Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1458/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję i umorzono postępowanie - art. 145 §3 ustawy PoPPSA
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a oraz par. 3, art. 135, art. 200, art. 205 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Sędzia WSA - Justyna Mazur, Sędzia WSA - Artur Kot, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2016 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za uczestnictwo w grze hazardowej (loterii promocyjnej) urządzanej bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. z dnia [...] maja 2014 r.; 2. umarza postępowanie administracyjne w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za uczestnictwo w grze hazardowej (loterii promocyjnej) urządzanej bez zezwolenia; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Warszawie na rzecz M.S. kwotę 1.029 zł (tysiąc dwadzieścia dziewięć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] stycznia 2015r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W., po rozpatrzeniu odwołania uchylił w całości decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. znak: [...] z [...] maja 2014r. i wymierzył karę pieniężną M.S. za udział w grze hazardowej urządzonej bez koncesji lub zezwolenia w wys. 34.290,00 zł.

Organ oparł swoje rozstrzygnięcie na następującym stanie faktycznym:

W dniach od [...] stycznia 2011r. do dnia [...] grudnia 2011r. J. S. urządzał loterię promocyjną pod nazwą "[...]" bez wymaganego zezwolenia. Główną nagrodą w loterii promocyjnej był samochód osobowy marki Citroen C3, który został wygrany przez M.S.

Postanowieniem nr [...] z [...] kwietnia 2014 r., Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. wszczął wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za uczestnictwo w grze hazardowej, tj. w ww. loterii promocyjnej urządzanej bez zezwolenia.

Decyzją nr [...] z [...] maja 2014r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. wymierzył Stronie karę pieniężną w kwocie 39 250,00 zł, za uczestnictwo w grze hazardowej (loterii promocyjnej) urządzanej bez zezwolenia.

Jak podał organ I instancji, z pisma strony z [...] maja 2014r. wynika, że przy zakupie pierścionka nie został poinformowany o regulaminie, czy o posiadaniu stosownego zezwolenia przez organizatora loterii.

Przy czym Naczelnik UC wyjaśnił, że M.S. spełnił wszystkie warunki przedmiotowej loterii, wypełnił czytelnie kupon, a wysokość kary została ustalona na podstawie faktury zakupu samochodu z [...] grudnia 2011r. tj. w wys. 100 % uzyskanej wygranej.

W odwołaniu od tej decyzji strona, wniosła o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zawieszenie prowadzonego postępowania do czasu rozstrzygnięcia pytania prawnego przez Trybunał Konstytucyjny w związku z pytaniem prawnym przedstawionym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w postanowieniu z 21 maja 2012 r. o sygnaturze akt III SA/G1 1979/11.

Dyrektor Izby Celnej w W. postanowieniem nr [...] z [...] sierpnia 2014 r., zawiesił postępowanie odwoławcze.

Po ponownej analizie akt sprawy, Dyrektor Izby Celnej w W. ustalił, iż w przedmiotowym postępowaniu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej uczestnikowi gry hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia, nie wszczęto postępowania karnego skarbowego, dlatego nie można mówić w sprawie o podwójnym karaniu za ten sam czyn osoby fizycznej, na podstawie ustawy o grach hazardowych i ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm.).

Mając powyższe na uwadze postanowieniem nr [...] z [...] listopada 2014 r., organ celny podjął postępowanie odwoławcze.

Rozpatrując więc sprawę w postępowaniu odwoławczym Dyrektor Izby Celnej w W. uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i wymierzył karę pieniężną w wys. 34.290,00 zł.

W uzasadnieniu organ odwoławczy ustalił, że kara pieniężna została wymierzona Spółce za urządzanie gier poza kasynem gry, określona przez Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. w decyzji nr [...] z dnia [...] maja 2014 r. w niewłaściwej wysokości.

Jak wyjaśnił Dyrektor IC, biorąc pod uwagę rodzaj wygranej rzeczowej, tj. samochód osobowy CITROEN C3, w jego ocenie kwota 39 250,00 zł wynikająca z faktury przekazanej przez J.S. winna zostać obniżona o obligatoryjne koszty poniesione przez Stronę w celu odbioru i użytkowania samochodu zgodnie z przepisami prawa. Dopiero tak wyliczona wartość samochodu stanowi realną korzyść jaką odniosła Strona, w związku z uzyskaniem (wylosowaniem) przedmiotowej nagrody w dniu [...] stycznia 2012 r.

