrotowi nastąpiło bez przeprowadzenia autonomicznej i ukierunkowanej na okoliczności konkretnej sprawy weryfikacji w zakresie czynników wpływających na wysokość ustalonej i nałożonej korekty finansowej w kontekście charakteru i wagi ustalonych nieprawidłowości oraz spowodowanej przez te nieprawidłowości straty finansowej przez fundusze UE.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że przedstawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego nie mają usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie przypomnieć należy, że podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię wykazać należy, że Sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, że Sąd stosując przepis popełnił błąd subsumpcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia. Z rubrum skargi kasacyjnej wynika, iż jej autor zarzuca Sądowi I instancji błąd wykładni.

Z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej wyprowadzić można jednak wniosek, iż błędna wykładnia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów doprowadziła do ich niewłaściwego zastosowania.

Tym samym w zarzutach tych podniesiono błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wskazanych przepisów.

Odnosząc się do przedstawionych zarzutów przede wszystkim wskazać należy, że podstawą prawną decyzji ostatecznej był art. 207 ust. 1 pkt 2, ust 9 i ust 11 u.f.p.stanowiący, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie Sąd I instancji trafnie uznał za nadmierny w kontekście przedmiotu zamówienia warunek polegający na wymogu uzyskania przez Gminę oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji na etapie postępowaia o udzielenie zamówienia publicznego.

Odnosząc się do powyższej kwestii wskazać należy, że zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Skarżąca kasacyjnie Gmina nie zgadza się ze stanowiskiem Sądu I instancji, iż wymóg przedłożenia przez oferentów oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji był naruszeniem wyżej powołanego przepisu.

Zarzut ten jest niezasadny.

Należy podkreślić, że celem normy zawartej w art. 25 p.z.p. jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinna jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oznacza to, że zamawiający określa tylko te warunki udziału w postępowaniu, które są niezbędne do zapewnienia należytego wykonania zamówienia. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 u.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy podkreślić, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji.

Naczelny Sąd Administracyjny za zasadne uznaje stanowisko Sądu I instacji, że wymóg uzyskania przez Gminę oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji na etapie postępowaia o udzielenie zamówienia publicznego, stanowił naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. Wymóg formalny w postaci oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji nie był konieczny dla osiągnięcia zamierzonego przez beneficjenta celu, a jednocześnie ograniczał konkurencję, uzależniając możliwość złożenia przez potencjalnego oferenta prawidłowej formalnie oferty od dobrej woli osoby trzeciej w tym wypadku producenta towaru, który na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma związku z postępowaniem. Zatem skutkiem ograniczeń zawartych w załączniku nr 3 do SIWZ Zamówienia nr 1 mogła być rezygnacja z zamiaru złożenia oferty przez wykonawców nieposiadających i niezdolnych uzyskać wymaganego oświadczenia. Możliwym jest również, że zwiększenie udziału oferentów spowodowałoby obniżenie ceny potencjalnych ofert. Należy też zauważyć, że do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 p.z.p. nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W sytuacji, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, jest to wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 stycznia 2019r., sygn. akt I GSK 3157/18).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 30 ust. 4 p.z.p. należy stwierdzić, że wskazny przepis przewiduje, że zamawiający, opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, obowiązany jest wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Gmina opisując przedmiot zamówienia bez wskazania zastosowania rowiązań równownoważnych, naruszyła zasady uczciwej konkurencji.

Niezsadne są twierdzenia skarżącej że przy wykorzystaniu otrzymanych środków, nie doszło do naruszenia art. 144 p.z.p.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni zgadza się ze stanowiskiem organów oraz WSA, że wskazane przez beneficjenta przyczyny zmiany terminu realizacji umowy nr [...] w ramach zamówienia nr 2, nie były zdarzeniami trudnymi do przewidzenia.

