Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1378/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 67 w zw. z art. 23
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Anna Wesołowska (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Protokolant ref.staż. - Anna Głowacka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2015 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu : oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., wydaną na podstawie art. 138 § 1 k.p.a. w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm. dalej : "ustawa o finansach publicznych") w związku z art. 23 ustawy z dnia 24 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2014 r., poz. 379) oraz na podstawie art. 61 ust. 3 pkt 2, art. 64 ust. 2, art. 56 ust. 1 pkt 5 ustawy o finansach publicznych oraz w zw. z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (jednolity tekst: Dz. U. z 2009, Nr 84, poz. 712, z późn. zm) - po rozpatrzeniu odwołania - Gminy [...] ("Skarżąca" "Gmina") - od decyzji Władzy Wdrażającej Programy Europejskie, (dalej również "WWPE", "Organ I instancji") z dnia [...] października 2014 r., określającej zobowiązanie w wysokości [...] zł (słownie: [...]złotych [...]groszy) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj. [...] kwietnia 2013 r. do dnia zwrotu, Minister Infrastruktury i Rozwoju (Minister), utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Decyzja ta wydana została w następującym stanie faktycznym i prawnym :

Decyzją z dnia [...] października 2014 r. Nr [...], organ pierwszej instancji określił Skarżącej zobowiązanie do zwrotu z tytułu naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Jako podstawę prawną decyzji WWPE przywołała art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych wzywając jednocześnie Skarżącą do uiszczenia ww. zobowiązania na rachunki bankowe wskazane w zaskarżonej decyzji.

Z uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji wynika, że w wyniku przeprowadzonej kontroli Władza Wdrażająca Programy Europejskie zarzuciła Skarżącej naruszenie:

a. art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia: "procesor Intel Corel Dual 2, procesor i5-22540 (FSB 1333 MHZ, 3M, L3 chache) lub równoważny, karta graficzna: Intel Hd, pamięć RAM: 2gb 1333 MHz DDR3, certyfikaty i standardy: certyfikat ISO (...) należy dołączyć do oferty Certyfikat EPEAT na poziomie Gold ',

b. art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie z wykonawcą negocjacji dotyczycących złożonej oferty, polegających na wystosowaniu od wykonawcy pisma z dnia [...] stycznia 2013 r., w którym Skarżąca zwróciła się o wyjaśnienie "Gdzie w ofercie Wykonawca zamieścił A. Koncepcje architektury Platformy Cyfrowej (...) B. Narzędzia internetowe platformy inne urządzenia (...)."

W piśmie tym Skarżąca dopytywała także, "Prosimy o wyjaśnienie co miał na myśli Wykonawca umieszczając w Ofercie stwierdzenie : Internet dla beneficjentów ostatecznych świadczony będzie w oparciu o budowaną w ramach zamówienia sieć, w pasmach licencjonowanych lub w pasach wolnych 5Ghz, jeżeli częstotliwości licencjonowania wskazane przez zamawiającego nie będą dostępne. Czy Wykonawca oferuje dostawę Internetu zgodnie z SIWZ tj w paśmie 3,5 GHz, czy też niezgodnie z SIWZ w paśmie 5 Ghz. W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca przedstawił uzupełnienia i wyjaśnienia uszczegóławiając złożoną ofertę poprzez przedłożenie opisu wymaganych przez Zamawiającego rozwiązań.

Dodatkowo, Władza Wdrażająca Programy Europejskie zarzuciła Skarżącej naruszenie art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych, jednak od tego zarzutu WWPE odstąpiła przyjmując argumentację i wyjaśnienia Skarżącej.

Z uwagi na stwierdzenie powyższych uchybień organ pierwszej instancji nałożył na Skarżącą korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie opisane w punkcie a), zgodnie z tabelą nr 1 poz. 20 Taryfikatora w wersji obowiązującej od dnia 14 listopada 2012 r., oraz korektę finansową w wysokości 10% zgodnie z tabelą nr 1 poz. 24 tegoż Taryfikatora. Z uwagi na fakt, że zgodnie z wytycznymi w sytuacji naliczenia więcej niż jednej korekty finansowej, korekty te nie sumują się, finalnie nalicza sią korektę najwyższą, Skarżącej naliczono korektę w wysokości 10%.

Skarżąca wniosła od powyższej decyzji odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości lub uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Organowi I instancji. Skarżąca decyzji organu pierwszej instancji zarzuciła naruszenie:

1. art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez jego błędne zastosowanie, z uwagi na brak podstawy prawnej oraz formy prawnej aktu nakładającego na Skarżącą korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. W ocenie Skarżącej korekta winna być ustalona w odrębnej decyzji,

2. art. 207 ustawy o finansach publicznych poprzez jego nieuzasadnione, przedwczesne zastosowanie,

3. art. 6 k.p.a., zgodnie z którym organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa, poprzez jego niezastosowanie,

4. art. 7 k.p.a., zgodnie z którym w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, poprzez jego niezastosowanie,

5. art. 8 k.p.a., zgodnie z którym organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, poprzez jego niezastosowanie,

6. art. 11 k.p.a., zgodnie z którym organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu, poprzez jego niezastosowanie,

7. art. 12 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organy administracji publicznej powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia, poprzez jego niezastosowanie,

8. art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: Rozporządzenie 1083/2006), poprzez jego błędne zastosowanie,

9. art. 104 § 1 i § 2 k.p.a. poprzez niedochowanie właściwego trybu rozstrzygnięcia sprawy ustalenia wysokości korekty w formie decyzji,

10. art. 107 § 1 k.p.a., zgodnie z którym decyzja powinna zawierać powołanie podstawy prawnej, poprzez jego niezastosowanie i wskazanie jako podstawy prawnej jej wydania dopiero w uzasadnieniu decyzji "Wytycznych w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013", jak również dokumentu "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", załącznika do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE " (dalej: "Taryfikator", "Wytyczne"),

11. art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jednolity tekst: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) - dalej "prawo zamówień publicznych" poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że doszło do ich naruszenia,

12. art. 87 ust. 1 prawa zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że doszło do jego naruszenia.

W uzasadnieniu odwołania Skarżąca wskazała, że w jej ocenie w sprawie ustalenia i nałożenia na nią korekty finansowej winna być wydana odrębna decyzja administracyjna.

Skarżąca wskazała następnie, że z uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji nie wynika, dlaczego zastosowana została metoda wskaźnikowa, jak również nie wyjaśniono dlaczego odmówiono obniżenia wysokości nałożonej korekty finansowej. W ocenie Skarżącej, stan faktyczny sprawy nie został także dostatecznie ustalony w zakresie umożliwiającym rozstrzygnięcie co do stwierdzenia naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, to jest wagi tych naruszeń i ich oceny w kontekście definicji pojęcia nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

W ocenie Skarżącej, dla wyjaśnienia spornych kwestii tak istotnych dla nałożenia korekty finansowej, organ pierwszej instancji powinien wystąpić do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem w trybie art. 165 ust. 4 prawa zamówień publicznych, którego rozstrzygnięcie powinno stanowić wyjaśnienie istotnych dla sprawy okoliczności i być podstawą rozstrzygnięcia o zaistniałych nieprawidłowościach, a ponadto ich skali, wadze i szkodliwości dla finansów Unii Europejskiej.

