Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2266/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 52 ust. 1, art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2, art. 88, art. 90, art. 92, art. 94, art. 94a ust. 1-4, art. 95, art. 96, art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3, art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Protokolant ref. staż. Anna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa [...] S.A. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (w skrócie: "GIF") decyzją z [...] lipca 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.), dalej także jako "p.f.", art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), dalej: "k.p.a.", po rozpatrzeniu odwołania C. S.A. z siedzibą w L. (dalej: "Skarżąca" lub "Spółka") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutyczne (w skrócie: "WIF") z [...] grudnia 2014 r., znak: [...], nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki "A." położonej w Z. przy al. [...] (dalej: "Apteka"), polegającej na kolportowaniu gazetek oraz nakładającej karę pieniężną w wysokości 20.000 zł utrzymał w całości zaskarżoną decyzję w mocy.

Do wydania powyższej decyzji doszło na podstawie następujących ustaleń:

W dniu [...] maja 2014 r. WIF wszczął z urzędu postępowanie administracyjne mające na celu ustalenie, czy Spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności przez prowadzenie reklamy Apteki w postaci gazetek oznaczonych logo aptek "D.", w szczególności folderu "Czas na wzmocnienie" ważnego w dniach od 3 do 31 marca 2014 r.

Po uzyskaniu wyjaśnień Spółki WIF decyzją z [...] grudnia 2014 r. nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy Apteki polegającej na kolportowaniu gazetek oraz nałożył karę pieniężną w wysokości 20.000 zł.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, Spółka pismem z [...] grudnia 2014 r. złożyła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie decyzji WIF w całości i orzeczenie do istoty albo uchylenie tej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Przywołaną na wstępie decyzją z [...] lipca 2015 r. GIF utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że przedmiotem postępowania były gazetki noszące różne tytuły (np.: "Jesienne hity cenowe", "Trzymaj formę na lato!", "Poczuj się majowo!", "Czas na wzmocnienie", "Zadbaj o zdrowy wypoczynek") i oznaczona na dole pierwszej strony logo aptek "D.". Gazetki zawierały m.in. informację: "Oferta ważna do (...) lub do wyczerpania zapasów", a także informacje o możliwości zamówienia produktów przez telefon lub na stronie www.doz.pl, oraz że ilość produktów w ofercie jest ograniczona. W gazetkach umieszczone zostały reklamy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych, kosmetyków i innych artykułów, ze wskazaniem dwóch cen: wyższej (przekreślonej) i niższej. W niektórych przypadkach podano informację o wysokości rabatu, informację, że cena obowiązuje tylko w "tygodniu zdrowia", wyrażenia "hit cenowy!", "bestseller" albo trzecią cenę (najniższą) oraz okres, w której obowiązuje. Organ zaznaczył, że gazetki dotyczyły produktów sprzedawanych w aptece, a ceny wskazane w gazetkach były cenami maksymalnymi, sugerowanymi przez franczyzodawcę, niemniej jednak apteka mogła sprzedawać produkty po cenach niższych, niż wskazane w gazetce. Gazetki były kolportowane jedynie w aptece. Ceny obowiązujące w aptece były zgodne z cenami wskazanymi w gazetkach. GIF zaznaczył, że reklama produktów przedstawionych w gazetce była prowadzona na podstawie zlecenia producentów i podmiotów odpowiedzialnych, udzielonego D. S.A.

W ocenie organu zebrane w sprawie dowody wzajemnie uzupełniają się i nie budzą wątpliwości.

