Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 327/04
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2004-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony akt

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Apollo ( spr. ) Sędziowie: WSA Małgorzata Jużków Asesor WSA Małgorzata Walentek Protokolant: starszy sekretarz Ewa Olender po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2004r. sprawy ze skargi Rady Miasta J. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1/ uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze, 2/ zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącej kwotę [...] ( [...] ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym z dnia [...]r. nr [...] wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym ( tekst jednolity Dz. U. n 2001r. nr 142, poz. 1591ze zm. ) Wojewoda [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej T. M.

W uzasadnieniu zarządzenia organ nadzoru wskazał, iż w świetle art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

O ile pojęcie działalności gospodarczej zostało zdefiniowane w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 1999r. Prawo działalności gospodarczej ( Dz. U. nr 101, poz. 1178 ze zm.), o tyle żaden przepis prawa nie definiował pojęcia zarządzania działalnością gospodarczą. W ocenie organu nadzoru to pojęcie należy rozumieć szeroko, jako każdą formę administrowania, organizowania czy kierowania działalnością gospodarczą.

Dalej Wojewoda wskazał, iż zakaz wynikający z art., 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy jedynie działalności prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego, a więc własności i innych praw majątkowych należących do gminy, pod tytułem darmym lub odpłatnie.

W ocenie organu nadzoru radna T. M., będąc kierownikiem Niepublicznego Zakładu Rehabilitacji Leczniczej "A" spółki cywilnej M. B. i M. M. zarejestrowanego w rejestrze zakładów opieki zdrowotnej pod nr [...]. Zgodnie z § 7 ust. 1 i 2 Statutu Zakładu Kierownik Przychodni, będąc samodzielnym Dyrektorem Zakładu kieruje działalnością Zakładu, reprezentuje go na zewnątrz i odpowiada jedynie przed Dyrektorem Spółki. Działalność prowadzona przez niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, będący spółką cywilną jest działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy Prawo działalności gospodarczej.

Od dnia [...]r. Niepubliczny Zakład Rehabilitacji Leczniczej "A" dzierżawił lokal użytkowy, stanowiący mienie komunalne Gminy J. położony w J. przy ul. [...]. W okresie od [...] do [...] lokal był zajmowany bez tytułu prawnego.

Zarządzanie przez radną działalnością gospodarczą, której przedmiotem było udzielanie odpłatnych świadczeń zdrowotnych w lokalu użytkowym gminy było

zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 cytowanej ustawy.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa ( tekst jednolity Dz. U. z 2003r. nr 159, poz. 1547 ) złamanie ustawowego zakazu skutkuje wygaśnięciem z mocy prawa mandatu radnego.

Rada Miasta J. na sesji w dniu [...]r. uchwałą nr [...] nie stwierdziła wygaśnięcia mandatu radnej T. M. pomimo otrzymania wezwania Wojewody [...] z dnia [...]r. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśniecie mandatu. Dlatego wydano zarządzenie zastępcze.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Rada Miasta J. domagała się uchylenia zarządzenia zastępczego i obciążenia Wojewody [...] kosztami postępowania.

W ocenie skarżącej, skoro Rada Miasta podjęła uchwałę nie stwierdzającą wygaśnięcia mandatu radnej T. M., to Wojewoda nie miał prawnych podstaw do wydania zarządzenia zastępczego. Zgodnie z art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym uprawnienie wojewody do wydania zarządzenia zastępczego powstaje wyłącznie wówczas, gdy rada gminy nie podejmie uchwały "w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu". A taką uchwałę, co Wojewoda przyznał, skarżąca podjęła. Właściwym trybem do zakwestionowania jej ważności był jedynie tryb określony w art. 91 powołanej wyżej ustawy.

Dalej skarżąca zarzuciła, iż zaskarżone zarządzenie zastępcze było sprzeczne z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, który zabrania radnym prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z kolei art. 24 f ust. 1a tej ustawy stanowi, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest zobowiązany do zaprzestania jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi dopiero podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Przytoczony przepis w ocenie skarżącej należy ściśle interpretować. Oznacza to, że od prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub też zarządzania taką działalnością należy odróżnić od pełnienia funkcji kierownika niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej.