Skarżąca wskazała, że Wytyczne w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013", jak również "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków fundusz UE" nie zostały powołane jako podstawa prawna wydania decyzji.

Skarżąca wyjaśniła następnie, że w SIWZ podała wyłącznie przykładowe modele występujące na rynku z zastrzeżeniem, że "Podane w SIWZ parametry techniczne urządzeń są parametrami minimalnymi wymaganymi przez Zamawiającego. Wykonawca może w postępowaniu zaproponować tańsze urządzenia o parametrach identycznych, wyższych lub równoważnych z podanymi w dokumentacji przetargowej.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących wymaganych w SIWZ certyfikatów Skarżąca wskazała, że one również są niezasadne, bowiem w opisie przedmiotu zamówienia wskazano, że możliwe jest przedłożenie przez Wykonawców równoważnych certyfikatów.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 prawa zamówień publicznych Skarżąca wskazała, że nie prowadziła negocjacji z wykonawcą w zakresie treści oferty jak również nie dokonała wyboru oferty niezgodnej z SIWZ. Podkreśliła, że inwestycja realizowana jest metodą "zaprojektuj i wybuduj" , w związku z czym do SIWZ dołączony został dokument "Program funkcjonalno-użytkowy" (dalej PFU), w którym zaznaczono, że program ten "zawiera tylko minimalne wymagania funkcjonalne i techniczne w zakresie elementów i rozwiązań przeznaczonych do realizacji projektu. Wykonawca może zaoferować sprzęt i rozwiązania dowolnego producenta, które spełniają wymagania określone w niniejszym dokumencie". Skarżąca podkreśliła, że w związku z przewidzianym trybem zaprojektuj i wybuduj dopuściła dokonanie zmian w technologii, a zatem także w zakresie częstotliwości oraz parametrów urządzeń wykorzystywanych w trakcie realizacji inwestycji, w dokumentach takich jak wyjaśnienia z dnia [...] października 2010 r oraz z dnia [...] sierpnia 2012 r. Powołała się również na postanowienia PFU, zgodnie z którymi w przypadku braku możliwości dostarczenia usługi dostępu do internetu za pomocą sieci WIMAX lub gdyby dostarczenie takie byłoby nieefektywne ekonomicznie, dopuszczalne jest wykorzystanie innych technologii pod warunkiem zapewnienia obydwu kanałów (odbieranie i wysyłanie), dokumentacja projektowa powinna zawierać optymalne rozwiązania techniczne, funkcjonalne i materiałowe, zaś wysokość bezwzględna masztu wynikać miała z Projektu Radiowego.

Wobec powyższego, w ocenie Skarżącej zaoferowanie przez wykonawcę rozwiązania dotyczącego częstotliwości było możliwe w świetle SIWZ, a przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia należało uznać za prawidłowe i nie były to negocjacje dotyczące oferty.

Skarżąca podkreśliła również, że podstawą ustalenia korekty finansowej powinno byś ustalenie wysokości szkody, jeżeli zaś naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe – wytycznych nie stosuje się. W ocenie Skarżącej, ze stwierdzonego w trakcie kontroli naruszenia nie wynikają skutki finansowe, w tym wartość wybranej, najkorzystniejszej oferty nie przekracza szacunkowej wartości zamówienia ani wartości przyznanej na ten cel dotacji. Nie ma zatem podstaw aby mówić o jakiejkolwiek szkodzie. Jej zaistnienia nie wykazał również organ pierwszej instancji.

Po rozpoznaniu odwołania, Minister opisaną na wstępie decyzją utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji wyjaśniając w uzasadnieniu, że przedmiotem decyzji organu pierwszej instancji są nieprawidłowości dotyczące wydatków poniesionych przez Skarżącą w ramach projektu nr [...].

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Organ I instancji art. 26 ust.1 pkt 15a ustawy prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie, Minister wyjaśnił, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie bowiem w dniu 27 października 2014 r. przez NSA została podjęta uchwała w składzie siedmiu sędziów w sprawie o sygn. akt II GPS 2/14, zgodnie z którą "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Z powyższego wynika, że brak jest podstaw do uznania, że konieczne jest prowadzenie dwóch odrębnych postępowań zakończonych dwiema decyzjami administracyjnymi.

Jednocześnie, odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewydania decyzji w trybie art. 104 k.p.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, Minister wyjaśnił, że zarzut ten jest bezpodstawny, ponieważ ustalenie i nałożenie korekty finansowej jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W związku z tym, że nie doszło do ww. naruszenia, należy uznać, zarzut naruszenia poszczególnych zasad postępowania administracyjnego (art. 6, 7, 8, 11 i 12 k.p.a.) za niezasadny.

Minister przywołał następnie brzmienie art. 184 oraz art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 i 206 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Wyjaśnił, że w związku z powyższymi przepisami, procedurami, o których jest mowa w art. 184 ustawy, są m.in. procedury określone w umowie o dofinansowanie oraz przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, zaś niezastosowanie się do powyższych przepisów stanowi naruszenie procedur, o których jest mowa w art. 184 ustawy i jest przesłanką do wydania decyzji w trybie art. 207 ust. 9 ustawy w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 cytowanej ustawy. W przypadku stwierdzenia okoliczności uzasadniających żądanie zwrotu przez beneficjenta, instytucja zarządzająca lub instytucja pośrednicząca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Organ pierwszej instancji w uzasadnieniu decyzji powołał się na konkretne przepisy ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którymi wystąpiła konieczność odzyskania środków, a także przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, które są traktowane jako procedury wynikające z art. 184 ustawy o finansach publicznych, a które zostały, zdaniem Organu, naruszone, co spowodowało konieczność odzyskiwania środków. Zatem zarzut naruszenia przez Organ I instancji art. 207 ustawy o finansach publicznych jest niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 oraz ar. 30 ust.4 prawo zamówień publicznych poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że doszło do ich naruszenia, Organ II instancji wskazał, że wyjaśnienia Skarżącej zawarte w odwołaniu są niewystarczające. Minister wyjaśnił, że w jego ocenie wskazane w SIWZ nazwy własne materiałów i urządzeń nie dotyczą materiałów i urządzeń unikalnych, czy jednostkowych i mogły zostać zastąpione opisem przedmiotu zamówienia przez odniesienie się do norm, specyfikacji technicznych, itp.

Organ dodał również, że chociaż Skarżąca opisała przedmiot zamówienia w powyższy sposób tj. z użyciem nazw własnych materiałów i urządzeń, jednocześnie wskazując na dopuszczenie składania ofert równoważnych, to jednak powyższy opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję co jest - zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych- zakazane.

