Uchwała NSA, sygn. akt II FPS 6/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
6560
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Podjęto uchwałę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 2 i 3 pkt 1 i 3, art. 12, art. 15 ust. 1 i ust. 4, art. 16 ust. 1,
journal: Dz.U. 2000 nr 54 poz 654
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity
article: art. 309 § 3 i 4, art. 362, art. 396
journal: Dz.U. 2000 nr 94 poz 1037
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych.
article: art. 36 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 152 poz 1223
law: Ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości - tekst jednolity
article: z art. 86 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 54 poz 535
law: Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
Teza: Tylko wydatki związane z emisją nowych akcji, bez których nie jest możliwe podwyższenie przez spółkę akcyjną kapitału zakładowego, nie są kosztami uzyskania przychodów, stosownie do reguł wyrażonych w treści art. 12 ust. 4 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2000 r., nr 54, poz. 654 ze zm.) w zw. z art. 15 ust. 1 tej ustawy.

TEZY

Tylko wydatki związane z emisją nowych akcji, bez których nie jest możliwe podwyższenie przez spółkę akcyjną kapitału zakładowego, nie są kosztami uzyskania przychodów, stosownie do reguł wyrażonych w treści art. 12 ust. 4 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2000 r., nr 54, poz. 654 ze zm.) w zw. z art. 15 ust. 1 tej ustawy.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Marek Zirk-Sadowski, Sędzia NSA Jacek Brolik, Sędzia NSA Bogusław Dauter, Sędzia NSA Jan Rudowski (sprawozdawca), Sędzia NSA Jerzy Rypina, Sędzia NSA Aleksandra Wrzesińska- Nowacka, (współsprawozdawca), Sędzia NSA Tomasz Zborzyński, Protokolant Agnieszka Grundas, po rozpoznaniu w Izbie Finansowej na posiedzeniu jawnym w dniu 24 stycznia 2011 r. z udziałem prokuratora Prokuratury Generalnej Anny Podsiadło zagadnienia prawnego przekazanego przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 17 sierpnia 2010 r. sygn. akt II FSK 577/09 w sprawie ze skargi kasacyjnej S. S.A. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 29 grudnia 2008 r. sygn. akt I SA/Bd 717/08 w sprawie ze skargi S. S.A. w B. na interpretację Dyrektora Izby Skarbowej w B. działającego w imieniu Ministra Finansów z dnia 9 maja 2008 r. nr [...] w przedmiocie pisemnej interpretacji indywidualnej w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych, w którym na podstawie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) przedstawiono do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości: "Czy na podstawie art. 15 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 oraz art. 12 ust. 4 pkt 4 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (j.t. Dz. U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654 ze zm.) kosztami uzyskania przychodów są wydatki poniesione przez spółkę akcyjną na podwyższenie kapitału zakładowego, a związane z emisją nowych akcji?" podjął następującą uchwałę: Tylko wydatki związane z emisją nowych akcji, bez których nie jest możliwe podwyższenie przez spółkę akcyjną kapitału zakładowego, nie są kosztami uzyskania przychodów, stosownie do reguł wyrażonych w treści art. 12 ust. 4 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., nr 54, poz. 654 ze zm.) w zw. z art. 15 ust. 1 tej ustawy.


UZASADNIENIE

II FPS 6/10

UZASADNIENIE

Wyrok Sądu pierwszej instancji i przedstawiony przez ten Sąd tok postępowania przed organami podatkowymi.

Wyrokiem z dnia 29 grudnia 2008 r. sygn. akt I SA/Bd 717/08 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę S. S.A. w B. (zwanej dalej spółką) na interpretację indywidualną z dnia 9 maja 2008 r. w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych

Przebieg postępowania podatkowego poprzedzający wydanie wyroku.

W dniu 25 lutego 2008 r. wpłynął wniosek spółki o udzielenie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie możliwości zakwalifikowania do kosztów uzyskania przychodów wydatków związanych z podwyższeniem kapitału zakładowego. Ze stanu faktycznego przedstawionego przez spółkę wynikało, że organy spółki podjęły uchwały w sprawie podwyższenia kapitału zakładowego. Konsekwencją tego jest emisja nowych akcji, które oferowane będą w ramach oferty publicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539 ze zm.). Akcje zostaną wprowadzone do obrotu na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie (GPW).

W związku z powyższym spółka ponosi wydatki związane bezpośrednio i pośrednio z podwyższeniem kapitału zakładowego i ofertą publiczną swoich akcji. W pierwszej kolejności wydatki te obejmują koszty bezpośrednio i koniecznie związane z podwyższeniem akcji, takie jak opłaty notarialne, sądowe, za publikację, podatek cywilnoprawny, opłaty konieczne dla dopuszczenia akcji do obrotu publicznego, czyli opłaty na rzecz GPW, Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych (KDPW) itp. Oprócz tego spółka ponosi także inne wydatki związane z ofertą choć już nie mające charakteru wydatków formalnie i koniecznie warunkujących realizację emisji i oferty publicznej. Dotyczą one usług związanych z przygotowaniem prospektu emisyjnego, publicznym udostępnieniem prospektu, poszukiwaniem inwestorów, obsługą techniczno - organizacyjną i prowadzeniem oferty publicznej, koordynowaniem i raportowaniem o przebiegu procesu oferty, rozliczeniem oferty publicznej. Usługi te obejmują zatem szeroko pojęte doradztwo, w tym doradztwo inwestycyjne, pomoc prawną, usługi audytorskie, wyceny, tłumaczenia, usługi i pośrednictwo firmy inwestycyjnej, oferującego i subemitenta, usługi marketingowe, poligraficzne, itp.

W związku z powyższym spółka zadała pytanie, czy ponoszone przez nią wydatki w związku z podwyższeniem kapitału zakładowego, emisją i ofertą publiczną akcji, a w szczególności wydatki na usługi związane z wprowadzeniem akcji do obrotu na GPW oraz czynności związane z przygotowaniem, organizacją i przeprowadzeniem publicznej oferty akcji oraz ich obsługą i rozliczeniem, mogą zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, przy założeniu, że środki pieniężne pozyskane przez wnioskodawcę w ten sposób zostaną przez niego wykorzystane dla finansowania działalności kreującej (zwiększony) przychód opodatkowany podatkiem dochodowym od osób prawnych.

Zdaniem spółki wszystkie poniesione przez nią wydatki związane z emisją i ofertą publiczną emitowanych akcji mogą zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Koszty te są bowiem ponoszone w celu pozyskania przez spółkę środków pieniężnych pozwalających następnie, dzięki ich wykorzystaniu, na nowe inwestycje, rozwój i rozszerzenie źródeł przychodu, uzyskiwanie w przyszłości zwiększonych przychodów w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Innymi słowy wydatki te, są co prawda związane z przychodem wyłączonym z kategorii przychodów opodatkowanych - art. 12 ust. 4 pkt 4 i pkt 11 ustawy z dnia 15 lutego 1992r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000r. Nr 54, poz. 654 ze zm. zwana dalej: u.p.d.o.p.) - ale są także pośrednio związane z przychodami, które spółka będzie osiągać dzięki wykorzystaniu środków pozyskanych dzięki ofercie publicznej akcji, a w szczególności przychodami uzyskiwanymi dzięki nowym inwestycjom, zakupom i eksploatacji nowych środków produkcji, urządzeń, itp. Te przychody należą do kategorii przychodów opodatkowanych, a zatem wydatki, które pośrednio pozwoliły na ich uzyskanie, także mogą być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów.

W dniu 9 maja 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w B. wydał interpretację, w której uznał stanowisko spółki za nieprawidłowe. W jego ocenie spółka ponosi wydatki bezpośrednio związane z emisją nowych akcji, czyli z przeprowadzeniem jednego ze sposobów podwyższenia kapitału zakładowego. Istotą tej czynności jest zgromadzenie środków niezbędnych do funkcjonowania spółki jako osoby prawnej. Powołując się między innymi na art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. organ podniósł, że przepis ten wyraźnie wskazuje, że do przychodów nie zalicza się przychodów otrzymanych na utworzenie lub powiększenie kapitału zakładowego. A zatem przepis ten w ocenie organu stanowi, że wartości tak wniesione nie stanowią przychodu. Jego celem jest zapewnienie zgromadzenia środków niezbędnych dla funkcjonowania spółki. Wobec tego, wydatków związanych z podwyższeniem kapitału zakładowego nie można traktować, jako kosztów uzyskania przychodów. Nie odnoszą się one bowiem do przychodu podatkowego. Są bezpośrednio powiązane z przeprowadzeniem neutralnej podatkowo operacji na kapitale zakładowym spółki.

Skarga do Sądu pierwszej instancji oraz uzasadnienie rozstrzygnięcia tego Sądu.

Po wyczerpaniu środków zaskarżenia, spółka w skardze do sądu administracyjnego pierwszej instancji zarzuciła naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 7 ust. 3 pkt 3 w związku z art. 12 ust. 4 u.p.d.o.p. a także art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p., przez przyjęcie, że nie mogą zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodów wydatki związane z podwyższeniem kapitału zakładowego spółki, pomimo, iż zwiększenie środków własnych, którymi gospodaruje służyć ma zwiększeniu opodatkowanych przychodów pozyskiwanych przez spółkę.

Uzasadnienie rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji.

Uzasadniając wdany wyrok sąd pierwszej instancji, powołując się na treść art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. wskazał, że podwyższenie kapitału zakładowego wiąże się ze sformalizowanym trybem zmiany statutu spółki. Jego celem jest zmiana struktury kapitałowej w spółce, poprzez określenie kapitału zakładowego na wyższym niż dotychczasowy poziomie. Podwyższenie wiązać się musi nie tylko ze zmianą układu formalnego polegającego na zmianie statutu spółki, ale także znajduje odzwierciedlenie w bilansie spółki. Jednakże nawet, jeżeli ponosząc wydatki na podwyższenie kapitału spółki, ma ona na myśli dalsze skutki związane z tym zdarzeniem, to nie może zmienić to oceny, że wydatki te poniesiono na podwyższenie kapitału spółki. Czyli przychody te nie zostały zaliczone do przychodów o jakich mowa w art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. i tym samym, stosownie do art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 u.p.d.o.p., wyłączone przy ustalaniu dochodu w zw. z art. 12 ust. 4 pkt 4) u.p.d.o.p.