Dotyczy to zarówno niedrożności kanalizacji, która należała do firmy [...] jak i organizacji wyborów samorządowych i konieczności ich obsługi przez pracownika, który był również odpowiedzialny za obsługę umowy. Trafnie wskazano, że organizacja wyborów samorządowych stanowi zdarzenie przewidywalne, a Gmina powinna wziąć pod uwagę różnego rodzaju przeszkody lub okoliczności, mogące w przyszłości stanowić przeszkodę przy ich realizacji.

W związku z powyższym należy uznać, iż istotne zmiany wszystkich postanowień umowy, zarówno przedmiotowo jak i podmiotowo istotnych, są względnie zakazane na gruncie art. 144 ust. 1 p.z.p. Wyznacznikiem "istotności" zmiany pozostaje z jednej strony jej ewentualny wpływ na krąg wykonawców, którzy ubiegaliby się o dane zamówienie, a z drugiej strony na wynik postępowania i określone przez wykonawcę wynagrodzenie. Przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne, jednak zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z taką zmianą mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Zmiana terminu wykonania umowy nie pozostała bez wpływy na krąg potencjalnych wykonawców i była bez wątpienia, zmianą istotną. Prawidłowo zatem ustalono, że doszło do naruszenia art. 144 p.z.p.

W dalszej kolejności należy stwierdzić, że zgodnie z treścią art. 139 ust. 1 p.z.p. do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 3531 k.c. stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Należy podkreślić, że wyrażona w art. 3531 k.c. zasada swobody umów, w myśl której stronom umowy gwarantuje się możliwość wyboru rodzaju stosunku prawnego, który będzie je łączył, nie oznacza dowolności kreowania stosunków prawnych, ponieważ już z treści art. 3531 k.c. wynika, że ta zasada doznaje ograniczeń w zakresie treści i celu umowy ze względu na właściwość (naturę) stosunku prawnego, ustawę oraz zasady współżycia społecznego, z którymi nie mogą one pozostawać w sprzeczności. Należy podkreślić, że ze względu na wskazane ograniczenia niedopuszczalne jest takie ukształtowanie przez strony treści stosunku zobowiązaniowego lub jego celu, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawowych o charakterze iuris cogentis. W tej sytuacji należy podkreślić, że artykuł 139 ust. 1 p.z.p. potwierdza cywilistyczny charakter instytucji zamówień publicznych. Do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się bowiem przepisy k.c., chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej, przy czym, co należy zaakcentować - wyłączenie przepisów k.c. uzależnione jest od istnienia odrębnej regulacji w p.z.p. Tak więc ochrona środków publicznych, z których finansuje się zamówienie nie jest wartością, która usuwałaby z pola widzenia inne zasady prawem chronione. Swoboda kontraktowania jest fundamentem chronionego prawem porządku prawnego, a ze względu na ochronę środków publicznych może być ograniczana, co czyni art. 144 ust. 1 p.z.p., przy czym treść tego przepisu musi tak być wykładana, by przepis przeciwdziałał nadużyciom, ale nie wykluczał możliwości wydatkowania środków publicznych, a więc w konsekwencji realizacji interesu publicznego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 marca 2015r., sygn. akt II GSK 2143/13).

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny za trafne uznaje stanowisko WSA, które wskazuje, że na gruncie p.z.p. swoboda umów konstytuowana art. 3531 k.c. jest ograniczona przez art. 144 ust. 1 p.z.p. Mając na uwadze stan faktyczny przedmiotowej sprawy, nie można się zgodzić ze stanowiskiem Gminy, iż zmiana terminu realizacji umowy nie naruszyła przepisów ustawy p.z.p.