W tym celu, jak wskazał, Dyrektor IC pismem nr [...] z [...] grudnia 2014 r. wezwał Stronę do przedłożenia dokumentów w postaci: dowodu zapłaty 10% zryczałtowanego podatku dochodowego od wygranej, dowodu zapłaty obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej pojazdów mechanicznych, oraz wskazania poniesionych kosztów rejestracji pojazdu.

Pismem z [...] grudnia 2014 r. Strona podała, że zapłaciła 10% zryczałtowany podatek dochodowy, w kwocie 4.000,00 zł. Ponadto, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, zobowiązana była do poniesienia kosztów obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej posiadaczy pojazdów mechanicznych oraz kosztów rejestracji. Kwota ubezpieczenia została przyjęta wg oświadczenia Strony w kwocie 760,00 zł, natomiast koszt rejestracji przedmiotowego pojazdu wynosił wg oświadczenia Strony 200,00 zł.

Uwzględniając powyższe wyliczenia organ odwoławczy wskazał, że wartość pojazdu powinna zostać pomniejszona o zryczałtowany podatek dochodowy (4.000,00 zł), koszty rejestracji pojazdu (200,00 zł) oraz obowiązkowe ubezpieczenie OC (760,00 zł), co dało ostatecznie wartość 34.290,00 zł, która to kwota stanowi rzeczywistą korzyść, jaką odniósł uczestnik z uzyskanej w loterii promocyjnej wygranej i w związku z tym stanowi 100% uzyskanej wygranej.

Dyrektor IC wymierzył karę pieniężną w wysokości 34.290,00 zł z uwagi na uczestnictwo w loterii promocyjnej urządzanej bez zezwolenia, zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych.

Jak wyjaśnił organ odwoławczy o tym, czy dana akcja promocyjna jest loterią promocyjną, czy jakimś innym przedsięwzięciem promocyjnym (np. konkursem) rozstrzyga więc przede wszystkim sposób wyłaniania zwycięzców. W przypadku loterii o wygranej decydować będzie losowość (przypadek), w innych przypadkach a contrario - konkretne działania podjęte przez uczestnika.

Losowanie nagród, jak wskazał Dyrektor IC odbyło się podczas [...] w P. w dniu [...] stycznia 2012 r. Losowania nagród dokonywała osoba spoza J.S., powołana przez organizatora. Wyniki losowania były ogłoszone [...] stycznia 2012r. zaraz po losowaniu poprzez kontakt telefoniczny ze zwycięzcami, maksymalnie dwa połączenia po pięć sygnałów. W ocenie organu odwoławczego nie ulega wątpliwości, że o wynikach losowania laureatów nagród decydował przypadek.

A zatem organ odwoławczy stwierdził, że przedsięwzięcie zorganizowane przez J. S. spełniało wymogi loterii promocyjnej, tj. zwycięzcę wyłaniano w sposób losowy, zasady określał regulamin gry, organizator oferował wygrane rzeczowe, natomiast prawidłowo wypełniony kupon stanowił dowód udziału w grze i umożliwiał nieodpłatne uczestniczenie w loterii.

Powyższa decyzja ostateczna stała się przedmiotem skargi skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której M.S. wniósł o uchylenie decyzji obu instancji w całości. Zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie: art. 89 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że przepis ten nie ma doniosłości prawnej dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz nie ma zastosowania przy ocenie sprawy będącej przedmiotem postępowania, a także zasad postępowania administracyjnego, które miały istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, to jest zasady praworządności wyrażonej w art. 120 w zw. z art. 122 Ordynacji podatkowej, wymagającej, aby każdy akt władczej ingerencji organu administracji państwowej w sferę praw obywatela był oparty na konkretnie wskazanym przepisie. Autor skargi uznał, że zaskarżona decyzja narusza również art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy zmienione przepisy prawa Ustawy o grach hazardowych spowodowały brak podstawy prawnej do wydania zaskarżonej decyzji oraz zasady obowiązującej w systemie przepisów karnych, określonej w art. 4 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. 1997 r. Nr 88 poz. 553 ze zm.; dalej: kodeks karny), która nakazuje stosowanie ustawy nowej, obowiązującej w czasie orzekania, chyba że ustawa poprzednio obowiązująca jest dla sprawcy względniejsza, mając na względzie, iż na gruncie prawa administracyjnego należy, w drodze ostrożnej analogii, stosować zasady obowiązujące w prawie karnym, albowiem - pomimo, że regulacje administracyjno-karne uznaje się za odrębne (autonomiczne) wobec regulacji prawa karnego- niemniej pewne podstawowe zasady intertemporalne dotyczące m.in. zasad karalności danych zachowań (czynów) winno się w ocenie skarżącego stosować również na gruncie szeroko rozumianego prawa publicznego (administracyjnego).

