Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1105/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 247 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska – Grakowicz, Sędzia WSA Lidia Serwiniowska, Maciej Guziński (sprawozdawca), Protokolant Aneta Szmyt, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 października 2016 r. sprawy ze skargi M. W. i "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia (...) r. (nr... ), Dyrektor Izby Celnej we W, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2012 r. poz. 749 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania .(.. ) i MW (dalej: skarżący; strony) od decyzji Dyrektora Izby Celnej we W z dnia r. (Nr (...) ) w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L z dnia (...) r. (nr(...) ) wymierzającej karę pieniężną w wysokości po (...) zł od każdej ze stron postępowania z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem, utrzymał mocy rozstrzygniecie z dnia (...) r.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym.

Postanowieniem z dnia (...) r. Naczelnik Urzędu Celnego w L wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia stronom kary pieniężnej na podstawie art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ustaw o grach hazardowych, u.g.h.), związku z ustaleniami kontroli przeprowadzonej w dniu (...) r. w punkcie(...) , przy ul. (...) J..

Postępowanie to zakończyło się w I instancji decyzją z dnia (...) r, (nr....), którą Naczelnik Urzędu Celnego w L wymierzył stronom karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie (...) poza kasynem gry w wysokości po 12000 zł od każdej ze stron postępowania. Strony, w terminie 14 - dniowym od dnia jej doręczenia, nie złożyły odwołania na tę decyzję do Dyrektora Izby Celnej we W.

Natomiast w dniu (...) r. do Dyrektora Izby Celnej we W wpłynął wniosek stron – reprezentowanych przez pełnomocnika - o stwierdzenie, na podstawie art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, nieważności ostatecznej Naczelnika Urzędu Celnego w L z dnia (...) r. (Nr (...) .). Wskazano, że została ona wydana z rażącym naruszeniem prawa tj.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich rażąco błędne zastosowanie w kwestionowanej decyzji i tym samym nałożenie na strony kary pieniężnej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec stron powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2. art. 145 § 2 ustawy - Ordynacja Podatkowa, poprzez rażące niestosowanie wynikającego z w/w przepisu obowiązku doręczania pism pełnomocnikowi stron, w sytuacji gdzie pełnomocnik został przez strony ustanowiony i wskazany został adres do doręczeń pełnomocnika, a obowiązek wynikający z powołanego przepisu jest obligatoryjną powinnością, ciążącą na organach postępowania.

Dyrektora Izby Celnej we W decyzją z dnia (...) r. (Nr(...) ) odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L z dnia (...) r wymierzającej stronom karę pieniężną w wysokości po 12.000 zł

W odwołaniu, decyzji zarzucono:

1) naruszenie art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, poprzez bezzasadność odmowy stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej nakładającej karę pieniężną w wysokości po 12.000 zł na każdą ze stron postępowania, z tytułu urządzania gier hazardowych poza kasynem gry, z uwagi na posiadanie cechy wadliwości owej decyzji, oraz faktyczną niemożność stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wobec jednostek krajowych, w związku z brakiem notyfikacji projektu w/w ustawy przez Komisję Europejską zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r.

Po rozpoznaniu odwołania, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej podniósł, że wszelkie decyzje ostateczne organów podatkowych, zgodnie z zasadą ich trwałości, mogą być weryfikowane zupełnie wyjątkowe tylko i wyłącznie w taksatywnie określonych trybach nadzwyczajnych, wskazanych w Ordynacji podatkowej, w tym w ramach procedury nieważności decyzji. Zmiana treści decyzji ostatecznej może być dokonana jedynie w powyższych trybach i pod warunkiem zaistnienia tam określonych przesłanek oraz wymaga wydania nowej decyzji. Wadami powodującymi obowiązek stwierdzenia nieważności decyzji są m.in. rażące naruszenie prawa (art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej ) oraz wady powodujące nieważność decyzji na mocy wyraźnie wskazanego przepisu prawa (art. 247 § 1 pkt 7 tej ustawy).

W sprawie, zgodnie z powołanym przez strony art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, organ podatkowy stwierdza nieważność decyzji ostatecznej wówczas, gdy została wydana z rażącym naruszeniem prawa.