GIF uzasadniając decyzję, wyjaśnił, że przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", a sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych. Organ powołując się na wybrane orzecznictwo sądów administracyjnych, zauważył, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Na tej podstawie GIF ocenił gazetki dostępne w Aptece jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Zdaniem organu podanie cen przy towarach przedstawionych w gazetkach z jednoczesnym podaniem przekreślonej ceny wyższej, czy oznaczeniem typu: " 25%", "tylko w tygodniu zdrowia", "hit cenowy!", "bestseller", "Ilość produktów w ofercie jest ograniczona." itd. miało na celu zachęcenie do ich zakupu w konkretnej aptece. Logo gazetek identyczne z logo apteki pozwalało, jak stwierdził GIF, na powiązanie przedstawionej w nich oferty z działalnością sieci aptek "D.", w tym z działalnością apteki należącej do strony, a gazetki odnosiły się do oferty handlowej apteki i przez ich dystrybucję w aptece Spółka chciała zachęcić osoby zapoznające się z ich treścią do zakupu w aptece, co odpowiada definicji reklamy aptek i ich działalności.

Organ uznał, że ze względu na to, iż zakres informacji podany w przedmiotowych gazetkach był inny, niż wskazany w art. 52 ust. 3 pkt 4 p.f., nie mogą one zostać uznane za listy cenowe oraz wyjaśnił, że prowadzenie reklamy produktów leczniczych w nawiązujące do oferty handlowej apteki bądź zachęcające do zakupu tych produktów w określonej aptece może zostać zakwalifikowane jako naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. GIF wyjaśnił przy tym, że przepis art. 94a ust. 1 p.f. w obecnie obowiązującym brzmieniu nie wprowadza przesłanki "publicznego charakteru" reklamy, w związku z czym fakt dystrybucji gazetek wewnątrz apteki został uznany za pozbawiony znaczenia. Organ zaznaczył jednocześnie, że dystrybuowane w izbie ekspedycyjnej gazetki z łatwością mogły zostać wyniesione poza Aptekę.

Uzasadniając wydaną decyzję, GIF wskazał, że nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożenie kary pieniężnej są od siebie niezależne i do nałożenia kary wystarczające jest, by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Zdaniem organu do nałożenia kary nie jest konieczne uprzednie wydanie decyzji administracyjnej nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, gdyż kara pieniężna określona spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną, a nie jest środkiem, który ma zmusić stronę postępowania do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 p.f.

W ocenie organu odwoławczego WIF dokładnie przeprowadził postępowanie dowodowe, ustalił prawidłowo stan faktyczny oraz dokonując jego oceny w całości, wydał decyzję znajdującą oparcie w przepisach Prawa farmaceutycznego. GIF stwierdził, że rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji jest zrozumiałe.

Zdaniem GIF brak było również podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Organ wyjaśnił przy tym, że konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 p.f. przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. W ocenie GIF obowiązujące przepisy nie stanowią o okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia i w konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów.

Organ wyjaśnił, że stwierdzenie WIF, iż strona prowadzi reklamę od 2012 r., czego dowodem jest decyzja z [...] marca 2013 r., nie jest równoznaczne z przyjęciem, że kolportaż gazetek trwał od 2012 r. Jednocześnie GIF wskazał, że dowody zebrane w postępowaniu nie potwierdzają prowadzenia kolportażu w okresie poprzedzającym marzec 2014 r. Niemniej jednak uprzednie naruszenie przez Spółkę art. 94a ust. 1 p.f. stanowi obok innych okoliczności przesłankę wymiaru kary pieniężnej istotnie wpływającą na zwiększenie jej wysokości. Zdaniem organu WIF nałożył karę pieniężną w jej ustawowych granicach, przy uwzględnieniu istotnych dla sprawy okoliczności, w związku z czym nie można zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

GIF stwierdził, że nie widzi możliwości obniżenia kary ze względu na samą jej istotę, która mając zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, musi być dolegliwa. Organ wyjaśnił, że fakt posiadania przez Spółkę ponad 80 zezwoleń na prowadzenie aptek w całym kraju jest podstawą do przyjęcia, że kara w ustalonej wysokości nie będzie niestosowna do jej możliwości finansowych i jednocześnie spełni swoją funkcję.

