Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1140/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 12 stycznia 2016 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak Sędziowie sędzia NSA Anna Łuczaj sędzia del. WSA Teresa Kurcyusz – Furmanik /spr./ Protokolant asystent sędziego Katarzyna Kasprzyk po rozpoznaniu w dniu 12 stycznia 2016 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 28 stycznia 2014 r. sygn. akt II SA/Łd 1090/13 w sprawie ze skargi K. B. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] września 2013 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki szopy drewnianej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 28 stycznia 2014r. sygn. II SA/Łd 1090/13 wydanym na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.) w sprawie ze skargi K. B. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki szopy drewnianej uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. nr [...] z dnia [...] lipca 2013 roku.

Wyrok ten zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. decyzją z dnia [...] lipca 2013 r., nakazał K. B. rozbiórkę do poziomu gruntu budynku szopy drewnianej o wymiarach 4 x 5,71 m, usytuowanego na działce nr ewid. [...] w miejscowości [...], gm. [...] wraz z uporządkowaniem terenu. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał przepis art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2010 roku Nr 243, poz. 1623 ze zm., dalej jako p.b.).

Zgodnie z ustaleniami organu drewniana szopa została wykonana bez stosownego zezwolenia w 2001r. w miejscu uprzednio istniejącej szopy, w odległości odpowiednio 0,53 m i 0,57 m od granicy z działką sąsiednią oraz w odległości 4,28 m od budynku letniskowego znajdującego się na działce inwestora. W toku postępowania inwestor uzyskał decyzję o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku gospodarczego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Organ wskazał na art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. "a" p.b., na mocy którego pozwolenia na budowę nie wymaga budowa obiektów gospodarczych związanych z produkcją rolną i uzupełniających zabudowę zagrodową w ramach istniejącej działki siedliskowej parterowych budynków gospodarczych o powierzchni zabudowy do 35 m2, przy rozpiętości konstrukcji nie większej niż 4,80 m. Stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 2 p.b., pozwolenia na budowę nie wymaga także budowa wolno stojących parterowych budynków gospodarczych, wiat i altan oraz przydomowych oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 25 m², przy czym łączna liczba tych obiektów na działce nie może przekraczać dwóch na każde [...] m² powierzchni działki. Przedmiotowa szopa drewniana nie stanowi jednak obiektu związanego z produkcją rolną i uzupełniającego zabudowę zagrodową w ramach istniejącej działki siedliskowej jak również wolnostojącego budynku gospodarczego, gdyż bezpośrednio przylega ona do istniejącego już wcześniej budynku gospodarczego. Inwestycja wymagała więc uzyskania pozwolenia na budowę, a jego brak skutkuje wszczęciem postępowania w oparciu o przepisy art. 48 i następne p.b.

W ramach procedury legalizacyjnej spornego obiektu prowadzonej na podstawie art. 48 ust. 2 p.b. stwierdzono, że inwestycja jest zgodna z ustaleniami uzyskanej przez inwestora decyzji o warunkach zabudowy, zatem nie narusza przepisów o planowaniu i zagospodarowania przestrzennym. Narusza natomiast przepisy techniczno – budowlane w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Organ uznał, że ze względu na wybudowanie szopy w 2001 r. w sprawie mają zastosowanie przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jedn. Dz. U. z 1999 roku Nr 15, poz. 140 ze zm., dalej jako rozporządzenie z 1994r.). Ze złożonej przez właściciela obiektu inwentaryzacji wynika, że lokalizacja szopy nie jest zgodna z treścią § 12 ust. 4 rozporządzenia z 1994 roku, gdyż jej odległość od granicy z sąsiednią nieruchomością wynosi odpowiednio 0,53 m i 0,57 m. Właścicielka budynku nie uzyskała zgody właściciela sąsiedniej nieruchomości na usytuowanie budynku w granicy bądź w odległości nie mniejszej niż 1,50 m. Takiego rozwiązania nie przewiduje również ostateczna decyzja o warunkach zabudowy. Tym samym budynek szopy drewnianej powinien być usytuowany w odległości 3 m od granicy. W ocenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, nie ma możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem bez naruszenia jego konstrukcji. Doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem wiązałoby się bowiem z rozbiórką całej ściany usytuowanej od strony sąsiedniej nieruchomości oraz z rozbiórką konstrukcji dachu. Brak możliwość legalizacji obiektu łączy się z koniecznością wydania nakazu jego rozbiórki.

Kontrolowaną przez Sąd I instancji decyzją Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji i podzielił stanowisko tam wyrażone podnosząc, że obiekt wymagał uzyskania przez inwestora decyzji o pozwoleniu na budowę, a w jej braku konieczne było przeprowadzenie postępowania w trybie art. 48 p.b. Zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdzał zasadność odstąpienia od postępowania legalizacyjnego, o którym mowa w art. 48 ust. 3 p.b. i wydanie decyzji rozbiórkowej, gdyż sporny obiekt nie spełniał warunków technicznych, o których mowa w § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm., dalej jako rozporządzenie z 2002r.). Cytując przepis § 12 wskazanego rozporządzenia organ wyjaśnił, że usytuowanie budynku w odległości od 0,53 m do 0,57 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną, a nadto niespełnienie przez ten obiekt kryteriów określonych w § 12 ust. 3 pkt 3 tego aktu, gdy decyzja o warunkach zabudowy nie przewiduje możliwości wykonania budynku w znacznym zbliżeniu do granicy z działką sąsiednią oznacza, że sporny budynek nie może podlegać procedurze legalizacyjnej, wobec czego zasadnie organ stopnia powiatowego orzekł o jego rozbiórce.

W skardze na powyższą decyzję podniesiono, że wzniesienie budynku szopy wymagało wiele pracy i wyrzeczeń, budynek nikomu nie przeszkadza, zatem nakaz jego rozbiórki jest krzywdzący. W piśmie z dnia 14 października 2013 r. uzupełniającym skargę wyjaśniono, że szopa została odbudowana na miejscu starego i zniszczonego obiektu. Inwestorzy nie zdawali sobie sprawy z konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Zdaniem autorki skargi kara rozbiórki jest nieadekwatna do popełnionego wykroczenia.

