Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 757/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: Art. 2  ust. 3, 4, 5 , art. 3, 14, 89  ust. 1  pkt 2, ust. 2  pkt 2, art. 90 i 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Jakubiec (spr.) Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki WSA Hanna Knysiak-Sudyka Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi P. P. A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 29 marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 29 marca 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r. nr [...] wymierzającą P. P. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą A - dalej skarżącemu - karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Jako podstawa prawna decyzji wskazany został przepis art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.).

Decyzja zapadła w następujących okolicznościach stanu faktycznego:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 24 września 2014 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.) kontrolę w należącym do skarżącego lokalu pod nazwą "J" przy ul. K w G w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, że w lokalu znajdowały się dwa włączone i gotowe do gry automaty do gier Apex Multi Magic III nr [...] i Apollo Games nr [...], których dysponentem byli odpowiednio H Sp. z o.o. z siedzibą w W oraz T Sp. z o.o. z siedzibą w W.

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Cywilnej kontrolujący przeprowadzili na każdym z ww. automatów eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że gry prowadzone na automatach są grami losowymi, w których grający nie ma wpływu na ich wynik i spełniają definicję art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Gry na spornych urządzeniach miały charakter komercyjny, to znaczy, że były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Gry były urządzane poza kasynem gry, gdyż kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu. Skarżący został uznany za urządzającego gry na automatach z uwagi na stworzenie odpowiednich warunków do prowadzenia gier.

Powyższe ustalenia pozwoliły Naczelnikowi Urzędu Celnego wszcząć postanowieniem z dnia [...] 2015 r. postępowanie z urzędu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zakończone opisaną wyżej decyzją z dnia [...] 2016 r.

P. P. w odwołaniu od ww. decyzji podniósł zarzuty:

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą 2006/96/We z dnia 20 listopada 2006 r. i w konsekwencji zastosowaniu sankcji za urządzanie gier na automatach poza gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany w art. 1 ustawy o grach hazardowych w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r został uznany za przepis techniczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych; art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnych okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 Ordynacji podatkowej;

- art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

- art. 121 § i art. 122 ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na niepodjęciu wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał. Skarżący nie wykonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i ani obsługiwaniem samych urządzeń;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej kare pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzanie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

Odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i o umorzenie postępowania w sprawie, jednocześnie o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w dniu 24 kwietnia 2015 r. (sygn. V Kz 142/15). Organ odwoławczy postanowieniem z dnia 10 lutego 2016 r. odmówił zawieszenia postępowania.

Dyrektor Izby Celnej, podzielił w całości dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski, że urządzane przez skarżącego gry na kontrolowanych automatach wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, gdyż zawierały element losowości, urządzane były w celach komercyjnych (przynosiły skarżącemu dochody) oraz urządzane były poza kasynami gry. Skarżącemu należy przypisać charakter "urządzającego gry na automatach", gdyż urządzanie może być rozumiane jako wyposażanie czegoś w odpowiednie sprzęty, zorganizowanie imprezy, przedsięwzięcia czy zapewnienie komuś odpowiednich warunków. Urządzanie nie jest tożsame z prowadzeniem. Urządzającym w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot zaangażowany w udostępnienie automatu, zarzadzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Bez znaczenia pozostaje kwestia własności automatu.

W zakreślonych wyżej ramach mieści się działalność skarżącego, gdyż umożliwił w najmowanym lokalu rozgrywanie gier a także sprawował bezpośrednią pieczę nad zainstalowanymi urządzeniami. Skarżący przesłuchany jako świadek zeznał, że jest właścicielem kontrolowanego lokalu, a działalność lokalu związana była tylko i wyłącznie z automatami do gier. Ponadto zatrudniał pracowników, którzy dozorowali urządzenia, a sama nazwa lokalu wskazuje na funkcję urządzania i prowadzenia gier.

O obowiązku szczególnego dozoru nad kontrolowanymi urządzeniami świadczą też umowy dzierżawy między skarżącym a H Sp. z o.o. i T Sp. z o.o. z dnia 14 kwietna 2014 r., w ramach których skarżący zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad zainstalowanymi w jego lokalu automatami i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach bądź powiadamiania dzierżawcy lokalu, w przypadku włamania lub innego istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością dzierżawcy (§ 4 umowy).