Dalej skarżąca podniosła, iż zgodnie ze statutem NZRL "A" oraz uchwałą wspólników z dnia [...]r. p. T. M. pełniła funkcję kierownika przychodni i była upoważniona do kierowania działalnością zakładu, reprezentowania go na zewnątrz. Zatem była pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności tego zakładu utworzonego przez spółkę cywilną NZRL "A". W rejestrze zakładów opieki zdrowotnej p. T. M. została ujawniona jako kierownik przychodni upoważniona do działania w jej imieniu, podczas gdy w umowie o pracę powierzono jej obowiązki kierownika przychodni ds. medycznych. Tym samym była ona zobowiązana do zaprzestania tej działalności w terminie 3 miesięcy od daty złożenia ślubowania tj. do dnia [...]r. Za rezygnację z zarządzania działalnością gospodarczą należało uznać objęcie przez p. T. M. funkcji kierownika przychodni ds. medycznych, co nastąpiło z dniem [...]r. Zgodnie ze zmienionym uchwałą wspólników z dnia [...]r. statutem z funkcją kierownika przychodni ds. medycznych nie łączy się już uprawnienie do działania w imieniu przychodni. W tej sytuacji dopełnione został wymóg z art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym mówiący o obowiązku zaprzestania zarządzania działalnością gospodarczą w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Zatem nie było podstaw faktycznych do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu p. T. M.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie, na poparcie swojego stanowiska przytaczając argumenty przedstawione już w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym. Ponadto stwierdził, iż fakt podjęcia przez Radę Miasta J. nie stwierdzającej wygaśnięcia mandatu radnego S. nie był przeszkodą do wydania zarządzenia zastępczego. Art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym przyznaje wojewodzie prawo do wydania zarządzenia zastępczego po uprzednim wezwaniu rady do odjęcia stosownego aktu w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania w sytuacji, gdy ujawnione zostaną okoliczności skutkujące wygaśnięciem mandatu radnego, a organ gminy nie podejmuje uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu. Z tej regulacji prawnej wynikało, że rada gminy ma obowiązek podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu, a jeśli jej nie podejmie, organ nadzoru może wydać zarządzenie zastępcze.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wyjaśnił iż w toku postępowania wyjaśniającego poprzedzającego wydanie zarządzenia zastępczego ustalono w oparciu o wypis z rejestru zakładów opieki zdrowotnej wg/ stanu na dzień [...]r., kopie Statutu NZRL "A" iż p. T. M. pełniąc funkcje Kierownika NZRL "A" s.c. M.B. i M. M. zarządzała działalnością zakładu. Już po wniesieniu skargi do Sądu organ nadzoru sprawdził, czy do organu rejestrującego zakłady opieki zdrowotnej wpłynęły dokumenty potwierdzające zmianę statutu NZRL A. WQ dniu [...] r. wpłynął wniosek o dokonanie zmian w rejestrze wynikających z uchwał wspólników spółki z dnia [...]r. i [...]r.Doiero uchwała z dnia [...] zmieniono § 7 Statutu w ten sposób, iż dodano do niego pkt 4 mówiący o tym, ze kierownik przychodni ds. medycznych nie jest osobą zarządzającą Zakładem. Jednocześnie organ nadzoru stwierdził, iż nie posiadał prawnych środków pozwalających na ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy zważyć, iż skarga została prawidłowo wniesiona do Sądu. Stosownie do art. 98a ust. 3 w związku z art. 98 ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym ( tekst jednolity Dz. U. z 2001r. nr 142, poz. 1591 ze zm.) zarządzenie zastępcze organu nadzoru podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia. Po otrzymaniu zaskarżonego zarządzenia Wojewody [...] z dnia [...]r. Rada Miasta J. podjęła w dniu [...]r. uchwałę nr [...] w sprawie zaskarżenia zarządzenia zastępczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zatem należało uznać skargę za prawidłowo wniesioną.