Na wskazane powyżej orzeczenie pismem z [...] sierpnia 2015 r. Spółka złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającym ją rozstrzygnięciem oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 94a ust. 1-4 p.f. przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kolportowanie gazetek stanowi niedozwoloną reklamę Apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem zaprzestania prowadzenia takiej reklamy;

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1-4 p.f. przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że, kara pieniężna może zostać nałożona, zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej, oraz że kolportowanie gazetek stanowi niedozwoloną reklamę Apteki i jej działalności, i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy;

3) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1-4 p.f. i art. 107 § 1 k.p.a. przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy Apteki i jej działalności, polegającej na kolportowaniu gazetek;

4) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu złożonej skargi Spółka podniosła, że brak jest definicji legalnej pojęcia reklamy apteki, w związku z czym, przy uwzględnieniu rozbieżnego orzecznictwa powoduje problemy z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym w art. 94a ust. 1 p.f. Za niesporne Skarżąca uznała, że potoczne rozumienie terminu "reklama" koncentruje się na rozpowszechnianiu informacji zachęcających do nabycia określonych towarów lub korzystania z określonych usług. Jednocześnie Spółka wskazała, że termin "reklama" należy również do słownika naukowych dziedzin specjalnych badających zjawiska gospodarcze, w związku z czym wyrażeniu temu przypisywane są różne znaczenia. Zdaniem Skarżącej nie oznacza to, że należy poprzestać na baczeniu potocznym czy specjalistycznym, a ustalenie znaczenia prawnego pojęcia reklamy aptek jest czymś więcej niż poddaniem przepisu wykładni językowej i powinno ono mieć na uwadze to, że będzie podstawą normatywnego wzoru postępowania, według którego w ogóle możliwe będzie odróżnienie działań dozwolonych i zabronionych. W ocenie Spółki proces wykładni musi uwzględniać fakt, że zbyt szerokie ujęcie reklamy może prowadzić do restrykcji niemożliwych do prawnej kontroli lub kolidujących z innymi dobrami prawnie chronionymi.

Skarżąca podniosła, że dobrem chronionym w przypadku zakazu reklamy aptek ma być ograniczenie możliwości konkurowania aptek ze względu na misję aptek w zakresie ochrony zdrowia publicznego. Spółka abstrahując od zagadnienia proporcjonalności zakazu reklamy, wskazała, że ograniczenie swobody gospodarczej, jako wyjątkowe, nie może być interpretowane rozszerzająco. Nie można zdaniem Skarżącej rozumieć reklamy apteki jako działań, które nie muszą mieć postaci publicznego komunikatu. W ocenie Spółki popartej orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Sądu Najwyższego reklama musi mieć postać publicznego przekazu. W związku z powyższym Skarżąca za pozbawione znaczenia uznała, że nowe brzmienie art. 94a p.f. w odróżnieniu od reklamy leków nie charakteryzuje reklamy przez publiczny przekaz. Spółka stwierdziła również, że publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być zewnętrzny wobec niej samej, gdyż wewnątrz lokalu apteki mogą występować różne przejawy zwerbalizowanej i niezwerbalizowanej zachęty do zrobienia w niej zakupów, do których pojęcie prawne reklamy apteki nie powinno się do nich odnosić, gdyż oparty na nim zakaz domagałby się niemożliwego.

Zdaniem Skarżącej nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania produktów leczniczych i suplementów diety w aptece jest reklamą apteki i jej działalności, a apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami: przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów, czy korzystnymi cenami dotyczącymi leków innych niż refundowane. Spółka wskazała, że zakaz takich działań pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. Skarżąca podkreśliła jednocześnie, że pomimo zakazu reklamy działalności aptek pozostają one przedsiębiorstwami, którzy muszą mieć możliwość dostosowania się do warunków rynku i konkurencji, w tym dostosowania swojej oferty do oczekiwań klienta. W tym miejscu Spółka podniosła, że przedsiębiorcy apteczni zaopatrują się na różnych warunkach zależnych między innymi od wartości obrotów i muszą mieć możliwość zdyskontowania tych różnic przez dostosowanie swojej oferty do oczekiwań klienta oraz zauważyła, że w znaczącej części asortyment apteczny jest dostępny w placówkach handlowych niemających statusu aptek. Zdaniem Skarżącej oznacza to, że działania polegające na zachęcaniu do zakupów przez prezentowanie wewnątrz izby ekspedycyjnej materiałów w postaci gazetek, czy katalogów nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek, co wynika z konieczności wyważenia kolidujących, ale konstytucyjnie chronionych dóbr tj. swobody działalności gospodarczej i ochrony zdrowia publicznego.