Sąd I instancji uwzględnił skargę z przyczyn dostrzeżonych z urzędu, gdyż jego zdaniem ustalenia organów obu instancji co do tego, czy inwestor przed wzniesieniem obiektu zobligowany był uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, czy też dokonać zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych właściwemu organowi administracji architektoniczno – budowlanej nie zostało poprzedzone należycie i wnikliwie przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym. Jako niesporne w sprawie Sąd przyjął, że pozwolenia na budowę nie wymaga budowa obiektów gospodarczych związanych z produkcją rolną i uzupełniających zabudowę zagrodową w ramach istniejącej działki siedliskowej parterowych budynków gospodarczych o powierzchni zabudowy do 35 m2, przy rozpiętości konstrukcji nie większej niż 4,80 m (art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. "a" p.b.). Wzniesienie takich rodzajów obiektów wymaga zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno – budowlanej zgodnie z treścią art. 30 ust. 1 p.b.

Zdaniem Sądu niezbędnym było zatem ustalenie, czy w stanie faktycznym niniejszej sprawy szopa drewniana, wobec której nakazano rozbiórkę była obiektem gospodarczym związanym z produkcją rolną i uzupełniającym zabudowę zagrodową. Tymczasem organy obu instancji w sposób autorytatywny, nie poparty żadnym dowodem uznały, że w sprawie nie mamy do czynienia z tego rodzaju obiektem, a informacje wynikające z akt administracyjnych pozwalają kwestionować pogląd organów przedstawiony w tym zakresie i uznać, że decyzja była przedwczesna.

Sąd podkreślił, że sporny obiekt, stanowiący własność skarżącej, to szopa drewniana o wymiarach 4,0 x 5,71 m wzniesiona na działce zlokalizowanej we wsi [...]. Obiekt ten został dobudowany do obory, czyli obiektu gospodarczego używanego, jako pomieszczenie dla bydła. Niekiedy określenie "obora" stosuje się do całości zabudowań gospodarczych związanych z hodowlą bydła, obejmując w takim przypadku też skład pasz i miejsce do przygotowywania karmy. Ponadto, złożona w toku postępowania przez skarżącą decyzja o warunkach zabudowy, w analizie architektoniczno – urbanistycznej stanowiącej do niej załącznik, wskazuje, że teren inwestycji znajduje się na obszarze zabudowanym, w obszarze zabudowy zagrodowej i mieszkaniowej. Działka skarżącej zabudowana jest budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym oraz budynkami gospodarczymi. Podobny rodzaj zabudowy występuje w całym obszarze analizowanym na potrzeby ustalenia warunków zabudowy.

Jako znane z urzędu organom nadzoru budowlanego i sądowi wskazano, że skarżąca w roku 2010 dokonała zgłoszenia w organie administracji architektoniczno – budowlanej zamiaru budowy budynku gospodarczego związanego z produkcją rolną. Zamierzenie to planowane było na terenie tej samej działki, na której wzniesiona jest szopa będąca przedmiotem niniejszego postępowania. W ocenie sądu, wszystkie powołane okoliczności dotyczące rodzaju zabudowy występującej na terenie działki skarżącej poddają w wątpliwość pogląd organów nadzoru budowlanego obu instancji wykluczający związanie spornego obiektu z produkcją rolną i jako takiego - uzupełniającego zabudowę zagrodową.

Sąd ocenił stanowisko organów jako przedwczesne i niepoparte żadnym dowodem, a kwestia charakteru zabudowy występującej na działce skarżącej wymagała ponownego wyjaśnienia zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania administracyjnego, o których mowa w art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a.

Sąd wskazał na niekonsekwencję organu drugiej instancji, który w motywach swojego rozstrzygnięcia wskazał, że podziela pogląd organu pierwszej instancji w zakresie niespełnienia przez sporny obiekt wymagań dotyczących odległości od granicy z działką sąsiednią lecz przeciwnie do tego organu - powołał do tej oceny przepisy rozporządzenia w sprawie warunków technicznych z 2002 roku, a nie, jak to uczynił organ pierwszej instancji, przepisy rozporządzenia z 1994 roku.

Zdaniem Sądu prawidłowym było badanie zgodności lokalizacji szopy odnosząc warunki techniczne do obecnie obowiązujących przepisów, a więc na podstawie rozporządzenia w sprawie warunków technicznych z 2002 roku. Powołując się na pogląd wyrażony w orzecznictwie Sąd wskazał, że odwołanie się do nieobowiązujących przepisów w tym zakresie oznaczałoby konieczność akceptacji (legalizacji) rozwiązań technicznych, które mogłyby nie spełniać aktualnych norm technicznych, także aktualnego poziomu wiedzy.

Dodatkowo, w zakresie spełnienia warunku odległościowego, Sąd zwrócił uwagę organów administracji na możliwość odstępstwa od przepisów techniczno – budowlanych w trybie art. 9 p.b., a także zauważył, że organ drugiej instancji w motywach swojego rozstrzygnięcia do oceny zgodności oddalenia spornej szopy od granicy z działką sąsiednią powołał przepis § 12 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia z 2002r., który odnosi się do rozbudowy istniejącego obiektu. Tymczasem sprawa dotyczy budowy szopy.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Sąd zalecił organowi uwzględnienie wskazanych wyżej rozważań i w przypadku poczynienia ustaleń, że obiekt nie wymagał pozwolenia na budowę lecz zgłoszenia - podjęcia działań w oparciu o art. 49b, a nie art. 48 prawa budowlanego.

W skardze kasacyjnej Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego sporządzonej przez uprawnionego pełnomocnika zaskarżono wyrok Sądu I instancji w całości. W takim też zakresie wniesiono o jego uchylenie i przekazanie sprawy do jej ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Skarżący kasacyjnie skorzystał z obu podstaw sformułowanych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.) – dalej "P.p.s.a".