W ocenie skarżącego decydujące znaczenie w przedmiotowej sprawie ma zmiana przepisów ustawy o grach hazardowych, dotyczących braku karalności uczestnika loterii promocyjnej urządzanej bez wymaganego zezwolenia.

W dalszej części skargi jej autor powołując się na zasadę niedziałania prawa wstecz wskazuje, że zmienione przepisy odnoszą się do zastanych stanów faktycznych rozciągając swoją moc również na toczące się sprawy nie zakończone ostatecznymi decyzjami przed dniem ich wejścia w życie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie i argumenty przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.); dalej: "p.p.s.a." sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne.

Stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, skutkuje uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.).

W myśl art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki określa regulamin. Są to między innymi loterie promocyjne (ust. 1 pkt 10), w których uczestniczy się poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zasadniczym elementem gry losowej jest zależność wyniku gry od przypadku, która decyduje o uznaniu danej gry za grę losową. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3). Loterie promocyjne mogą być urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej urządzanej na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej, udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej urządzane i prowadzone są takie gry (art. 32 ust. 3). W przypadku urządzania loterii promocyjnej na obszarze właściwości miejscowej więcej niż jednego dyrektora izby celnej, zezwolenia na jej urządzanie udziela dyrektor izby celnej właściwy według miejsca zamieszkania lub siedziby wnioskodawcy (art. 32 ust. 4). Ponadto w myśl art. 4 ust. 2 ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to m.in. gry losowe, o których mowa w art. 2 ustawy.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych obowiązującego obowiązującej w dniu wydania decyzji organu pierwszej instancji karze pieniężnej podlegał uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia Natomiast ust. 2 pkt 3 ww. przepisu stanowił, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W celu przeciwdziałania prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych przepisami ustawy (urządzania gier bez zezwolenia lub koncesji lub bez dopuszczenia automatu lub urządzenia do gry do eksploatacji i użytkowania przez naczelnika urzędu celnego) ustawodawca wprowadził restrykcyjne zasady dotyczące organizacji gier hazardowych, uniemożliwiając czerpanie korzyści z działalności gospodarczej prowadzonej z naruszeniem przepisów ustawy dla urządzającego te gry. Dlatego kara administracyjna została ustalona w wysokości 100% przychodu. (zob. uzasadnienie do projektów ustawy o grach hazardowych z 2009 r. - druk sejmowy Nr VI.2481 i Nr VI.2482).

Uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie zawiera natomiast żadnej informacji dlaczego zdecydowano się wprowadzić do ustawy o grach hazardowych przepisy nakładające kary administracyjne dla uczestnika gry hazardowej, w tym dla uczestnika gry losowej - loterii promocyjnej.

Do [...] grudnia 2014 r. uczestnik loterii promocyjnej urządzanej bez zezwolenia podlegał karze pieniężnej w wysokości 100% wartości uzyskanej nagrody, o czym stanowił wskazany powyżej art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych. Ustawą z dnia 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z dnia 4 grudnia 2014 r.) w art. 89 ustawy o grach hazardowych dodany został ust. 3 stanowiący, iż kar pieniężnych nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii fantowych i gry bingo fantowe. Nowelizacja weszła w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, tj. w dniu 19 grudnia 2014 r.

Należy zauważyć, iż również uzasadnienie poselskiego projektu zmiany ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnego odniesienia w kwestii dodania ust. 3 w art. 89 ustawy o grach hazardowych (źródło: druk sejmowy nr 2510, http://www.sejm.gov.pl)

Reasumując, zarówno treść uzasadnienia rządowego projektu ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jaki i poselskiego projektu zmiany ustawy o grach hazardowych z 2014 r. nie zawiera jakiegokolwiek informacji dlaczego projektodawcy przepisów ustawy o grach hazardowych zdecydowali się w 2009 r. zaproponować karanie karami administracyjnymi uczestników loterii promocyjnych, loterii fantowych i gry bingo fantowe, a w 2014 r. odstąpili od tego karania.