Mając na uwadze powyższe, Minister podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ustawy prawo zamówień publicznych. Tym samym, w sprawie miała miejsca nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, skutkująca nałożeniem korekty finansowej na Skarżącą.

Minister nie uznał również za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych.

Minister wskazał, że zgodnie z wykładnią art. 87 ust. 1 analizowanej ustawy wyjaśnienia, które są udzielane na jego podstawie mogą jedynie służyć eliminacji wątpliwości co do konkretnego przedmiotu oferty. Nie mogą one natomiast służyć jako sposób jej rozszerzania, czy też zawężania. Przepis ten nie może być wykorzystywany do uzupełniania braków w ofercie. Innymi słowy, jeśli coś się w ofercie znajduje i jest to niejasne, tak, że bez pomocy jej autora zamawiający nie może ustalić jednoznacznie treści oferty, to może wówczas zastosować art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nie może on na tej podstawie prawnej prosić o wyjaśnienie kwestii, których w ofercie nie ma. Byłoby to bowiem wspominanym powyżej uzupełnianiem, czy też rozszerzeniem oferty.

Organ drugiej instancji podniósł, że z akt sprawy wynika, że pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. Skarżąca zwróciła się do wykonawcy [...] Sp. z o.o., który złożył ofertę w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego, o wyjaśnienie "Gdzie w ofercie Wykonawca zamieścił A. Koncepcje architektury Platformy Cyfrowej (...) B. Narzędzia internetowe platformy inne urządzenia (...)." W odpowiedzi na powyższe wezwanie, wykonawca [...] Sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia, uszczegółowiając złożoną ofertę. W związku z tym, że oferta [...] Sp. z o.o. z dnia [...] grudnia 2012 r. nie zawierała szczegółowej koncepcji architektury Platformy cyfrowej oraz jej funkcjonalności, Organ odwoławczy stwierdził, że odpowiedź wykonawcy z dnia [...] stycznia 2013 r. była rozszerzeniem oferty, co stanowi naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe, Minister stwierdził, że doszło do naruszenia art. 87 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych oraz uznał, że Organ I instancji właściwie naliczył w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową w wysokości 10 %, zgodnie z Taryfikatorem.

Organ II instancji stanął na stanowisku, że argumentacja Strony w odwołaniu dotycząca zmiany częstotliwości pasma z 3,5 GHz na 5 GHz w przedmiotowym zamówieniu, jest niewystarczająca. Pismo WWPE z dnia [...] listopada 2012 r., które zostało załączone do odwołania, przedstawia jedynie warunki, jakie trzeba spełnić, aby Beneficjent mógł uzyskać zgodę na zmianę częstotliwości, co nie oznacza, że wykonawcy mogą składać również oferty w innym paśmie. W związku z tym, Organ odwoławczy podtrzymał stanowisko Organu I instancji i uznał, że Skarżąca dopuszczając możliwość wprowadzenia pewnych zmian na etapie realizacji umowy, nie mogła zwalniać wykonawców od złożenia ofert zgodnych z SIWZ.

Odnosząc się do zarzutu, że organ pierwszej instancji nie wyjaśnił przyczyn zastosowania metody wskaźnikowej Minister wskazał, że zgodnie z Wytycznymi, w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. W związku z tym, iż w Wytycznych przedmiotowa nieprawidłowość miała przypisany wskaźnik procentowy, WWPE zastosowała wysokość korekty finansowej zgodnie z zalecanym wskaźnikiem procentowym przypisanym tej nieprawidłowości. (Tabela 1. pkt. 20 - 2. Naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz dodanie słów "lub równoważny", pomimo że nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń; pkt 24 - Naruszenie art. 87 ust.1 zd. 2 Pzp, poprzez dokonywanie w toku badania i oceny ofert zmian w treści oferty w drodze negocjacji między zamawiającym a wykonawcą, z wyłączeniem wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz poprawiania w tekście oferty oczywistych omyłek pisarskich i omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny i innych omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty).

Zdaniem Ministra, brak szczegółowego wyjaśnienia przesłanek zastosowania metody wskaźnikowej nie ma znaczenia w sprawie i nie ma wpływu na rozstrzygnięcie, gdyż, jak już wskazano powyżej, zastosowana przez WWPE metoda wskaźnikowa jest zgodna z założeniami Taryfikatora. WWPE przyznała, że przyjęła wskaźnik procentowy w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do Taryfikatora. Powyższe uchybienia, zdaniem Organu odwoławczego, są nieistotne dla sprawy. Zgodnie z orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (Wyrok WSA w Warszawie z dnia 2012-03-12 I SA/Wa 1565/11): "Lakoniczność uzasadnienia, jak też brak szczegółowego odniesienia się do wszystkich zarzutów odwołania, wskazuje co prawda na niedochowanie należytej dbałości o jego jakość, co prowadzi w dalszej kolejności do uchybienia zasadzie przekonywania (art. 11 k.p.a.), jednak nie dyskredytuje podjętego rozstrzygnięcia. Jeżeli motywy podjętej decyzji są w uzasadnieniu wystarczająco wyeksponowane, a rezultat postępowania jest zgodny z prawem, to samo formalne naruszenie przepisów k.p.a., powstałe na etapie redagowania jej uzasadnienia, nie może być oceniane jako istotne".

Minister wskazał dalej, że pismem z dnia [...] października 2013 r. oraz [...] grudnia 2013 r. Skarżąca złożyła zastrzeżenia do ustaleń kontrolnych z dnia [...] października 2013 r. Na uwagę zasługuje fakt, że WWPE ponownie przeanalizowała dokumentację dotyczącą procedury przetargowej, wyjaśnienia Skarżącej oraz rozpatrzyła wniosek Skarżącej o rozpatrzenie zasadności zastosowania stwierdzonego wskaźnika korekty finansowej. W wyniku ponownej oceny, WWPE w piśmie z dnia [...] stycznia 2014 r. odstąpiła od zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2 prawa zamówień publicznych oraz podkreśliła, że w przypadku pozostałych naruszeń tejże ustawy Skarżąca nie przedstawiła okoliczności mogących dowodzić niezasadności naliczenia korekty finansowej. Z kolei w piśmie z dnia 3 lutego 2014 r., Skarżąca ponownie przedstawiła swoją argumentację w sprawie naruszeń prawa zamówień publicznych oraz wniosła o odstąpienie od naliczenia korekt finansowych, bądź o ich obniżenie. W odpowiedzi na pismo z dnia [...] lutego 2014 r., WWPE poinformowała pismem z dnia [...] lutego 2014 r., że rozpatrzyła zasadność zastosowania stwierdzonego wskaźnika korekty finansowej, a wynik ponownej oceny został przekazany pismem z dnia [...] stycznia 2014 r.