W ramach zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wskazano:

1) art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 7 lipca 1994r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2010r., Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) w związku z § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002r, Nr 75, poz. 690 z późn. zm.) poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, że możliwa jest budowa "obiektów gospodarczych związanych z produkcją rolną i uzupełniających zabudową zagrodową w ramach istniejącej działki siedliskowej" na nieruchomości zlokalizowanej na terenie zabudowy mieszkalnej, wykorzystywanej na cele rekreacji indywidualnej, na której nie jest prowadzone gospodarstwo rolne;

2) art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane w związku z § 12 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz art. 9, art. 83 ust. 1-3 ustawy Prawo budowlane poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że możliwe jest zastosowanie trybu określonego w art. 9 ustawy Prawo budowlane w toku postępowania legalizacyjnego prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego.

W ramach zarzutów procesowych, wskazując, że naruszenie wymienionych przepisów postępowania miało istotny wpływ na wynik sprawy przedstawiono:

1) art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" P.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wadliwej kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięcia i w konsekwencji na błędnym uznaniu, że decyzja Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2013 r., Nr [...] i poprzedzająca ją decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] lipca 2013 r. naruszają przepisy postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy co doprowadziło do uwzględnienia skargi mimo brak ku temu podstaw;

2) art 141 § 4 P.p.s.a. poprzez zamieszczenie w uzasadnieniu wadliwych wskazań co do dalszego trybu postępowania, gdyż Sąd I instancji sformułował dla organu zalecenia niezgodne z prawem, sformułowane na podstawie błędnej wykładni art. 9 i art. 48 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane.

Uzasadniając zarzuty przedstawione w petitum skargi kasacyjnej zauważono, że zgodnie z ogólną regulacją ustawy Prawo budowlane zawartą w jej art. 28 ust. 1 roboty budowlane można rozpocząć tylko na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, o ile nie zostały one zwolnione z tego obowiązku przepisami art. 29 ustawy. Przepis art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo budowlane zwalnia z obowiązku uzyskania ostatecznej decyzji, o której mowa powyżej, budowę obiektów gospodarczych związanych z produkcją rolną i uzupełniających zabudowę zagrodową w ramach istniejącej działki siedliskowej. Zdaniem skarżącego kasacyjnie warunkiem sine qua non zastosowania omawianego zwolnienia z obowiązku uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę jest funkcjonujące na nieruchomości, której dotyczy zamierzenie inwestycyjne, gospodarstwo rolne. Tylko bowiem w takim przypadku mamy do czynienia z "produkcją rolną" bądź "zabudową zagrodową", definiowaną normą § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie jako kompleks złożony z budynków mieszkalnych, gospodarskich i inwentarskich w rodzinnych gospodarstwach rolnych, hodowlanych lub ogrodniczych oraz w gospodarstwach leśnych. O kwalifikacji obiektu jako budynku gospodarczego związanego z produkcją rolną i uzupełniającego zabudowę zagrodową w zabudowie siedliskowej nie przesądza natomiast wola skorzystania ze szczególnej regulacji i w konsekwencji z uproszczonego trybu przeprowadzenia procesu inwestycyjnego wyrażona przez inwestora, jak przyjął według autora skargi kasacyjnej Sąd I instancji.

Według wnoszącego skargę kasacyjną z akt sprawy, a w tym z wypisu z rejestru gruntów wynika, że na działce nr ewid. [...], położonej na terenach mieszkalnych zlokalizowany jest budynek wybudowany w 1948 r., a tym samym ponad 60 lat temu, dla którego określona została funkcja produkcyjno – usługowa, rolnicza, a z oświadczenia pełnomocników właścicielki nieruchomości z dnia 17 marca 2008r. (karta 22 w aktach organu I instancji) wynika, że na nieruchomości stanowiącej przedmiot postępowania nie jest prowadzona działalność w zakresie produkcji rolnej. Działka wykorzystywana jest przez rodziców właścicielki, emerytów, na cele rekreacyjno - mieszkalne. Fakt, że "skarżąca w roku 2010 dokonała zgłoszenia w organie administracji architektoniczno - budowlanej zamiaru budowy budynku gospodarczego związanego z produkcją rolną" nie przesądza, że faktycznie taki obiekt został zrealizowany. Fakt wybudowania na nieruchomości 60 lat wcześniej budynku inwentarskiego (obory) nie utrwala na nieruchomości zagrodowego charakteru zabudowy, niezależnie od tego jaki jest faktyczny charakter zabudowy w momencie rozpoczynania procesu inwestycyjnego.

Uzasadniając drugi z zarzutów przedstawionych na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a zauważono, że przedmiotowy budynek narusza normy odległościowe, statuowane przepisami § 12 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdyż został zlokalizowany w odległości 0,53m do 0,57m od granicy z nieruchomością sąsiednią. Ustalenia w tym zakresie nie są kontestowane przez Sąd I instancji, a mimo tego, zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi organy winny rozważyć "możliwość odstępstwa od przepisów techniczno- budowlanych w trybie art. 9 p.b."

Skarżący kasacyjnie uznał za dominujący pogląd judykatury i literatury przedmiotu negujący możliwość udzielenia przez właściwy organ zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie w postępowaniu dotyczącym legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego i przedstawił stanowisko zaprezentowane w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2012r. sygn. akt II OSK 2135/10 i z dnia 5 lipca 2012r. sygn. akt II OSK 683/11. Zwrócił uwagę na podnoszone tam argumenty o braku kompetencji organów nadzoru budowlanego do wystąpienia z wnioskiem do ministra o udzielenie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo, podkreślając, że kompetencje te zostały w sposób enumeratywny określone w art. 83 ust. 1-3 p.b., przy czymm przepis art. 82 ust. 1 ustawy Prawo budowlane ustanawia zasadę domniemania kompetencji organów administracji architektoniczno - budowlanej przekazując do ich właściwości sprawy określone w ustawie i niezastrzeżone do właściwości innych organów. Podniósł nadto wskazywany w cytowanych wyrokach argument o wyjątkowym i incydentalnym charakterze odstępstwa od ogólnej zasady zgodności procesu inwestycyjno-budowlanego z przepisami, o których mowa w art. 7 ustawy Prawo budowlane i zwrócił uwagę na wyznaczony w art. 9 ust. 3 p.b. termin, w którym składa się wniosek do ministra w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo określony jako termin przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, a także na fakt, że postanowienie wydawane w przedmiocie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno- budowlanych jest niezaskarżalne. Strona może je zaskarżyć w odwołaniu od decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę, które rozpoznawane jest przez organ architektoniczno-budowlany, gdyż postępowanie w sprawie uzyskania zgody na odstępstwo nie stanowi odrębnej sprawy administracyjnej i toczy się jako postępowanie wpadkowe w sprawie o wydanie pozwolenia na budowę, ewentualnie może je wyprzedzać. Dopuszczenie natomiast do omawianego postępowania w związku z legalizacją samowolnie wybudowanego obiektu, doprowadziłoby do tego, że postanowienia wydawane w tym zakresie pozostałyby poza merytoryczną kontrolą właściwego organu architektoniczno-budowlanego

