Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 666/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: 187 par. 1,  art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 2  ust. 3 i 5,  art. 6  ust. 1,  art. 89 ust. 1  pkt 2,  art. 89 ust. 2  pkt 2,  art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia NSA Bogumiła Kalinowska, Mirosława Rozbicka-Ostrowska (sprawozdawca), , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 24 listopada 2016 r. sprawy ze skargi J.T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w zakresie urządzania gier na automacie poza kasynem gry bez wymaganej koncesji oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r., nr [...] wydaną z powołaniem się na przepisy art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015, poz. 613) , dalej :o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego we W. wymierzył J. T. (dalej: strona, zainteresowany, odwołujący się, skarżący) prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą [...] w L. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na urządzeniu Hot Spot nr MAR/0031 poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji.

W uzasadnieniu decyzji organ orzekający poczynił następujące ustalenia:

- w dniu 19 sierpnia 2014 r. funkcjonariusze celni na podstawie art. 30 ust. 1, ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), przeprowadzili w lokalu ( bez nazwy własnej ) położonym przy Placu [...] we W. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier, (udokumentowaną protokołem nr [...]) , w wyniku której ujawniono automat o nazwie Hot Spot, nr MAR/0031, oznaczony etykietą samoprzylepną: "Urządzenie jest własnością [...], J. T., NIP: [...], Regon: [...],[...], ul. [...], Urządzenie Nr MAR/0031". Urządzenie było włączone do sieci elektrycznej, gotowe do gry i dostępne dla klientów;

- w ramach kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, mający na celu ustalenie charakteru przebiegu gry na kontrolowanym urządzeniu. Na podstawie przebiegu eksperymentu ustalono ,że :

po pierwsze , cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego (tj. każdorazowe wciskanie klawisza Start) nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia,

po drugie, urządzenie posiada opcję Autostartu umożliwiającą prowadzenie gier w sposób całkowicie losowy, bez udziału gracza,

po trzecie , urządzenie wypłaca wygrane w formie gotówki (bilonu),

po czwarte , wynik gry jest losowy, nie zależy od zdolności manualnych i psychomotorycznych indywidualnego grającego.

- przedmiotowy automat został zainstalowany w kontrolowanym lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni nr MAR/11 zawartej w dniu 25 lipca 2014 r. pomiędzy wydzierżawiającym: [...]Sp. z o.o. Plac [...],[...], a dzierżawcą: [...]. Przedmiotem umowy jest dzierżawa 3 m2 powierzchni w lokalu pod instalację i eksploatację urządzeń, na których dzierżawca będzie prowadzić działalność gospodarczą. Z tego tytułu zobowiązuje się do zapłaty miesięcznego czynszu w wysokości 3500 zł, płatnych od chwili uruchomienia urządzeń.

Naczelnik Urzędu Celnego dopuścił w poczet materiału dowodowego ekspertyzę z dnia 4 grudnia 2014 r. biegłego sądowego z dziedziny informatyki przy i przy Sądzie Okręgowym w Słupsku W. K. dotyczącą automatu do gier Hot Spot nr MAR/0031 (oznaczonego przez biegłego jako Hot Spot Admirał o numerze MAR/0031 dot. RKS-521/2014/451000). W ocenie organu biegły jednoznacznie stwierdził, że gry na badanym automacie wyczerpują definicję gier na automatach z ustawy o grach hazardowych i potwierdził ustalenia funkcjonariuszy zawarte w protokole kontroli z dnia 19 sierpnia 2014 r. dotyczące prowadzenia działalności przez właściciela omawianego automatu w zakresie urządzania gier wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Organ I instancji dopuścił również dowód z zeznań świadka K. B. (sprzedawcy), która wskazała, że właścicielem urządzeń - w tym automatu Hot Spot nr MAR/0031 - eksploatowanych w kontrolowanym lokalu jest firma [...]. Świadek zeznał również, że urządzenia są przez cały czas podłączone do prądu i dostępne dla klientów oraz potwierdził wypłacalność urządzeń