W ocenie Spółki kolportowanie wewnątrz apteki materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz wyrobów medycznych nie mieści się w prawnym pojęciu reklamy aptek, gdyż działanie takie nie ma charakteru publicznego i realizuje uprawnienia konsumenckie pacjentów. Skarżąca podniosła, że oferta cenowa jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji, a podejmowane działania mieściły się w dozwolonej przepisami Prawa farmaceutycznego reklamie produktów leczniczych i suplementów diety.

Spółka za nietrafny uznała zarzut organu odwoławczego, że materiały pisemne mogą zostać wyniesione poza aptekę i wskazała, iż wskazywałoby to, że w ogóle niedopuszczalna jest reklama produktów leczniczych i suplementów diety w formie pisemnej. Skarżąca zauważyła przy tym, że celem oferty jest możliwość jej dotarcia do potencjalnych klientów, a Prawo farmaceutyczne nie wprowadza zakazu reklamy produktów leczniczych i suplementów diety w formie pisemnej. Spółka nie zgodziła się również ze stanowiskiem GIF, zgodnie z którym kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w aptece jest reklamą apteki i jej działalności. Skarżąca podkreśliła przy tym, że nie może ponosić odpowiedzialności za ewentualne kolportowanie gazetek poza prowadzoną przez siebie apteką, gdyż nie nie zlecała takich czynności ani ich nie dokonywała. Spółka podkreśliła również, że nie kreuje ani nie odpowiada za politykę cenową stosowaną w aptekach, których nie prowadzi. Ponadto zdaniem Skarżącej w oparciu wyłącznie o znak graficzny nie można wywodzić, że gazetka stanowi reklamę apteki i jej działalności, gdyż opatrzenie gazetek znakiem graficznym, który występuje także przy oznaczeniu apteki, nie ma żadnego znaczenia dla polityki cenowej w aptece. Jednocześnie w ocenie Spółki nietrafny jest argument o niedopuszczalności prowadzenia reklamy leków i innych towarów nawiązującej do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęcającej do ich zakupu w aptece, gdyż przeczy to samej istocie reklamy produktów. Zdaniem Skarżącej w takim ujęciu reklama produktów w aptece zawsze będzie reklamą apteki i jej działalności. Taka wykładnia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. jest nie do pogodzenia z dopuszczalną na gruncie tej samej ustawy reklamą leków, gdyż przekreśla uprawnienia wynikające wprost z ustawy.

W uzasadnieniu złożonej skargi Spółka podniosła, że brak jest podstaw prawnych do wydania jednej decyzji zawierającej łącznie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i karę za naruszenie tego zakazu. Zdaniem Skarżącej decyzja dotycząca deliktu administracyjnego z art. 129b p.f. musi być odrębna. Decyzja z art. 129b p.f. dotyczy wyłącznie nałożenia i wymierzenia kary pieniężnej na tego, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy zawartego we wcześniejszej decyzji. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. zdaniem Spółki nie ma deliktu administracyjnego.

W ocenie Skarżącej art. 129b ust. 1 p.f. powiązany jest z art. 94a ust. 3 tej ustawy. Skarżąca zauważyła przy tym, że decyzja organu II instancji nie ma przymiotu prawomocnej, wobec wniesienia od niej skargi i w konsekwencji nie występuje zdarzenie polegające na prowadzeniu reklamy wbrew przepisom art. 94a p.f. Tym samym nałożenie na tym etapie na Spółkę kary pieniężnej należy jej zdaniem z przyczyn formalnych uznać za przedwczesne.