Organ mógł dokonać takiej interpretacji ze względu na racjonalność ustawodawcy przejawiającą się w tym, że jedno pojęcie ("przychód") nie może być różnie pojmowane na gruncie różnych przepisów. Przychód, o jakim mowa w art. 12 u.p.d.o.p. jest tym samym przychodem co i w art. 15 u.p.d.o.p. Zatem uznając, że wydatki wskazane przez skarżącego nie są kosztami uzyskania przychodów, o jakich mowa w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p., organ dokonał interpretacji dopuszczalnej w świetle prawa.

Skarga kasacyjna.

W skardze kasacyjnej spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając mu naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. oraz niewłaściwe zastosowanie art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 w zw. z art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p., przez przyjęcie, że nie mogą zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodów wydatki związane z podwyższeniem kapitału zakładowego spółki pomimo, iż zwiększenie środków własnych, którymi gospodaruje podatnik służyć ma zwiększeniu przychodów pozyskiwanych przez spółkę.

W związku z powyższymi zarzutami spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi i uchylenie interpretacji Ministra Finansów, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych.

Jednocześnie spółka wniosła o przedstawienie zagadnienia prawnego dotyczącego zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków związanych z podwyższeniem kapitału zakładowego (lub szerzej – z uzyskaniem przychodów wymienionych w art. 12 ust. 4 u.p.d.o.p.) składowi siedmiu sędziów NSA, w trybie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. zwana dalej: P.p.s.a.) - z uwagi na sprzeczne orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie.

W uzasadnieniu spółka powołała się na rozbieżne w tej kwestii wyroki wydane przez wojewódzkie sądy administracyjne.

Postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym

Naczelny Sąd Administracyjny, rozpatrując skargę kasacyjną na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2010 r. uznał, że na jej tle wyłoniło się zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości, dotyczące zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków poniesionych przez spółkę akcyjną na podwyższenie kapitału zakładowego.

Wątpliwości sprowadziły się do odpowiedzi na pytanie: "Czy na podstawie art. 15 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 oraz art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p kosztami uzyskania przychodów są wydatki poniesione przez spółkę akcyjną na podwyższenie kapitału zakładowego, a związane z emisją nowych akcji?"

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 187 § 1 P.p.s.a przedstawił zaprezentowane wyżej zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoczął rozważania od stwierdzenia, że podwyższenie kapitału zakładowego przez emisję nowych akcji jest związane z wydatkami takimi jak doradztwo finansowe i prawne, przygotowanie prospektu emisyjnego, promowanie oferowanych akcji; czy koszty prawne, takie jak opłaty notarialne, opłata dla Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych, opłata za wprowadzenie do obrotu giełdowego. Wątpliwości, które ujawniły się na gruncie rozpatrywanej sprawy dotyczyły uznania powyższych wydatków za koszty uzyskania przychodów.

Odzwierciedleniem wątpliwości związanych z zaliczeniem wydatków związanych z podwyższeniem kapitału zakładowego poprzez emisję nowych akcji są rozbieżności, które wyłoniły się w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz wyrażanych w poglądach doktryny.

Zgodnie z pierwszym poglądem dopuszczalne jest zaliczenie wydatków związanych z emisją nowych akcji do kosztów uzyskania przychodów. Zwolennicy tego stanowiska wskazują, że koszty obsługi prawnej należy połączyć z przychodem, o którym mowa w art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p., a wydatki poniesione na podwyższenie kapitału zakładowego powiązać z prowadzoną przez podatnika działalnością gospodarczą.

Rozpatrując sprawę II FSK 191/05 (wyrok NSA z dnia 22 lutego 2006 r. publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl – zwanej dalej w skrócie CBOSA) Sąd uznał, że koszty poniesione przy zakładaniu spółki, takie jak opłata notarialna, opłata skarbowa, adwokacka /radcowska/ stanowią koszt uzyskania przychodów, o którym mowa w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. Podkreślono, że kosztami prowadzonej przez podatnika działalności gospodarczej mogą być również pośrednie wydatki związane z ogólnymi kosztami funkcjonowania osoby prawnej. Podobne stanowisko zajął WSA w Szczecinie w sprawie I SA/Sz 643/05, (wyrok z dnia 21 czerwca 2007 r., publ. w CBOSA) wskazując, że decydujące znaczenie ma cel poniesionych wydatków, a nie osiągnięcie konkretnego rezultatu. WSA zauważył, że wysokość kapitału zakładowego świadczy o wartości ekonomicznej oraz zdolności kredytowej spółki. Środki finansowe uzyskane z podwyższenia kapitału zakładowego często są przeznaczane na inwestycje w środki trwałe.

Natomiast WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 25 września 2007 r. sprawie o sygn. akt I SA/Po 891/07 (zaskarżony skarga kasacyjną do NSA, który wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2009 r., II FSK 1882/07 publ. w CBOSA, ją oddalił), uzasadnił możliwość zaliczenia wydatków poniesionych w związku z podwyższeniem kapitału do kosztów uzyskania przychodów odwołując się do konstrukcji adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy kosztem a przychodem. WSA uznał, że "ścisłe wiązanie kosztu z konkretnym przychodem może doprowadzić do skutków sprzecznych z wolą prawodawcy, który de facto przyznał przede wszystkim podatnikowi prawo do oceny danego kosztu pod kątem jego związku z źródłem przychodów". W uzasadnieniu wyroku podkreślono również, że rozstrzygająca dla sprawy powinna być ocena rzeczywistego zamiaru podatnika, a nie osiągniętego skutku.

Zwolennicy przeciwnego stanowiska twierdzą natomiast, że wydatki poniesione przez spółkę na podwyższenie kapitału zakładowego, związane z emisją nowych akcji nie stanowią kosztu uzyskania przychodów. Pogląd ten opiera się na założeniu, że w świetle art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. przychody otrzymane na utworzenie lub powiększenie tego kapitału nie są zaliczane do przychodów, o jakich mowa w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p.

NSA w wyroku z dnia 29 stycznia 2009 r. o sygn. II FSK 1560/07 ( publ. w CBOSA) wskazał, że termin "przychód" zawarty w art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p jest przychodem w rozumieniu przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. NSA podkreślił również, że skoro przychód otrzymany na utworzenie lub powiększenie kapitału zakładowego nie zalicza się do przychodów, to nie jest możliwe również zaliczenie wydatków związanych z powiększeniem kapitału zakładowego do kategorii kosztów uzyskania przychodów. Dlatego też nie jest zasadne badanie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wydatkami na podwyższenie kapitału zakładowego, a przychodami z działalności realizowanej dzięki podwyższeniu kapitału zakładowego spółki. Zauważono również, że kwalifikując określony wydatek jako koszt podatkowy, należy brać pod uwagę moment jego poniesienia, a nie osiągnięcia przychodów.

Natomiast w wyroku z dnia 26 lutego 2009 r. o sygn. akt II FSK 1753/07 (publ. w CBOSA) NSA uznał, że koszt uzyskania przychodu nie powinien być utożsamiany z kosztem w rozumieniu prawa bilansowego, ponieważ ustawa podatkowa zawiera w tym zakresie własne, autonomiczne rozwiązania.

W wyroku z dnia 15 grudnia 2009 r., II FSK 2085/08 (publ. w CBOSA) NSA wskazał, że podwyższenie kapitału zakładowego stanowi dla spółki "przysporzenie o charakterze trwałym" i dlatego należy odróżnić je od wydatków mających na celu uzyskanie przychodu.

Rozważane zagadnienie jest również przedmiotem zainteresowania przedstawicieli doktryny, zdaniem których wydatki związane z emisją akcji w ramach podwyższenia kapitału zakładowego należy zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów.

W krytycznej glosie do wyroku NSA z dnia 29 stycznia 2009 r., II FSK 1560/07 (J. Bauta – Szostak, B. Głowacki; glosa, Przegląd Podatkowy 2010/2/41) argumentowano, że jeżeli podatnik ponosi koszty uzyskania przychodów nie tylko ze źródeł, z których dochód podlega opodatkowaniu (,a nie jest możliwe ustalenie kosztów przypadających na poszczególne źródła) to ustala się je proporcjonalnie. Wskazano również, że zastosowanie art. 7 ust. 3 pkt 3 u.p.d.o.p. możliwe jest jedynie w odniesieniu do tych wydatków, których poniesienie ma swoją konsekwencję w uzyskaniu konkretnego przychodu.

W ocenie A. Mariańskiego (glosa do wyroku WSA z dnia 14 sierpnia 2007 r., III SA/Wa 3917/06, Monitor Podatkowy 2008/1/48) z definicji zawartej w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. wynika, że koszt jest ponoszony w celu osiągnięcia "przychodów" a nie konkretnego "przychodu". Nie musi zatem wystąpić bezpośredni związek między poniesieniem kosztu a uzyskaniem konkretnego przychodu.

Natomiast A. Bartosiewicz, R. Kubacki (glosa do wyroku z dnia 7 lipca 2009 r., II FSK 395/08, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2009/6/140) zauważyli, że współcześnie istnieje już pewna utrwalona zgoda co do tego, że ustawowe sformułowanie "w celu uzyskania przychodów" nie wprowadza wymogu wystąpienia przychodu jako bezpośredniego następstwa poniesionego kosztu. Autorzy wskazali, że "powiększenie kapitału zakładowego nie jest celem samym w sobie, ale ma także wpływ (choćby potencjalny) na wysokość osiąganych przez podatnika przychodów". Podkreślono również, że wydatki na podwyższenie kapitału zakładowego ponoszone są z przychodów uzyskanych z działalności gospodarczej finansowanej tym kapitałem.