Skarga jest uzasadniona. Nie oznacza to jednak pełnego zaakceptowania przez Sąd zarzutów podniesionych przez skarżącą. Zgodnie bowiem z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1270 ) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Art. 24f ust.1 stanowiący, iż radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności został wprowadzony do ustawy o samorządzie gminnym art. 19 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne ( Dz. U. nr 106, poz. 679 ze zm. ). Ustawa weszła w życie 1 stycznia 1998r., jednak art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym miał zastosowanie dopiero do radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie – art. 30 pkt 2 cytowanej ustawy. Zatem ten zakaz dotyczył już radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002r.

Ratio legis zakazu ustanowionego w przytoczonym przepisie art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stwarzać pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego, występowania tzw. konfliktu interesów. Z drugiej strony chodzi także o wyeliminowanie sytuacji mogących stawiać pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób publicznych, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów państwa i osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Ustawa o samorządzie gminnym nie określała żadnych sankcji za naruszenie wskazanego zakazu. Natomiast art. 8 pkt 9 ustawy z dnia 11 kwietnia 2001r. o zmianie ustaw: o samorządzie gminnym, samorządzie powiatu, samorządzie województwa, o administracji rządowej w województwie oraz o zmianie niektórych innych ustaw ( Dz. U. nr 45, poz. 497) do art. 190 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw ( tekst jednolity Dz. U. z 2003r. nr 159, poz. 1547 ) dodano pkt 2a stanowiący, iż wygaśniecie mandatu radnego następuje także wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W takim przypadku wygaśnięcie mandatu na podstawie art. 190 ust. 2 Ordynacji stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Podkreślić należy, iż skutek w postaci wygaśnięcia mandatu, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 powołanej ustawy z dnia 11 kwietnia 2001r. o zmianie ustaw ( ...) dotyczył radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie, a to nastąpiło 30 maja 2001r.

Ubiegając się o mandat radnego w wyborach do rad gmin przeprowadzonych w dniu 27 października 2002r. kandydaci na radnych powinni byli zdawać sobie sprawę z obowiązujących radnych ograniczeń w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego lub zarządzania ta działalnością wynikających z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i skutkach ewentualnego naruszenia w czasie trwania kadencji tego zakazu. Nie można jednak pominąć faktu, że z dniem 27 października 2002r. zakres odpowiedzialności radnego za naruszenie wspomnianego zakazu uległ zmianie. Bowiem art. 43 pkt 11 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta ( Dz. U. nr 113, poz. 984 ze zm.) do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym dodano ustęp 6, z którego wynikało, iż naruszenie przez radnego obowiązków określonych w ust. 1 – 5 powoduje odpowiedzialność regulaminową oraz utratę w danym roku prawa do diety.

Art. 24f ust. 6 ustawy o samorządzie gminnym obowiązywał krótko. Art. 1 pkt 1e ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 214, poz. 1806 ) został uchylony z dniem 1 stycznia 2003r. Jednocześnie art. 1 pkt 1a powołanej ustawy do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym dodano ust. 1a stanowiący, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust.1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust.6 ( Ordynacji wyborczej). Jednocześnie art. 6 przytoczonej ustawy dodano do art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ust. 5 i 6. Ust. 5 nakłada na radnego, który przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Natomiast ust. 6 przyznał radzie uprawnienie do stwierdzenia wygaśnięcia w drodze uchwały, mandatu radnego, który w terminie określonym w ust. 5 art. 190 nie zrzekł się funkcji lub nie zaprzestał prowadzenia działalności, najpóźniej w ciągu miesiąca od upływu tego terminu.