Do 31 grudnia 2009 r. penalizacji podlegało - i to wyłącznie karnoskarbowej - umyślne uczestnictwo w grze hazardowej urządzanej wbrew przepisom ustawy (bez zezwolenia) lub warunkom zezwolenia. Nie podlegało jakiejkolwiek karze, również administracyjnej nieumyślne uczestniczenie w takiej grze urządzanych wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia niezależnie od wyniku gry.

Przepis art. 109 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765, z późn. zm.); dalej: "k.k.s." stanowi, że "Kto uczestniczy w grze losowej, zakładzie wzajemnym, grze na automacie lub grze na automacie o niskich wygranych, urządzonych lub prowadzonych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia, podlega karze grzywny do 120 stawek dziennych". Penalizacji karnej podlega zatem czyn zabroniony popełniony umyślnie, zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. Na mocy art. 30 § 5 k.k.s. obligatoryjne jest orzeczenie przepadku "wygranych, które na podstawie tego dokumentu przypadają grającemu, a także środków uzyskanych ze sprzedaży udziału w grze lub wpłaconych stawek".

Tym samym od [...] stycznia 2010 r. sytuacja faktyczna i karnoprocesowa uczestnika gry bez zezwolenia, który uzyskał wygraną w grze hazardowej uległa pogorszeniu w stosunku do czasu pod rządami ustawy, bowiem może odpowiadać karnie na podstawie art. 109 k.k.s. tylko z winy umyślnej, a jeżeli gra zakończyła się wygraną to mimo, że sąd karny musi orzec przepadek wygranej, podlegać będzie karze finansowej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych w wysokości 100% wygranej. Powyższe różnicuje odpowiedzialność uczestnika gry w zależności od jej wyniku i świadomości uczestnictwa w grze bez zezwolenia lub naruszeniem warunków zezwolenia. Innymi słowy, jeśli uczestnik uzyska wygraną w grze na automacie uczestnicząc świadomie w grze urządzanej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia to przy skazaniu za czyn z art. 109 k.k.s. sąd pozbawi go 100% wygranej, a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 zapłaci karę pieniężną odpowiadającą 100% uzyskanej wygranej. Jeżeli działa nieumyślnie podlega tylko karze pieniężnej.

Jak już wskazano powyżej ustawodawca ustawą z dnia 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z dnia 4 grudnia 2014 r.) w art. 89 ustawy o grach hazardowych dodany został ust. 3 stanowiący, iż kar pieniężnych nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii fantowych i gry bingo fantowe. Nowelizacja weszła w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, tj. w dniu 19 grudnia 2014 r.

Należy zauważyć, że nowe założenia polityki w zakresie karania uczestników loterii promocyjnych, loterii fantowych i gry bingo fantowe i nowa rzeczywistość w zakresie organizacji loterii fantowych (zmiana obowiązujących przepisów w swym założeniu umożliwi organizacjom pożytku publicznego pozyskanie większych funduszy, a zatem przyczyni się do znacznego zwiększenia skuteczności ich dobroczynnej działalności) doprowadziły do zmiany niektórych instrumentów polityki Państwa w tym zakresie. Państwo definitywne odstąpiło od karania nie tylko uczestników klasycznej gry losowej jaką jest loteria fantowa, ale również uczestników loterii promocyjnych. Wola ustawodawcy (będąca wyrazem zmieniającej się rzeczywistość w zakresie organizacji gier losowych w Polsce) stanowi wyraźną wskazówkę dla Sądu.

W tym miejscu należy wskazać, że ustawa z dnia 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o grach nie określiła, jakie przepisy będą obowiązywały przy ocenianiu zasadności karania uczestników loterii promocyjnych, loterii fantowych i gry bingo fantowe w sytuacji gdy, tak jak w rozpoznawanej sprawie, zdarzenia powodujące odpowiedzialność administracyjną miały miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów.

Powszechnie przyjmuje się, że co do zasady stosuje się przepisy materialne obowiązujące w dacie wydania decyzji, o ile ustawodawca nie stanowi inaczej. Wynika to z ustanowionej w art. 7 Konstytucji RP, jak również w art. 6 k.p.a., zasady praworządności, zgodnie z którą organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa, to działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa, organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego w sprawie, do którego zastosowany zostać powinien przepis obowiązujący w dniu orzekania. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi. (patrz wyrok NSA z dnia 16.05.2007r., sygn. I OSK 1080/06, publ. Lex nr 342503 i z dnia 21.06.2006r., sygn. I OSK 943/05, publ. Lex nr 265749).