Biorąc powyższe pod uwagę, Minister stwierdził, że zarzut dotyczący niewyjaśnienia przesłanek odmowy obniżenia wysokości nałożonej korekty, jest bezpodstawny, gdyż WWPE w pismach do Beneficjenta z dnia [...] stycznia 2014 r. oraz z dnia [...] lutego 2014 r., informowała o braku okoliczności mogących dowodzić niezasadności naliczenia korekty finansowej, a w decyzji z dnia [...] października 2014 r. podtrzymała swoje stanowisko wyrażone w ww. pismach.

Organ odwoławczy wyjaśnił następnie, że w przypadku stwierdzonych w tej sprawie naruszeń prawa zamówień publicznych nie ma możliwości - jak tego domaga się Gmina [...] - ustalenia rzeczywistej szkody lub nawet ryzyka wywołania szkody w budżecie Unii. Nie sposób bowiem ocenić np. tego, ile środków można byłoby zaoszczędzić, gdyby nie stwierdzone naruszenia. Metodę dyferencyjną ustalania korekty finansowej stosuje się w sytuacjach, gdy możliwe jest ustalenie rzeczywistej szkody np. w sytuacji, gdy beneficjent niezasadnie odrzuca najtańszą ofertę. Zgodnie z metodą dyferencyjną w celu ustalenia rzeczywistej szkody należy porównać wartość zamówienia, jaka wynikła z naruszeń w związku z niepoprawnie przeprowadzonym postępowaniem, z wartością, jaka mogłaby powstać gdyby poprawność zachowano. W związku z faktem, iż taka sytuacja nie zaistniała w przypadku badanego zamówienia publicznego, niemożliwe jest obliczenie wartości korekty finansowej na podstawie metody dyferencyjnej, a konieczne staje się zastosowanie metody wskaźnikowej, polegającej na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego nałożonej korekty finansowej i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Z akt sprawy wynika, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym złożono tylko jedną ofertę, w związku z tym, nie ma możliwości porównania oferty [...] Sp. z o.o. z inną, w celu zbadania wysokości rzeczywistej szkody.

Organ uznał za nieuzasadnione zarzuty naruszenia zasad ogólnych k.p.a. Nie podzielił również stanowiska Skarżącej co do braku uprawnień instytucji wdrażającej do oceny naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych i przysługiwania tej kompetencji wyłącznie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Skarżąca wniosła do tutejszego Sądu skargę, w której decyzjom obu instancji zarzuciła :

I. naruszenie prawa materialnego:

1. art 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych przez jego bezzasadne i przedwczesne zastosowanie poprzez przyjęcie, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialno-prawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu tj. że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych,

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że żądana kwota wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości oraz przyjęcie, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego Beneficjent dopuścił się naruszenia następujących przepisów :

a) art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r.

b) art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r.

II. naruszenie przepisów postępowania tj.

1. art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie, polegające na nie wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego, w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez skarżącego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody;

2. art. 8 k.p.a., art. 11 k.p.a., art. 12 § 1 i art. 107 k.p.a., poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności: nie wyjaśnienie dlaczego organ za udowodnione przyjął, iż skutkiem podjętych przez skarżącego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej i wydanie decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, nie wyjaśnienie kryteriów w oparciu, o które przyjęto wysokość korekt oraz wskazanie podstawy prawnej wydania decyzji "Wytycznych w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013", jak również dokumentu "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z Załącznikiem nr 1 do tych wytycznych, dopiero w uzasadnieniu decyzji.

Z uwagi na powyższe naruszenia Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu Skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko dotyczące nie zaistnienia naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30 ust. 4 prawa zamówień publicznych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 prawa zamówień publicznych Skarżąca wskazała, że dokonała jedynie wyjaśnienia treści oferty, a nie jej uzupełnienia. Organy natomiast decydując o naruszeniu ustawy zasugerowały się postawionym przez Skarżącą pytaniem do Wykonawcy w piśmie z dnia [...] stycznia 2013 r. o zgodność lub niezgodność z SIWZ, które zostało błędnie skonstruowane Nieprecyzyjne pytanie skierowane do Wykonawcy nie miało jednak wpływu na postępowanie w sensie udziału większej ilości oferentów, bowiem termin składania ofert minął w dniu 12 grudnia 2012 r.

Skarżąca wyjaśniła, że wybrała ofertę firmy [...] zapewniającej Internet WimaX 5GHz zgodnie ze swoimi wyjaśnieniami z [...].11.12 oraz z [...].11.2012r., w których nie dopuściła zastosowania innej technologii niż WIMAX.

Gmina wskazała, że zgodnie z kosztorysem ofertowym oferta firmy [...] (Wykonawca) obejmowała opłatę licencyjną w kwocie [...] zł za korzystanie z pasma 3,5 GHz (za 3 lata). W dniu [...].12.2012r. Skarżąca uzyskała informację, że na skutek decyzji UKE nie jest dostępna licencja tylko dla gminy, a jedynie dla całego obszaru 14.1. obejmującego kilka gmin. Oznaczało to, że koszt licencji wynosiłby [...] zł rocznie, a nie [...] zł, więc za 8 lat w czasie trwałości projektu stanowi to kwotę [...] zł. W związku z powyższym, firma [...] przedstawiła alternatywną ofertę korzystania z opcji WIMAX 5 MHz, która pozwoliłaby na uniknięcie opłat licencyjnych i oszczędzenie łącznej kwoty [...] zł. [...] zaproponował Skarżącej nielicencjonowany WIMAX 5 GHz, co w konsekwencji oznaczało brak konieczności zapłaty kwoty [...] zł na rzecz Wykonawcy, mimo ujęcia tej kwoty w ofercie [...] oraz kwoty za licencję [...] zł. Skarżąca realizuje Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka - gdyby wybrała ofertę z WIMAX 3,5 GHz w konsekwencji poniosłaby koszt w wysokości [...] zł. Instytucja Zarządzająca i wcześniej Instytucja Wdrażająca uznały jednak, że ww. działania naruszyły ustawę prawo zamówień publicznych, co skutkowało nałożeniem na Gminę [...] korekty 10% wartości umowy brutto z Wykonawcą (wynoszącej [...] zł), tj. kwotę w wysokości [...] zł.

Powołując się na fakt realizowania inwestycji w systemie "zaprojektuj i wybuduj" oraz na postanowienia PFU (przytoczone uprzednio w odwołaniu) Skarżąca wskazała, że zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązanie dotyczące częstotliwości było możliwe w świetle postanowień SIWZ, a przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia należało uznać za prawidłowe i nie były to negocjacje dotyczące treści oferty.

Uzasadniając naruszenia przepisów postępowania Skarżąca wskazała, że :

Organ pierwszej instancji kierując pisma do Skarżącej informował, że wyniki kontroli postępowania należy uznać za ostateczne i na żadnym etapie kontroli postępowania i wydawania decyzji nie informował Skarżącej, w jakim trybie Skarżąca może ubiegać się o "ostateczną decyzję co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty wydaną przez Instytucję Zarządzającą właściwym programem operacyjnym", o czym mowa w tzw. Taryfikatorze.

