Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2337/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 21 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1702/12 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od E. Spółki z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1702/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach po rozpoznaniu skargi "E.’" Sp. z o.o. we W. (dalej: skarżąca, Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. (w skrócie: Dyrektor IC) z dnia 12 lipca 2010 r., nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych co do lokalizacji punktu prowadzeni gier oraz zmiany nazwy jednego z lokali, w którym urządzane są omawiane - oddalił skargę.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Spółka wnioskiem z dnia [...] października 2009 r. wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w K. w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r., Nr 98 poz. 1071 z późn. zm.), dalej: k.p.a., o zmianę jego zezwolenia z dnia 20 czerwca 2008 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu prowadzenia gier usytuowanego w Z. na położony w B.B. oraz o zmianę nazwy jednego z lokali, w którym urządzane są gry. W toku postępowania Spółka zrezygnowała ze wznowienia działalności w punkcie w B.

Dyrektor IC decyzją z dnia [...] marca 2010 r. odmówił skarżącej uwzględnienia wniosku. Jako podstawę prawną wskazał art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2 i art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), dalej: u.g.h. Podniósł, że na podstawie art. 135 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Dlatego niemożliwa była wnioskowana zmiana poprzez wykreślenie z załącznika jednej lokalizacji (Z. a wpisanie innej (w B.B.). Natomiast druga wnioskowana zmiana wynikająca ze zmiany władającego lokalem, w którym urządzane są gry, nie wymagała zmiany decyzji.

Dyrektor IC nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu Spółki i decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie. Nie dopatrzył się naruszenia art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, pkt 3, pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37, z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34/WE, w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10, w zw. z § 2 pkt 1, pkt 1a, pkt 2, pkt 3 i pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039, z późn. zm.), dalej: rozporządzenie o notyfikacji, art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), dalej: O.p., art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., art. 2, art. 7 i art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Traktatu o Unii Europejskiej, zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej: TSUE) przez zastosowanie art. 135 u.g.h. mimo braku wcześniejszej jego notyfikacji, art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i 2, art. 139 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, art. 7, art. 8, art.11, art. 12 § 1 i 2, art. 35 § 1-3 k.p.a., art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095, z późn. zm.) przez nieuzasadnioną zwłokę w rozpatrzeniu wniosku. Podkreślił również, że zobligowany jest do rozpatrzenia sprawy na podstawie ustawy o grach hazardowych, która nie została zakwestionowana przez Trybunał Konstytucyjny. Nie dopatrzył się również naruszeń wskazanych przepisów k.p.a., gdyż wydanie przedmiotowego rozstrzygnięcia wymagało ustalenia aktualnego stanu faktycznego sprawy i w tym zakresie współdziałania z wnioskodawcą, co miało miejsce wobec modyfikacji przez stronę pierwotnego wniosku.

Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G., powtarzając zarzuty odwołania, jak m.in. naruszenie przepisów Konstytucji RP (art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1 i 2) oraz prawa Unii Europejskiej – art. 8, art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, pkt 3, pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także prawa procesowego – Ordynacji podatkowej i Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez utrzymanie w mocy decyzji, mimo że została wydana z nieuzasadnioną okolicznościami zwłoką, orzecznictwa TSUE (wyroków C-267/03, C-194/94, C-170/04, C-103/88 i C-62/00) przez zastosowanie art. 135 u.g.h. mimo braku jego notyfikacji.

Postanowieniem z dnia 8 kwietnia 2011 r. Sąd zawiesił postępowanie, wskazując na skierowane do TSUE pytanie prejudycjalne przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE, dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Postanowieniem z dnia 26 października 2012 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Pismem z dnia 20 grudnia 2012 r. pełnomocnik skarżącej, z racji upływu czasu oraz zapadłego orzeczenia TSUE przedstawił zaktualizowane zarzuty skargi, dokonując ich dostosowania do aktualnego stanu wiedzy. Przede wszystkim podtrzymał zarzut obowiązku notyfikacji art. 129 i 135 u.g.h., które mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przywołanym na wstępie wyrokiem z dnia 21 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1702/12, oddalił skargę.

Sąd I instancji, kierując się uregulowaniami dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia o notyfikacji oraz mając na względzie wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 przyjął, iż zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej dyrektywy. Zauważył jednak, że TSUE nie przesądził tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, od ustaleń sądu krajowego, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Uznanie przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, gdyż dyrektywa 98/34/WE przewiduje zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7.