Nie ulega wątpliwości, że każda nowa ustawa, a w szczególności ustawa, która wprowadza zmiany w innych ustawach, zgodnie z wymogami przyzwoitej legislacji, powinna zawierać przepisy przejściowe i dostosowujące, aby nie zaskakiwać zainteresowanych nowymi regulacjami (orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 marca 1993 r. K 9/92 - OTK 1993 nr 1 poz. 6 i z dnia 24 maja 1994 r. K 1/94 - OTK 1994 nr 1 poz. 10). Przepisy przejściowe powinny też prowadzić do tego, aby obciążenia związane ze zmianą prawa były proporcjonalnie rozkładane na adresatów norm prawa dotychczasowego i adresatów nowych norm prawnych. Decyzja o zmianie prawa nie powinna być decyzją arbitralną prawodawcy, a przepisy przejściowe powinny łagodzić uciążliwe zmiany obowiązującego prawa (S. Wronkowska, Zmiany w systemie prawnym (Z zagadnień techniki i polityki legislacyjnej), Państwo i Prawo 1991 nr 8 str. 3 i nast.).

W sytuacji gdy nowa ustawa nie reguluje kwestii intertemporalnych, "lukę" tę powinny wypełnić w drodze wykładni organy stosujące prawo. W tym zakresie prezentowany jest też pogląd, że brak jednoznacznego stanowiska ustawodawcy co do tego, jakie należy stosować przepisy do zdarzeń mających miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, nie oznacza istnienia luki w prawie (uchwała NSA z dnia 20 października 1997 r. FPK 11/97 - ONSA 1998 Nr 1 poz. 10; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 maja 2004 r. SK 39/03 - OTK ZU 2004 nr 5/A poz. 40).

Rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych przez ustawodawcę lub też w przypadku braku takiego rozstrzygnięcia w procesie stosowania prawa, polegać może na przyjęciu jednej z trzech zasad: po pierwsze: zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje wtedy także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie: zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie: zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 stycznia 2005 r. P 9/04 - OTK 2005 nr 1/A poz. 9 odsyłający w uzasadnieniu do: J. Mikołajewicz, "Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne", Poznań 2000, str. 62 i uchwała NSA z dnia 10.04.2006r., sygn. I OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71).

W sytuacji, gdy sam ustawodawca wyraźnie nie rozstrzyga w ustawie problemów intertemporalnych, nie ma jednoznacznej reguły, mającej uniwersalne zastosowanie we wszystkich przypadkach. Do pozytywnych aspektów bezpośredniego działania ustawy nowej najczęściej zalicza się to, że w stosunku do wszystkich podmiotów mają zastosowanie te same nowe przepisy prawa, które przynajmniej z założenia, powinny lepiej odzwierciedlać aktualne stosunki prawne. Ponadto, przepisy nowej ustawy są wyrazem woli ustawodawcy, która została powzięta później niż wola ustawodawcy, której wyrazem była ustawa wcześniejsza (P. Tuleja, Konstytucyjne podstawy prawa intertemporalnego w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego - Kwartalnik Prawa Prywatnego 1997 z. 1).

Podkreślenia wymaga, iż przyjęte przez ustawodawcę ustalenia w zakresie przepisów intertemporalnych, czy też przyjęte przez organ w drodze wykładni reguły intertemporalne w przypadku braku regulacji ustawowych, nie mogą naruszać podstawowych zasad konstytucyjnych. Zatem, jeżeli decyzja organu administracji publicznej jest wydawana po wejściu w życie zmiany odpowiedniego przepisu, trzeba wziąć pod uwagę podstawową zasadę współczesnego prawa intertemporalnego, podkreślaną także w orzecznictwie (zob. np. wyrok SN z dnia 26 lipca 2001 r. PRN 34/91, Lex nr 10905) regułę tempus regit actum, oznaczającą, że zdarzenie prawne należy oceniać wedle stanu prawnego obowiązującego w dacie, gdy miało ono miejsce, a bezpośrednie działanie nowego prawa uzależnione jest od wykazania ważnego interesu publicznego (por. wyrok TK z dnia 2 marca 1993 r., sygn. akt K 9/92, OTK 1993). Zagadnienia intertemporalne należy bowiem badać na gruncie zasad konstytucyjnych, a zwłaszcza zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasady ochrony praw nabytych, równości obywateli wobec prawa oraz zasady sprawiedliwości, a w szczególności zakazu retroakcji.