Mając na względzie przedstawione argumenty skarżący kasacyjnie stwierdził, że Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego i Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. mając obowiązek działania na podstawie przepisów prawa nie są uprawnieni w prowadzonym postępowaniu do zastosowania innych środków niż przewidziane w art. 48 ust. 1 i 2 p.b., a legalizacja obiektu zrealizowanego samowolnie może się odbyć jedynie w przypadku spełnienia warunków ściśle określonych w tym przepisie, przy czym takie same wymogi przewidziane są w art. 49b tej ustawy, który w przypadku przyjęcia, że budynek gospodarczy stanowiący przedmiot postępowania można zakwalifikować jako obiekt, o którym mowa w jej art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. a , jak postuluje Sąd I instancji, znalazłby zastosowanie.

Skarżący kasacyjnie stwierdził, że ocena zgodności przedmiotowej inwestycji z przepisami techniczno - budowlanymi dokonana przez organy nadzoru budowlanego była prawidłowa i zgodna z obowiązującym prawem. Gdyby nawet postępowanie toczyło się w trybie art. 49b p.b., ustalenia te nadal zachowałyby aktualność z uwagi na identyczną regulację prawną w tym zakresie.

Zdaniem skarżącego kasacyjnie następstwem błędnej wykładni norm prawa materialnego omówionych powyżej jest niewłaściwa ocena wydanych w sprawie decyzji organów nadzoru budowlanego obu instancji i w konsekwencji błędne uznanie, że rozstrzygnięcia te naruszają przepisy postępowania, w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, podczas gdy prawidłowa ocena tych decyzji winna skutkować oddaleniem skargi w oparciu o przepis art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Skarżący kasacyjnie zauważył, że zgodnie z przepisem art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" P.p.s.a. nie każde naruszenie przepisów postępowania stanowi podstawę uchylenia decyzji lub postanowienia, a tylko takie, które ma istotny wpływ na wynik sprawy. Niezależnie zatem od kwalifikacji obiektu jako budynku gospodarczego czy też jak postuluje Sąd I instancji - jako budynku związanego z produkcją rolną i uzupełniającego zabudowę zagrodową na działce siedliskowej, niezależnie od tego czy postępowanie zostanie przeprowadzone w trybie art. 48 p.b. czy art. 49b tej ustawy, obiekt jest niezgodny z § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Nie ma przy tym również znaczenia, czy zgodność tę ustala się z normą § 12 ust. 3 pkt. 3 wskazanego powyżej rozporządzenia, jak przyjęły organy nadzoru budowlanego obu instancji, kwalifikując inwestycję stanowiącą przedmiot niniejszego postępowania jako rozbudowę istniejącego budynku inwentarskiego o część gospodarczą, czy też, jak postulował w uzasadnieniu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi z normą § 12 ust. 1 pkt 1 tegoż rozporządzenia. Przedmiotowy budynek narusza bowiem obie regulacje w stopniu uniemożliwiającym skuteczne przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego.

Zdaniem skarżącego dostrzeżone przez Sąd ewentualne uchybienia nie miały nie tylko istotnego, ale jakiegokolwiek wpływu na wynik sprawy. W żadnym bowiem z omówionych powyżej przypadków nie ma możliwości prawnych zalegalizowania obiektu, którego dotyczy niniejsze postępowanie. Tym samym, skoro nie zostały spełnione przesłanki statuowane hipotezą normy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., w sprawie winien znaleźć zastosowanie przepis art. 151 wskazanej ustawy.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. skarżący kasacyjnie wskazał, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zamieszczone zostały wadliwie wskazania co do dalszego postępowania organów nadzoru budowlanego.

W piśmie z datą wpływu do Naczelnego Sądu Administracyjnego - 31 grudnia 2015r. K. B. przedstawiła szkic sytuacyjny obrazujący położenie budynków na działkach nr [...] i [...] w celu wykazania niezgodności przebiegu ich granic. Do pisma dołączyła decyzję Starosty [...] z dnia [...] maja 2009r. o wniesieniu sprzeciwu w sprawie przyjęcia zgłoszenia robót budowlanych polegających na budowie budynku gospodarczego na działce nr ew. [...]. W treści uzasadnienia decyzji wskazano, że budynek będzie posiadał dach dwuspadowy ze spadkiem na wschód i północny zachód. Przyczyną sprzeciwu było usytuowanie budynku w odległości 1 metra od granicy i studni usytuowanej na działce sąsiedniej. Nadto dołączyła pismo dotyczące nieprawidłowości w przebiegu granicy pomiędzy działką nr [...] i [...] oraz uzupełnienie zgłoszenia zabudowy działki nr [...] budynkiem gospodarczym opisujące jego usytuowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270, ze zm., jako dotychczas zwanej P.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z przesłanek wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. nie wystąpiła, stąd też kontrola instancyjna ograniczała się do zbadania zasadności zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.

Badając skargę kasacyjną we wskazanych granicach należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstawy.