Dla rozpatrywanej kwestii znaczenie mają również glosy K. Knapik (Monitor Podatkowy 2008/1/48; glosa do wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 1 marca 2000 r., I SA/Wr 2285/98, Glosa 2004/1/33), w których zauważono, że pojęcie "przychody" znajdujące się w art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p nie jest tożsame ani z dochodami niepodlegającymi opodatkowaniu opisanymi w art. 2 u.p.d.o.p, ani z dochodami wolnymi od podatku wskazanymi w art. 17 u.p.d.o.p. Zdaniem autorki w art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p wprowadzony został trzeci termin, który powinien być definiowany w świetle zasad rachunkowych. K. Knapik podkreśliła również, że badanie spełnienia warunków z art. 15 ust. 1 powinno dotyczyć poszczególnych wydatków, a nie ogólnych kosztów związanych z podwyższeniem kapitału zakładowego.

Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do przekonania, że konieczne jest również udzielenie odpowiedzi na pytanie czy art. 15 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 oraz art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. mogą być interpretowane razem, jako jednoznacznie wskazujące na brak podstaw do zaliczenia, poniesionych na podwyższenie kapitału zakładowego wydatków do kosztów uzyskania przychodów. Zauważono też potrzebę określenia czy przychód, o którym mowa w art. 12 ust. 4 u.p.d.o.p. oznacza ten sam przychód, o którym mowa w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p.

Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 10 grudnia 2010 r. dopuścił do udziału w postępowaniu sądowym Stowarzyszenie [...] (zwane dalej: stowarzyszeniem). Pismem z dnia 1 grudnia 2010 r. stowarzyszenie złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w sprawie II FSK 577/09 oraz II FPS 6/10 w charakterze uczestnika.

Powołując się na art. 33 § 2 w zw. z art. 25 § 4 P.p.s.a stowarzyszenie wskazało, że postępowanie w sprawie jest zgodne z jego statutowymi celami, którymi są m.in.: reprezentowanie i ochrona interesów zrzeszonych w nim członków, umożliwienie współdziałania emitentów papierów wartościowych i innych instrumentów finansowych na rzecz rozwoju rynku kapitałowego, ewolucji polskiego życia gospodarczego i społecznego w kierunku tworzenia gospodarki rynkowej. Realizacji wskazanych celów ma sprzyjać propagowanie i inicjowanie rozwiązań prawnych służących zmianie regulacji lub sposobów ich interpretacji.

W stanowisku pisemnym z dnia 20 stycznia 2010 r. prokurator Prokuratury Generalnej wniósł o podjęcie uchwały o następującej treści "Wydatki poniesione przez spółkę akcyjną na podwyższenie kapitału zakładowego związane z emisją nowych akcji nie są kosztami uzyskania przychodów, ponieważ przychody te zgodnie z art. 12 ust. 4 pkt 4 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tj. Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 ze zm.) nie są zaliczane do przychodów o jakich mowa w art. 7 ust. 2 i art. 15 ust. 1 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów zważył, co następuje:

Z analizy uzasadnienia postanowienia, w którym przedstawiono do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienie prawne wynika, że spełniona została przesłanka określona w art. 187 § 1 p.p.s.a. Rozpoznanie wniesionej do tego Sądu skargi kasacyjnej nie jest bowiem możliwe bez usunięcia poważnych wątpliwości związanych z rozumieniem przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych [u.p.d.o.p.] wskazanych w sentencji postanowienia. Ich odzwierciedleniem są rozbieżności, które wyłoniły się w orzecznictwie sądów administracyjnych, jak również wyrażanych w poglądach doktryny co do wykładni przepisów normujących kwestie dotyczące zaliczenia wydatków związanych z podwyższeniem kapitału spółki akcyjnej do kosztów uzyskania jej przychodów .

Przedstawione do rozpoznania zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości powstało w toku rozpoznania sprawy, w której na indywidualny wniosek zainteresowanej spółki Minister Finansów wydał interpretację indywidualną w oparciu o przepisy art. 14 b i nast. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005, Nr 8 , poz. 60 ze zm .). W tym kontekście należy przypomnieć, że zgodnie z art. 14b § 3 Ordynacji podatkowej składający wniosek o interpretację jest obowiązany m.in. do ..."wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego...". Podany we wniosku stan faktyczny stanowi jedyną podstawę faktyczną wydanej interpretacji i tym samym wyznacza granice, w jakich interpretacja będzie mogła wywołać określone w ustawie skutki prawne (A.Kabat {w:} J S. Babiarz, B.Dauter, B.Gruszczyński, R. Hauser, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Ordynacja podatkowa, komentarz wydanie 5, Lexis Nexis, Warszawa 2009, s. 105). Skutkiem tego, ani organ wydający interpretację, ani sąd administracyjny ją kontrolujący, nie mogą przyjmować własnych ustaleń faktycznych, odmiennych od okoliczności przedstawionych przez wnioskodawcę. W przedstawionym przez wnioskodawcę stanie faktycznym odwołując się do uchwały organów spółki wyjaśniono, że zobowiązywała ona do podwyższenia jej kapitału zakładowego w drodze emisji akcji w ramach oferty publicznej. W związku z tym spółka ponosi wydatki związane bezpośrednio i pośrednio z podwyższeniem kapitału zakładowego i ofertą publiczną swoich akcji.

Do kategorii wydatków bezpośrednio związanych z podwyższeniem kapitału zaliczono opłaty notarialne, opłaty sądowe, podatek od czynności cywilnoprawnych, opłaty konieczne dla dopuszczenia akcji do obrotu oraz opłaty za publikację. Z kolei do wydatków pośrednich (wydatki związane z ofertą, nie warunkujące jednak emisji oferty publicznej) zaliczono usługi związane z przygotowaniem prospektu emisyjnego, publicznym udostępnieniem prospektu, poszukiwaniem inwestorów, techniczno-organizacyjną obsługą i prowadzeniem oferty publicznej, koordynowaniem i raportowaniem o przebiegu procesu oferty, rozliczeniem oferty publicznej. W tym zakresie wskazano na usługi doradztwa, w tym doradztwa inwestycyjnego, pomoc prawną, usługi audytorskie, wyceny, tłumaczenia, usługi i pośrednictwo firmy inwestycyjnej, oferującego i subemitenta, usługi marketingowe i poligraficzne. Na tle tak przedstawionego stanu faktycznego powstały wątpliwości w zakresie zakwalifikowania poszczególnych wydatków bezpośrednio i pośrednio związanych z podwyższeniem kapitału w drodze emisji publicznej akcji do kosztów uzyskania przychodów w oparciu o przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (u.p.d.o.p.).

Rozstrzygnięcie powstałego zagadnienia spornego w ocenie spółki, organu administracji, sądu administracyjnego pierwszej instancji oraz pytania sformułowanego w postanowieniu NSA powinno znajdować oparcie w treści przepisów art. 15 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 oraz art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p., choć na ich tle formułowano odmienne wnioski. Przepis art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2007 r. stanowił, że kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1 (nie występujących w rozpoznawanej sprawie).

Przepis w tym brzmieniu został wprowadzony w art. 1 pkt 9 lit. a) ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. Nr 217, poz. 1589) i obowiązuje nadal w niezmienionym brzmieniu. Zmiana wprowadzona z dniem 1 stycznia 2007 r. polegała na dodaniu w jego treści określenia ...."lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów..".

Z kolei przepis art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 u.p.d.o.p. nakazuje przy ustalaniu podstawy opodatkowania nie uwzględnić przychodów ze źródeł przychodów położonych na terytorium Rzeczypospolitej lub za granicą, jeżeli dochody z tych źródeł nie podlegają opodatkowaniu podatkiem dochodowym albo są wolne od podatku (pkt 1) oraz koszty uzyskania przychodów , o których umowa w pkt 1 i 2 (pkt 3 dalszą część przepisu pominięto ponieważ dotyczy nierezydentów, o których mowa w art. 3 ust.2). Przepis art. 7 ust. 3 pkt 1 obowiązuje w brzmieniu niezmienionym. Natomiast przepis art. 7 ust. 3 pkt 3 w tym brzmieniu obowiązuje od dnia 1 stycznia 2007 r. (por: art. 1 pkt 3 ustawy nowelizującej z dnia 16 listopada 2006 r.). Przy czym nowelizacja nie odnosiła się do brzmienia przepisu w tej części, która jak uznano miała znaczenie dla rozstrzygnięcia w tej sprawie. Kolejny z powołanych przepisów art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. stanowi, że do przychodów nie zalicza się przychodów otrzymanych na utworzenie lub powiększenie kapitału zakładowego, funduszu udziałowego albo funduszu założycielskiego, albo funduszu organizacyjnego ubezpieczyciela. Przepis ten był dwukrotnie nowelizowany. Pierwsza ze zmian miała charakter redakcyjny i polegała na skreśleniu w tym przepisie wyrazu "akcyjny" (por: art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych Dz.U. Nr 141, poz. 1179). Druga zmiana nadawała nowe brzmienie przywołanemu przepisowi zachowując jako zasadę wyłączenie z grupy przychodów, przychodów otrzymanych na utworzenie lub powiększenie kapitału zakładowego (por: art. 1 pkt 5 lit. b) tiret pierwsze ustawy z dnia 18 listopada 2004 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz o zmianie niektórych innych ustaw Dz.U. Nr 254, poz. 2533).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego przedstawione zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości, dla rozstrzygnięcia powstałych wątpliwości istotne znaczenie, miały również, niewskazane przez Sąd zadający pytanie, przepisy art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 12 ust 1 u.p.d.o.p. Przepisy te obok wymienionego w pytaniu przepisu art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. decydują o konstrukcji podatku dochodowego od osób prawnych. Kształtują bowiem podstawowe dla tego podatku kategorie pojęciowe takie jak "dochód", "przychód", "koszty uzyskania przychodu".