Zgodnie z zasadą wyprowadzoną w orzecznictwie z art. 6 i art. 138 k.p.a., organ administracji publicznej wydając decyzję administracyjną, stosuje przepisy prawa materialnego obowiązujące w dniu wydania decyzji (wyrok NSA z dnia 7 lipca 1988 r. IV SA 451/88 - GAP 1988 nr 22 str. 43; wyrok NSA z dnia 7 września 1994 r. III SA 1111/93 - ONSA 1995 Nr 3 poz. 120; wyrok NSA z dnia 24 lutego 1992 r. II SA 49/92 - nie publ.; wyrok NSA z dnia 21 kwietnia 1983 r. II SA 163/82 - RNGA 1985 nr 3 str. 47), jednakże z uwzględnieniem koniecznych wyjątków.

Powyższa zasada nie budzi wątpliwości w świetle konstytucyjnych zasad: demokratycznego państwa prawnego i praworządności (art. 2 i art. 7 Konstytucji RP) w sytuacji, kiedy pomiędzy datą nawiązania stosunku administracyjnoprawnego, a datą wydania decyzji, nie miały miejsca zmiany przepisów prawa. Natomiast, jeżeli zdarzenie prawne (zdarzenie będące przedmiotem regulacji prawnej) miało miejsce pod rządami innych przepisów prawnych, niż te które obowiązują w dacie wydania decyzji administracyjnej w tej sprawie, w przypadku braku przepisów przejściowych, powstają wymagające rozstrzygnięcia wątpliwości interpretacyjne co do tego, jakie przepisy prawa materialnego powinny mieć zastosowanie w sprawie.

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego - Ośrodek Zamiejscowy we Wrocławiu z dnia 28 września 1999 r. I SA/Wr 926/98 /OSP 2000 z. 5 poz. 83/ zwrócono uwagę na zasadę uzależniającą to, jakie należy stosować przepisy od tego, czy w sprawie ma być wydana decyzja konstytutywna, czy też deklaratoryjna (por. też zdanie odrębne do uchwały NSA z dnia 12 września 2005 r. I FPS 2/05 - ONSAiWSA 2006 Nr 1 poz. 1 str. 37). W przypadku decyzji konstytutywnych - kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), a w przypadku decyzji deklaratoryjnych - stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, stosować należy przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie).

Bez wątpienia zaskarżona decyzja z dnia [...] stycznia 2015 r., uchylająca w całości decyzję organu I instancji i wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za uczestnictwo w grze hazardowej (loterii promocyjnej) urządzanej bez zezwolenia, miała charakter konstytutywny, co oznacza, że jej skutki powstają na przyszłość. Tym samym w świetle powyższego zastosowanie znajdowały w tym przypadku przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonej decyzji.

Wskazać należy, że wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 36/12 (Dz. U. z 2013 r. poz. 928), Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 10 ustawy o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz niektórych innych ustaw w zakresie, w jakim w sprawach o nałożenie kary pieniężnej za naruszenie obowiązków lub warunków przewozu drogowego wszczętych a niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia tej ustawy w życie - nakazuje stosowanie przepisów ustawy o transporcie drogowym w brzmieniu nadanym ustawą z 16 września 2011 r., przewidujących wyższe kary pieniężne niż kary przewidziane w przepisach obowiązujących w chwili wystąpienia zdarzenia powodującego odpowiedzialność administracyjną, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji RP. Skoro zatem w orzecznictwie Trybunału wyrażono pogląd, iż niezgodna z art. 2 Konstytucji RP jest taka sytuacja, kiedy surowszej karze podlega sprawca deliktu administracyjnego na podstawie nowej ustawy, to tym bardziej niezgodna z Konstytucji RP jest sytuacja, kiedy organ administracji po wejściu w życie przepisów depenalizujących uczestnictwo w loterii promocyjnej wydaje decyzję ostateczną wymierzającą karę pieniężną.