Według organu I instancji jako bezsporny przedstawia się fakt , że lokal, w którym urządzano gry hazardowe na urządzeniu, nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h. oraz, że prowadzona w nim działalność w zakresie gier na automatach jest wbrew zasadom określonym w tejże ustawie. Organ nie miał wątpliwości, że strona jest podmiotem , który narusza art. 6 pkt 1 u.g.h. stanowiący, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Naruszenie tej normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, bowiem ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, co wynika z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem organu orzekającego, nie ma wątpliwości, że [...] z siedzibą w L., jako właściciel automatu eksploatowanego w punkcie bez nazwy własnej znajdującym się na Placu [...] we W., bez wymaganej koncesji, urządzał w celach komercyjnych gry na urządzeniu elektronicznym Hot Spot nr MAR/0031, w związku z czym podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2u.g.h.).

Naczelnik Urzędu Celnego odnosząc się do podnoszonej przez stronę wątpliwości co do skierowania decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji z tego tytułu, wskazał, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej bez koncesji/zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Organ przytoczył treść przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. , według którego legalne urządzanie gry hazardowej ma miejsce po uzyskaniu koncesji lub zezwolenia oraz dodatkowo w przypadku gry na automatach, gdy odbywa się w kasynie gry. Zdaniem organu, urządzającym grę, podlegającym karze pieniężnej, jest każdy podmiot - bez względu na formę prawną - który organizuje grę hazardową bez wymaganego zezwolenia lub koncesji. Urządzanie gier hazardowych jest działalnością regulowaną, wskazanie w ustawie o grach hazardowych warunków, które należy spełnić, aby uzyskać zezwolenie lub koncesję na prowadzenie ww. działalności jest w istocie środkiem prawnym, mającym na celu zapobieganie sytuacji, jaka zaistniała w przedmiotowej sprawie , interpretowania przepisów ustawy o grach hazardowych w sposób prezentowany przez stronę, a mianowicie, że podmioty niewymienione w art. 6 ust. 4 u.g.h. mogą swobodnie prowadzić działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach i z tego tytułu nie podlegają żadnym regulacjom prawnym.

Z kolei ustosunkowując się do braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych organ wyjaśnił, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazując na jego techniczny charakter. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu, a Trybunał wskazał jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy i to sądy krajowe powinny rozstrzygnąć tę kwestię. Do dnia dzisiejszego sądy krajowe w licznym orzecznictwie nie uznały art. 89 u.g.h. za przepis techniczny. Tym samym organy krajowe nie mogą z powołaniem się na przepis dyrektywy 98/34/WE podważać mocy obowiązującej określonych ustaw.

Ponadto Naczelnik Urzędu Celnego powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13 , z którego wynika ,że sądy i urzędy powinny stosować przepisy o grach hazardowych , mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, a wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. W judykacie tym wskazano bowiem m.in., że "sąd nie powinien z góry odmawiać stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, z powodu braku wcześniejszej notyfikacji w Komisji Europejskiej. Kwestia notyfikacji nie ma bowiem bezpośredniego wpływu na ważność przepisów prawa polskiego. Może natomiast mieć znaczenie przy orzekaniu o ich zgodności z konstytucją."

Końcowo organ I instancji wskazał , że w dniu 11 marca 2015 r. sygn. P/14 Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. W wydanym orzeczeniu Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał uznał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 oraz art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona podniosła zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, a to

- art. 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary grzywny podmiotowi, który nie ma prawa do otrzymania koncesji, a zatem nie ponosi sankcji administracyjnej,

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. poprzez wymierzenie kary grzywny w sytuacji gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, gdyż ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry,

Ponadto odwołujący podniósł zarzut naruszenia przepisów art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21.07.1998, s. 37, ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. , który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji.

Odwołujący przytaczając judykaty sądów administracyjnych , Sądu Najwyższego oraz Trybunału Sprawiedliwości i poglądy jurysprudencji w konkluzji podniósł ,że przepisy ustawy o grach hazardowych, stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji, mają charakter przepisów technicznych, a zatem istniała koniczność ich notyfikacji Komisji Europejskiej, czego brak powoduje niemożność ich stosowania. Tym samym w sprawie nie było podstawy prawnej do nałożenia na stronę sankcji administracyjnej.

Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] marca 2016 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W motywach decyzji ostatecznej organ odwoławczy przytoczył brzmienie przepisów art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 , art. 6 ust. 1 , art. 89 u.g.h. i podzielił ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji oraz dokonaną przez ten organ ich oceną prawną . W tym zakresie stwierdził ,że jakkolwiek art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnoszącą się do całego katalogu gier hazardowych, to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zawiera regulację odnoszącą się jedynie do urządzania gier poza kasynem gry. W związku z powyższym, stwierdzić należy, że mamy do czynienia z regulacją lex specialis przed lex generalis. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest normą szczególną (lex specialis) w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (lex generalis) i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia.Stosując zatem regułę pierwszeństwa lex specialis przed lex generalis do norm określonych w art. 89u.g.h. , w odniesieniu do gier na automatach urządzanych poza kasynem gry, stosować należy zawsze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. .Co zatem idzie, zarówno podmiot, który posiada koncesje na prowadzenie kasyna gry , ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot, który w ogóle nie posiada koncesji i urządza takie gry w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. . Kluczowym jest bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie.

Z kolei komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie potwierdzały wskazane przez organ I instancji dowody), jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać należy za niewątpliwie komercyjny.

Według organu II instancji urządzającym gry na automatach był J. T., co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał w tym m.in. treść umowy dzierżawy powierzchni z dnia 25 lipca 2014 r., zawarta pomiędzy [...] Sp. z o.o. [...],[...], jako wydzierżawiającym, a J.T., jako dzierżawcą, na dzierżawę powierzchni 3 m2 w lokalu we W. przy [...] pod instalację urządzeń określonych w załączniku.

Nade wszystko jednak, gry dostępne na automacie spełniały także kolejny warunek wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 5u.g.h. tj. posiadały losowy charakter. Taki losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody. , a to protokół z kontroli z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] (podczas której powołani funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na automacie) oraz opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki z dnia 4 grudnia 2014 r. (sporządzona na podstawie badania wykonanego w dniu 12 września 2014r.). Z dowodów tych wyraźnie wynika, że urządzenie umożliwia gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełniona została wskazana w cyt. art. 2 ust. 5 u.g.h. przesłanka - ich losowego charakteru. Zdaniem organu odwoławczego, strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że prowadzone na urządzeniach gry miały komercyjny i losowy charakter.

W odniesieniu zaś do zarzutu strony, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - to wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7u.g.h., nasuwa się pytanie dlaczego sama strona w odpowiednim czasie nie wystąpiła z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu. W przypadku bowiem, gdy urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia zawartego we wskazanym wyżej przepisie - pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową) - organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h. ). Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału strona nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się (w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. W takim stanie rzeczy, organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w niniejszej sprawie, co uczynił w opisany wcześniej sposób.

Z kolei ustosunkowując się do zarzutu rażącego naruszenie prawa Unii Europejskiej tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. , poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UEl.98.204,37 ze zm.) , a w konsekwencji , w braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej , nie może być stosowany , organ II instancji stwierdził ,że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Trybunał wyraził także pogląd, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami." Te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h.

W tym zakresie organ odwoławczy ponadto stwierdził ,że :

- po pierwsze art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie został oceniony w tym orzeczeniu, poza tym przepis ten znajduje się w rozdziale 10 tejże ustawy, zatytułowanym "Kary pieniężne", nie jest zatem także przepisem przejściowym gdyż te znajdują się w rozdziale 12 "Przepisy przejściowe i dostosowujące". Nie tego przepisu dotyczył zatem w/w wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. Pytania prejudycjalne wyrażone w postanowieniach WSA w Gdańsku z dnia 16 lutego 2010 r. sygn. akt III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10, III SA/Gd 352/10, inicjujące wydanie przedmiotowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczyły bowiem rzeczywiście przepisów przejściowych: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, tj. dot. odpowiednio: wydawania, przedłużenia i zmiany tych zezwoleń. Rozszerzające traktowanie znaczenia orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (tu: odnoszone do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) wydaje się być nieuprawnione,

- po wtóre, nawet gdyby pominąć powyższą argumentację uznając, że w/w wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podkreślić należy, że w orzeczeniu opublikowanym w dniu 19 lipca 2012 r. TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii czy przepisy tam wskazane (faktycznie: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy) mają charakter przepisów "technicznych" wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy .

W tych okolicznościach Trybunał uznał, że to sąd krajowy powinien ustalić czy takie zakazy (jak te wynikające z powołanych przepisów art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.), których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37 orzeczenia). Brak jest zatem podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to ani nie dotyczy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło. Ponadto podkreślił organ , że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza jej przepisy dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, wykonują czy też wdrażają stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości mówiące o tym, w jaki sposób państwa członkowskie mogą zgodnie z przepisami TFUE regulować na swoim terytorium działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych .

W ocenie Dyrektora Izby Celnej we W. ustawa z 2009 r. o grach hazardowych jest właśnie przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z tego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim w przywołanym wyżej orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości. Ustawa o grach hazardowych służy przy tym realizacji tych wartości, do których odwołuje się w tym kontekście Trybunał, a więc zmierza ona w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. System zaś zezwoleń administracyjnych wprowadzony przez ustawę o grach hazardowych z całą pewnością spełnia stawiane przez Trybunał Sprawiedliwości wymogi, a więc opiera się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej (ex ante) kryteriach, zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny. W tym więc sensie ustawa wykonuje w zakresie dotyczącym gier hazardowych orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Z kolei wykonując w tym zakresie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości ustawa nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania (art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE).

W tej kwestii organ II instancji zauważył, że także w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych podzielana jest teza , wedle której przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Na jej poparcie przytoczył szereg orzeczeń wraz z obszerną ich argumentacją potwierdzającą zasadność tej tezy , stwierdzając , że przeciwko uznawaniu przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE przemawia fakt, iż podlegające tej ustawie automaty do gier mogą być bez przeszkód komercjalizowane na rynku unijnym w innych państwach członkowskich. wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Według organu nawet gdyby zostało uznane, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Natomiast przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

Końcowo organ odwoławczy stwierdził ,że skoro automat był automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych , a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Skoro zatem strona prowadziła gry na urządzeniach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, to w świetle powyższego, nałożenie kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie należy uznać za uzasadnione , stosownie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. , w wysokości 12.000 zł z tytułu użytkowania każdego z nich.

Decyzja ostateczna stała się przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu , w której skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Skarga została oparta za zarzucie naruszenia przepisów :

- prawa materialnego, a to art. 14 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. podczas, gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawy zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

- prawa procesowego , a to art. 191 o.p. poprzez nierozpatrzenie materiału dowodowego w sposób rzetelny i zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne ustalenie, że gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami wypełniającymi elementy definicji gier opisanych w art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz równocześnie art. 2 ust. 3 u.g.h.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca ponowiła argumentację wywiedzioną w odwołaniu , eksponując wpływ orzeczenia prejudycjalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapadłego w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11,C217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. na sprawę niniejszą w tym znaczeniu, że podstawy zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14u.g.h. , a nie błędnie opierać na art. 89 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w kwestionowanej decyzji wraz z uzasadniającą je argumentacją.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Granicę sądowo-administracyjnej kontroli decyzji administracyjnej wyznacza kryterium legalności rozumianej jako zgodność z powszechnie obowiązującym prawem, o czym stanowi art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) , zwanej dalej p.p.s.a. i tylko naruszenie tego prawa w procesie wydawania zaskarżonej decyzji uzasadnia wycofanie jej z obrotu prawnego. Oceniając pod tym względem decyzję będącą przedmiotem skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie stwierdził naruszenia prawa kwalifikującego decyzję do wycofania z obrotu prawnego, wydano ją bowiem w poprawnie przeprowadzonym postępowaniu i zastosowano przepisy prawa materialnego zgodnie z przedmiotem sprawy.