Przepis art. 7 ust. 1 u.p.d.o.p. stanowi, że przedmiotem opodatkowania podatkiem dochodowym jest dochód bez względu na rodzaj przychodów z jakich dochód ten został osiągnięty; w wypadkach, o których mowa w art. 21 i 22, przedmiotem opodatkowania jest przychód. Z kolei przepis art. 7 ust. 2 wprowadza legalną definicję dochodu, stanowiąc, że dochodem jest (z zastrzeżeniem art. 10 i 11) nadwyżka sumy przychodów nad kosztami ich uzyskania osiągnięta w roku podatkowym; jeżeli zaś koszty uzyskania przychodów przekraczają sumę przychodów, różnica jest stratą. Zastrzeżenia zawarte w tym przepisie (art. 10 i 11) dopuszczające, w niektórych przypadkach opodatkowanie przychodu oraz wprowadzające szczególne zasady opodatkowania przedsiębiorstw powiązanych, nie odnoszą się do stanu faktycznego przedstawionego w rozpoznawanej sprawie. Dla potrzeb rozpoznawanej sprawy należy przyjmować zatem, że podstawę opodatkowania stanowić będzie dochód spółki stanowiący, zgodnie z przywołanymi przepisami, nadwyżkę sumy przychodów nad kosztami ich uzyskania (art. 7 ust. 2). Należy również odnotować, iż omówione przepisy stanowiące o konstrukcji podatku dochodowego od osób prawnych nie podlegały zmianom.

Równocześnie jak wynika z przedstawionej definicji obok omówionej już kategorii kosztów (art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p.), drugi element pozwalający na określenie dochodu stanowi suma przychodów. Dla potrzeb tej definicji "suma przychodów" nie może być rozumiana w inny sposób, niż ten do jakiego prowadzą wnioski wypływające z treści art. 12 ust 1 u.p.d.o.p. Choć przepis ten nie wprowadza wprost definicji przychodu, to jednak ustanawia reguły w oparciu, o które możliwe jest w ogóle określenie "sumy przychodów". Jednocześnie poprzez przykładowe wyliczenie zawarte w art. 12 ust. 1-3 , 3 c i 4 b) u.p.d.o.p. wskazuje rodzaje przychodów, a także enumeratywnie wylicza jakiego rodzaju przychody podmiotu gospodarczego nie są zaliczane do przychodów (ust.4).

We wskazanym przepisie art. 12 ust. 1 pkt 1 jako zasadę przyjęto, że przychodami są otrzymane pieniądze, wartości pieniężne w tym również różnice kursowe, przy czym za przychody związane z działalnością gospodarczą i działami specjalnymi produkcji rolnej uważa się także przychody należne, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane (art. 12 ust. 3). Regułą zatem jest, że znacząca część przychodów ustalana jest na zasadzie kasowej, co oznacza, że przychodem podatkowym są wartości faktycznie otrzymane. Odstępstwem od tej zasady jest przyjęcie w przypadku działalności gospodarczej tzw. zasady memoriałowej wg., której opodatkowanie jest rozszerzone także na przychody, które zgodnie z ich zaksięgowaniem powinny wpłynąć do przedsiębiorstwa, lecz to jeszcze nie nastąpiło. Te ogólne reguły miałyby zastosowanie wobec wpłat otrzymanych przez spółkę na utworzenie lub powiększenie kapitału zakładowego, gdyby nie obowiązywała regulacja z art. 12 ust. 4, do której wyraźnie odesłano w omawianym przepisie art. 12 ust. 1 u.p.d.o.p.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma racjonalnych podstaw do uznania, że ustawodawca posługując się w przepisie art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. określeniem "nadwyżka sumy przychodów", w art. 12 ust. 1 "przychodami", art. 12 ust. 4 "do przychodów", w art. 15 ust. 1 "kosztami uzyskania przychodów", nadawał różne znaczenie przychodom niż to jakie wynika z art. 12 ust. 1 tej ustawy. Pojęcie to dla właściwego rozumienia wskazanych przepisów musi być jednolicie rozumiane niezależnie od tego w jakim kontekście zostało użyte i jaką nadano mu formę gramatyczną.

Z kolei o tym, że w przepisie art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. wskazano przychody w podanym rozumieniu świadczy użycie w tym przepisie sformułowania do przychodów nie zalicza się "przychodów". Nie może być mowy o innych przychodach niż te, które mieszczą się w ogólnej kategorii przychodów definiowanych w art. 12 ust. 1 tej ustawy.

Na tle przytoczonych przepisów (art. 7 ust. 2 w związku z art. 12 ust. 1 i art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p.) szerszego omówienia wymaga kategoria tzw. przychodów wyłączonych z opodatkowania (art. 12 ust. 4 tej ustawy). Przychody wskazane w tym przepisie są neutralne podatkowo. Nie stanowią bowiem podstawy ustalania dochodu podatnika podlegającego opodatkowaniu. Zamknięty katalog tego rodzaju przychodów podlegających wyłączeniu został wymieniony w art. 12 ust. 4 pkt 1-20 u.p.d.o.p. i nie może podlegać wykładni rozszerzającej (por. Podatek dochodowy od osób prawnych 2010 r. pod red. J.Marciniaka ; C.H. Beck wyd. 10 str. 278 i nast. oraz L. Błystak {w:}, Podatek dochodowy od osób prawnych – komentarz 2009 r.; opracowanie zbiorowe , Wyd. Unimex str. 347 i następ.). Tych ogólnych reguł nie zmienia to, iż katalog tych przychodów nie może zostać uznany za jednorodny, wskazując kategorie przychodów wyłączonych spod opodatkowania ze względu na ich charakter, cel i funkcje (por; W. Maruchin, K.Modzelewski, R. Iwińska. M. Kaczmarek-Leksykon CIT 2008 r. Wyd. Lexis Nexis str. 213-214 oraz G.Dźwigała, F. Świtała, Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych- Komentarz, Warszawa 2007 r. str. 215-216). Konstrukcja omówionych przepisów zapewnia że wszelkie przychody z wyłączeniem:

– wymienionych w art. 12 ust. 4,

– przychodów ze źródeł, z których dochody nie podlegają opodatkowaniu lub są wolne od podatku (art. 2 ust. 1 i art. 17 ust. 1 pkt 1-50),

– przychodów ze źródeł , z których przedmiotem opodatkowania jest przychód (tzn. przychody opodatkowane zryczałtowanym podatkiem (art. 21 i art. 22),

stanowią przychody wpływające na wysokość dochodu do opodatkowania . Od ich sumy odlicza się koszty ich uzyskania i w rezultacie otrzymuje się kwotę dochodu osiągniętego w roku podatkowym, bądź kwotę straty, jeżeli przychody są niższe od tych kosztów.

Przyjęcie odmiennej interpretacji zgodnie , z którą w tym rachunku z jednej strony pominięte zostałyby przychody (art. 12 ust. 4 pkt 4), a z drugiej strony uwzględnione jako koszty wydatki związane bezpośrednio z uzyskaniem tych przychodów stałoby w oczywistej kolizji z treścią przepisu art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. oraz zniekształciło obliczenie dochodu podatkowego. Z jednej strony pominięciu podlegałyby przychody, a z drugiej strony zawyżone zostałyby koszty podatkowe.

Omówiony przepis art. 12 ust. 4 pkt 4 u.o.d.o.p. wyjaśniając, iż nie zalicza się do przychodów, przychodów otrzymanych na utworzenie lub podwyższenie kapitału zakładowego nie wprowadza własnych definicji "kapitału zakładowego". Z tego względu na zasadzie wykładni systemowej zewnętrznej należało odwołać się do regulacji ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych (Dz. U. nr 94, poz. 1037 ze zm.) dalej w skrócie k.s.h., dla wyjaśnienia pojęcia kapitału zakładowego w spółkach akcyjnych. Kapitał zakładowy pełni zasadniczą rolę w trakcie tworzenia i funkcjonowania spółki kapitałowej, jest to w szczególności rola gwarancyjna wobec wierzycieli spółki. Z tego względu w przepisie art. 306 pkt 2 k.s.h, jako jeden z podstawowych warunków powstania spółki akcyjnej wprowadzono obowiązek wniesienia przez akcjonariuszy wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego z uwzględnieniem szczególnych regulacji odnoszących się do obejmowania akcji za wkład niepieniężny (art. 309 § 3 i 4 k.s.h)

W spółce akcyjnej kapitał zakładowy dzieli się na akcje o równej wartości nominalnej, a ich łączna ilość i wartość muszą być określone w statucie spółki sporządzonym w formie aktu notarialnego i zarejestrowanym w Krajowym Rejestrze Sądowym (art. 308 § 1, art. 309 § 1 i art. 310 § 1 – 4 k.s.h.). Akcje zgodnie z tymi przepisami obejmowane za wkłady pieniężne albo za wkłady pieniężne i niepieniężne powinny być przed zarejestrowaniem spółki wniesione w wysokości jednej czwartej części wartości nominalnej akcji (art. 309 § 3 i 4 k.s.h.)

W przypadku kapitału zakładowego obowiązuje zasadna nienaruszalności kapitału co oznacza, że akcje nie mogą być obejmowane poniżej ich wartości nominalnej (art. 309 k.s.h.), nie można dokonywać zwrotu wpłat na akcje w części lub całości, z wyjątkiem redukcji, akcjonariuszom nie wolno pobierać odsetek od akcji, nie można nabywać lub przejmować własnych akcji w zastaw z wyjątkiem przypadków określonych w art. 362 k.s.h.

Zgodnie z art. 431 k.s.h, spółka może podwyższać kapitał akcyjny za pomocą emisji nowych akcji lub podwyższenia wartości nominalnej dotychczasowych akcji. Podwyższenie kapitału zakładowego jest zawsze zmianą statutu. Wymaga zatem, co do zasady, uchwały walnego zgromadzenia w trybie wymaganym dla zmiany statutu i konstytutywnego wpisu do rejestru sądowego. Podwyższenie kapitału przez emisję nowych akcji oznacza nabycie o charakterze konstytutywnym praw udziałowych przez akcjonariuszy, którzy objęli akcję podwyższenia (szerzej na ten temat J. Frąckowiak, A. Kidyba, W. Popiołek, W. Pyzioł, A. Witosz – Kodeks spółek handlowych – komentarz, wyd. LexisNexis 2008 r. str. 870-877).