W tym zakresie stwierdzony w uzasadnieniu decyzji, że strony zostały prawidłowo poinformowane - zgodnie z art. 200 Ordynacji podatkowej o prawie zapoznania oraz wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Strony nie przybyły do siedziby Urzędu Celnego w L by zapoznać się z aktami sprawy, oraz w terminie 7 dni nie złożyły pism w sprawie.

Natomiast jak wynika z dokumentacji zgromadzonej w sprawie, pismo z ustanowionym reprezentantem stron z dnia (...) r. zostało nadane w urzędzie pocztowym w dniu (...) r., a do Naczelnika Urzędu Celnego w L wpłynęło w dniu (...) r., Naczelnik Urzędu Celnego w L po dwudziestu dniach od odbioru postanowienia (art. 200) w dniu (...) r. wydał decyzję wymierzającą stronom karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, która została wysłana na adresy stron postępowania. Pełnomocnictwa do reprezentowania stron wpłynęły bowiem dzień po wydaniu przedmiotowej decyzji.

W tym stanie, w ocenie organu odwoławczego, brak jest przesłanek do braku niestosowania w/w przepisu wynikającego z obowiązku doręczenia pism pełnomocnikowi stron.

Następnie w uzasadnieniu odniesiono się do zarzutu naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, poprzez oparcie na nich rozstrzygnięcia mimo iż są one bezskuteczne (z uwagi na brak ich notyfikacji do Komisji Europejskiej).

Stwierdzono w tym zakresie, że podstawą prawną decyzji będącej przedmiotem postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności nie był art. 14 ust. 1 tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poza tym przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2) znajduje się w rozdziale 10 tejże ustawy, zatytułowanym ".Kary pieniężne", nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12 "Przepisy przejściowe i dostosowujące". Tym samym nie tego przepisu dotyczył wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Dotyczył bowiem on przepisów przejściowych: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Natomiast, rozszerzające traktowanie znaczenia wskazanego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (odnoszenie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) wydaje się być nieuprawnione.

Brak jest zatem podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 (i nast.) ustawy o grach hazardowych uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to ani nie dotyczy tych przepisów, ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło.

W zakończeniu wskazano, że skoro zatem przedmiotowy automat był automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. W sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Zatem prawidłowo w przedmiotowej decyzji zastosowano wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych. Nie ma tu zatem mowy o naruszeniu prawa, szczególnie o rażącym charakterze.

W skardze, zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, poprzez bezzasadność odmowy stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej nakładającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł na strony, z tytułu urządzania gier hazardowych poza kasynem gry, z uwagi na posiadane cechy wadliwości owej decyzji, oraz faktyczną niemożność stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wobec jednostek krajowych, w związku z brakiem notyfikacji projektu w/w ustawy przez Komisję Europejską zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r.;

2. art. 145 § 2 Ordynacji podatkowej, poprzez rażące niestosowanie wynikającego z w/w przepisu obowiązku doręczania pism pełnomocnikowi stron, w sytuacji gdzie pełnomocnik został przez strony ustanowiony i wskazany został adres do doręczeń pełnomocnika, a obowiązek wynikający z powołanego przepisu jest obligatoryjną powinnością, ciążącą na organach postępowania;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich rażąco błędne zastosowanie w kwestionowanej decyzji i tym samym nałożenie na strony kary pieniężnej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Mając na uwadze powyższe zarzuty wniesiono o 1) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej, a także o 2) zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Celnej we Ww odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów ad-ministracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości – między innymi – poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres sądowej kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy celne.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Kontrolując we wskazanym zakresie zaskarżoną decyzję Sąd uznał, iż odpowiada ona prawu.

Podkreślenia wymaga, że zaskarżona decyzja wydana została w postępowaniu o stwierdzenie nieważności decyzji, które jest postępowaniem nadzwyczajnym, odrębnym od postępowania, w którym weryfikowana decyzja została wydana.

W sprawie zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2012 r. poz. 749 z późn. zm., dalej: Ordynacja podatkowa; o.p.). Zgodnie bowiem z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ustaw o grach hazardowych, u.g.h.), do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 91 tej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa.