Pierwszy z zarzutów skargi kasacyjnej to zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. "a" ustawy Prawo budowlane (nazwanej dotychczas "p.b.") w związku z § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dalej "rozporządzenie w sprawie warunków technicznych"). Naruszenie wskazanych przepisów nastąpić miało według skarżącego kasacyjnie poprzez ich błędną wykładnię.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd I instancji przytoczył expressis verbis art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. "a" p.b., czego zdecydowanie nie można utożsamiać z jakąkolwiek wykładnią tego przepisu. Nadto, w świetle przedstawionego dosłownego brzmienia art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. "a" p.b,. uznał kontrolowaną decyzję za przedwczesną wobec braku zbadania całości materiału faktycznego sprawy. Nota bene, jako podstawa prawna uchylenia kontrolowanych decyzji wskazany został art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" P.p.s.a. a więc przepis zezwalający na uwzględnienie skargi ze względu naruszenie przepisów postępowania.

Zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię dotyczy natomiast sytuacji, w której sąd administracyjny pierwszej instancji nieprawidłowo odczytuje normę zawartą w przepisach prawa materialnego, konstruując materialnoprawny wzorzec kontroli rozstrzygnięcia organu administracji. Zarzut błędnej wykładni prawa materialnego wymaga wskazania w czym upatruje się wadliwości interpretacji dokonanej przez sąd (czy błąd tkwi w treści zrekonstruowanej normy, przebiegu procesu wykładni, sposobie wykorzystania poszczególnych dyrektyw wykładni), a także jaka winna być prawidłowa wykładnia przepisu (por. przykładowo wyrok NSA z dnia 20 lipca 2011r., sygn. akt II FSK 335/10 czy z dnia 15 marca 2011r., sygn. akt II OSK 540/10 publ. CBOSA). Nie stanowi natomiast błędnej wykładni prawa materialnego (ani też jego niewłaściwego zastosowania) niezasadna ocena prawna zaistniałego stanu faktycznego polegająca na uznaniu dokonanych przez organy ustaleń za niepełne, wymagające uzupełnienia. Ustalenia faktyczne sprawy są wynikiem postępowania dowodowego, czyli wynikiem stosowania przepisów proceduralnych.

Związanie granicami skargi kasacyjnej nie pozwala Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu na uzupełnianie lub poprawianie podstaw skargi kasacyjnej (por. wyroki NSA z dnia 21 kwietnia 2004 r., sygn. akt FSK 13/04, z dnia 22 lipca 2004 r., sygn. akt GSK 356/04, publ. CBOSA i szereg innych). Nie jest również dopuszczalne dokonywanie przez Sąd drugiej instancji wykładni zakresu i kierunków zaskarżenia, gdyż skarga kasacyjna winna być tak zredagowana, aby nie stwarzała wątpliwości interpretacyjnych (np. wyroki NSA z dnia 25 maja 2004 r., sygn. akt FSK 155/04, LEX nr 129843 czy z dnia 26 października 2004 r., sygn. akt OSK 773/04 publ. CBOSA). Zarzucając Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi nieuzasadnione nakazanie uzupełnienia materiału dowodowego sprawy celem sprawdzenia czy istotnie wykluczone jest związanie spornego obiektu z produkcją rolną, skarżący kasacyjnie zobligowany był wskazać w podstawie kasacyjnej te normy wynikające z przepisów postępowania przed organami administracji publicznej, które zostały uznane przez Sąd pierwszej instancji za zastosowane z uchybieniem prawu (normy odniesienia) oraz sprecyzowanie, czy tak pojmowane naruszenie prawa mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a także normy prawa procesowego sądowoadministracyjnego, jako wynikowe. Weryfikacji prawidłowości oceny naruszenia przepisów postępowania administracyjnego dokonuje się w granicach zakreślonych podstawą kasacyjną wymienioną w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. (por. Z. Kmieciak, glosa do wyroku składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 stycznia 2006 r., sygn. I OPS 4/05 publ. CBOSA). Skarżący kasacyjnie skorzystał co prawda z tej podstawy kasacyjnej wskazując jako uchybiony art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a Przepis ten, jak zauważa się wcześniej, jest przepisem o charakterze wynikowy regulującym sposób rozstrzygnięcia warunkowany spełnieniem określonej przesłanki procesowej i wymaga powiązania z właściwymi normami odniesienia. Zarzut przedstawiony w formie wskazanej w skardze kasacyjnej nie jest zatem wystarczający do merytorycznego rozpoznania. Odmienna ocena dowodów i wyprowadzanie na jej podstawie własnych wniosków co do stanu faktycznego sprawy w skardze kasacyjnej, bez wskazania przepisów postępowania, których naruszenie stanowi uchybienie mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, nie stanowi usprawiedliwionej podstawy kasacyjnej w rozumieniu art. 174 i art. 176 P.p.s.a. (zob. wyrok NSA z dnia 31 marca 2004 r., sygn. akt OSK 59/04 publ. CBOSA).

Na marginesie wskazać tylko można, że postępowanie w sprawie legalności wybudowania szopy drewnianej na działce nr [...] wszczęte zostało w dniu [...] stycznia 2008r. i prowadzone do dnia [...] lutego 2013r. na podstawie art. 49b p.b. przy stwierdzeniu organu odwoławczego, że "nie budzi wątpliwości, iż do przedmiotowego obiektu, którego budowa była objęta obowiązkiem zgłoszenia budowy właściwemu organowi, zastosowanie ma przepis art. 49b p.b". Dopiero w decyzji nr [...] z dnia [...] lutego 2013r. organ odwoławczy, po raz trzeci rozpoznając sprawę stwierdził, że "szopy zlokalizowanej na działce nr [...] nie można uznać za obiekt gospodarczy związany z produkcją rolną i uzupełniający zabudowę zagrodową".

Drugim z zarzutów sprecyzowanych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 P.p.s.a jest również zarzut przedstawiony jako błędna wykładnia prawa materialnego. Wskazano w nim jako naruszone - art. 48 ust. 2 p.b. w związku z § 12 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych oraz art. 9 i art. 83 ust. 1-3 ustawy Prawo budowlane.