Przedstawione funkcje gwarancyjne kapitału zakładowego oraz zasada nienaruszalności kapitału powodują, iż w zakresie dotyczącym opodatkowania opłacenie (pokrycie) objętych akcji i wycofanie objęcia (pokrycia) jest neutralne podatkowo dla spółki kapitałowej otrzymującej, jak i akcjonariusza będącego osoba prawną. Zasadę tę reguluje omówiony przepis art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. stanowiąc, że do przychodów do opodatkowania dla spółki wydającej udziały lub akcje nie zalicza przychodów (gotówkowych i rzeczowych) otrzymanych na utworzenie lub podwyższenie kapitału zakładowego (por. K. Szymański – Opodatkowanie spółek kapitałowych, połączenia, podziały i inne czynności restrukturyzacyjne, Dom Wydawniczy ABC, str. 116).

Wobec tego, że podwyższenie kapitału zakładowego może być finansowane ze źródeł zewnętrznych (pokrycie podwyższenia przez akcjonariuszy dotychczasowych lub nowych albo ze środków własnych spółki (zob. art. 442-443 k.s.h.) należało przypomnieć również bilansowe ujęcie kapitału zakładowego. Stosowanie do przepisu art. 36 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2009 r. N. 152, poz. 1233 ze zm.) kapitał zakładowy ujmuje się w kapitałach (funduszach) własnych. Kapitały są podstawowym źródłem finansowania składników majątkowych jednostki zarówno rzeczowych, jak i finansowych. Co do istoty ekonomicznej kapitał własny jest to różnica między aktywami, a zobowiązaniami jednostki (por. T. Cebrowska - Rachunkowość finansowa i podatkowa, wyd. Naukowe P.W.N. 2010 r., str. 415 i następ.). Kapitał zakładowy spółek kapitałowych wykazuje się w wysokości określonej w umowie lub statucie i wpisanej w rejestrze sądowym. Zadeklarowane lecz niewniesione wkłady kapitałowe ujmuje się jako należne wkłady na poczet kapitału. Zatem również w ujęciu bilansowym podobnie jak w prawie podatkowym kapitał zakładowy jest odrębnie ujmowany od przychodów z działalności operacyjnej oraz od przychodów finansowych i tym samym nie ma wpływu na wynik finansowy jednostki.

Zgodnie z kolei z przepisem art. 36 ust. 2b ustawy o rachunkowości koszty emisji akcji poniesione przy powstaniu spółki akcyjnej lub podwyższeniu kapitału zakładowego zmniejszają kapitał zapasowy spółki do wysokości nadwyżki wartości emisji nad wartością nominalną akcji, a pozostałą ich część zalicza się do kosztów finansowych.

Na koszty emisji akcji składają się koszty związane z:

utworzeniem spółki, a w szczególności koszty doradztwa, opłaty notarialne i sądowe, podatek od czynności cywilnoprawnych,

wyposażenia spółki w kapitał akcyjny lub późniejszego jego rozszerzenia, a w szczególności opłaty notarialne, sądowe, giełdowe, koszty druku dokumentów akcyjnych, koszty sporządzenia, drukowania oraz dystrybucji prospektu emisyjnego, koszty druku dokumentów i inne.

Nie zalicza się do kosztów zgromadzenia kapitału akcyjnego m.in. kosztów wyszukania inwestora strategicznego czy uruchomienie nowych wydziałów (por. Ustawa o rachunkowości. Komentarz. Pod. red. T. Kiziukiewicz. Wyd. 4 LexisNexis str. 379 – 385). Reasumując stosowanie do powołanego przepisu art. 36 ust. 2b ustawy o rachunkowości koszty uznane za związane z emisją nowych akcji powstałe przy założeniu lub późniejszym rozszerzeniu spółki akcyjnej zmniejszają kapitał zapasowy. Wielkość tego zmniejszenia odnośnie do kapitału zostaje ograniczona do wysokości "agia", czyli nadwyżki wartości emisyjnej akcji na ich ceną nominalną. Jeżeli koszty emisji przewyższają tę wartość, odpisuje się je w koszty finansowe.

Zasady tworzenie i wykorzystania kapitału zapasowego określają przepisu Kodeksu spółek handlowych (art. 396 k.s.h.) oraz ustawy o rachunkowości (art. 36 ust. 2b). W spółkach akcyjnych głównymi źródłami jego tworzenia są m.in. obligatoryjne odpisy z zysku za dany rok, obroty w wysokości 8( zysku po opodatkowaniu do momentu, aż kapitał zapasowy nie osiągnie co najmniej jednej trzeciej kapitału zakładowego (art. 396 § 1 k.s.h.), dopłaty akcjonariuszy (art. 396 § 3 k.s.h.), odpisy aktualizujące środki trwałe, przeksięgowane z kapitału aktualizacji wyceny, dotyczące całkowicie umorzonych, sprzedanych lub zlikwidowanych środków trwałych (art. 396 § 4 k.s.h.), nadwyżka ceny emisyjnej nad ceną nominalną akcji, pomniejszonej o koszty ich emisji (art. 396 § 2 k.s.h.), dodatnia różnica między ceną nominalną akcji pomniejszoną o koszty sprzedaży, a ich ceną nabycia w razie zbycia akcji własnych (art. 36 a ust. 2 ustawy o rachunkowości). Kapitał zapasowy spółek akcyjnych wykorzystywany jest na pokrycie strat netto, zwrot dopłat akcjonariuszom, jeżeli nie zostały wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem, umorzenia akcji własnych, pokryciem wydatków niepowodujących zwiększenia aktywów spółki, w tym na pokrycie kosztów emisji akcji.

Przedstawione w pkt 5.6 i 5.7. zasady, wynikające z przepisów prawa bilansowego oraz kodeksu spółek handlowych, oznaczają, iż koszty emisji akcji nie są odnoszone bezpośrednio w koszty operacyjne działalności jednostki lecz w pierwszej kolejności finansowane z kapitału zapasowego, którego głównym źródłem finansowania są odpisy z jej zysku. Dopiero w części, w której nie mogą zostać sfinansowane z tego źródła odnoszone są w koszty finansowe jednostki wpływające na jej wynik finansowy. Omówienie tych zasad było niezbędne również z tego względu, iż przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych przewidywały zaliczenie wydatków na podwyższenie kapitału akcyjnego (obecnie zakładowego) do wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji. Zgodnie z art. 16 b ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2003 r. amortyzacji podlegały w spółce akcyjnej koszty organizacji poniesione przy założeniu lub późniejszym jej rozszerzaniu, przez które rozumiano koszty poniesione na:

- utworzenie spółki, które nie służą nabyciu rzeczy, a w szczególności na doradztwo oraz opłaty notarialne, skarbowe i sądowe (lit. a)

- wyposażenie spółki w kapitał akcyjny lub późniejsze jego podwyższenie. Do kosztów tych "w szczególności" zaliczono opłaty notarialne, skarbowe, sądowe, giełdowe, opłaty ponoszone w regulowanym pozagiełdowym wtórnym obrocie publicznym papierami wartościowymi, koszty druku dokumentów akcyjnych, koszty sporządzenia, drukowania oraz dystrybucji prospektu emisyjnego lub jego skróconej wersji, koszty oferowania papierów wartościowych (lit. b.)

Przepis ten utracił moc z dniem 1 stycznia 2003 r. (por. art. 1 pkt 9 i art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych Dz. U. Nr 141, poz. 1179). Jak wynika z treści uzasadnienia projektu rządowego tej nowelizacji (druk sejmowy nr 411, Sejm IV kadencji) wprowadzona zmiana w zakresie amortyzacji wartości niematerialnych i prawnych miała na celu dostosowanie przepisów ustawy do rozwiązań przyjętych u ustawie o rachunkowości. W tym celu skreślając przepis art. 16 b ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p. wyeliminowano możliwość dokonywania odpisów amortyzacyjnych od poniesionych przez podatników kosztów utworzenia lub późniejszego rozszerzenia spółek akcyjnych. Jednocześnie podatnikom, którzy ponieśli te koszty do dnia 1 stycznia 2003 r. umożliwiono dokonywanie odpisów amortyzacyjnych na dotychczasowych zasadach w brzmieniu przepisów obowiązujących do 31 grudnia 2002 r., albo zaliczenia niezamortyzowanej części jednorazowo do kosztów uzyskania przychodów w 2003 r. (art. 2 ust. 2 ustawy nowelizującej).

Brzmienie przepisu art. 16 b ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p. przed nowelizacją (w ocenie m.in. zaprezentowanej w pisemnym wystąpieniu Stowarzyszenia [...]) potwierdziło, iż po skreśleniu tego przepisu z dniem 1 stycznia 2003 r. wydatki w nim wymienione na podwyższenie kapitału akcyjnego mogły zostać zaliczone jednorazowo w koszty uzyskania przychodów w dacie ich poniesienia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego tego rodzaju wniosek należy uznać za pozbawiony uzasadnionych podstaw.

Po pierwsze obowiązywanie tego przepisu do 31 grudnia 2003 r. oznaczało, iż ustawa podatkowa dopuszczała możliwość dokonywania w ciężar kosztów uzyskania przychodów odpisów amortyzacyjnych od kosztów organizacji poniesionych przy założeniu spółki akcyjnej lub późniejszym jej rozszerzeniu. Jednocześnie dla potrzeb tych odpisów zdefiniowano rodzaje tych kosztów.

Po drugie tylko ze względu na skreślenie tego przepisu zgodzono się dla niezaamortyzowanej części kosztów na możliwość ich jednorazowego zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów.

Po trzecie z tej możliwości przewidzianej w przepisach przejściowych nie można wyprowadzić wniosku o ich zastosowaniu do tego rodzaju kosztów powstałych po dniu 1 stycznia 2003 r. Wynika to wprost z przepisu art. 2 ust. 2 ustawy nowelizującej wskazującej koszty poniesione przed dniem 1 stycznia 2003 r.

Po czwarte zbliżenie przepisów ustawy podatkowej do przepisów ustawy o rachunkowości nie może zostać uznane w odniesieniu do wydatków poniesionych na podwyższenie kapitału zakładowego jako decydujące o ich zaliczeniu do kosztów uzyskania przychodów. Przedstawione w pkt 5.7 zasady wynikające z przepisów ustawy i rachunkowości tego rodzaju konstrukcji nie kreują. Wręcz przeciwnie, źródłem finansowania tego rodzaju wydatków stosowanie do omówionego przepisu art. 36 ust. 2 b ustawy o rachunkowości jest kapitał zakładowy spółki, tworzony przede wszystkim z odpisów jej zysków oraz innych wpłat i odpisów nie powiązanych z przychodami i kosztami z działalności gospodarczej.