Zakres podmiotowy dodanego do art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym jest taki sam jak ustępu 1. Wątpliwości może budzić określenie zakresu przedmiotowego obu przepisów. W ust. 1 jest mowa o działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także o zarządzaniu taką działalnością, byciu przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Zaś w ust. 1a jest mowa o prowadzeniu przez radnego, przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego działalności gospodarczej o jakiej mowa w ust. 1. Ścisła gramatyczna wykładnia ust.1a prowadziłaby do wniosku, że w tym przepisie jest mowa wyłącznie o działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał on mandat. Nie można jednak przy interpretacji tego przepisu pominąć wykładni funkcjonalnej. Celem regulacji zawartej w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym było wprowadzenie wobec radnych, w interesie publicznym, ograniczeń w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej, by wyłączyć możliwość powstania sytuacji mogących podważać autorytet organów samorządu terytorialnego poprzez postawienie pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób pełniących mandat radnego. Zarówno po stronie radnego prowadzącego działalności gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami w wykorzystaniem mienia gminy, której został on radnym, jak i po stronie radnego zarządzającego taką działalnością wystąpi element materialnego zainteresowania wynikami gospodarczymi takiej działalności, który może wywołać konflikt interesów pomiędzy gminą i radnym. Należy więc przyjąć, iż zakres przedmiotowy ust. 1a art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym i ust. 1 są tożsame, iż w art. 24 f ust.1 "a" jest mowa o każdej formie działalności radnego opisanej w art. 24 f ust.1 cytowanej ustawy.

W następstwie takiego wnioskowania należy uznać, iż art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy radnych, którzy łamią zakaz po przystąpieniu do wykonywania mandatu, co zgodnie z art. 23a cytowanej ustawy ( obowiązującym od dnia 27 października 2002r. ) następuje z chwilą złożenia ślubowania. Natomiast ust 1"a" art. 24f dotyczy radnych, którzy wykonywali działalność gospodarczą przed przystąpieniem do wykonywania mandatu.

W odniesieniu do radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002r. art. 24f ust. 1 a, gdyby go ściśle zastosować, musiałby zadziałać wstecz, od daty złożenia przez radnych ślubowania. By uniknąć naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz w ustawie z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy

( ...) zamieszczono w art. 9 ust.1 przepis przejściowy Zgodnie z jego treścią jeżeli do dnia wejścia w życie ustawy ( co nastąpiło z dniem 1 stycznia 2003r.) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której został wybrany, a więc łamał zakaz określony w art. 24 f ust. 1 w okresie, kiedy nie obowiązywał art. 24 f ust. 1"a" ustawy o samorządzie gminnym, a obowiązywał ust. 6 art. 24f , obowiązany jest wykonywać obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Zatem winien w ciągu trzech miesięcy zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej. W przypadku niewypełnienia przez niego tego obowiązku organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśniecie mandatu radnego najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu o jakim mowa w ust. 1 - art. 9 ust. 2 cytowanej ustawy. Przepis ten należy interpretować w powiązaniu z art. 1 pkt 1"a" tej ustawy, tj. przepisem dodającym do art. 24 f ustęp 1 "a".

Przytoczony wyżej art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy (...) jest przepisem szczególnym regulującym sytuację prawną radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002r. Wyłącznie na podstawie ust.2 art. 9 rada gminy uprawniona jest do stwierdzenia uchwałą wygaśnięcia mandatu radnego, który nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej. W odniesieniu do tej jednej grupy radnych nie ma zastosowania, z przyczyn już omówionych, art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji wyborczej do ( ... ) , bowiem zgodnie z ich treścią początkiem biegu terminu do wykonania przez radnego obowiązku zaprzestania pełnienia funkcji lub prowadzenia działalności i następnie przez radę obowiązku podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego jest data złożenia ślubowania i fakt nieobowiązywania tych przepisów w dniu złożenia przez radnych wybranych w tych jednych konkretnych wyborach, ślubowania. Natomiast art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej dotyczy przypadków naruszenia przez radnego zakazów o jakich mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2"a" tej ustawy po objęciu przez niego mandatu radnego.