Trafne jest stanowisko Sądu I instancji, iż kwota korekty powinna być dokonana przy uwzględnieniu art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 na podstawie Taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności. Końcowa korekta powinna uwzględniać wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, które mogą uzasadniać dokonanie większej bądź mniejszej korekty. Z treści umowy o dofinansowanie z [...] września 2011r. wynika, że podpisując umowę Gmina zobowiązała się do zwrotu środków w przypadku wykorzystania dofinansowania z naruszeniem procedur, w tym przepisów o zamówieniach publicznych, oraz zgodziła się na zastosowanie nałożenia korekty finansowej według Taryfikatora (§ 11 ust. 6 i § 13 ust. 1 pkt 2). Z akt sprawy wynika, że organy przeprowadziły pełną analizę dokumentacji i w sposób prawidłowy wskazały, na czym polegały nieprawidłowości związane z procedurą udzielania zamówień publicznych. W związku z tym trafnie Sąd I instancji zaakceptował poprawnie ustaloną w zaskarżonej decyzji wartość korekty finansowej w odniesieniu do obu zamówień, czego skarżąca kasacyjnie Gmina skutecznie w skardze kasacyjnej nie podważyła.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.

Odnosząc się do zawartego we wniesionej w ustawowym terminie odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosku pełnomocnika organu - radcy prawnego o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, uznać należy, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. Przepis art. 204 pkt 1 p.p.s.a. stanowi, że w razie oddalenia skargi kasacyjnej strona, która wniosła skargę kasacyjną, obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez organ, jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok Sądu I instancji oddalający skargę. Z art. 209 p.p.s.a. wynika, że wniosek strony o zwrot kosztów sąd rozstrzyga m.in. w orzeczeniu, o którym mowa w art. 204 pkt 1 p.p.s.a. Stosownie do art. 205 § 2 p.p.s.a., do niezbędnych kosztów postępowania strony reprezentowanej przez radcę prawnego zalicza się jego wynagrodzenie, jednak nie wyższe niż stawki opłat określone w odrębnych przepisach i wydatki jednego radcy prawnego, koszty sądowe (...).

W świetle § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 265), przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale składu siedmiu sędziów z 19 listopada 2012r., sygn. akt II FPS 4/12 (LEX nr 1226661), przyjmuje się, że radcy prawnemu za sporządzenie i wniesienie w terminie odpowiedzi na skargę kasacyjną (art. 179 p.p.s.a.) przysługuje opłata (stawka minimalna) jak za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej. Przy orzekaniu o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego z tytułu wniesionej odpowiedzi na skargę kasacyjną mają także zastosowanie przepisy art. 206 i art. 207 § 2 p.p.s.a., wyrażające odpowiednio zasadę miarkowania kosztów postępowania oraz zasadę słuszności. Stosowanie tych przepisów, będących wyjątkiem od zasady finansowej odpowiedzialności za wynik postępowania, zależy od uznania Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Odpowiedź na skargę kasacyjną powinna zawierać argumentację odnoszącą się do skargi kasacyjnej, a zmierzającą do wykazania braku podstaw uzasadniających jej uwzględnienie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, odpowiedź na skargę kasacyjną w rozpoznawanej sprawie, niezawierająca argumentacji odnoszącej się do skargi kasacyjnej, nie spełnia kryteriów uzasadniających przyznanie radcy prawnemu za jej sporządzenie opłaty (stawki minimalnej), jak za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej. W konsekwencji oznacza to, że wniosek pełnomocnika organu o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego nie mógł zostać uwzględniony. Tego typu stanowisko znajduje wyraz w licznych orzeczeniach NSA, w których podobnie kwalifikowano również lakoniczne uzasadnienie odpowiedzi na skargę kasacyjną (zob. wyrok NSA z 4 kwietnia 2017r., I OSK 1558/15; wyrok NSA z 7 lipca 2016r., I OSK 2362/15; wyrok NSA z 4 maja 2016r., I OSK 3211/14; wyrok NSA z 25 czerwca 2021r., II GSK 1272/18).

Konkludując, w niniejszej sprawie NSA uznał, że w sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 207 § 2 p.p.s.a. i na podstawie tego przepisu orzekł, że odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego w całości