O organizacji gier świadczy okoliczność wynikająca z zeznań skrzącego, że w przypadku braku w automatach pieniędzy na wygrane skarżący kontaktował się telefonicznie z właścicielami automatów. Ogólnie należy uznać, że nielegalne gry na automatach w skontrolowanym lokalu w ogóle nie mogły być prowadzone bez czynności wykonywanych przez skarżącego osobiście, czy za pośrednictwem pracowników.

Skarżący czerpał korzyści z urządzania gier na automatach w postaci opłat za wynajem powierzchni, które były niewspółmierne w stosunku do nakładów na działalność.

Powyższe dowodzi spełnienie przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Okoliczność, że osoba fizyczna nie może uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna nie prowadzi do wniosku, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych (spółka akcyjna lub spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Polsce). Wniosek ten jest nieuprawniony z tego względu, że prowadziłby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą czy podmiot nie posiadający ww. statusu mogliby w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji urządzać gry na automatach.

W rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto ww. naruszenia dokonał, to jest osoba zaangażowana w udostępnienie automatu, zarzadzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty będzie to zawsze konkretny podmiot, w tym osoba fizyczna.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony o technicznym charakterze przepisów prawnych stanowiących podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 stwierdził zgodność przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją. Trybunał uznał, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia trybu ustawodawczego a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniającego ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Ponadto notyfikacja zgodnie z tym wyrokiem nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 przedstawił z kolei zasadę stosowania prawa opartą na założeniu, że dopóki Trybunał Konstytucyjny nie wyda wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność danych przepisów organy władzy publicznej (również organy podatkowe) nie mogą odmówić ich stosowania. Przepis art. 91 ust. 3 Konstytucji ustanawia regułę kolizyjną (pierwszeństwo ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy), która nie ma zastosowania w przypadku niedochowania przez organy władzy obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Obowiązek notyfikacji odnosi się do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces.

Zakładając nawet, że kwestionowane przepisy są przepisami technicznymi - nie istniał obowiązek ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w przepisie art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE.

Klauzula ustanawia zasadę, że obowiązku uprzedniej notyfikacji nie stosuje się do przepisów krajowych, które stosują klauzulę bezpieczeństwa lub ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Za tego rodzaju przepisy organ uznał przepisy ustawy o grach hazardowych.

Zatem do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych z uwagi na podnoszony przez stronę argument o technicznym charakterze tych regulacji.

W kwestii zarzutu podwójnej penalizacji organ wskazał, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie.

Skarżący nie wykazał, by przed wymierzeniem kary pieniężnej przez organ podatkowy został ukarany w trybie postępowania karnego skarbowego.

Znaczenie w sprawie ma wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. P 32/12, który uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sanacji karnej (grzywna).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższą decyzję P. P. podniósł zarzuty naruszenia:

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą 2006/96/We z dnia 20 listopada 2006 r. i w konsekwencji zastosowaniu sankcji za urządzanie gier na automatach poza gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany w art. 1 ustawy o grach hazardowych w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r został uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 98 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w ar.t 14 ww. ustawy oraz normy sankcjonującej wyrażonej art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust.4 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym, samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia listopada 2009 r. o grach hazardowych;