Ponadto z ostrożności procesowej Skarżąca podniosła zarzut ustalenia kary w nadmiernej wysokości i przy nieuwzględnieniu przesłanek ustawowych. Spółka zauważyła przy tym, że reklama dotyczy określonych produktów i jest dopuszczalna na gruncie przepisów prawa powszechnie obowiązującego, a GIF wywodzi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności przez pryzmat dozwolonej reklamy produktów leczniczych i suplementów diety. W sytuacji takiej zdaniem Skarżącej ewentualny stopień naruszenia przepisów przy uwzględnieniu zaledwie kilkumiesięcznego okresu obowiązywania gazetek i aktywności odnoszącej się wyłącznie do jednej apteki powinien zostać uznany za nieznaczny. Spółka nie zgodziła się również ze stwierdzeniem, że okolicznością obciążającą i współdecydującą o wymiarze kary jest w szczególności brak odstąpienia od kolportażu gazetek w toku postępowania, gdyż dopiero władcze rozstrzygnięcie organu determinuje uznanie określonej aktywności za niedozwoloną, a nie czynności wyjaśniające, których wynik może być także korzystny dla strony postępowania. Zdaniem Skarżącej z samego faktu prowadzenia przez organ postępowania administracyjnego nie można wywodzić wniosku, że określone działania strony naruszają przepisy prawa powszechnie obowiązującego i winny być zaniechane.

Jednocześnie zdaniem Spółki dokonanie wadliwej wykładni przepisów Prawa farmaceutycznego, które miało wpływ na wynik sprawy, oraz nieuwzględnienie stanowiska Skarżącej i przedstawionych dowodów wskazuje na naruszenie art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej "p.p.s.a.").

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2015 r., którą - po rozpoznaniu odwołania złożonego przez skarżącą - utrzymano w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014 r. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, nakazania zaprzestania jej prowadzenia oraz nałożenia kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł.

Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał w niniejszej sprawie, że kolportowane w aptece gazetki, w tym "Czas na wzmocnienie", które zawierały ilustracje produktów leczniczych oraz suplementów diety wraz z podanymi cenami i okresem ich obowiązywania stanowiły reklamę przedmiotowej apteki.

Jak wynika z akt sprawy rozpowszechniana w aptece gazetka "Czas na wzmocnienie" oznaczona była kolorem pomarańczowym z logo "biały krzyż w granatowym tle", czyli tym samym logo, co apteki sieci "D. ". Charakterystyczne logo pozwalało zaś na łatwą identyfikację miejsca, gdzie wskazane produkty dostępne są po wymienionych cenach.

W gazetce wskazany był również czas obowiązywania oferty. Na dalszych stronach gazetki znajdowały się zdjęcia produktów leczniczych oraz suplementów diety wraz z opisem. Pod produktami umieszczone były dwie ceny, które w zasadniczy sposób różniły się wartością, jedna jest przekreślona, aby potencjalny pacjent dowiedział się o korzyściach finansowych wynikających z zakupu produktów leczniczych właśnie w tej aptece.

Zdaniem Sądu prawidłowo organ - oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny - uznał, że taka działalność apteki wypełnia znamiona ustawowego zakazu reklamy zawartego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

I tak, na wstępie wskazać należy, że analiza przepisów ustawy - Prawo Farmaceutyczne, w zakresie odnoszącym się do działalności związanej z prowadzeniem aptek, uzasadnia wniosek, że ustawa ta, w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych, istotnie ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. I tak, m.in. nie pozwala ona na swobodne kształtowanie systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również obowiązek ustawicznego dokształcania (art. 89e) oraz rygory lokalowe (art. 97).

Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i taki sam charakter ma regulacja art. 94a ustawy, która od 1 stycznia 2012 r. wprowadziła zakaz reklamy. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu poza aptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. W tym stanie rzeczy nie powinno ulegać wątpliwości, że nowelizacja ustawy - Prawo Farmaceutyczne, dokonana ustawą z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696 ze zm.), miała na celu dalsze ograniczenie działalności gospodarczej związanej z prowadzeniem aptek.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. Ustawa nie zawiera jednak definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W tej sytuacji Sąd, kierując się słownikowym rozumieniem pojęcia reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych [red.] M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Pewne formy działalności promocyjnej mogą przy tym stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt: II CSK 289/07). Tego typu reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. ustawy - Prawo farmaceutyczne), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty dopuszczalna już nie jest wobec wprowadzenia zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

Zdaniem Sądu okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że udostepnienie w aptece gazetek z ofertą produktów sprzedawanych w niej - co ustalono w toku postepowania administracyjnego - po niższej cenie (ze wskazaniem przy niektórych produktach, że promocja cenowa obowiązuje "tylko w tygodniu zdrowia", czy oznaczeniem wybranych towarów jako "bestseller") jest przedsięwzięciem mającym na celu motywowanie do korzystania z usług tej właśnie apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej. Nie ma więc podstaw do zakwestionowania stanowiska organu, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Także niezasadne jest stanowisko strony akcentujące fakt, że gazetki z izby ekspedycyjnej nie były rozprowadzane na zewnątrz apteki. Do uznania reklamowego charakteru określonych działań apteki bez znaczenia jest bowiem to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrują. Kwestia zaś publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia.

Tak też rozumiały ww. przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne oba orzekające w sprawie organy, i taką jego wykładnię zastosowały w wydanych przez siebie decyzjach. W tym stanie rzeczy Sąd nie dopatrzył się błędów w dokonanej przez organy wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Stąd za prawidłowe należy uznać nałożenie na skarżącego sankcji za naruszenie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Powody wymierzenia kary w wysokości 20.000 zł zostały przez organ wyjaśnione i odwołują się one do okoliczności wynikających z art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Także w tym zakresie nie można postawić organowi zarzutów o przekroczeniu swobodnej oceny dowodów.

Trafnie też organ odwoławczy podniósł, że kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo Farmaceutyczne ma do spełnienia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 wspomnianej ustawy.

Za nieuzasadniony należało też uznać zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo Farmaceutyczne poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona na podmiot prowadzący reklamę apteki, zanim decyzja o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo Farmaceutyczne stanie się ostateczna.

Nie można pominąć faktu, że zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) tej ustawy karze grzywny - a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b - podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji wydanej w oparciu o ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) ustawy - Prawo Farmaceutyczne, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę, że decyzja wydana na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo Farmaceutyczne jest z urzędu zaopatrywana w rygor natychmiastowej wykonalności - art. 94a ust. 4 tej ustawy. Powoduje to, że staje się ona niezwłocznie wykonalna, co powoduje ten skutek, że z jednej strony zobowiązuje adresata do niezwłocznego usunięcia stwierdzonego naruszenia, natomiast organowi zezwala na podejmowanie dalszych czynności z nim związanych. Ponieważ jednak podstawą faktyczną wydanej w sprawie decyzji, tak na podstawie art. 94a ust. 3, jak i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo Farmaceutyczne jest stwierdzenie dokładnie tej samej okoliczności - prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności - to nie było potrzeby prowadzenia dwóch odrębnych postępowań administracyjnych przez ten sam organ i na tę samą okoliczność. Tak więc nie było również przeszkód, aby w jednej decyzji zawrzeć dwa rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy jedno z nich opiera się na wykonalności drugiego.

W niniejszej sprawie nie doszło również do naruszenia przepisów postępowania wskazanych skardze, gdyż materiał dowodowy zgromadzono w sprawie w sposób prawidłowy, a uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi stawiane mu przez art. 107 § 3 k.p.a.

Biorąc powyższe pod rozwagę, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.