W ocenie WSA prawidłowość wprowadzenia ustawy o grach hazardowych znajduje potwierdzenie w zaleceniach rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. nr 2008/2215(1NI) oraz opinii Rzecznika Generalnego z dnia 17 grudnia 2009 r. wydanej w sprawie prejudycjalnej C-203/08 i C-258/08. Sąd I instancji przyjął, że istniała pilna potrzeba nowelizacji regulacji rynku gier hazardowych a w szczególności gier na automatach o niskich wygranych. Przedstawił to ustawodawca w uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych. Ponadto WSA wskazał, że wyrok TSUE choć ma znaczenie generalne, co do charakteru kwestionowanych przepisów, nie wyklucza jednak uznania przez sąd krajowy wskazanych przepisów za zwolnione z obowiązku notyfikacji z racji celu ich wydania. Wprowadzone ustawą zakazy realizują bowiem cele prospołeczne, nie wprowadzają uregulowania u.g.h. całkowitego zakazu prowadzenia gier hazardowych, a ustawa o grach hazardowych nie odbiera przedsiębiorcom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego jej prowadzenia (do daty wygaśnięcia zezwolenia), gdyż zakazuje jedynie zmiany lokalizacji punktów gier, której nie przewidywała także poprzednia regulacja. Również kontynuacja w dotychczasowym zakresie prowadzonej działalności nie jest zabroniona. Ustawa bowiem przenosi tę działalność do kasyn, a tym samym podwyższa standard jej prowadzenia.

Jednocześnie Sąd I instancji powołując się na orzecznictwo TSUE stwierdził, że Trybunał w odniesieniu do takich form hazardu, jak gry na automatach, dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji, aż po jej zakazanie.

Sąd doszedł do wniosku, że regulacje u.g.h. potwierdzają działanie rządu w celu ochrony życia i zdrowia obywateli, praworządności. Odwołał się do danych liczbowych dotyczących liczby automatów użytkowanych pod rządami u.g.z.w. i możliwych do wykorzystania do 2016 r. (gdy wygasną "stare" zezwolenia), wskazanych w innych wyrokach WSA. Potwierdziły one miały łatwy dostęp do tego rodzaju automatów również osób poniżej 18 roku życia i tym samym możliwość uzależnienia się tych osób. Powodować więc taka sytuacja musiała ograniczenie użytkowania automatów o niskich wygranych.

Sąd nie podzielił zarzutu o błędnej implementacji omówionej wyżej dyrektywy 98/34/WE do polskiego prawa krajowego dokonanej rozporządzeniem o notyfikacji.

Wprowadzona ustawa nie wyklucza dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych. Można je użytkować do czasu wygaśnięcia zezwolenia lub certyfikatu, wstawić do kasyna w dotychczasowej postaci lub przeprogramować do używania jako urządzenia do gier zręcznościowych, niepodlegające ustawie o grach hazardowych czy też przeprogramować do używania jako urządzenia do gier wysokohazardowych prowadzonych w kasynach. Przeprogramowanie automatu stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych, ale nie wyklucza jego wykorzystania po upływie terminu wynikającego z dotychczasowego zezwolenia i dokonanej kalkulacji ekonomicznej przy jego zakupie. Sąd też przyznał, że wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty, gdyż popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim ilościowo zakresie. Zdaniem Sądu okoliczność ta nie przesądza o obowiązku notyfikacji tych przepisów, gdyż TSUE stwierdził, że marginalizacja obrotu w ramach Unii nie jest elementem przesądzającym o obowiązku notyfikacji danego przepisu.

Sąd także uznał, że na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie ma wpływu ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej u.g.h. Jak podkreślił minimalny wpływ na rynek wspólnotowy nie rodzi obowiązku notyfikacji.

Powyższe zdaniem Sądu wskazuje na bezzasadność zarzutu o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej określonej w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie podlegał więc notyfikacji.

Sąd wskazał, że dyrektywy 98/34/WE nie stosuje się do tych środków, które państwa członkowskie uznają za niezbędne, na mocy Traktatu, dla ochrony osób, a w szczególności pracowników, podczas stosowania produktów, pod warunkiem, że środki pozostają bez warunków na produkt (art. 1 pkt 12) a "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Zdaniem WSA wprowadzona nowelizacja ma na celu ochronę konsumentów i wpływa na obrót automatami.

W ocenie Sądu I instancji ustawa o grach hazardowych w swojej treści nie dopuszcza się ograniczeń naruszających art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE. Jej postanowienia nie zakazują prowadzenia działalności hazardowej, a jedynie ograniczają ją, wyłączając automaty o niskich wygranych oraz, co do miejsca świadczenia tych usług i wieku uczestników, w celu ochrony ich zdrowia i kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier.