Także w tym przypadku trudno jest przypisać Sądowi I instancji błędną wykładnię przepisów wymienionych w tym zarzucie. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zawarto bowiem następujące wskazanie - "w zakresie spełnienia warunku odległościowego zwrócić należy uwagę organów administracji na możliwość odstępstwa od przepisów techniczno – budowlanych w trybie art. 9 p.b."

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko prezentowane zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych jak i piśmiennictwie prawniczym co do tego, że zarzutu błędnej wykładni prawa materialnego nie można utożsamiać z zarzutem niewłaściwego zastosowania tego prawa. Wprawdzie w procesie stosowania prawa jego wykładnia i zastosowanie mogą pozostawać ze sobą w funkcjonalnym związku, to jednak są one różnymi semantycznie i prawnie pojęciami, odrębnie wskazanymi jako podstawy kasacyjne w art. 174 pkt 1 P.p.s.a. (por. wyrok NSA z 10 lipca 2007r. sygn. akt II FSK 886/06 publ. CBOSA, Komentarz Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod red. R. Hausera wyd. C.H Beck Warszawa 2011 str. 588).

Z tych przyczyn uchyla się spod kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut błędnej wykładni przepisów, jakie zostały wymienione przez skarżącego kasacyjnie w zarzucie drugim jego skargi.

Pomijając to niedociągnięcie formalne skargi kasacyjnej omawiany zarzut nie mógł zostać uznany za skuteczny również w przypadku prawidłowego skonfigurowania.

Naczelny Sąd Administracyjny podnosi, że składowi orzekającemu znane jest stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych co do możliwości zastosowania instytucji odstępstwa od przepisów techniczno- budowlanych w ramach postępowania legalizacyjnego prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego. Stanowisko to uznać można za rozbieżne. W ramach tego problemu rysuje się również niejednolitość poglądów prezentowanych w piśmiennictwie prawniczym.

Wskazana rozbieżność eksponowana jest przede wszystkim w komentarzach do ustawy Prawo budowlane. Jak stwierdza Arkadiusz Despot – Mładanowicz, pogląd o braku możliwości udzielania zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych na etapie legalizacji samowoli budowlanej nie jest podzielany bez zastrzeżeń (por. Prawo budowlane Komentarz pod redakcją M. Wierzbowskiego, A. Plucińskiej wyd. I Wolters Kluwer Warszawa 2015 publ. LEX rozdział V teza 1). Także też można zinterpretować wypowiedź Wojciecha Piątka odnoszącą się do art. 9 p.b. w komentarzu Prawo budowlane pod red. Andrzeja Glinieckiego wyd. I LexisNexis Polska Sp. z o.o. Warszawa 2012 str. 89).

Natomiast w komentarzu do art. 48 ustawy Prawo budowlane autorstwa Mariusza Rypiny (publ. Prawo budowlane Komentarz pod redakcją M. Wierzbowskiego, A. Plucińskiej wyd. I Wolters Kluwer Warszawa 2015 rozdział III teza 15 i 16) autor jednoznacznie stwierdza, że w kontekście ustalania zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi na potrzeby ewentualnej legalizacji samowoli budowlanej, o której mowa w komentowanym artykule, należy także uwzględnić możliwość zastosowania odstępstw od wyżej wskazanych przepisów techniczno-budowlanych w trybie art. 9 tej ustawy. Zgodnie ze wskazanym przepisem, w przypadkach szczególnie uzasadnionych, dopuszcza się odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7 ustawy Prawo budowlane. Wykładnia funkcjonalna art. 9 p.b. przemawia za możliwością stosowania wynikającej z tego przepisu instytucji zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, lecz także w postępowaniu dotyczącym legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego. Już z treści samego art. 48 ust. 2 pkt 2 p.b. wynika wprost, że brak pełnej zgodności z przepisami – w tym techniczno-budowlanymi – nie jest wystarczającą podstawą do uznania, że legalizacja obiektu nie jest możliwa. Ustawodawca wskazał, że taką podstawę mogą stanowić wyłącznie naruszenia, które w ogóle uniemożliwiają doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. W przypadku stwierdzenia, że przepisy techniczno-budowlane zostały naruszone, organ nadzoru budowlanego powinien dokonać pełnej i rzetelnej oceny, czy orzeczone naruszenie umożliwia, czy też uniemożliwia doprowadzenie obiektu budowlanego lub choćby jego części do stanu zgodnego z prawem.

W wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 lutego 2013r. sygn. akt II OSK 2037/11, z dnia 15 lutego 2012 r. sygn. akt II OSK 2135/10, z dnia 24 maja 2006 r. sygn. akt II OSK 875/05, z dnia 5 lipca 2011r. sygn. akt II OSK 683/11, z dnia 15 listopada 2007r. sygn. akt II OSK 531/06 (publ. w CBOSA) wyrażono pogląd o braku możliwości udzielenia przez właściwy organ zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie na etapie legalizacji samowoli budowlanej. Jako zasadniczą przeszkodę wskazywano nieistnienie po stronie organu nadzoru budowlanego kompetencji do wystąpienia z wnioskiem do ministra o udzielenie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo. Postępowanie w sprawie uzyskania zgody na odstępstwo nie stanowi odrębnej sprawy administracyjnej i toczy się jako postępowanie wpadkowe w sprawie o wydanie pozwolenia na budowę, ewentualnie może je wyprzedzać. Wówczas organ architektoniczno-budowlany drugiej instancji ma możliwość merytorycznej kontroli postanowień w przedmiocie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Dopuszczenie natomiast do omawianego postępowania w związku z legalizacją samowolnie wybudowanego obiektu, doprowadziłoby do tego, że postanowienia wydawane w tym zakresie pozostałyby poza merytoryczną kontrolą właściwego organu architektoniczno-budowlanego. Wskazano także, że w art. 9 ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 1 i 2 p.b. określono "moment końcowy", w którym może być udzielona zgoda na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, a który powinien nastąpić przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Zawężająca wykładnia omawianej regulacji podyktowana jest charakterem przepisu, który dopuszczając odstąpienie od przepisów techniczno-budowlanych ustanowił wyjątek od ogólnej zasady zgodności procesu inwestycyjno-budowlanego z przepisami, o których mowa w art. 7 p.b.