W uzasadnieniu wyroku Trybunał Konstytucyjnego z dnia 10 grudnia 2007 r., sygn. akt P 43/07 (OTK ZU-A 2007, nr 11, poz. 155) podkreślono, że postępowanie administracyjne o nałożenie danej kary pieniężnej jest wszczynane tylko z urzędu przez właściwy organ. Oznacza to, że kiedy zostanie ono wszczęte i zakończone decyzją administracyjną rozstrzyga wyłącznie dany organ administracyjny. Ponadto ten organ rozstrzyga także o tym, które przepisy (bardziej czy też mniej surowe) będą miały zastosowanie w danej sprawie. W tej sytuacji zostaje więc naruszona ogólna reguła, "że decyzja o tym jakie prawo należy stosować do określonych w czasie stanów faktycznych należy do ustawodawcy, nie zaś do organów stosujących prawo, a po drugie, sprawy o identycznych wręcz stanach faktycznych mogą być rozstrzygane zupełnie różnie w zależności tylko od tego, kiedy dany organ postanowi wydać decyzję administracyjną". Oznacza to, że tego rodzaju zróżnicowanie pozycji prawnej różnych podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej zależy nie od jasnych (i uzasadnionych) kryteriów ustawowych w tym zakresie, lecz od tego, kiedy zostanie wydana decyzja nakładająca wspomnianą karę pieniężną, co zdaniem Trybunału Konstytucyjnego oznacza naruszenie także zasady równości w rozumieniu art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Za Naczelnym Sądem Administracyjnym (zob. wyrok z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2337/13) wypada przypomnieć, iż Trybunał Konstytucyjny wypowiadając się na temat reguł stanowienia przepisów karnych i ich zgodności z podstawowymi normami i zasadami konstytucyjnymi, zauważył jednocześnie, że powszechnie akceptowane standardy odnoszące się do prawa karnego, powinny dotyczyć nie tylko przepisów karnych sensu stricte, ale także wszystkich przepisów o charakterze represyjnym, a więc wszystkich przepisów, których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego: z dnia 1 marca 1994 r., sygn. akt U 7/93, OTK 1994, nr 1, poz. 5, z dnia 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94, OTK 1995, nr 1, poz. 12, z dnia 3 listopada 2004 r., sygn. akt K 18/03, OTK-A 2004, nr 10, poz. 103). Trybunał Konstytucyjny wyraził również pogląd, że przepisów ustanawiających sankcje administracyjne, co prawda nie można zaliczyć do przepisów prawa karnego, czy też karno-skarbowego, jednak ich represyjnego charakteru, wynikającego chociażby z wysokości kar, które niekiedy mogą być porównywalne bądź nawet wyższe od kar grzywny grożących za przestępstwa lub wykroczenia, nie można bagatelizować (wyrok TK z dnia 29 kwietnia 1998 r., sygn. akt K 17/97, OTK 1998, nr 3, poz. 30).

Sąd nie wypowiada się o legalności art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. w brzmieniu do 18 grudnia 2014 r., ale stwierdza tylko, że ten przepis nie może być zastosowany do osoby fizycznej, która uczestniczyła w loterii promocyjnej urządzanej bez zezwolenia, jeżeli w myśl obecnie obowiązujących przepisów prawa żaden uczestnik loterii promocyjnej nie może być ukarany karą pieniężną za uczestnictwo w loterii promocyjnej.

W takiej sytuacji ustalenie kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym stanowi o naruszeniu zawartej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności, a także naruszenie zasady równości w rozumieniu art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Mając na uwadze treść art. 145 § 3 p.p.s.a., obowiązującego od dnia 15 sierpnia 2015 r. na podstawie art. 1 pkt 37 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2015 r. poz. 658), w przypadku, o którym mowa w § 1 pkt 1 i 2 (tj. gdy sąd uchylając decyzję lub postanowienie w całości albo w części albo stwierdzając nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części), stwierdzi podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego, zobowiązany jest do jednoczesnego umorzenia takiego postępowania administracyjnego. W tej sytuacji, stwierdzając przesłanki do umorzenia postępowania w świetle art. 208 O.p., Sąd wstępuje niejako w rolę organu i rozstrzyga sprawę administracyjną poprzez umorzenie tego postępowania.

Mając zatem na uwadze, że na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa skarżący nie mógłby być ukarany karą pieniężną za uczestnictwo w loterii promocyjnej, zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji należało uchylić, a postępowanie umorzyć. W konsekwencji bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i § 3 p.p.s.a. oraz art. 200, art. 205 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.