Sąd nie podzielił zasadności zarzutu naruszenia wskazanych przepisów Konstytucji RP, w szczególności art. 2 uznając, że skoro podmiot gospodarczy może nadal prowadzić tę działalność, w miejscach, które sam ustalił, do czasu wygaśnięcia posiadanego zezwolenia, a nowy tryb ich przyznawania jest zbliżony do dotychczasowego, to wywody odwołującej się w zakresie naruszenia zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych są niezasadne.

Zdaniem składu orzekającego nie doszło też do naruszenia zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, gdyż ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy, która powstała z myślą o ochronie interesu publicznego. W ocenie Sądu potrzeba ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu sprawia, że działalność gospodarcza w tym zakresie powinna być w znacznym stopniu ograniczona i prowadzona w miejscach, gdzie jest możliwość ciągłego sprawowania nadzoru i kontroli nad tą działalnością.

Sąd zauważył również, że ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych uregulowania dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, który został notyfikowany Komisji i uchwalony w maju 2011 r.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Spółka, wnosząc o uchylenie wyroku WSA w całości i przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Spółka wniosła także zwrócenie się o Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniami w zakresie wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przypadku zaistnienia wątpliwości w zakresie prawidłowej wykładni przepisów prawa wspólnotowego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego — przepisów prawa wspólnotowego, tj.:

a) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z:

- § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia o notyfikacji;

- art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.;

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach TSUE w następujących sprawach:

(1)z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o., Forta sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni);

(2) z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi;

(3) z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja;

(4) z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA vs. Signalson SA i Securitel SPRL;

(5) z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren;

(6) z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs. Comune di Milano;

(7) z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic vs. Commissioners of Customs & Excise;— przez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz rozporządzenia o notyfikacji, a w konsekwencji uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;

b) rażące naruszenie art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 8 ust. 1-5 oraz art. 9 ust. 1-5 tej dyrektywy przez ich oczywiście błędną wykładnię przyjęcie, że przepis ten, w przypadku zaistnienia przesłanek w nich opisanych, zwalania z obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, podczas gdy przepis ten pozwala jedynie na nieodraczanie w czasie uchwalenia przepisów technicznych (art. 9 ust. 1-5), lecz nie zwalnia z obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (art. 8 ust. 1), o czym również wprost stanowi (art. 9 ust. 7 in fine);

c) naruszenie art. 9 ust, 7 dyrektywy 98/34/WE przez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że ziściły się przesłanki opisane w tym przepisie;

d) rażące naruszenie art. 10 dyrektywy 98/34/WE przez jego błędne zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyż przepis ten dotyczy sytuacji implementacji przez prawodawcę krajowego zobowiązań międzynarodowych, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca;

e) art. 34, art. 56 oraz art. 49 TFUE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h. przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości;

2) naruszenie prawa materialnego – przepisów Konstytucji RP, tj.:

a) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP w zw. z:

-art. 2 Traktatu akcesyjnego,

-art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h. — poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;

b) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h. przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;

c) art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h. przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;

d) art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h. przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

e) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h. przez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy o grach hazardowych;

3) naruszenie prawa materialnego – art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h. przez jego zastosowanie, w sytuacji, gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP;

2) naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a) art. 135, art. 145 § 1, pkt 1 lit. a) lub ewentualnie c) oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio oraz art. 253a § 1 O.p. – mające istotny wpływ na wynik sprawy przez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a w konsekwencji nieuchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora IC;

b) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) w zw. z:

- art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio, a także art. art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 oraz 253a § 1 O.p.;

- art. 6 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), a także w zw. z art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3, art. 37 § 1, art. 104 § 2 oraz art. 155 k.p.a. — mające istotny wpływ na wynik sprawy przez:

(1) pominięcie faktu, że decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, a nadto została poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, niezgodnych z przepisami prawa działań, mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. przewidującego zakaz dokonywania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem skarżącej, pomimo iż wniosek skarżącej spełniał wszystkie przesłanki do wydania decyzji pozytywnej;

(2) uznanie, że brak zastosowania przez skarżącą środków prawnych służących obronie przed zwłoką organu, wyłącza możliwość powoływania się na bezczynność organu w postępowaniu sądowoadminstracyjnym;

a także naruszenie ww. przepisów p.p.s.a. oraz Prawa o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 130 § 1 pkt 6 w zw. z art. 221 O.p. przez pominięcie okoliczności, iż decyzje administracyjne w obydwu instancjach wydał pracownik organu administracji, który podlegał wyłączeniu z mocy prawa, co miało wpływ na wynik sprawy; a w konsekwencji brak uchylenia zaskarżonej decyzji Dyrektora IC, mimo iż decyzja ta została wydana z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów;

b) art. 106 § 4 p.p.s.a. mające istotny wpływ wynik sprawy przez arbitralne oparcie części podstawy faktycznej wyroku na faktach rzekomo powszechnie znanych, niemających jednak żadnego oparcia w rzeczywistości;

c) art. 141 § 4 p.p.s.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy przez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków skarżącej, w szczególności:

-dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazujące stosowania produktu jako przepisy techniczne;

-dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach TSUE w następujących sprawach:

(1)z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o., Forta sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni);

(2) z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi;

(3)z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitel SPRL;

(4) z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren;

(5) z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA v.s Comune di Milano;

(6) z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic vs. Commissioners of Customs & Excise — w zakresie, w jakim wyroki te odnoszą się wprost do przedmiotu sprawy;

- zarzutów naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zakresie ochrony interesów w toku skarżącej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1193/13 Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił niniejsze postępowanie z uwagi na pytanie prawne zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13: "Czy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji RP, b) z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?" uznając, że odpowiedź na to pytanie może wpłynąć na wynik tego postępowania.

W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ponadto umorzył postępowanie w pozostałym zakresie (sygn. akt. P 4/14).

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 1 września 2015 r. podjął zawieszone postępowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której działa Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Należy podnieść, że WSA oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. wydaną na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej w zakresie lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych oraz zmiany nazwy innego lokalu, w którym urządzane są gry (ta ostatnia kwestia nie była kwestionowana). Sąd I instancji przyjął, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. może być uznany przez sąd krajowy za przepis nietechniczny, niewymagający notyfikacji. Na tej podstawie Sąd uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymagał notyfikacji.

Zdaniem składu orzekającego teza ta jest prawidłowa, chociaż nie można podzielić argumentów Sądu podanych na jej uzasadnienie.

Równocześnie, uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzyć je łącznie.

W punkcie wyjścia podważyć należy zasadność stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, z którego miałoby wynikać, że w wyroku z dnia 10 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C–213/11, C–214/11 i C–217/11, TSUE w definitywny sposób przesądził i rozstrzygnął o technicznym charakterze przejściowych przepisów (krajowej) ustawy o grach hazardowych, w tym zaś, o takim właśnie charakterze art. 135 ust. 2 u.g.h. Jakkolwiek bowiem faktem jest - i tym względzie nie można odmówić racji stronie skarżącej kasacyjnie – że, charakterystyczną i specyficzną zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji językowych, zwłaszcza zaś sposób konstrukcji jego przepisów zdeterminowany konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak w żadnym razie nie może uzasadniać to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, TSUE właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł – wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie oraz zawartej w jego uzasadnieniu sugestii – wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi, skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. W związku z powyższym, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, TSUE zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu operował Trybunał stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...]. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." (pkt 40).

Z przywołanych wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Biorąc pod uwagę powyższe, brak jest podstaw, aby stanowisko strony skarżącej można było uznać za uzasadnione. Sąd doszedł do prawidłowych wniosków, że jego rolą było ustalenie czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, a następnie przyjęcie, że omawiany przepis nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Jednakże argumentacji WSA w tej ostatniej kwestii nie można podzielić w pełnym zakresie.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że w przywołanym judukacie TSUE jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).

W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., co w rozpatrywanej sprawie – abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 135 ust. 2 tej ustawy. Przepis ten stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które, co do zasady, normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.

Przepisy przejściowe są funkcją, wyprowadzanej z zasady państwa prawnego, zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, powinny zapewniać zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Zatem przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji – o czym mowa będzie jeszcze dalej – nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również, że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z puntu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu do drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h. W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych – w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 135 ust. 2 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej, ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należałoby, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym też w art. 135 ust. 2), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Wobec powyższego należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że w wyroku w sprawie C – 194/94 (CIA Security International), Trybunał stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34/WE), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Ta więc właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stanowi zasadniczy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" omawianych przepisów.