Jedną z fundamentalnych zasad postępowania - wyrażona w art. 128 Ordynacji podatkowej, jest zasada trwałości decyzji ostatecznych, która ma na celu nie tylko ochronę praw nabytych strony, ale w ogóle istniejącego porządku prawnego. Tym samym, wszelkie decyzje ostateczne organów administracyjnych, zgodnie z zasadą ich trwałości, mogą być weryfikowane zupełnie wyjątkowe tylko i wyłącznie w taksatywnie określonych w przepisach ustawy – Ordynacja podatkowa trybach nadzwyczajnych, w tym w trybie: stwierdzenia nieważności (art. 247-252 Ordynacji podatkowej).

Postępowanie o stwierdzenie nieważności decyzji jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym, ograniczonym do oceny legalności decyzji w aspekcie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dacie jej wydania. Organ nie orzeka zatem co do istoty sprawy rozstrzygniętej w badanej decyzji, lecz jako organ kasacyjny w oparciu o zamknięty materiał dowodowy, weryfikuje samo orzeczenie.

Zgodnie z art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej, organ podatkowy stwierdza nieważność decyzji ostatecznej, która:

1) została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości;

2) została wydana bez podstawy prawnej;

3) została wydana z rażącym naruszeniem prawa;

4) dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną;

5) została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie;

6) była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały;

7) zawiera wadę powodującą jej nieważność na mocy wyraźnie wskazanego przepisu prawa;

8) w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą.

W sprawie, decyzją ostateczną Naczelnika Urzędu Celnego w L z dnia (...) r. (Nr....) nałożono na skarżących karę pieniężną w wysokości po 12.000 zł od każdej ze stron postępowania, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem. Skarżący wystąpili o stwierdzenie jej nieważności, na podstawie art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej. Jak już wskazano, zgodnie z tym przepisem, z nieważnością mamy do czynienia gdy decyzja ostateczna została wydana z rażącym naruszeniem prawa.

Wskazać należy w tym kontekście, że aby można było mówić o nieważności spowodowanej rażącym naruszeniem prawa, pomiędzy określonym przepisem prawa, a podjętym w decyzji rozstrzygnięciem musi zachodzić oczywista sprzeczność, powodująca, że akt taki - pomimo jego ostateczności - nie może pozostawać w obrocie prawnym (wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2016 r., LEX nr 2090641).

W orzecznictwie powszechny jest pogląd, że jako rażące naruszenie prawa nie należy traktować błędów w wykładni prawa, ale przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny. Jako rażącego naruszenia prawa nie można traktować rozstrzygnięcia, wynikającego z odmiennej interpretacji danego przepisu, nawet jeżeli później wykładnia zostanie zmieniona, z uwagi na brak prawidłowości w pierwotnej interpretacji (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 18 lutego 2011 r., II FSK 1822/09 (LEX 992225), z dnia 16 marca 2011 r., I GSK 90/10 (LEX 990121), z dnia 5 maja 2011 r. I FSK 761/10 (LEX nr 989990), z dnia 29 czerwca 2000 r., sygn. akt III SA 3279/99 (LEX 47928), z dnia 7 czerwca 2006 r. II FSK 863/05 (LEX nr 243025), z dnia 8 grudnia 2005 r. II FSK 27/05 (LEX nr 187767, POP 2007/2/33), z dnia 19 września 2006 r. II FSK 1204/05 (LEX nr 262069), z dnia 9 maja 2006 r., II FSK 692/05 (LEX nr 273667, dostępne w CBOSA).

Ponadto postępowanie dotyczące stwierdzenia nieważności nie może prowadzić do ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy, co do jej istoty, tak jak w postępowaniu odwoławczym. Rolą sądu administracyjnego w prowadzonym na skutek skargi strony postępowaniu sądowoadministracyjnym jest zbadanie, czy odmowa stwierdzenia nieważności była uzasadniona i zgodna z prawem. Ponadto naruszenie prawa tylko wtedy powoduje nieważność decyzji czy postanowienia, gdy ma charakter rażący, tzn. gdy decyzja wydana została wbrew nakazowi lub zakazowi ustanowionemu w przepisie prawnym, wbrew wszystkim przesłankom przepisu nadano prawa albo ich odmówiono, albo też wbrew tym przesłankom obarczono stronę obowiązkiem, albo uchylono obowiązek.