- art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

- art. 121 § i art. 122 ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na niepodjęciu wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał. Skarżący nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśniania ich zasad i obsługiwania samych urządzeń;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu Skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącego jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi który takie gry urządza, nie mogą być zaklasyfikowane jako spełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzanie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności eksperymentu z powołanym przepisem.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Nadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania i zawieszenie postepowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy ustosunkował się do jej zarzutów, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016, poz. 1066) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2016, poz. 718 dalej p.p.s.a.) sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, zgodnie z art. 145 § 1 tej ustawy, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, albo stwierdzenia nieważności decyzji. Przystępując do oceny legalności zaskarżonych decyzji i postanowień sąd bada, czy zaskarżona decyzja bądź postanowienie nie naruszają prawa oraz czy zostały wydane w prawidłowo przeprowadzonym postepowaniu.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł prowadzi do uznania, że skargę należało uznać za nieuzasadnioną. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Zarzuty skargi w niniejszej sprawie dotyczą zasadniczo następujących kwestii : 1) skutków braku notyfikacji przepisów Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009.1540 ze zm.), dalej u.g.h., jako kluczowej zdaniem skarżącego dla rozstrzygnięcia sprawy, 2) wymierzenia kary podmiotowi (osobie fizycznej) nie będącemu zobowiązanym, oraz nie mogącemu uzyskać i posiadać koncesji na prowadzenie kasyna gry, 3) zakazu "podwójnego karania", 4) rozumienia pojęcia "urządzający gry", 5) przeprowadzenia przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu pomimo braku istnienia "uzasadnionego przypadku" w rozumieniu art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2013.1404 ze zm.), dalej u.s.c.

W pierwszej kolejności należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612) ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis artykułu 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia przepisów u.g.h., oraz Ordynacji podatkowej podniesione w skardze, a oznaczone jako zarzuty nr I i II. Organ rozważał podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć, dając temu wyraz w ich uzasadnieniu dochodząc do prawidłowych konkluzji, a zatem nie mógł być w tym zakresie uwzględniony zarzut naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

Dalej skarżący kwestionuje zasadność prowadzenia postępowania o wymierzenie kary za urządzanie gier poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Argumentacja, iż skoro osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego powodu nie może być adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest nie do przyjęcia. Przede wszystkim nie wynika ona z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Orzecznictwo sądów administracyjnych w tej kwestii nie jest jednolite. Sąd rozpoznający niniejszą skargę stoi na stanowisku, że adresatem normy wynikającej z w/w powołanych przepisów jest każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia urządza grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry. Należy podzielić stanowisko WSA w Białymstoku zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371), że karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Podkreślić należy, że pogląd ten znalazł uznanie Trybunału Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, (pkt. 4.2 w/w wyroku TK). Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego prowadziłoby do uprzywilejowania podmiotów nie mogących uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry i prowadzących taką koncesjonowaną działalność poza kasynem gry, bez obawy poniesienia z tego tytułu konsekwencji, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

Za nieuzasadniony należało również uznać zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. art. 24, 107 § 1 kks poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks. W uzasadnieniu tego zarzutu skarżący błędnie podał, że karę pieniężną wymierzono Spółce, podczas gdy skarżący prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą. Nie ma to jednak znaczenia dla oceny zasadności tego zarzutu. Skarżący nie wskazywał, aby poniósł odpowiedzialność karną za czyn określony w art. 107 § 1 kks. Przede wszystkim jednak należy wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Powyższy wyrok dotyczył wymierzenia grzywny osobie fizycznej uprzednio skazanej na karę grzywny za wykroczenie a nie przestępstwo skarbowe, jednak stanowisko TK w nim wyrażone jest w pełni aktualne co do charakteru kary administracyjnej i kary za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, oraz istoty tych kar i ich odrębności.

Skarżący twierdzi, że nie urządzał gier hazardowych. I ten zarzut skargi należało uznać za nieuzasadniony. Dyrektor Izby Celnej wskazał na przesłanki uzasadniające uznanie skarżącego za podmiot, o którym mowa w art. 89 § 1 pkt. 2 u.g.h. Kwestią sporną pozostaje natomiast, czy skarżący jako wydzierżawiający powierzchnię pod instalację automatów do gier może być uznany za podmiot urządzający gry na automatach, czyli czy prawidłowa jest w stanie faktycznym kontrolowanej sprawy dokonana przez organy wykładnia pojęcia "urządzający gry". Przypomnieć więc należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasługuje w niniejszej sprawie na aprobatę. Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż podstawą do ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" był fakt zawarcia umów dzierżawy powierzchni, oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Organy przyjęły, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Niewątpliwie sama tyko okoliczność, iż dany podmiot nie jest właścicielem automatów nie może przesądzać o braku przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier. Jednakże, skoro warunkiem jej wymierzenia jest urządzanie gier a nie tytuł własności do kwestionowanych urządzeń, to ustalenie że dany podmiot uznaje się za podmiot urządzający gry musi wynikać ze zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego. Zdaniem Sądu materiał dowodowy zgromadzony w analizowanym postępowaniu dawał podstawę organom do uznania skarżącego za podmiot urządzający gry hazardowe.