Po piąte tego rodzaju wniosek byłby uprawniony, gdyby nie obowiązywały (w stanie prawnym przed dniem 1 stycznia 2003 r. jak i po tym dniu) przepisy wyłączające przychody na podwyższenie kapitału zakładowego z przychodów podatnika (art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.op.) oraz regulacja w oparciu, o które następuje określenie dochodu podatkowego (art. 7 ust. 2 w zw. z art. 12 ust. 1 art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p.).

Chybione natomiast było powołanie się przez sądy administracyjne oraz organy udzielające interpretacji na przepisy art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 u.p.d.o.p., jako decydujące o tym, iż sporne wydatki, poniesione przez spółkę akcyjną na podwyższenie kapitału zakładowego związane z emisją akcji, nie mogły stanowić kosztów uzyskania przychodów. W art. 7 ust. 3 wskazane zostały przypadki wyłączeń przychodów z niektórych źródeł, które nie są brane pod uwagę przy ustalaniu dochodu stanowiącego podstawę opodatkowania. Przy ustalaniu dochodu nie uwzględnia się min. przychodów ze źródeł przychodów położonych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli dochody z tych źródeł nie podlegają opodatkowaniu podatkiem dochodowym albo są wolne od opodatkowania (art. 7 ust. 3 pkt 1 u.p.d.o.p.). Związane z tego rodzaju przychodami koszty uzyskania przychodów są neutralne podatkowo, tj. nie mogą pomniejszać przychodów z innych źródeł wpływając tym samym na zmniejszenie dochodu stanowiącego podstawę opodatkowania (art. 7 ust. 3 pkt 3 u.p.d.o.p.). Na zasadzie wykładni systemowej wewnętrznej "dochody wolne od opodatkowania" oznaczają dochody wymienione w art. 17 ust. 1 pkt 1 – 49 u.p.d.o.p. Natomiast "dochody ze źródeł niepodlegających opodatkowaniu" oznaczają dochody wynikające z przychodów wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 1 – 4 u.p.d.o.p. W żadnej z tych kategorii – co wynika z enumeratywnego wyliczenia – nie mieszczą się przychody na utworzenie lub powiększenie kapitału zakładowego (por. wyrok NSA z 15 grudnia 2009 r., II FSK 1207/08; z 8 czerwca 2010 II FSK 202/09, CBOSA).

W takiej sytuacji przepis art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 u.p.d.o.p., jak błędnie to przyjmował Minister Finansów oraz sąd pierwszej instancji, nie mógł odnosić się do odrębnej kategorii przychodów wyłączonych na podstawie art. 12 ust. 4 pkt 1 – 20 u.p.d.o.p. Przepisy te w takim zakresie nie mogły zostać uznane za rozstrzygające o wyniku rozpoznawanej sprawy. Na marginesie należy tylko zauważyć, że w orzecznictwie sądów administracyjnych problematyka ta nie była jednolicie interpretowana. Przyjąć w związku z tym należy, że odwoływanie się przez sądy administracyjne w swojej argumentacji w analogicznych stanach faktycznych jak w sprawie niniejszej do treści art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 u.p.d.o.p. było odwoływaniem się w drodze analogi do zawartej w tych przepisach zasady neutralności podatkowej polegającej na tym, że skoro przy ustalaniu dochodu stanowiącego podstawę opodatkowania nie uwzględnia się określonego przychodu, to również nie uwzględnia się kosztów uzyskania tego przychodu.

Przy ocenie przedstawionego stanu faktycznego nie można pominąć ustawowego rozróżnienia kategorii kosztów bezpośrednich i pośrednich oraz znaczenia nie tylko dla ustalenia momentu potrącalności tych kosztów w czasie. To właśnie rozwiązania prawne przyjęte w ustawie dotyczące potrącalności kosztów w czasie pozwalają na wyróżnienie kosztów bezpośrednio związanych z uzyskaniem przychodu oraz kosztów pośrednio związanych przychodem jako odrębnej kategorii. Aczkolwiek brak jest definicji obu tych pojęć, to należy przyjąć, iż do kosztów bezpośrednio związanych z uzyskaniem przychodu zalicza się koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów, a do kosztów innych niż koszty związane z przychodem, zaliczyć należy wszystkie te wydatki, które są ponoszone w celu zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodu [por. A .Gomułowicz [w: ] Podatek dochodowy od osób prawnych – Komentarz 2009 , praca zbiorowa Wyd. Unimex, str. 507-510]. Z treści przepisu art.15 ust. 4 u.p.d.o.p. wynika, że zasadą jest, iż koszty poniesione w celu uzyskania przychodów można potrącić w roku podatkowym, w którym przychód ten wystąpił albo – racjonalnie oceniając – powinien wystąpić (zob. B. Gruszczyński [w:] Podatek dochodowy od osób prawnych. Komentarz 2003, praca zbiorowa, Wyd . Unimex, s. 298).

Innymi słowy jeśli uzyskanie przychodu wprost zależy od poniesienia danego kosztu, koszt ten będzie można rozliczyć dopiero w momencie wystąpienia przychodu. Taki związek pomiędzy kosztem warunkującym uzyskanie przychodu a tym przychodem określa się mianem bezpośredniego. Wprowadzony dopiero po 2006 r. ustawowy podziału kosztów na bezpośrednio i pośrednio związanych z przychodem, nie zmienia zaprezentowanej wyżej wykładni. Podział ten pojawił się bowiem w orzecznictwie jeszcze przed nowelizacją przepisów. Za przykład niech posłuży wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 sierpnia 2005 r. (FSK 2044/04, CBOSA).

Zmiana treści art. 15 ust. 4 u.p.d.o.p. odpowiada zatem dotychczasowemu rozumieniu tego przepisu, nadanemu mu przez orzecznictwo [wyrok NSA z 19 marca 2010 II FSK 1751/08 , CBOSA].

Z dniem 1 stycznia 2007 r. na mocy ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. Nr 217, poz. 1589) dokonano zmiany art. 15 ust.1 i 4 u.p.d.o.p ., dodając również nowe przepisy w ust. 4b, 4c ,4d i 4e / por . art.1 pkt 9 lit . a , b i c ustawy nowelizującej /. Zgodnie z art. 15 ust. 1, zdanie pierwsze w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2007 r. kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1. W myśl art. 15 ust. 4 d koszty uzyskania przychodów, inne niż koszty bezpośrednio związane z przychodami, są potrącalne w dacie ich poniesienia. Jeżeli koszty te dotyczą okresu przekraczającego rok podatkowy, a nie jest możliwe określenie, jaka ich część dotyczy danego roku podatkowego, w takim przypadku stanowią koszty uzyskania przychodów proporcjonalnie do długości okresu, którego dotyczą. Natomiast stosownie do treści przepisu art. 15 ust. 4e, za dzień poniesienia kosztu uzyskania przychodów uważa się dzień, na który ujęto koszt w księgach rachunkowych (zaksięgowano) na podstawie otrzymanej faktury (rachunku), albo dzień, na który ujęto koszt na podstawie innego dowodu w przypadku braku faktury (rachunku), z wyjątkiem sytuacji gdy dotyczyłoby to ujętych jako koszty rezerw albo biernych rozliczeń międzyokresowych kosztów.

Uwzględniając treść uzasadnienia projektu rządowego zmiany tej ustawy (druk sejmowy nr 733 Sejmu V Kadencji) należy stwierdzić, że celem tej nowelizacji było uniknięcie kontrowersji związanych z rozliczaniem kosztów w czasie. Trzeba zwrócić uwagę, że zmiana ta rozróżniała dwa rodzaje kosztów. Pierwsze z nich to koszty bezpośrednio związane z uzyskaniem przychodów, a więc poniesione w celu osiągnięcia przychodu oraz koszty pośrednie do których możemy zaliczyć koszty w celu zachowania, zabezpieczenia źródła przychodów, a więc związane z funkcjonowaniem podmiotu, czyli wydatki ogólnoadministracyjne.

A zatem koszty bezpośrednie są potrącalne od przychodów w roku, którego dotyczą. Do kosztów danego roku mogą zostać także zaliczone związane z nim wydatki określone do rodzaju i kwoty, czyli takie, które można zarachować, nawet gdy jeszcze nie zostały poniesione. Z kolei koszty pośrednie potrąca się co do zasady w roku poniesienia. Jeżeli jednak dotyczą one okresu dłuższego niż 1 rok, rozlicza się je proporcjonalnie (art. 15 ust. 4d).

Natomiast w przepisie art. 15 ust. 4e u.p.d.o.p. wprowadzono w zapis, na podstawie którego koszt traktowany jest na zasadzie memoriałowej. Ustawodawca więc w sposób nie budzący wątpliwości określił moment poniesienia kosztu. Nie będzie nim więc dzień wystawienia faktury, lecz będzie nim dzień, na który ujęto koszt w księgach rachunkowych, tj. dzień, w którym zaksięgowano na podstawie otrzymanej faktury (rachunku) albo innego dowodu w razie jej braku.

Wskazany w uzasadnieniu postanowienia wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2006 r., Sygn. akt II FSK 191/05 (publ. POP z 2006 r., Nr 5, poz. 85), dotyczącego zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków na obsługę prawną związaną z podwyższeniem kapitału zakładowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, przy uwzględnieniu treści omówionych przepisów tylko pozornie kształtował odmienną linię orzecznictwa od jednolitej linii orzeczniczej o niemożności zaliczenia tego rodzaju wydatków do kosztów uzyskania przychodów (por.: wyroki z dnia 19 września 2006 r., Sygn. akt II FSK 498/06, z dnia 25 czerwca 2009 r., Sygn. akt II FSK 217/08, z dnia 7 lipca 2009 r., sygn. akt II FSK 395/08, z dnia 26 listopada 2009 r., Sygn. akt II FSK 1016/08 i z dnia 15 grudnia 2009 r., Sygn. akt II FSK 2085/08 – dostępne w CBOSA).

