Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1307/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Renata Owczarzak sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Protokolant starszy asystent sędziego Agnieszka Jagiełłowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2017 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] 2016 r. nr [...] po rozpoznaniu wniosku K. M. o ponowne rozpatrzenie sprawy, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia [...] sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 – dalej jako: O.p.) oraz art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 471 – dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lipca 2015r. nr [...] wymierzającą K. M. karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie typ video oznaczonym w celu identyfikacji plombą z nr [...] poza kasynem gry, w lokalu [...] przy ul. [...] w [...].

W uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji wskazano, że postępowanie zostało wszczęte w związku z ustaleniami kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] 2015r. w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w lokalu [...] przy ul. [...] w [...]. W trakcie kontroli funkcjonariusze ujawnili urządzenie do prowadzenia gier bez nazwy, sprawne i gotowe do gry. Ustalono, że właścicielem automatów jest K. M. (dalej zwany: "stroną", "skarżącym") prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...] z siedzibą w [...].

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili na ww. urządzeniach eksperymenty - gry kontrolne, w wyniku których ustalili, że mają one charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny), zawierają element losowości (umiejętności gracza nie mają wpływu na przebieg gier) i prowadzone są o wygrane pieniężne. Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy organ uznał, że prowadzone w lokalu w ww. lokalu gry bez wątpienia wyczerpują definicję gier na automatach określoną w przepisie art. 2 ust. 5 u.g.h.

We wniosku o ponowne rozpatrzeni sprawy strona podniosła, że naruszono fundamentalne zasady prawa Unii Europejskiej, art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji na p[odstawie przepisów ustawy, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacyjnej oraz niezgodnej z Konstytucją oraz naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy - art. 210 § 4 O.p., poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przeprowadzony na automacie eksperyment udowodnił, iż gry mają charakter komercyjny i losowy, gracz nie ma wpływu zatrzymanie bębnów i układ graficzny symboli na bębnach. Gry na wymienionym automacie prowadzone były o wygrane pieniężne. Wynik gier był niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na wizualizacji bębnów automatu decydowało oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Efektywność grającego ograniczała się jedynie do jej uruchomienia poprzez naciśnięcie przycisku startującego, wyboru gry, ustalenia stawki. Dalszy przebieg gry był już całkowicie niezależny od grającego. Naciśnięcie przycisku startującego powodowało zmianę symboli na ekranie automatu, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji, za co odpowiada oprogramowanie pełniące funkcję generatora losowego, tym samym pozostawało poza wpływem gracza.

Wszystkie ustalone okoliczności wskazują, że chodzi o gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zatem stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h..

Organ odwoławczy uznał za niezasadne zarzuty odwołania. W szczególności wskazał, że w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 uznano, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu organ przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia uchwały.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że brak jest podstaw do uznania, że ewentualna "techniczność" przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., w sposób automatyczny przesądza o braku możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do wywodów strony w tej kwestii organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Podkreślono, że u.g.h. jest aktem obowiązującym i nadal korzysta z domniemania konstytucyjności.

Odnosząc się do kwestii nakładanych na mocy przepisów u.g.h. kar pieniężnych organ przywołał argumentację zawartą w wyrokach Trybunału Konstytucyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń. Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Skarżący nie posiada koncesji, zezwolenia na prowadzenie gier, automat nie został zarejestrowany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, mimo tego urządzał działalność w zakresie gier na automacie poza kasynem gry.

Z kolei eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, stanowi przewidziany prawem środek dowodowy - zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a jego wyniki podlegały ocenie w niniejszym postępowaniu w kontekście całości zgromadzonego materiału dowodowego .

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że materiał dowodowy w postępowaniu jest wystarczający i kompletny. Z uwagi na wygląd i funkcjonalność urządzenia, nie ulega wątpliwości, że gra o charakterze komercyjnym odbywała się odpowiednio: na urządzeniu elektromechanicznym o wygrane pieniężne, a więc spełniającym przesłanki określone w art. 2 u.g.h.

K. M. zaskarżył powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy wnosząc o jej uchylenie, jak również uchylenie decyzji organu pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

2) naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzenia gier na automatach;

3) naruszenie art. 89 u.g.h., poprzez jego błędną wykładnię w postaci uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach, bowiem jedynie wynajmował powierzchnię lokalu pod urządzenie do gier hazardowych, nie prowadził we własnym imieniu działalności w zakresie gier hazardowych i nie od jego decyzyjności zależały poszczególne czynności faktyczne i prawne związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa w zakresie urządzania gier na automatach;

4) naruszenie art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

5) naruszenie art. 2a O.p. w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutku notyfikacji art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej w skrócie jako "P.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu w jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2016 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] 2015 r. orzekającą o wymierzeniu K. M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą [...] kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej w skrócie jako "u.g.h."), który stanowił podstawę wymierzenia skarżącemu kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr [...], s. 37, ze zm.).