W uzasadnieniu powyższej decyzji organ pierwszej instancji nie wyjaśnił przesłanek zastosowania metody wskaźnikowej w niniejszej sprawie, ani przesłanek odmowy obniżenia wysokości nałożonej korekty finansowej (Skarżąca nadal nie wie, z jakiego powodu zastosowano stawkę maksymalną), ani samej wysokości korekty.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem Organu II instancji, iż "brak szczegółowego wyjaśnienia przesłanek zastosowania metody wskaźnikowej nie ma znaczenia w sprawie i nie ma wpływu na rozstrzygnięcie (....) uchybienia są nieistotne dla sprawy". Zastosowanie metody obliczenia korekty finansowej ma kluczowe znaczenie w sprawie - od zastosowania konkretnej metody zależy bowiem wysokość obliczonej i nałożonej korekty finansowej. Wskazane uchybienia przepisom postępowania mają charakter tak istotny, że mogą mieć wpływ na wynik sprawy, w tym na wysokość naliczonej korekty finansowej.

Nadto Skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem organu drugiej Instancji, że wobec udzielania przez WWPE informacji o braku okoliczności mogących dowodzić niezasadności naliczenia korekty finansowej w pismach do Beneficjenta, tym samym WWPE wyjaśniła przesłanki odmowy obniżenia wysokości nałożonej korekty. Czym innym, w ocenie Skarżącej, jest niezasadne naliczenie korekty jako takiej, a czymś zupełnie innym odmowa obniżenia naliczonej korekty. Nawet gdyby uznać, że korekta została naliczona zasadnie, to już jej wysokość może być rażąco wygórowana w stosunku do zaistniałej nieprawidłowości. WWPE nigdy nie ustosunkowała się do prośby o obniżenie naliczonej korekty finansowej.

Nadto należy zauważyć, iż stan faktyczny niniejszej sprawy nie został także dostatecznie ustalony w zakresie umożliwiającym rozstrzygnięcie co do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wagi tych naruszeń i ich oceny w kontekście definicji pojęcia "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady nr 1083/2006. W uzasadnieniu decyzji WWPE formułuje przedwcześnie własną ocenę, iż stwierdzone naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (strona 16). Dla oceny konsekwencji stwierdzonych naruszeń procedury w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nie jest obojętny charakter i waga naruszenia, a w szczególności ryzyko wywołania szkody w budżecie. Skarżąca zauważyła, że w żadnym miejscu uzasadnienia nie znajdujemy dowodów na potwierdzenie ww. tezy, tj dowodów ani analiz, z których wynika, że naruszenia te miały jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, w tym na wysokość wydatkowanych środków będących przedmiotem zamówienia publicznego. Organ II Instancji nie odniósł się do tego zarzutu Skarżącej, jak również nie sformułował w tym zakresie własnych wniosków.

Skarżąca podtrzymała wyrażony w odwołaniu pogląd o konieczności zwrócenia się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w trybie art. 165 ust. 4 prawa zamówień publicznych.

Skarżąca podtrzymała również zarzuty dotyczące nie powołania wytycznych jako podstawy prawnej decyzji organu pierwszej instancji. Wskazała, że jeżeli naruszenie ma charakter formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe, wytycznych nie stosuje się. Podkreśliła, że nałożona korekta finansowa nie może być zupełnie abstrakcyjna, lecz odpowiednia i adekwatna do stwierdzonej nieprawidłowości.

W piśmie z dnia [...] października 2015 r. Skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko i argumentację.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje :

Skarga jest częściowo zasadna, jednak podzielenie części podniesionych w niej zarzutów nie mogło skutkować, z przyczyn wskazanych poniżej, uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Zarzuty podnoszone przez Skarżącą zarówno w toku postępowania administracyjnego, jak i w toku postępowania sądowego zmierzają w istocie do wykazania, że nie doszło do naruszenia przepisów art. 29 ust. 2 i 3 oraz 4 ustawy prawo zamówień publicznych oraz art. 87 tejże ustawy.

Zarzuty te Sąd uznaje za uzasadnione w zakresie w jakim dotyczą naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych.

Naruszenie powołanego przepisu polegać miało w ocenie organów na wskazaniu, że w ramach zamówienia wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć Procesor Intel Core Dual 2 Processor i5-2540M(FSB1333Mhz, 3M, L3 cache lub równoważny, karta graficzna Intel HDm, pamięć RAM 2Gb 1333 Mhz DDR3. W ocenie organów również wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia : "b. certyfikaty i standardy : Certifykat ISO, należy dołączyć do oferty Certyfikat EPEAT na poziomie Gold" stanowiło naruszenie przywołanych przepisów prawa zamówień publicznych i uzasadniało zastosowanie korekty w wysokości 5%.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Należy przypomnieć, że analogiczne zasady zostały określone również w art. 23 ust. 8 ww. Dyrektywy 2004/18, który stanowi, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki, ani źródła, ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa "lub równoważny". Przepisy ww. ust. 3 i 4 określają sposób określania specyfikacji technicznych oraz możliwość udowodnienia przez oferenta, że proponowane przez niego rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych.

W ocenie Sądu, skoro w opisie przedmiotu zamówienia wskazano szczegółowo jakie parametry techniczne wymagane są od urządzeń objętych zamówieniem, oraz sprecyzowano, że możliwe jest dostarczenie urządzeń równoważnych, nie można uznać, iż doszło do naruszenia przywołanych wyżej przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Również okoliczności uzasadniające zastosowany przez Skarżącego opis przedmiotu zamówienia, podnoszone zarówno na etapie odwołania jak i na etapie postępowania sądowego uznać należy za uzasadniające opisanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu nazw własnych.

Również opisując wymagane certyfikaty Skarżąca wskazała, że możliwe jest dołączenie certyfikatów równoważnych, co oznacza, że organy nieprawidłowo uznały, że działanie Skarżącej w tym zakresie stanowiło naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych.

Tym niemniej naruszenie to sąd uznaje za niemające wpływu na wynik sprawy. Sąd, z przyczyn które wyjaśnione zostaną poniżej w pełni podziela bowiem stanowisko organów co do naruszenia przez Skarżącą art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. Z uzasadnienia decyzji wynika, że w związku ze stwierdzonym przez organ naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3 oraz 30 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych nałożono na skarżącą korektę w wysokości 5 % wartości zamówienia, w związku zaś ze stwierdzeniem naruszenia art. 87 ust. 1 – korektę w wysokości 10%. Następnie zgodnie z wytycznymi naliczono w wysokości 10%. Tak więc nie podzielenie przez Sąd stanowiska organów co do naruszenia przez Skarżącą art. 29 ust. 2 i 3 oraz 30 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych pozostaje bez wpływu na wynik sprawy.

Naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych organy obu instancji upatrywały w skierowaniu przez Skarżącą do wykonawcy pisma z dnia [...] stycznia 2013 r., to jest już po terminie składania i oceny ofert, w którym postawione zostały następujące pytania :

1. Gdzie w ofercie wykonawca zamieścił A. Architekturę Oferty Platformy Cyfrowej, B. Narzędzia internetowe platformy i inne urządzenia, a więc w ocenie organów informacje podlegające ocenie w ramach kryterium oceny ofert.

2. Zamawiający dopytywał także, co wykonawca miał na myśli umieszczając stwierdzenie, że internet dla beneficjentów ostatecznych świadczony będzie w oparciu o budowaną w ramach zamówienia sieć w pasmach licencjonowanych lub wolnych 5 Ghz, jeżeli częstotliwości licencjonowania wskazane przez Zamawiającego nie będą dostępne. Czy wykonawca oferuje dostawę internetu zgodnie z SIWZ, tj. w paśmie 3,5 Ghz, czy też niezgodne z SIWZ w paśmie 5 Ghz. Prosimy o wyjaśnienie jaka jest treść oferty.

Sąd wskazuje, że w ofercie złożonej przez wykonawcę wskazano jedynie, że Platforma będzie oparta na rozwiązaniach typu WEB2,0, i social media z funkcjonalnościami zgodnie z SIWZ. Dopiero w piśmie z [...] stycznia 2013 r. stanowiącym odpowiedź na pismo Skarżącej wykonawca uszczegółowił ofertę, powtarzając zapisy z SIWZ.

Zwrócić należy uwagę w tym miejscu, że z Protokołu otwarcia ofert wynika, iż za tę część, czyli za architekturę Oferty Platformy Wykonawca dostał 0 punktów.

W ocenie Sądu oznacza to, że oferta złożona przez wykonawcę nie zawierała pierwotnie żadnych elementów dotyczących architektury oferty (co potwierdza przyznanie 0 punktów za tę część oferty) i dopiero po otwarciu ofert dokonane zostało uzupełnienie oferty przez wykonawcę.

Główny spór pomiędzy stronami dotyczył jednak tego, czy zaoferowanie przez wykonawcę zrealizowania zadania przy wykorzystaniu innych częstotliwości, niż wskazane w SIWZ wyczerpywało pojęcie negocjacji dotyczącej treści oferty, czy też nie. Skarżąca w toku postępowania zarówno administracyjnego, jak i sądowego wskazywała, że zaoferowanie przez wykonawcę rozwiązanie dotyczące częstotliwości było możliwe w świetle postanowień SIWZ, a przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia należało uznać za prawidłowe i nie były to negocjacje dotyczące treści oferty. Sąd powyższego stanowiska Skarżącej nie podziela z następujących przyczyn :

W punkcie II. 3 SIWZ wskazane zostało, że dostęp do Internetu z wykorzystaniem Sieci bezprzewodowej powinien spełnić następujące wymagania :

a. warstwa szkieletowa Sieci powinna być wykonana w oparciu o licencjonowane pasmo radiowe (radiolinie),

b. warstwa dostępowa sieci powinna być wykonana w oparciu o licencjonowane pasmo radiowe Rozwiązanie WIMAX,

c. w przypadku braku możliwości dostarczenia usługi dostępu do Internetu za pomocą sieci WIMAX lub dostarczenie takie byłoby nie efektywne ekonomicznie dopuszczalne jest wykorzystanie innych technologii, pod warunkiem zapewnienia obydwu kanałów (odbieranie i wysyłanie).

W punkcie II.7.3.a wskazano, że minimalne wymagania dla systemu WIMAX to praca w paśmie licencjonowanym w zakresie 3,4 Ghz - 3,6 Ghz lub 3,6 Ghz - 3,8 Ghz.

W tym miejscu wyjaśnić należy, że sieć WIMAX to bezprzewodowa technologia przesyłania danych, która opiera się na przesyłaniu danych na określonych częstotliwościach radiowych. Innymi słowy mówiąc, dla wybudowania takiej sieci konieczny jest dostęp do częstotliwości radiowej.

W SIWZ w założeniach ogólnych wskazano, że w przypadku braku możliwości dostępu do Internetu za pomocą sieci WIMAX możliwe jest wykorzystanie innych technologii. Skoro sieć WIMAX to sieć bezprzewodowa wykorzystująca przesyłanie danych na określonych częstotliwościach radiowych możliwość wykorzystania innej technologii to nie tyle możliwość wykorzystania innej częstotliwości dostępu (jak twierdzi Strona Skarżąca) ale możliwość wykorzystania innej technologii. Do technologii takich należą technologia xDSL, technologia DOCSIS/EURODOCSIS wykorzystywana przez operatorów sieci kablowych (TVK), dostęp bezprzewodowy FWA, dostęp LAN Ethernet, dostęp bezprzewodowy WLAN Ethernet, technologia FTTx.

Strona Skarżąca w toku postępowania poprzedzającego wydanie decyzji przez organ pierwszej instancji wskazywała w kolejnych pismach, że inwestycja realizowana jest metodą zaprojektuj i wybuduj, w związku z czym do SIWZ został dołączony dokument "Program funkcjonalno użytkowy (PFU)", który zawierał tylko minimalne wymagania funkcjonalne i techniczne w zakresie elementów i rozwiązań przeznaczonych do realizacji projektu. Wykonawca mógł zaoferować sprzęt i rozwiązania dowolnego producenta, które spełniają wymagania określone w powyższym dokumencie.

Rzeczywiście zapis powyższej treści znalazł się w PFU dołączonym do SIWZ. Jednak w PFU wskazane zostało również wprost, że dokument zawiera opis zamierzenia inwestycyjnego pod kątem kryteriów funkcjonalnych, technicznych i jakościowych, oraz wskazuje technologie, które powinny być wykorzystane do budowy sieci, tak by zapewnić optymalną relację ceny do jakości.

Skarżąca wskazywała również, że w pismach poprzedzających wybór oferty i stanowiących odpowiedź na pytania kierowane przez potencjalnych wykonawców podała, że wyrazi zgodę na zastosowanie innej sieci niż WIMAX po uzyskaniu zgody Władzy Wdrażającej (pismo z [...] października 2012 r.), jak również wskazywała na możliwość wykorzystania innej częstotliwości (pismo z [...] sierpnia 2012 r.).

Jednak należy zwrócić uwagę, że z SIWZ wynikała ewentualna możliwość zastosowania innej technologii, czyli zamiast technologii WIMAX innej technologii zapewniającej dostęp do Internetu. Możliwość zastosowania innej technologii nie dotyczyła natomiast możliwość wykorzystana innej częstotliwości. Możliwość zastosowania innej częstotliwości niż przewidziana w SIWZ nie wynikała z SIWZ, ale z pism Skarżącej. Uwagę na to zwróciła WWPE w piśmie z dnia [...] listopada 2013 r. wskazując, że zacytowane fragmenty PFU dotyczą zmiany technologii, a nie pasma częstotliwości, a zmiana częstotliwości nie została dopuszczona w SIWZ.