Z uwagi na fakt, że kluczowe znaczenie dla prawidłowego rozpoznania sprawy mają ustalenia faktyczne, w punkcie wyjścia oceny zasadności skargi , w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów dotyczących naruszenia prawa procesowego , tylko bowiem przy prawidłowo ustalonym stanie faktycznym zgodnym z rzeczywistym, można kreować prawa i obowiązki stron. Obowiązek organu administracji państwowej wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych ze sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa, wynika z zasady prawdy obiektywnej (art. 122 Ordynacji podatkowej). Realizację tej zasady zapewniają przede wszystkim gwarancje zawarte w przepisach regulujących postępowanie dowodowe. Zgodnie z art.187§1 Ordynacji podatkowej organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy . Wyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego polega zaś na takim ustosunkowaniu do każdego ze zgromadzonych w sprawie dowodów, z uwzględnieniem wzajemnych powiązań między nimi , aby uzyskać jednoznaczność ustaleń faktycznych i prawnych . Powyższy obciążający organ obowiązek jest niezależny od tego , czy zgromadzony materiał dowodowy potwierdza stanowisko strony , czy też je podważa . Istotne jest przy tym, aby konieczne w sprawie ustalenia dotyczyły faktów prawotwórczych, a więc mających wpływ na załatwienie sprawy. Istotą tego postępowania jest bowiem ustalenie wszelkich istotnych okoliczności faktycznych sprawy, po to, by następnie dokonać ich oceny pod kątem przepisów materialno-prawnych.

Oceniając pod tym kątem zaskarżoną decyzję nie można zgodzić się z zarzutami skargi , jakoby decyzje wydane w niniejszej sprawie obarczone były wadami wynikającymi z istotnych naruszeń zasad i przepisów postępowania. Materiał aktowy badanej sprawy nie dostarczył bowiem argumentów uzasadniających stwierdzenie , że zaskarżoną decyzję wydano z naruszeniem zasady określonej w art.191 Ordynacji podatkowej , przy czym naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy . Wbrew zarzutom skargi organy obu instancji wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 3 u.g.h. i art.2 ust.5 u.g.h.. Z zebranego zaś materiału dowodowego organy wyciągnęły poprawne logicznie i merytorycznie uzasadnione wnioski. Okoliczność jednak , że ocena ta jest dla skarżącego niekorzystna , nie jest równoznaczna z naruszeniem jakiegokolwiek przepisu proceduralnego . Skoro bowiem organ celny na podstawie art.191 Ordynacji podatkowej korzystając z prawa do swobodnej oceny dowodów , własne ustalenia uczynił podstawą rozstrzygnięcia , to uczynił to zgodnie z prawem , zaś ocena tych dowodów nie budzi zastrzeżeń.

W badanej sprawie organy celne poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że należące do skarżącego urządzenie do gier stanowiło automat do gry w rozumieniu przepisów ustawy. Jak wynika z definicji legalnych gier na automatach , zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. ,ustawodawca przy ich określaniu posłużył się niezdefiniowanymi pojęciami "element losowy" ( art. 2 ust.3 u.g.h.) oraz "charakter losowy" ( art.2 ust.5 u.g.h.). Wobec tego może nasuwać się pytanie , co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra zawiera element losowości oraz co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra ma charakter losowy. prawidłowej wykładni wskazanych przepisów , uwzględnić należy płynący z założenia o racjonalności ustawodawcy , zakaz przypisywania różnym zwrotom tego samego znaczenia, jak też nakaz konsekwentnego przypisania tym samym zwrotom tego samego znaczenia –Na gruncie reguł języka powszechnego zwrot "element" oznacza tyle, co część składowa jakiejś całości (por.: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl) lub jeden z obiektów, który w określonym układzie z innymi tworzy całość (por.: Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl]. Z kolei przez sformułowanie "charakter" należy rozumieć zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku, odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju (por.: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl) lub zespół cech, którymi odznacza się dany przedmiot, organizacja, zjawisko, zdarzenie itp. (por.: Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl).