Za zasadnością poglądu o możliwości odstępstwa od przepisów techniczno- budowlanych na etapie postępowania prowadzonego w trybie art. 48 p.b. wypowiedziano się natomiast przykładowo w wyrokach NSA z dnia 4 września 2014 r. sygn. akt II OSK 542/13, z dnia 8 kwietnia 2014r. sygn. akt II OSK 2698/12 czy z dnia 22 grudnia 2009r. sygn. akt II OSK 1951/08, a także WSA w Lublinie w wyroku z dnia 20 kwietnia 2010 r. sygn. akt II SA/Lu 111/10 i w Warszawie w wyroku z dnia 26 stycznia 2012 r. sygn. akt VIII SA/Wa 804/11 czy z dnia 29 czerwca 2007r. VII SA/Wa 431/07 (publ. CBOSA).

W uzasadnieniach wskazanych orzeczeń wskazuje się przede wszystkim, że zasadnicze przesłanki legalizacji samowoli budowlanej wymienione w art. 48 ust. 2 pkt 1 i 2 p.b. są tożsame z przesłankami zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę wymienionymi w art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 tejże ustawy. Przesłanki te, to zgodność z przepisami normującymi zagadnienie planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz zgodność z przepisami, w tym przepisami techniczno - budowlanymi. Skoro prowadzona w postępowaniu o pozwolenie na budowę uprzednia ocena inwestycji bierze pod uwagę uzyskaną przez inwestora zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno- budowlanych, to ocena następcza prowadzona w postępowaniu legalizacyjnym powinna brać także pod uwagę fakt możliwości udzielenie takiej zgody. Obiekt budowlany może być zgodny z przepisami techniczno - budowlanymi lub naruszać te przepisy zarówno wtedy, gdy jest jeszcze w fazie projektu jak też wówczas, gdy został już zrealizowany. Nie ma więc przeszkód do dokonywania na etapie postępowania legalizacyjnego oceny zgodności z przepisami techniczno - budowlanymi samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego w powiązaniu z uzyskaną wcześniej zgodą na odstępstwo od tych przepisów. Uznaje się tu prymat wykładni funkcjonalnej art. 9 ust. 1-4 p.b. nad literalną. Wykładnia funkcjonalna przemawia za możliwością stosowania wynikającej z tego przepisu instytucji zgody na odstępstwa od przepisów techniczno - budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę ale także w postępowaniu dotyczącym legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego. Przesłanka udzielenia zgody na odstępstwo nie przestaje istnieć tylko dlatego, że budynek został wybudowany samowolnie. Wymóg, by złożenie do ministra wniosku o udzielenie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo nastąpiło przed wydaniem pozwolenia na budowę miał uzasadnienie wówczas, gdy nie istniała instytucja legalizacji samowoli budowlanej. Prawo budowlane w pierwotnej wersji przewidywało wyłącznie możliwość rozbiórki samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego, nie istniała więc konieczność stosowania instytucji odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w odniesieniu do tego rodzaju obiektów, a skoro na etapie postępowania legalizacyjnego możliwe jest uzyskanie przez inwestora decyzji o warunkach zabudowy dla danej inwestycji, a zatem możliwe jest "konwalidowanie braku" pochodzącego z postępowania poprzedzającego postępowanie w sprawie wydania pozwolenia na budowę, to tym bardziej za prawnie dopuszczalną uznać należy możliwość zastosowania w postępowaniu legalizacyjnym instytucji zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Za funkcjonalną wykładnią powołanego przepisu przemawia ponadto okoliczność, że literalna wykładnia skutkowałaby wyłączeniem możliwości udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych w przypadku obiektów wymagających jedynie zgłoszenia, a nie pozwolenia na budowę. Tymczasem wśród obiektów niewymagających pozwolenia na budowę znajdują się takie, dla których usytuowanie na działce mogłoby wymagać odstępstw od przepisów techniczno-budowlanych. W tym przypadku sformułowanie zawarte w art. 9 ust.3 ustawy Prawo budowlane "przed uzyskaniem pozwolenia na budowę" nie może być przeszkodą w skorzystaniu przez stronę postępowania z uprawnień, których istnienie nie jest immanentnie związane z tym terminem.

Pogląd wyrażony w cyt. powyżej wyroku o sygn. akt II OSK 1951/08 spotkał się z częściowo krytyczną oceną w glosie Anny Ostrowskiej (publ. LEX) zasadniczo z uwagi na brak po stronie organu nadzoru budowlanego kompetencji do jej udzielenia.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest możliwe kategoryczne wykluczenie zastosowania instytucji zgody na odstępstwo od warunków techniczno-budowlanych w fazie postępowania legalizacyjnego. Istotna dla rozstrzygnięcia sporna kwestia prawna wymaga oceny ad casum, w zależności od stanu faktycznego sprawy, a przede wszystkim sporna kwestia powinna zostać rozstrzygnięta przy uwzględnieniu wykładni prokonstytucyjnej, która wymaga poszukiwania takiego rezultatu wykładni ustawy, by respektować wartości konstytucyjne.

Prawo własności - jedno z praw podstawowych - chronione jest jako podstawowa zasada ustrojowa (art. 21 Konstytucji RP). Konstytucyjną powinnością państwa zarówno poprzez działanie o charakterze prawodawczym jak i faktyczne czynności jego organów jest zatem zagwarantowanie ochrony własności (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 stycznia 1999r. sygn. P 2/98 publ. OTK 1999/1/2).