Sąd podkreśla w tym miejscu, że w piśmie z [...] października 2012r. Skarżąca wskazała, że nie otrzymała od WWPE stanowiska w sprawie możliwości dopuszczenia innej technologii niż przewidziana w projekcie.

Oznacza to, że ewentualni wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oferty na realizację sieci w technologii WIMAX pracującej w paśmie licencjonowanym w zakresie 3,4 Ghz -3,6 Ghz lub 3,6 Ghz - 3,8 Ghz.

Wykonawca w ofercie zaproponował zrealizowanie zamówienia w ramach częstotliwości licencjonowanych lub w ramach częstotliwości 5 Ghz. Następnie w piśmie z [...] stycznia 2013 r. wykonawca wyjaśnił, że proponuje zbudowanie warstwy dostępowej w paśmie 5 GHz. W piśmie z [...] stycznia 2013 r. zamawiający wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie, nie jest możliwe wykorzystanie częstotliwości wskazanej w SIWZ. Ostatecznie przyjęta została przez Skarżącą propozycja realizacji sieci w technologii WIMAX (czyli technologii przewidzianej w SIWZ), ale pracującej na innej częstotliwości niż przewidziana w SIWZ. Oznacza to, że na skutek wymiany pism, która miała miejsce już po terminie składania i oceny ofert doszło do zmiany oferty.

Oznacza to, że już po przedstawieniu SIWZ i oferty uzgodniono, że zamówienie będzie realizowane według innych parametrów niż wskazane w SIWZ.

W ocenie Sądu oznacza to, że organy prawidłowo ustaliły, iż w sprawie doszło do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych.

Sąd wskazuje dodatkowo w tym miejscu, że działania strony skarżącej polegające na wymianie pism i zaakceptowaniu na skutek tej wymiany oferty zrealizowania sieci w technologii WIMAX opartej na innej częstotliwości niż przewidziana w SIWZ, doprowadziła do sytuacji w której pozbawiła inne podmioty niż wykonawca możliwości ubiegania się o realizację zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby w SIWZ wskazana została możliwość wykorzystania częstotliwości 5 Ghz dla realizacji sieci, wówczas również inni wykonawcy zdecydowaliby się na udział w przetargu, co mogłoby mieć wpływ na warunki realizacji zamówienia.

Skarżąca podtrzymywała w skardze zarzuty podniesione uprzednio w odwołaniu w odniesieniu do decyzji organu pierwszej instancji wskazując, że organ pierwszej instancji naruszył przepisy art. 7, art. 77 § 1, 107 § 1 i § 3 oraz art. 8 i art. 11 k.p.a., przy czym zarzuty dotyczą nie wyjaśnienia stronie skarżącej z jakiego powodu zastosowano metodę wskaźnikową, a nie metodę dyferencyjną, jak również nie wyjaśniono dlaczego zastosowano najwyższą stawę. Skarżąca wskazywała również, że w toku postępowania organ pierwszej instancji nie wyjaśnił jej w jakim trybie mogła ubiegać się o decyzję Instytucji Zarządzającej co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty.

Powyższe zarzuty Sąd uznaje za nieuzasadnione z następujących przyczyn.

Rozporządzenie Nr 1083/2006 wprowadza definicję "nieprawidłowości" w art. 2 pkt 7, wskazując, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Sąd wskazuje w tym miejscu, że pod podjęciem naruszenia przepisów prawa wspólnotowego rozumieć należy również przepisy prawa obowiązującego w danym państwie członkowskim, w realiach niniejszej sprawy są to przepisy ustawy prawo zamówień publicznych.

Natomiast art. 70 ust. 1 Rozporządzenia Nr 1083/2006 wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych.

Instytucja korygowania nieprawidłowości została sprecyzowana w art. 98 Rozporządzenia Nr 1083/2006. W ust. 2 art. 98 tego Rozporządzenia postanowiono, że Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Co do zasady wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Wyliczenie wartości korekty dokonywane jest w dwojaki sposób, a mianowicie przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej.

Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową zaś stosuje się w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru (por. J. Jaśkiewicz. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Komentarz. Lex/el.2013, do art. 26 tej ustawy).

Z powyższego wynika zatem, że do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej z tytułu finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z tego względu, brak jest podstaw do wymagania od instytucji zarządzającej, by poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej (por. wyrok NSA z dnia12 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2470/13, dostępny na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy nie ulega wątpliwości, iż w niniejszej sprawie brak było podstaw do zastosowania w stosunku do naruszenia jakiego dopuściła się Strona Skarżąca metody dyferencyjnej. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści, a zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń z prawnego punktu widzenia, nie wskazując na dopuszczenie się przez organ dowolności w zakresie ustalenia jej wysokości, tym bardziej że nałożona została ona w wysokości 10 % określonej w p. 24.

Skarżąca podnosiła zarzuty dotyczące nie wyjaśnienia przyczyn zastosowania metody wskaźnikowej w skardze wskazując, że dotyczą one decyzji organu pierwszej instancji. Sąd wskazuje w tym miejscu, że na skutek wniesienia przez Skarżącą odwołania od decyzji organu pierwszej instancji sprawa rozpoznawana była ponownie przez Ministra. W ocenie Sądu, w uzasadnieniu decyzji Ministra wyjaśnione zostało z jakich przyczyn przyjęta przez WWPE metoda wskaźnikowa winna być uznana za prawidłową. Organ drugiej instancji wskazał, że w przypadku stwierdzonych w niniejszej sprawie naruszeń ustawy prawo zamówień publicznych nie było możliwości ustalenia rzeczywistej szkody. Jak już wyżej wskazano, Sąd powyższe ustalenia w pełni podziela.

Odnosząc się do zarzutu nie wyjaśnienia przyczyn dla których odmówiono obniżenia korekty Sąd w pełni podziela argumentację zawartą w tym zakresie w uzasadnieniu decyzji organu drugiej instancji, z której wynika, że przyczyny dla których zastosowano korektę w określonej wysokości wyjaśniane były Skarżącej w pismach poprzedzających wydanie decyzji przez organ pierwszej instancji.

Sąd końcowo wskazuje w tym miejscu, że zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", poziom korekty nie może zostać obniżony w przypadku znaczącego naruszenia konkurencyjności, które ma miejsce m.in. w przypadkach, w których wybór oferty nastąpił na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w SIWZ. W ocenie Sądu, taka sytuacja zaistniała właśnie w niniejszej sprawie. Jak już wyżej wskazano, Strona Skarżąca dokonała wyboru podmiotu, który będzie uczestniczył w realizacji zamówienia na podstawie kryteriów, które ustalone zostały już po otwarciu ofert.