W orzeczeniach tych Naczelny Sąd Administracyjny odwołując się do treści przepisów art. 15 ust. 1 oraz art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. konsekwentnie przyjmował ocenę, iż wydatki poniesione w bezpośrednim związku z utworzeniem lub powiększeniem kapitału zakładowego spółki kapitałowej nie stanowią kosztów uzyskania przychodów w podatku dochodowym od osób prawnych. Natomiast wydatki na obsługę prawną, o których mowa w wyroku z 22 lutego 2006 r. według obecnie obowiązujących regulacji stanowiąc koszty ogólne funkcjonowania osoby prawnej / koszty pośrednie / ,podlegają zaliczeniu do kosztów uzyskania przychodów w dniu, na który ujęto ten koszt w księgach rachunkowych /art.15 ust.4 ,4d i 4e u.p.d.o.p./. Podobne do omówionych reguły zaliczenia wydatków ogólnych funkcjonowania osoby prawnej należy odnieść do wskazywanych w rozpoznawanej sprawie wydatków związanych z doradztwem inwestycyjnym, pomocą prawną, usługami audytorskimi, usługami i pośrednictwem firmy inwestycyjnej, usługami marketingowymi i poligraficznymi, wycenami i tłumaczeniami .

Na tle przedstawionych przepisów decydująca o wyniku sprawy była wykładnia przepisów art. 15 ust. 1 i art. 12 ust. 4 pkt 4 w związku z art.7 ust.1 i 2 u.p.d.o.p.

Dokonując analizy prawnej spornych przepisów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. dotyczy przychodów wyłączonych z przychodów opodatkowanych, które są przysporzeniami traktowanymi przez przepisy o rachunkowości jako niebędące składnikiem rachunku wyników. Są to zdarzenia bilansowe, które z natury rzeczy nie stanowią przychodów. Innymi słowy ponieważ operacje te nie mają charakteru definitywnego, to powinny być neutralne podatkowo (por. F. Świtała, w: Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych. Komentarz (praca zbiorowa), LexisNexis, Warszawa 2007, str. 215 – 218). Podzielając ten punkt widzenia za uprawniony należy uznać wniosek, iż koszty ponoszone w celu utworzenia lub powiększenia kapitału zakładowego, funduszu udziałowego albo funduszu założycielskiego, albo funduszu statutowego w banku państwowym, albo funduszu organizacyjnego ubezpieczyciela, o których mowa w art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p., a więc koszty poniesione na utworzenie lub powiększenie źródła przychodów, nie mogą być uznane za koszty podatkowe, chociażby pośrednio zorientowane na uzyskanie przychodów, gdyż inny jest cel ich poniesienia. Wpłaty na podwyższenie kapitału w drodze emisji akcji, o których mowa we wniosku o interpretację, nie są dla spółki przysporzeniem o charakterze trwałym i jako służące budowie źródła przychodów mają zasadniczo odmienny charakter od wydatków związanych z uzyskaniem przychodów (pośrednio czy bezpośrednio), względnie zmierzających do zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów. Chybione jest w związku z tym rozumowanie, że przedmiotowe wydatki należy łączyć nie z przysporzeniami związanymi z utworzeniem lub powiększeniem kapitału zakładowego, lecz z przychodami, które dopiero zostaną uzyskane z działalności gospodarczej. Poza wcześniej zaprezentowanymi wywodami należy dodatkowo podnieść, że kwalifikując określony wydatek jako koszt podatkowy, należy brać pod uwagę moment poniesienia wydatku, a nie moment osiągnięcia przychodów. Nieuprawnione jest łączenie w sposób pośredni wydatków powiązanych z przychodem nieopodatkowanym z osiągnięciem innych przychodów, o których mowa w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p.

W pełni należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku NSA z 29 grudnia 2009 r. (II FSK 2085/08, Jurysdykcja Podatkowa 2010, nr 2, str.60), że zawarty w art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p., zwrot normatywny "do przychodów nie zalicza się" odnosi się do przychodów w rozumieniu art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p., który stanowi w istotnym dla sprawy zakresie, że dochodem jest nadwyżka sumy przychodów nad kosztami ich uzyskania, osiągnięta w roku podatkowym. Przepis art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. określone w nim przychody z przychodów określonych w art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. wyłącza. Ponieważ art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. mówi także o zdefiniowanych w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. kosztach uzyskania przychodów jako kategorii współtworzącej dochód wskutek pomniejszenia przychodów o te koszty, staje się oczywiste, że koszty uzyskania przychodów nie mogą być wiązane z przychodami, które z przychodów w rozumieniu wynikającym z art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. zostały wyłączone. Stwierdzone powyżej rozróżnienie przychodu podatkowego, a więc przychodu określonego w art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p., do którego odnoszą się koszty jego uzyskania, o których mowa w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p., od przychodu (przysporzenia) określonego w art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p., do którego zdefiniowane w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. koszty uzyskania nie maja zastosowania, ma decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia o zaliczeniu spornych wydatków do kosztów uzyskania przychodów.

Skoro z przedstawionego w złożonym wniosku o wydanie interpretacji opisu stanu faktycznego wynikało, że podnoszone wydatki były bezpośrednio związane z pozyskaniem dodatkowego kapitału w drodze emisji publicznej akcji, to wydatki te nie mogły stanowić kosztu podatkowego w rozumieniu art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p.

Przedstawiona wykładnia, jak trafnie zauważono w pkt 10 uzasadnienia postanowienia, znalazła potwierdzenie w dotychczasowym jednolitym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego [między innymi wyroki NSA: z dnia 29 października 2009 r., II FSK 803/08, (CBOSA), z dnia 10 lutego 2010 r., II FSK 1450/08, (CBOSA), z dnia 19 września 2006 r., II FSK 498/06, (CBOSA), z dnia 9 lutego 2010 r., II FSK 1486/08, (CBOSA), z dnia 8 czerwca 2010 r., II FSK 201/09, (CBOSA), z dnia 29 grudnia 2009 r., II FSK 2085/08, (CBOSA); z dnia 7 lipca 2009 r., II FSK 395/08, (CBOSA); z dnia 29 kwietnia 2009 r., II FSK 104/08, (CBOSA); z dnia 29 stycznia 2009 r., II FSK 1560/07, (CBOSA)].

Zagadnienie związane z ponoszeniem przez spółki kapitałowe wydatków na podwyższenie kapitału zakładowego było również przedmiotem kontrowersji w podatku od towarów i usług w zakresie obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy dokonywaniu czynności opodatkowanych, bez których nie mogło dojść do podwyższenia kapitału w drodze emisji akcji /koszty prawne (opłaty notarialne, sądowe i skarbowe) i służące usprawnieniu publicznej oferty, a także koszty fakultatywne, tj. obsługa prawna, wynagrodzenie subemitenta usługowego lub inwestycyjnego, promocja oraz spotkania z analitykami, inwestorami i przedstawicielami mediów, reklamy emitowane w telewizji i ogłoszenia w prasie/. Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, ze zm., dalej jako ustawa VAT) podatnikowi w zakresie jakim wykorzystuje towary i usługi do wykonywania czynności opodatkowanych przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Jednocześnie z przepisu art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT wynikało, że podatnikowi nie przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia towarów i usług, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, z wyjątkiem przypadków, gdy brak możliwości zaliczenia tych wydatków do kosztów uzyskania przychodów pozostaje w bezpośrednim związku ze zwolnieniem od podatku dochodowego. Przepis ten został z dniem 1 grudnia 2008 r. uchylony na podstawie art. 1 pkt 43 lit. a) tiret pierwsze ustawy z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 209, poz. 1320). Jako przyczynę uchylenia wskazywano usunięcie sprzeczności z wówczas obowiązujących norm prawnych z regulacjami zawartymi w Dyrektywie Rady 2006/112/We z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.U. UE L 347 z 11.12.2006 r., dalej jako Dyrektywa 112), orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (wyrok z dnia 26 maja 2005 r. w sprawie C-465/03- Kretztechnik AG) - fakt, że określony podatnik nie zalicza do kosztów uzyskania przychodów pewnego wydatku, lecz wydatek ten stanowiłby koszt w ujęciu modelowym, nie wyłącza prawa do odliczenia podatku naliczonego oraz realizację zasady neutralności podatku od towarów i usług poprzez wykreślenie przepisu dotyczącego braku prawa do odliczenia podatku naliczonego w sytuacji, gdy wydatek nie stanowi kosztu uzyskania przychodu w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym.

W okresie wcześniejszym /przed 1 stycznia 2008/ regulację przepisu art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT kwestionowano wskazując, że uzależnienie prawa do odliczenia od możliwości zaliczenia wydatków do kosztów uzyskania przychodów jest sprzeczne z prawem unijnym, to jest z klauzulą "stand still" zawartą w art. 17 ust. 6 Szóstej Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (77/388/EEC) - zwanej dalej "VI Dyrektywą". Wszelkie ograniczenia w tym zakresie stanowiły naruszenie zasady neutralności VAT, sformułowanej w art. 2 I Dyrektywy.

Ostatecznie w orzecznictwie NSA stwierdzono, że przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2008 r., tylko wówczas mógł być uznany za zgodny z VI Dyrektywą, w szczególności z art. 17 ust. 6, gdy był interpretowany w sposób, który umożliwiał odliczenie podatku w zakresie tych towarów i usług, które były związane z działalnością opodatkowaną podatnika (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 18 lutego 2008 r., sygn. akt I FSK 1874/07; 15 maja 2008 r., I FSK 766/07; 20 listopada 2008 r., I FSK 1375/07; 23 lipca 2009 r., I FSK 1324/08, 21 lipca 2009 r., I FSK 897/08; 6 stycznia 2010 r., I FSK 1414/08; 13 stycznia 2010 r., I FSK 1285/09; 17 lutego 2010 r., I FSK 2135/08; 24 marca 2010 r., I FSK 248/09; 29 czerwca 2010r., I FSK 584/09, 1 października 2010, I FSK 52/10, 14 października 2010r., I FSK 1834/09, wszystkie orzeczenia dostępne w internetowej bazie CBOSA). Dlatego też interpretowanie tegoż przepisu poprzez proste odesłanie do przepisów o podatkach dochodowych, w oderwaniu od norm prawa unijnego, których implementację powinien stanowić, prowadziło do niewłaściwego stosowania norm VI Dyrektywy, a następnie Dyrektywy 112. Dlatego też odmienną wykładnię tego przepisu uznano za sprzeczną z zasadą neutralności podatku od towarów i usług, podstawową zasadą funkcjonowania tego podatku. Ograniczenie w nim zawarte, a odsyłające do generalnej zasady wyrażonej w ustawach o podatku dochodowym, mogło uniemożliwić odliczanie podatku zawartego w wydatkach na nabycie towarów i usług, które są związane ściśle z działalnością opodatkowaną podatnika, co sprzeciwia się zasadom wyznaczonym unijnymi dyrektywami w zakresie tego podatku, gdyż podatek zawarty w takich wydatkach, w myśl zasady neutralności, podatnik winien mieć prawo odliczyć.