Uznanie to, zdaniem skarżącego, wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 punkt 2 i ust. 2 punkt 2 u.g.h. W ocenie organu, wskazane przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie.

Przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Orzeczono w niej, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 P.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA.

Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdza, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącego zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Z tych samych przyczyn Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenia powołanych w skardze przepisów Konstytucji RP.

Za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie. Zgodnie z treścią art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201), podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia.

Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy skarżący nie był podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niego zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 8 lutego 2017r. sygn. II GSK 4152/16, ),

Sąd nie podziela zarzutu naruszenia art. 89 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię w postaci uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach, bowiem jedynie wynajmował powierzchnię lokalu pod urządzenie do gier hazardowych. Jak ustalił organ pierwszej instancji skarżący jest właścicielem automat do gier, który został umieszczony w lokalu [...] przy ul. [...] w [...]. Należy zauważyć, że w toku postępowania przed organami administracji skarżący nie kwestionował faktu, że jest właścicielem automatu, i że jest on podmiotem urządzającym gry na tym automacie. Nie przedstawił też jakiegokolwiek dowodu wskazującego na to, że to wyłącznie inny podmiot urządzał w przedmiotowym lokalu gry na ujawnionym w toku kontroli automacie do gier. Natomiast podniesione w skardze zarzuty, że skarżący nie prowadził działalności w zakresie gier hazardowych we własnym imieniu i nie podejmował decyzji z tym związanych nie zostały w żaden sposób wyjaśnione i dlatego nie sposób się do nich odnieść.

Odnosząc się do czwartego zarzutu skargi stwierdzić należy, że Sąd nie podziela stanowiska skarżącego, że organy naruszyły art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, które Sąd w pełni aprobuje, że wskazanych wyżej przepisów nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (odnośnie art. 129 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12; odnośnie art. 2 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok tego Sądu z dnia 20 lipca 2016 r., II GSK 1847/14). W konsekwencji brak jest podstawy do twierdzenia, że dozwolone jest urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwoleń i koncesji.

Wskazać dodatkowo należy, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.- do czasu ich wygaśnięcia. W niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie gier poza kasynem gry.

W oceni Sądu postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami art. 121, art. 122, art. 180, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 229 Ordynacji podatkowej oraz innymi zasadami postępowania. W toku postępowania organy zgromadziły dowody pozwalające na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienie. Prawidłowo ustaliły również wszystkie istotne okoliczności na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który to materiał wszechstronnie i wnikliwe oceniły, z zachowaniem reguł tej oceny. Zebrane dowody jednoznacznie potwierdziły losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając ich zręcznościowy charakter. W konsekwencji organy trafnie przyjęły, że na badanym automacie urządzane były gry o charakterze komercyjnym i losowym, w których grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Dawało to podstawę do stwierdzenia, że badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Uznanie, że skarżący był podmiotem urządzającym grę, nastąpiło na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego. W toku postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji organy wykazały bowiem w sposób nie budzący wątpliwości, iż strona skarżąca była prawnym dysponentem automatu, który umieściła w kontrolowanym miejscu celem urządzania na nich gier hazardowych, czerpiąc z niego zyski.

Przedstawiając w uzasadnieniu wydanych w sprawie decyzji argumentację w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, organy zrealizowały wymogi wynikające z art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1 O.p. Wynik eksperymentu, zawarty w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gry na przedmiotowym automacie, na którym przeprowadzono eksperyment, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. Dawało to podstawę do nałożenia na skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 oraz ust. 2 punkt 2 u.g.h., kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W toku postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji Sąd nie dopatrzył się naruszeń procedury, które miałyby istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W szczególności nie było podstaw do przyjęcia, aby organy gromadziły i rozpatrywały materiał dowodowy w sposób stronniczy, przekroczyły granice swobodnej oceny dowodów, czy też prowadziły postępowanie mając na celu wydanie orzeczenia o ustalonej z góry treści. Dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja została bowiem prawidłowo umotywowana i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. W swojej decyzji organ odwoławczy opisał stan faktyczny w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p.

Wobec przedstawionej wykładni, brak było również podstaw do uwzględnienia podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 2a ustawy Ordynacja podatkowa, w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść Skarżącego, który nie był podmiotem prowadzącym w zgodzie z obowiązującymi przepisami, reglamentowaną wszakże przez państwo, działalność w zakresie gier hazardowych. Nadto w niniejszej sprawie nie było podstaw do zastosowania tej zasady, gdyż – wobec podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 - nie zaistniały niedające się usunąć wątpliwości, co do możliwości zastosowania art. 89 u.g.h., w tym zwłaszcza co do jego treści.

Z powyższych względów Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, co skutkowało oddaleniem skargi na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.