Zarzut nie wskazania trybu ubiegania się o ostateczną decyzję co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty wydaną przez Instytucję Zarządzającą właściwym programem operacyjnym jest niezrozumiały.

Organ drugiej instancji wyjaśnił w uzasadnieniu swojej decyzji, że istniejące w orzecznictwie rozbieżności co do konieczności poprzedzania decyzji o zwrocie środków decyzją ustalającą wysokość korekty zostały rozstrzygnięte uchwałą NSA z dnia 27 października 2014 r. II GPS2/14, w której wskazano, że "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej."

Z powyższymi zarzutami Skarżąca wiązała również zarzut naruszenia art. 165 ust. 1 i ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych, z uwagi na zaniechanie zwrócenie się przez organy do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, celem rozstrzygnięcia czy zaistniały określone nieprawidłowości, a ponadto jaka była ich skala, waga i szkodliwość dla finansów Unii Europejskiej. Sąd uznaje zarzut ten za nieuzasadniony, podzielając w tym zakresie w pełni stanowisko wyrażone w wyroku tutejszego sądu z dnia 18 czerwca 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 445/14 i przyjmując je za własne.

Jak wskazano w przywołanym wyżej wyroku, w obowiązujących przepisach znajdują się umocowania dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które mogły mieć wpływ na jego wynik.

Przede wszystkim wskazać należy, że art. 26 ust. 1 o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (wymienia zadania instytucji zarządzającej, do których należy w szczególności: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady 1083/2006 (pkt 1), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady 1083/2006 (pkt 15a).

W myśl art. 60 rozporządzenia Rady 1083/2006 – instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na ich operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Stosownie natomiast do treści art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady 1083/2006 – państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 165 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych – Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Natomiast ust. 4 tegoż artykułu stanowi – Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

W świetle przytoczonych wyżej przepisów prawa należy stwierdzić, że – po pierwsze – w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. Przepisy te realizują postanowienia wynikające z treści art. 60 pkt a i b i art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady 1083/2006. Po drugie z treści art. 165 ust. 4 p.z.p. nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji, gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. Z treści art. 165 ust. 4 p.z.p. wynika zaś, że gdy instytucja zarządzająca uzna za zasadne złożenie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wniosku o dokonanie doraźnej kontroli to Prezes Urzędu jest zobligowany taką kontrolę wszcząć i przeprowadzić, jeśli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Zatem instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tego organu administracji skorzystać, o ile jednak uzna to za potrzebne.

Ponadto, stosownie do treści art. 59 ust. 1 rozporządzenia Rady 1083/2006 – dla każdego programu operacyjnego państwo członkowskie wyznacza: instytucję zarządzającą: krajowy, regionalny lub lokalny organ władzy publicznej lub podmiot publiczny lub prywatny, wyznaczone przez państwo członkowskie do zarządzania programem operacyjnym; instytucję certyfikującą: krajowy, regionalny lub lokalny organ władzy publicznej lub podmiot publiczny, wyznaczone przez państwo członkowskie do poświadczenia deklaracji wydatków i wniosków o płatność przed ich przesłaniem Komisji; a także instytucję audytową: krajowy, regionalny lub lokalny organ władzy publicznej lub podmiot publiczny, funkcjonalnie niezależne od instytucji zarządzającej i instytucji certyfikującej, wyznaczone przez państwo członkowskie dla każdego programu operacyjnego i odpowiedzialne za weryfikację skutecznego działania systemu zarządzania i kontroli. Dodatkowo w myśl art. 59 ust. 2 rozporządzenia państwo członkowskie może wyznaczyć jedną lub kilka instytucji pośredniczących w celu wykonania części lub całości zadań instytucji zarządzającej lub instytucji certyfikującej, za które instytucja zarządzająca lub instytucja certyfikująca ponoszą odpowiedzialność. Zgodnie z art. 35d u.z.p.p.r. funkcję instytucji audytowej pełni Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej, przez instytucję pośredniczącą należy natomiast rozumieć organ administracji publicznej lub inną jednostkę sektora finansów publicznych, której została powierzona, w drodze porozumienia zawartego z instytucją zarządzającą, część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego (art. 5 pkt 3 u.z.p.p.r.). Żaden przepis nie wymienia natomiast Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jako organu uprawnionego do orzekania w sprawie naruszenia zasad realizacji projektu, brak jest również przesłanek do tego, aby uznać ten organ za instytucję pośredniczącą w rozumieniu art. 5 pkt 3 u.z.p.p.r. (v. wyrok NSA z 13 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 180/12, pub. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd nie podziela również stanowiska strony skarżącej, że przywołanie "Wytycznych w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013" oraz dokumentów "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy EU" oraz załącznika do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w uzasadnieniu, a nie w tenorze decyzji organu pierwszej instancji stanowiło naruszenie art. 107 k.p.a. Sąd wskazuje, że podniesione w skardze zarzuty dotyczące decyzji organu pierwszej instancji były już przedmiotem rozpoznania przez organ drugiej instancji.

Sąd wskazuje następnie, że powyższe dokumenty nie należą do źródeł prawa powszechnie obowiązującego, a ich zastosowanie w sprawie wynika z wyrażenia na to zgody przez Skarżącą w umowie z dnia [...] kwietnia 2012 r. (§ 2 pkt 4 umowy). W umowie strony określiły nie tylko prawa Skarżącej, lecz także jej obowiązki. Skarżąca, jako beneficjent przyznanych jej mocą zawartej umowy środków finansowych, jednocześnie zobowiązała się do stosowania jej postanowień, w tym do stosowania właściwych przepisów prawa, w tym wytycznych oraz postanowień, zasad i reguł wynikających z programu.

Sąd wskazuje dodatkowo, że nawet jeżeli organ dany przepis prawa powszechnie obowiązującego, stanowiący podstawę prawną jego rozstrzygnięcia wskazałby w uzasadnieniu decyzji, a nie w jej tenorze, to nie można by uznać powyższego działania za naruszenie prawa mające nie tylko istotny ale nawet jakikolwiek wpływ na wynik sprawy. Również w takiej sytuacji, strona zna podstawę prawną rozstrzygnięcia i może się do niego ustosunkować.

Podsumowując Sąd wskazuje, że zarzuty podniesione w skardze – z wyłączeniem zarzutów dotyczących ustalenia naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 oraz 30 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych - uznać należy za nieuzasadnione.

Organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy i po zebraniu pełnego materiału dowodowego i dokonaniu jego oceny zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. prawidłowo przyjęły, że Skarżąca naruszyła art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. Powyższe działanie Skarżącej uznać należy za nieprawidłowość o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Nr 1083/2006, co w świetle art. 98 ust. 2 Rozporządzenia w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych obligowało organy do nałożenia na Skarżącą obowiązku zwrotu określonej kwoty.

Z uwagi na powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.