W odniesieniu do wydatków związanych z podwyższeniem kapitału zakładowego odwoływano się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (wyrok z dnia 26 maja 2005 r. w sprawie C-465/03- Kretztechnik AG). W wyroku tym stwierdzono, że emisja nowych akcji, bez względu na to, czy została dokonana w związku z wprowadzeniem danej spółki na giełdę, czy też nie, nie stanowi czynności należącej do zakresu przedmiotowego art. 2 pkt 1 szóstej dyrektywy 77/388 w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych, zmienionej dyrektywą 95/7.

Czynność taka nie stanowi bowiem ani dostawy towarów, ani świadczenia usług dokonywanych odpłatnie w rozumieniu tego przepisu (por. pkt 27, 28 oraz pkt 1 sentencji).

Artykuł 17 ust. 1 i 2 szóstej dyrektywy 77/388, zmienionej dyrektywą 95/7, przyznaje prawo do odliczenia całego podatku od wartości dodanej obciążającego wydatki poniesione przez podatnika w związku z różnymi świadczeniami wykonanymi na jego rzecz w ramach emisji akcji, o ile wszystkie czynności dokonane przez tego podatnika w ramach jego działalności gospodarczej są opodatkowane.

Koszty uzyskanych świadczeń stanowią bowiem część kosztów ogólnych danej spółki, a w konsekwencji stanowią element cenotwórczy jej towarów, ponieważ świadczenia takie pozostają w bezpośrednim i ścisłym związku z działalnością gospodarczą podatnika /por. pkt 36, 38 oraz pkt 2 sentencji/. Zauważono, że emitująca akcje spółka zmierza do powiększenia majątku poprzez zapewnienie sobie dodatkowego kapitału w zamian za przyznanie nowym akcjonariuszom prawa własności części w ten sposób podniesionego kapitału. Z punktu widzenia emitenta celem jest gromadzenie kapitału, a nie świadczenie usług. Z pozycji akcjonariusza zapłata kwot niezbędnych celem podniesienia kapitału spółki nie stanowi spełnienia świadczenia wzajemnego, ale inwestycję lub lokatę kapitału /por. pkt 26 /.

Przywołanie tez tego wyroku było niezbędne z uwagi na posługiwanie się argumentacja przyjęta, na gruncie przepisów ustawy Vat jako pozwalającą na pełne zaliczenie tego rodzaju wydatków do kosztów uzyskania przychodów w podatku dochodowym od osób prawnych / por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 12 listopada 2009 r. Sygn. akt 1360 / 09 – wyrok nieprawomocny , dostępny CBOSA /. W wyroku tym potwierdzając prawo do zaliczenia w ciężar kosztów uzyskania przychodów kosztów poniesionych w związku z podwyższeniem kapitału zakładowego stwierdzono, że po uchyleniu z dniem 1 stycznia 2003 r. przepisu art.16b ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p. koszty tego rodzaju jak wymienione w tym przepisie, w brzmieniu obowiązującym przed tą datą, są również kosztami uzyskania przychodów tyle że są potrącane z przychodów nie stopniowo (poprzez odpisy amortyzacyjne), lecz jednorazowo. Na poparcie tej tezy wskazano powołany wyrok ETS C -465 /03. Pomijając kwestię braku harmonizacji przepisów prawa podatkowego w zakresie opodatkowania podatkiem dochodowym /z wyjątkiem wybranych obszarów, które nie wiążą się z przedstawionym do rozstrzygnięcia zagadnieniem prawnym/ stwierdzić należało, że argumentacja ta mogła zostać uznana za poprawną gdyby nie przepis art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. Jak już wyjaśniono to w oparciu o ten przepis przychody otrzymane przez spółkę na podwyższenie jej kapitału nie mogą zostać uwzględnione jako przychody podatkowe. Skutkiem tego wydatki bezpośrednio związane z tym podwyższeniem nie mogą zostać zaliczone jako koszty innych przychodów spółki, z których dochód podlega podatkowi. Natomiast takimi kosztami są wydatki ogólne osoby prawnej, nie warunkujące podniesienia jej kapitału.

Odnotować również należy głosy krytyczne wobec dotychczasowego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego sprowadzające się do podważenia argumentacji przemawiającej za pominięciem wydatków na podwyższenie kapitału zakładowego jako kosztów uzyskania przychodu. Na stronie 12 uzasadnienia postanowienia wskazano szczegółowo na stanowisko doktryny przyjmujące możliwość zaliczenia wydatków poniesionych w związku z emisją akcji w ramach podwyższenia kapitału zakładowego do kosztów uzyskania przychodów (por. P. Wysocki, P. Maksymiuk, Wydatki na podwyższenie kapitału spółki można zaliczać do kosztów podatkowych, Prawo i Podatki, 2005/2/15; P. Wysocki, P. Maksymiuk, Jak uzasadnić prawo do odliczenia VAT przy wydatkach na podwyższenie kapitału, Prawo i Podatki 2005/12/18), która również albo w glosach krytycznych (J. Bauta – Szostak, B. Głowacki; glosa do wyroku NSA z dnia 29 stycznia 2009 r., II FSK 1560/07, Przegląd Podatkowy 2010/2/41; A. Bartosiewicz, R. Kubacki, glosa do wyroku z dnia 7 lipca 2009 r., II FSK 395/08, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2009/6/140; A. Mariański, glosa do wyroku WSA z dnia 14 sierpnia 2007 r., III SA/Wa 3917/06, Monitor Podatkowy 2008/1/48; K. Knapik, glosa do wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 1 marca 2000 r., I SA/Wr 2285/98, Glosa 2004/1/33), albo aprobujących (P. Borszowski, glosa do wyroku NSA z dnia 22 lutego 2006 r., II FSK 191/05, Jurysdykcja Podatkowa 2007/4/81; D. Niestrzębski, glosa do wyroku NSA z dnia 22 lutego 2006 r., II FSK 191/05, Prawo i podatki 2007/5/30). Zgadzając się z tą częścią głosów krytycznych, która podważała oparcie się na przepisie art. 7 ust. 3 pkt 3 u.p.d.o.p. jako przesądzającym o braku możliwości zaliczenia spornych wydatków do kosztów uzyskania przychodów, ponownie należało wyjaśnić, iż przepis ten nie odnosił się do przychodów wskazanych w art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. (szerzej na ten temat pkt 5.9.). Przepis art. 7 ust. 3 pkt 3 u.p.d.o.p. nie mógł zatem jak błędnie przyjmowano stanowić podstawy do rozstrzygnięcia tej spornej kwestii.

Nie można natomiast zgodzić się z tą częścią krytyki, która wskazuje na konieczność uwzględnienia tego rodzaju wydatków w całości, jako związanych z kategorią "nie-przychodów" z art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można mówić na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych o innych przychodach niż te, które zostały wymienione w art. 12 ust. 1 u.p.d.o.p. Konstrukcja tego przepisu powoduje, że gdyby nie wyłączenie z przychodów w art. 12 ust. 4 pkt 4 tej ustawy wpłaty na kapitał zakładowy, również w przypadku jego podwyższenia stanowiłyby przychód spółki kapitałowej. Na zasadzie wyrażonej w art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. przychód ten brany byłby w rachunku wyliczenia dochodu podlegającego opodatkowaniu. Tego rodzaju przychód, a "nie- przychód" z mocy art. 12 ust. 4 pkt 4 ustawy jest pomijany dla celów podatkowych. Jeden ze skutków tej regulacji stanowi to, że wydatki bezpośrednio powiązane tym przychodem i warunkujące jego wystąpienie w postaci wniesienia podwyższonego kapitału nie mogą zostać uznane za koszty uzyskania przychodów. Ocena ta nie może jednak zostać rozciągnięta na tę część wydatków ogólnych spółki kapitałowej, których poniesienie tego rodzaju związku już nie cechuje tzw. koszty ogólne funkcjonowania osoby prawnej służące zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów i nie wykazujące związku z konkretnym przychodem. Zgodzić należy się zatem z oceną, że wydatki związane z nabyciem usług w celu emisji akcji należy zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów. Są one typowymi kosztami pośrednimi związanymi z prowadzona działalnością gospodarczą, której efekty podlegają opodatkowaniu.

Podsumowując stwierdzić należy, że tylko wydatki związane z emisja nowych akcji, bez których nie jest możliwe podwyższenie przez spółkę akcyjną kapitału zakładowego, nie są kosztami uzyskania przychodów, stosownie do art. 12 ust. 4 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 i 2 w związku z art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p.

Do tego rodzaju wydatków niewątpliwie należy zaliczyć opłaty notarialne, sądowe, podatek od czynności cywilnoprawnych, a w przypadku podwyższenia kapitału w drodze emisji akcji będących przedmiotem oferty publicznej objętych prospektem emisyjnym dodatkowo ponoszone w związku z tym opłaty giełdowe, koszty druku dokumentów akcyjnych, koszty sporządzenia, drukowania oraz dystrybucji prospektu emisyjnego lub jego skróconej wersji oraz koszty oferowania papierów wartościowych.

Pozostałe wydatki stanowiąc koszty ogólne funkcjonowania spółki kapitałowej stanowią zgodnie z art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. koszty uzyskania przychodów.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 15 § 1 pkt 3 i art. 264 § 1 i 2 P.p.s.a. podjął uchwałę o treści jak w sentencji.