Z akt administracyjnych nie wynika, aby w lokalu gdzie umieszczone zostały automaty do gry była prowadzona przez skarżącego jakakolwiek inna działalność, poza grami na tych automatach, a jego nazwa, jak trafnie zauważyły organy , jednoznacznie określa charakter prowadzonej w tym lokalu działalności. Narzuca się się zatem wniosek, że pracownicy lokalu, zatrudnieni przez skarżącego mieli za zadanie wyłącznie obsługę związaną z utrzymaniem lokalu w celu umożliwienia prowadzenia w nim gier na automatach, a lokal czynny był każdego dnia tygodnia od 10.00 do 2.00 w nocy. Okoliczności powyższe uzasadniają przyjęcie, że w istocie skarżący był współurządzającym gry na umieszczonych w jego lokalu automatach, a umowy z T Sp. z o.o. oraz H sp. z o.o. stanowią jedynie jeden z elementów tej działalności skarżącego. Skarżący nie tylko wydzierżawił właścicielowi automatów (nieokreśloną w umowie) część lokalu, ale okoliczności wskazują także na istnienie po stronie skarżącego aktywności polegającej na podejmowaniu działań związanych z uruchomieniem automatów i zapewnieniem osobom grającym dostępu do nich Czynności te niewątpliwie wynikały z istniejącego między stronami umowy dzierżawy porozumienia, czyli porozumienia skarżącego z podmiotem, który wstawił automaty do lokalu. W takim stanie faktycznym brak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowego wskazania poszczególnych, istniejących niewątpliwie dowodów świadczących o urządzaniu przez skarżącego gier poza kasynem gry należało uznać wyłącznie za nie mające istotnego wpływu na wynik sprawy naruszenie art. 201 § 4 O.p., co w świetle regulacji wynikającej z art. 145 p 1 pkt. 1 lit. c) ppsa nie mogło prowadzić do uwzględnienia skargi. Całokształt zebranego materiału doprowadził bowiem organ do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia – działania podejmowane przez skarżącego poza wydzierżawieniem powierzchni lokalu niewątpliwie wchodziły w zakres pojęcia urządzania, stanowiącego synonim pojęcia zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt. VIII skargi stwierdzić należy, co następuje : naruszenia przez organy art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. skarżący upatruje w tym, że organy uzyskały dowód wskazujący na charakter automatu jako spełniającego warunki u.g.h. w wyniku przeprowadzenia eksperymentu, gdy tymczasem w stanie faktycznym sprawy nie zachodziła sytuacja "uzasadnionego przypadku", o której mowa w przepisie art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c., a tylko zaistnienie takiej sytuacji uzasadnia przeprowadzenie dowodu w postaci eksperymentu. Konsekwencją powyższego jest zdaniem skarżącego, istnienie poważnej wątpliwości co do legalności przeprowadzenia eksperymentu, a co za tym idzie wątpliwości co do dopuszczalności dowodu z protokołu tego eksperymentu w świetle art. 180 § 1 o.p. Skarżący twierdzi, że warunkiem sine qua non prawa funkcjonariusza wykonującego kontrolę do przeprowadzenia eksperymentu jest uprzednie wystąpienie uzasadnionego przypadku odnoszącego się do konkretnego urządzenia, wskazującego na konieczność przeprowadzenia eksperymentu. Gdyby zatem uznać powyższy zarzut skargi za uzasadniony, należałoby stwierdzić, że zaskarżone rozstrzygnięcie zostało oparte na dowodzie uzyskanym w sposób nielegalny czyli sprzeczny z prawem, który z uwagi na treść art. 180 § 1 o.p. nie powinien był być dopuszczony. Zarzut ten jest jednak całkowicie chybiony z następujących przyczyn: zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne.

Stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.s.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzenia eksperymentu, Służbie Celnej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Art. 32 u.s.c. zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. : "Funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu." Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne (lub karne). Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. Skarżący nie zarzuca w skardze nieprawidłowości samego trybu ustalenia w niniejszym postępowaniu charakteru kontrolowanych przez organy urządzeń w postaci dwóch automatów do gier, tj. nie twierdzi, że ustalenia w tym przedmiocie mogą być dokonane wyłącznie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., kwestionuje natomiast zasadność przeprowadzenia eksperymentu w toku dokonanej w dniu 9 grudnia 2014 r. kontroli, z uwagi na brak uzasadnionego przypadku. Przepisy u.s.c. nie zawierają definicji pojęcia "uzasadniony przypadek". Jest to rozwiązanie oczywiste, ponieważ spełnienie się tej przesłanki - determinującej przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry (...) zależeć będzie od okoliczności konkretnej sprawy i to te okoliczności będą decydować, czy zachodził uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. Odczytując pojęcie "uzasadniony" jako "słuszny", "usprawiedliwiony" można stwierdzić, że uzasadniony przypadek przeprowadzenia eksperymentu, to przeprowadzenie go przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę w sytuacji, w której nie można im postawić zarzutu działania nieusprawiedliwionego, nie mającego odniesienia do stanu faktycznego zastanego w toku czynności kontrolnych, działania nieadekwatnego do okoliczności, niczym nie usprawiedliwionego. Oceny działań funkcjonariuszy w postaci przeprowadzenia eksperymentu winien dokonać organ orzekający, ponieważ tylko pozytywny wynik takiej oceny pozwala na przyjęcie wyniku eksperymentu w poczet dowodów nie sprzecznych z prawem – art. 180 § 1 o.p. Całkowicie nieuprawnione i niezgodne z treścią art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. jest twierdzenie skarżącego, że przed przeprowadzeniem eksperymentu musiał wystąpić uzasadniony przypadek odnoszący się do konkretnego urządzenia i wskazujący na konieczność przeprowadzenia eksperymentu. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której niezbędną przesłanką przeprowadzenia eksperymentu byłoby uprzednie – przed wykonywaniem czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy – stwierdzenie, w bliżej nieokreślonym trybie i okolicznościach, konieczności przeprowadzenia eksperymentu. Stanowiłoby to całkowite zaprzeczenie celowi kontroli i negowałoby jej istotę, oraz uprawnienia organów kontrolnych wynikające z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. W realiach kontrolowanej sprawy zachodził zdaniem Sądu uzasadniony przypadek, o którym mowa w powyższym przepisie. Zastane przez kontrolujących urządzenia były włączonymi automatami do gry, zlokalizowanymi poza wszelką wątpliwością poza kasynem gry, zatem kontrolujący słusznie powzięli podejrzenia o nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, co sprawia, że byli uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu z powodu istniejących w trakcie kontroli okoliczności. Z uzasadnienia decyzji organu I instancji decyzji wynika, że organ ten rozważał okoliczności zastane w trakcie czynności kontrolnych w świetle regulacji wynikającej z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c., nie stwierdzając, aby dowód w postaci protokołu z przeprowadzonego eksperymentu był niedopuszczalny z powodu sprzeczności z prawem. Stanowiska tego nie kwestionował organ odwoławczy, czego wyrazem jest treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, natomiast brak stanowczego stwierdzenia w tej kwestii nie ma zdaniem Sądu znaczenia dla oceny jego legalności. Należało uznać, że brak jest podstaw do kwestionowania zasadności przeprowadzenia eksperymentu w kontrolowanym postępowaniu, co skutkuje przyjęciem za prawidłowe ustaleń w kwestii charakteru automatów do gry zastanych w lokalu skarżącego. Podkreślić nadto należy, że skarżący nie kwestionuje i nie kwestionowała w toku postępowania wyników przeprowadzonego eksperymentu.

Nie znajdując podstaw do uwzględnienia zarzutów skargi, oraz nie stwierdzając innych uchybień, które miałyby decydować o konieczności usunięcia zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, Sąd na podstawie art. 151 ppsa orzekł jak w sentencji.