Prawo zabudowy jest niewątpliwie emanacją prawa własności - najszerszego przedmiotowo (zawierającego otwarty katalog uprawnień właścicielskich) i najsilniejszego prawa do rzeczy, skutecznego erga omnes. Prawo budowlane stanowi w art. 4, że "Każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami". Przepis ten wyraża zasadę wolności budowlanej, ujmowaną w doktrynie dwojako - w znaczeniu przedmiotowym jako zasadę prawa, pełniącą rolę interpretacyjną w procesie wykładni przepisów prawa budowlanego i innych ustaw regulujących proces inwestycyjno-budowlany (por. Z. Leoński, M. Szewczyk, Podstawowe instytucje planowania przestrzennego i prawa budowlanego, Poznań 1999, s. 37 i n.) oraz w znaczeniu prawa podmiotowego (zob. W. Szwajdler, Zagospodarowanie przestrzenne. Regulacja prawna, Toruń 1995, s. 160 i n., Z. Leoński, M. Szewczyk, op .cit., s. 49 i n.

Jak wynika z cyt. art. 4 p.b. prawo zabudowy nie jest prawem absolutnym, a jego granice wyznaczają określone normy administracyjnoprawne zawarte w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, o ochronie przyrody, środowiska, gruntów rolnych, leśnych, prawo wodne, geologiczne, a przede wszystkim przepisy z zakresu szeroko pojętego prawa budowlanego wraz z przepisami techniczno- budowlanymi. Znaczna część tych przepisów wprowadza ograniczenie prawa zabudowy pośrednio ograniczając zatem prawo własności nieruchomości.

Jako sui generis gwarancję ochrony tego prawa przed nadmiernie restrykcyjnym jego ograniczeniem ustawodawca w art. 9 p.b. wprowadził możliwość odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych, których bezwzględne zastosowanie w szczególnych sytuacjach może niweczyć nawet w sposób całkowity prawo właścicielskie wyrażające się prawem do zabudowy. Takie szczególne sytuacje przejawiać się mogą na tle konfiguracji nieruchomości - gdy jej kształt i wymiary, ukształtowanie terenu itp. uniemożliwiają ze względu na wymagania techniczno-budowlane realizację prawa do zabudowy.

Nie da się zaprzeczyć, że także instytucja legalizacji samowoli budowlanej w istocie swojej zmierza do zapewnienie ochrony prawa podmiotowego, o którym mowa w art. 4 p.b. Bezspornie bowiem decyzja o rozbiórce dopuszczalna jest wyłącznie, gdy nie jest możliwe doprowadzanie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem (w tym z przepisami techniczno-budowlanych).

Ustawodawca czyni adresatami regulacji zawartej w art. 48 p.b. wszystkich, którzy wybudowali obiekty budowlane bez pozwolenia. Wprowadzenie jakichkolwiek dalszych przesłanek nieprzewidzianych ustawowo, a różnicujących poszczególnych inwestorów, nie jest dopuszczalne z punktu widzenia zasady równości wobec prawa. Tak stałoby się, gdyby uznać w każdej sytuacji faktycznej - jako słuszny - pogląd pozbawiający możliwości legalizacji obiektu samowolnie posadowionego i nakazanie jego rozbiórki poprzez odmowę zastosowania odstępstwa od przepisów techniczno- budowlanych, o których mowa w art. 9 ust. 1 p.b. W takim stanie rzeczy tożsama grupa podmiotów jakimi są sprawcy samowoli budowlanej, podzielona zostałaby faktycznie na dwie podgrupy – wdrożony proces legalizacyjny kończyłby się zawsze nakazem rozbiórki wobec tych inwestorów, których warunki lokalizacyjne przy bezwzględnym stosowaniu przepisów techniczno-budowlanych niweczyłyby ich podmiotowe prawo do zabudowy, w przeciwieństwie do samowolnie budujących właścicieli działek o korzystnej konfiguracji. Taki podział wewnątrz grupy inwestorów dokonujących samowoli jest nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi (art. 21 art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1, art. 64 ust. 1-3 Konstytucji RP). W istocie pozbawia inwestora, w postępowaniu zmierzającemu do legalizacji samowoli budowlanej, możliwości skorzystania z przyznanego mocą ustawy uprawnienia do odstąpienia od wymagań technicznych. Tymczasem uprawnienie to kierowane jest do każdego inwestora, jeśli zachodzą okoliczności szczególne, o których stanowi art. 9 p.b.

Wykładnia prokonstytucyjna art. 48 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 1 p.b. nie pozwala zatem na generalne wykluczenie instytucji udzielenia zgody na odstępstwo po wszczęciu postępowania rozbiórkowego. Możliwość taka wymaga jednak każdorazowej oceny organu czy zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 9 ust. 1 p.b.

Mając powyższe na względzie uznać należy, że stanowisko Sądu I instancji w stanie faktycznym kontrolowanej sprawy nie było wynikiem błędnej wykładni ani też wynikiem błędnego zastosowania art. 9 p.b. Organy nadzoru budowlanego nie dokonały bowiem analizy stanu faktycznego, a w szczególności analizy zagospodarowania działki nr [...] i nr [...] i ich wzajemnego ukształtowania w świetle wskazanego przepisu, nie dokonując tym samym oceny czy istnieje potrzeba wyważenia interesów indywidulanych i interesu publicznego, który uzasadniałby wyłączenie zastosowania określnych przepisów techniczno-budowlanych. Jeżeli analiza całokształtu okoliczności faktycznych wykazałaby taką potrzebę, w świetle art. 48 ust. 2 i 5 p.b. organ nie jest pozbawiony uprawnień do wystąpienia do właściwego ministra z wnioskiem o uzyskanie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, względnie zobowiązania do takiego wystąpienia inwestora (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 8 maja 2015r. sygn. akt II SA/Gl 1581/14). W konsekwencji powyższego zauważone w skardze kasacyjnej naruszenie art. 141 § 4 P.p.s.a. nie może również odnieść zamierzonego skutku.

Zaskarżony wyrok nie narusza także art. 1 § 1 i 2 ustawy ustrojowej oraz art. 3 § 1 ustawy procesowej. Naruszenia tych przepisów nie można utożsamiać z wynikiem kontroli przeprowadzonej przez sąd administracyjny.

Skoro skarga kasacyjna nie zawierała skutecznych zarzutów, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 184 P.p.s.a.