Powyżej już podkreślono, że wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h., stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Natomiast w przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia), sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim uregulowanie ograniczające możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn gier. To ten przepis wpłynie w przyszłości w sposób istotny na sprzedaż produktów (automatów). Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów i stanowią one jedynie o tym, jak długo trwać będzie bez zmian sytuacja dotychczasowa - do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Wobec tego, za uzasadnione uznać należałoby również i to, aby oceny charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. dokonywać w relacji do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Zwłaszcza, gdy w kontekście spornej na tle przywołanego przepisu kwestii, a mianowicie dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry podkreślić, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry, a rysujące się na tym tle zagadnienie rozstrzygnięte zostało dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej – podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. Mimo to, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, jakkolwiek również nie wynikał z niej zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. Nie mniej jednak, za oczywiste uznać należy, że przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową - składając, na zasadach określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wymienionej uchwały NSA - nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, to że przedsiębiorcy - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. W tej mierze podnieść należy również, że "słuszny interes strony" oraz "interes społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a., jako przesłanki zmiany ostatecznej decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z reguły pozostają w konflikcie. W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednik, tj. art. 253a O.p. w zakresie odnoszącym się do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.g.h. oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135 u.g.h, jako przepisu szczególnego, to wydaje się, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, tym bardziej należałoby uwzględniać relacje między obydwoma stanami prawnymi. Zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby przemawiał za tym interes społeczny (interes publiczny) lub słuszny (ważny) interes strony i nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny. W konsekwencji, za nieusprawiedliwione uznać należałoby więc oczekiwanie strony skarżącej kasacyjnie (por. pkt 6) petitum skargi kasacyjnej), odnośnie do rezultatu postępowania prowadzonego w sprawie z jej wniosku na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h. i przy odpowiednim zastosowaniu w tym postępowaniu art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) tej ustawy, z którego to przepisu wyraźnie wynika, że "[...] organ [...] może, na wniosek podmiotu [...] dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia.", co z oczywistych względów nie oznacza, że do dokonania takiej zmiany decyzji organ jest zobowiązany.

Jak powyżej już to wielokrotnie podkreślano, pozostawiona sądowi krajowemu przez TSUE ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier).

Przywołana ocena, wobec jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia, powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej. Oczywiście, ocena ta nie może być również dowolna, co oznacza, że nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier. W tej mierze, przede wszystkim podkreślić należy to, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym także jej art. 135 ust. 2, nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych, a mianowicie z tych, z których wynika, że prowadzenie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, i które ograniczają liczbę kasyn oraz określają liczbę automatów w kasynach. Podkreślając, że z pkt 41 przywołanego wyroku TSUE wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu w art. 1 pkt 1. Powyższe skonfrontować należy więc z tą konstatacją, że służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia – automatu do gier (produktu) – stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należałoby twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu aktu prawa unijnego, "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana) danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do gier. To w odniesieniu do niego bowiem - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele – można w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwie do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Należy podkreślić, że w skardze kasacyjnej kwestionuje się przede wszystkim stanowisko WSA co do uznania art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis nietechniczny, niewymagający notyfikacji i co za tym idzie – mogący być podstawą rozstrzygnięcia administracyjnego odmawiającego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Ten główny zarzut został "rozpisany" na szereg zarzutów szczegółowych, dotyczących naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego.

Ponadto Spółka podnosi zarzut naruszenia szeregu przepisów Konstytucji RP, czego nie potwierdziły wyroki Trybunału Konstytucyjnego: cytowany wyżej w sprawie P 4/14 oraz z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 (opubl. OTK-A z 2015 r., z. 3, poz. 30).

Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjny stanowiska co do tego, że art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny, większość tych zarzutów należało uznać za nieuzasadnioną, mimo że Sąd I instancji niewłaściwie uzasadnił swoje stanowisko w tym zakresie.

Wobec powyższej argumentacji Sąd nie powziął wątpliwości w zakresie wykładni prawa wspólnotowego.

W myśl art. 184 p.p.s.a. sąd kasacyjny może poprawić błędne uzasadnienie, gdy orzeczenie odpowiada prawu, co wystąpiło w niniejszej sytuacji.

Jak już wskazano, kwestia technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. miała charakter jurydyczny. Zatem przepisy podnoszące uchybienia w ustaleniach stanu faktycznego w tym zakresie należało uznać za niezasadne. Podobnie należało postąpić z zarzutem naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w sytuacji, gdy argumenty Spółki nie miały istotnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy; brak odniesienia się do nich nie stanowił istotnego naruszenia przepisów postępowania.

Skarżąca nie wykazała, aby doszło do zwłoki w wydaniu decyzji i ta zwłoka miała istotny wpływ na wynik sprawy. Należy zauważyć, że pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych zmiana zezwolenia w przedmiocie działalności dotyczącej automatów do gier o niskich wygranych następowała na podstawie art. 155 k.p.a. i decyzja miała charakter uznaniowy.

Nieuzasadniony jest także zarzut naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 O.p. w zw. z art. 221 O.p., albowiem jak wynika z podpisów na decyzjach wydanych w postępowaniu administracyjnym, zostały te rozstrzygnięcia wydane przez dwie różne upoważnione w imieniu organu osoby.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.