Radna T. M. w swoim okręgu wyborczym nie wygrała w dniu 27 października 2002r. wyborów. Wygrał je T. B. Jednak uchwałą z dnia [...]r. nr [...] Rada Miasta J.stwierdziła wygaśnięcie mandatu tego radnego. Wobec tego w jego miejsce wstąpiła p. T. M., która w wyborach uzyskała kolejno największą liczbę głosów i nie zaszły w stosunku do niej przesłanki negatywne wymienione w art. 190 ust. 1 pkt 4 oraz nie utraciła prawa wybieralności. Uchwałą z dnia [...]r. nr [...] wydaną na podstawie art. 194 ust. 1 Ordynacji wyborczej do ( ... ) Rada Miasta J. stwierdziła wstąpienie p. T. M. w miejsce p. T. B. Na tej samej sesji rady, na której przyjęto uchwałę p. M. złożyła, co wynika z protokołu IX sesji zwyczajnej rady, ślubowanie, a więc zgodnie z art. 23a ust. 1 przystąpiła do wykonywania mandatu radnej. Zatem dla oceny, czy i jakie skutki rodził dla niej fakt bycia w dniu [...]r. kierownikiem przychodni, wpisanym do rejestru zakładów opieki zdrowotnej jako kierownik zakładu należało zastosować obowiązujący już od dnia 1 stycznia 2003r. art. 24 f ust. 1"a", a nie art., 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, jak uczynił to Wojewoda. Nie miało to jednak, z uwagi na zakres przedmiotowy obu przepisów, zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

W ocenie sądu sprawa ewentualnego naruszenia przez radną T. M. ustawowego zakazu zarządzania działalnością gospodarczą na rzecz i w interesie wspólników spółki cywilnej M. B. i M. M. nie została dostatecznie wyjaśniona, by można było jednoznacznie wypowiedzieć się w tej kwestii.

Z akt postępowania nadzorczego wynika, ze umową z dnia [...]r. M. B. i M. M. zawarli w J. umowę spółki cywilnej, której celem miało być prowadzenie w celu gospodarczym działalności pod firmą Niepubliczny Zakład Rehabilitacji Leczniczej "A". Zatem w świetle przepisów ustawy z dnia19 listopada 1999r. Prawo działalności gospodarczej ( Dz. U. nr 101, poz. 11678 z późn. zm.) przedsiębiorcami było wspólnicy spółki cywilnej. To oni prowadzili działalności gospodarczą zmierzającą do osiągnięcia korzystnego wyniku gospodarczego – zysku. Działalność tę prowadzili w formie niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej. Dlatego dla stwierdzenia, czy p. T. M. zarządzała na ich rzecz i w ich imieniu tą działalnością gospodarczą należało wyjaśnić jej umocowanie prawne do ich reprezentowania i zakres tego umocowania.

Zakres działania spółki opisano w § umowy. Spółka miał m.in. udzielać świadczeń zdrowotnych, porad lekarskich, leczenia z zakresu rehabilitacji, prowadzić aptekę. W § 5 umowy prowadzenie spraw spółki i reprezentowanie jej na zewnątrz powierzono Dyrektorowi spółki powoływanemu uchwałą wspólników. Dyrektorowi podlegali bezpośrednio Kierownik Przychodni i Kierownik Apteki. Sprawy pracownicze oraz sprawy, w których chodziło o zobowiązanie do świadczenia albo rozporządzenia prawem o wartości nie przekraczającej kwoty odpowiadającej dziesięciokrotnej średniej płacy w pięciu działach gospodarki narodowej należały do zakresy zwykłych czynności spółki. Powyższe zapisy wskazują, iż osobą zarządzającą w spółce był jej Dyrektor. Mógł to czynić na własny rachunek albo na rachunek swój i wspólnika bądź na rachunek wszystkich wspólników. Zapisy umowy nie wykluczały możliwości powołania na te funkcję osoby spoza grona wspólników spółki. Jemu podlegał Kierownik Przychodni. Natomiast zgodnie z § 6 Statut Niepublicznego Zakładu Rehabilitacji Leczniczej "A" wg stanu prawnego obowiązującego w dniu przystąpienia d wykonywania przez p. T. M. mandatu radnego, Kierownik przychodni był powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, podlegał dyrektorowi spółki. Był on jednocześnie organem Zakładu, samodzielnym dyrektorem zakładu, kierującym działalnością zakładu, reprezentujący go na zewnątrz i ponoszącym odpowiedzialność za zarządzanie zakładem, ponoszącym odpowiedzialność przed Dyrektorem spółki - § 7 statutu.