Zdaniem skarżących, z rażącym naruszeniem prawa w sprawie mamy w konsekwencji naruszenia art. 145 § 2 Ordynacji Podatkowej, poprzez rażące niestosowanie wynikającego z w/w przepisu obowiązku doręczania pism pełnomocnikowi stron, w sytuacji gdzie pełnomocnik został przez strony ustanowiony i wskazany został adres do doręczeń pełnomocnika.

Zgodnie z art. 145 Ordynacji podatkowej, pisma doręcza się stronie, a gdy strona działa przez przedstawiciela - temu przedstawicielowi (§ 1). Jeżeli ustanowiono pełnomocnika, pisma doręcza się pełnomocnikowi pod adresem wskazanym w pełnomocnictwie (§ 2). Stosownie do art. 137 § 3 Ordynacji podatkowej (w wersji obowiązującej w dacie wydania decyzji ostatecznej), pełnomocnik dołącza do akt oryginał lub urzędowo poświadczony odpis pełnomocnictwa. Adwokat, radca prawny, a także doradca podatkowy mogą sami uwierzytelnić odpis udzielonego im pełnomocnictwa oraz odpisy innych dokumentów wykazujących ich umocowanie. Organ podatkowy może w razie wątpliwości zażądać urzędowego poświadczenia podpisu strony.

Brzmienie art. 145 § 1 i 2 w związku z art. 137 § 3 o.p. wskazuje, że obowiązek organu dokonywania doręczeń i wszelkich czynności procesowych z udziałem pełnomocnika aktualizuje się zasadniczo dopiero od chwili złożenia do akt konkretnego postępowania dokumentu pełnomocnictwa, o określonym zakresie umocowania.

Jak wynika z ustaleń organu, czego strony nie kwestionują pismo z ustanowionym reprezentantem skarżących z dnia (...) r. zostały wysłane drogą pocztową (...) r. Wpłynęły jednak do organu I instancji dnia (...) r., a więc już po wydaniu decyzji z dnia(...) ., która tego samego dnia została przesłana na adres skarżących, a więc przed włączeniem się do sprawy pełnomocnika. Sąd stwierdza, że w takiej sytuacji, skoro organ prawidłowo przesłał decyzję na adres skarżących, organ nie był obowiązany do ponownego przesyłania decyzji na adres jej pełnomocnika.

W okolicznościach rozpatrywanej sprawy organ I instancji w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami przyjął, że nie miał w dacie wysyłania decyzji stronom możliwości uzyskania informacji o pełnomocnictwie. Samo nadanie w urzędzie pocztowym przesyłki z pełnomocnictwem nie może bowiem oznaczać skutecznego doręczenia pełnomocnictwa organowi, według art. 137 § 3 o.p.

Tym samym w niniejszej sprawie brak jest przesłanek do naruszenia art. 145 § 2 Ordynacji podatkowej. Nie można więc mówić o rażącym naruszeniu prawa, na skutek doręczenie decyzji bezpośrednio skarżącym.

W ocenie skarżących, przesłanką skutkującą nieważnością decyzji z dnia (...) r. jest także naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, poprzez oparcie na nich rozstrzygnięcia mimo, iż są one bezskuteczne z uwagi na brak ich notyfikacji do Komisji Europejskiej.

W tym zakresie, wobec zarzut niedopuszczalności zastosowania w sprawie postanowień art. 89 ustawy o grach hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje się charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, godzi się stwierdzić, co następuje.

W sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd także w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

W światle zaprezentowanych ustaleń, podkreślić należy, na co także wskazał organ celny, że zarzut rażącego naruszenia prawa musi wynikać z przesłanek nie budzących wątpliwości. O rażącym naruszeniu prawa nie można mówić w sytuacji, gdy na gruncie danego przepisu możliwy jest wybór różnych jego interpretacji, z których każda daje się uzasadnić z jednakową mocą.

Jak już wskazano, w orzecznictwie powszechny jest pogląd, że jako rażące naruszenie prawa nie należy traktować błędów w wykładni prawa, ale przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny. Jako rażącego naruszenia prawa nie można traktować rozstrzygnięcia, wynikającego z odmiennej interpretacji danego przepisu, nawet jeżeli później wykładnia zostanie zmieniona, z uwagi na brak prawidłowości w pierwotnej interpretacji.

W tym stanie nie można w sprawie uznać wystąpienia wskazanej przez skarżących przesłanki nieważności ostatecznej decyzji z dnia (...) r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej.

Z tych względów skargę należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.