W rozpoznawanej sprawie nie wyjaśniono, np. w oparciu o regulamin pracy, umowę o pracę zakresu uprawnień p. T. M. jako kierownika przychodni w dniu objęcia przez nią mandatu oraz w dniu [...]r., kiedy upływał termin do zaprzestania zarządzania przez nią działalnością prowadzoną z wykorzystaniem mienia gminy i kiedy, zgodnie z uchwałą wspólników spółki NZRL " A" z dnia [...]r. zmieniono Statut spółki wprowadzając zapis o powoływaniu Kierownika przychodni uchwałą wspólników ( § 7 ) oraz o organizacji zakładu, w skład którego wchodziły gabinety lekarskie i kierownik zakładu - § 6 statutu. Nie wyjaśniono także, czy i jakim zakresie mogła podejmować decyzje wpływające na sposób i wynik ekonomiczny prowadzenia działalności gospodarczej przez wspólników spółki cywilnej, nie ustalono, czy po przyjęciu uchwały zmieniającej Statut z dniem [...]r. dokonano wypowiedzenia p. M. warunków pracy, skoro zakres jej obowiązków miał ulec zmianie, czy też zmieniono warunki pracy za zgodą stron. Za przesądzający w kwestii zakresu uprawnień p. M. nie mógł być brany pod uwagę wpis zakładu opieki zdrowotnej do rejestru tych zakładów.

Zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991r. o zakładach opieki zdrowotnej

( Dz, U, nr 91, poz. 408 ze zm. ) ustrój zakładu opieki zdrowotnej oraz inne sprawy nie uregulowane w ustawie, np. wewnętrzną organizację zakładu określa statut nadawany przez podmiot tworzący zakład. Warunkiem rozpoczęcia przez zakład opieki zdrowotnej działalności określonej w statucie jest uprzednie uzyskanie wpisu do odpowiedniego rejestru zakładów opieki zdrowotnej. Do rejestru należy także zgłaszać wszelkie zmiany w statusie prawnym zakładu, jego organizacji, zmianie zakresu prowadzonej działalności. Rozszerzenie tego zakresu może nastąpić tylko po uprzednim dokonaniu wpisu w rejestrze. Zatem dla ważności dokonania zmian na stanowisku kierownika zakładu nie jest wymagany uprzedni wpis w rejestrze. Natomiast nie zgłoszenie tej zmiany może być podstawą do wyznaczenia przez organ prowadzący rejestr dodatkowego terminu do usunięcia uchybienia, a nawet do wykreślenia zakładu opieki zdrowotnej z rejestru – art. 13 i 14 cytowanej ustawy.

W myśl art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w brzmieniu ustalonym art. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym ( ...) jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy o której mowa w art. 24b ust. 6 ( Ordynacji wyborczej ), art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta ( Dz. U. nr 113, poz. 984 ze zm.) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o prace z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminna osoba prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze. Przytoczony przepis uprawnia Wojewodę do wydania zarządzenia zastępczego w sytuacji, gdy zostanie wykazane wygaśniecie mandatu radnego wskutek naruszenia przez niego zakazu, o jakim mowa w art. 190 ust pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do ( ... ) Jednak w rozpoznawanej sprawie nie wyjaśniono dostatecznie kwestii zarządzania przez radną T. M. działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia gminnego.

Z powyższych względów na podstawie art. 148 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylono zaskarżone zarządzenie zastępcze. Ponieważ w myśl art. 98a ust. 3 w związku z art. 99 ust.5 ustawy o samorządzie gminnym nieprawomocne zarządzenia zastępcze nie podlegały wykonaniu, na podstawie art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie było podstaw do orzekania w przedmiocie wykonalności zaskarżonego zarządzenia. O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 cytowanej ustawy.