Charakter losowy gier na automacie rozumiany jako zespół cech właściwych danej grze odróżniających ją od innych gier podobnego rodzaju zakłada, że gra mająca taki charakter z konieczności logicznej musi charakteryzować się elementem losowym, rozumianym jako pewna część składowa gry. Z kolei wystąpienie elementu losowego w danej grze nie świadczy automatycznie o tym, że dana gra ma charakter losowy, bowiem gra zawierająca element losowy może charakteryzować się wystąpieniem innych elementów np. o charakterze zręcznościowym. Ustalając relacje jakie zachodzą między grą o charakterze losowym , a grą mającą element losowy stwierdzić należy, że losowy charakter gry implikuje, że posiada ona również element losowy. Omawiana relacja nie zachodzi jednak w drugą stronę, więc gra zawierająca element losowy nie zawsze będzie grą o takim charakterze. Tym niemniej jednak dla uznania gier na automacie za grę hazardową w świetle postanowień art. 2 ust. 3 u.g.h., wystarczające jest , aby odbywała się ona na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe i zawierała jedynie element losowości. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry (por.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, LEX nr 1212391).

Dla prawidłowej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. istotne jest również ustalenie jak należy rozumieć pojęcie losowości. Na gruncie reguł języka powszechnego losowy oznacza tyle co zależny od losu – kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu (por.: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl). W orzecznictwie podnosi się również, że na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"), o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5u.g.h. , prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11). W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, mając na uwadze, że w zasadzie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, losowość rozumianą jako niemożność przewidzenia rezultatu gry należy oceniać w normalnych , a nie ekstremalnych warunkach (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 18 maja 1999r., sygn. akt II SA 453/99).

Przedstawione stanowisko pozostaje zbieżne z rozumieniem pojęcia losowości gier, przyjętym w orzecznictwie sądów administracyjnych. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13).

Zgromadzony w rozpatrywanej sprawie materiał dowodowy wykluczył zręcznościowy charakter gier na badanym automacie . Opis gier dokonany przez funkcjonariuszy , uzyskany w drodze przeprowadzonego eksperymentu procesowego , poparty badaniami biegłego sądowego z zakresu informatyki jednoznacznie potwierdzał, że na spornym automacie zainstalowane były gry, których wynik był całkowicie niezależny od gracza i miał charakter wyłącznie losowy , oprogramowanie automatu zawiera generator losowy , automat udostępnia funkcję "Autostart" . Z wspomnianej ekspertyzy biegłego wynika ponadto ,że " gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny , rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi (...) , po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków automat uniemożliwia dalszą grę". Z jej konkluzji wprost wynika ,że gry prowadzone na badanym urządzeniu wyczerpują definicję gry na automatach , o której mowa w ustawie o grach hazardowych . Analiza dowodów zgromadzonych w sprawie pozwalała przyjąć, że podstawową w spornym automacie była funkcja gier losowych (obracające się bębny ustawiające się w sposób niezależny od zręczności grającego). Dlatego zasadnie przyjęto, że skarżący urządzał bez koncesji gry na automatach, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h.. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli, w tym wyniki z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, jak również treść dokumentu w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. Ustaleń tych skarżący skutecznie nie podważył, natomiast nie można oczekiwać od organu, że będzie on podejmował działania mające na celu obalenie dokonanych przez siebie ustaleń w sytuacji, gdy nie pozostawiają one żadnych wątpliwości.

Fakt, że dokonaną przez organ ocenę skarżący postrzega inaczej i – z oczywistych powodów – dokonuje jej w sposób subiektywny, nie oznacza jeszcze, że organowi celnemu można skutecznie zarzucić dowolną i wybiórczą oceną zebranego w sprawie materiału dowodowego. Wszystkie dowody w sprawie - o czym była już mowa wyżej - zostały poddane ocenie przez organy obu instancji. Dlatego nie można zarzucić organom, że ocena okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia była dowolna i że nie została dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego.

Z kolei odnosząc się do zarzutów nakierowanych na materialną treść rozstrzygnięcia stwierdzić należy , że zamierzonego skutku prawnego nie może odnieść podniesiony przez stronę skarżącą zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE . Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozważań i oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego , który w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16) przesądził , że:

- po pierwsze , art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

- po drugie , urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu powyższej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W przywołanej wyżej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Dodatkowo zaakcentować należy , że brak – jak trafnie przyjął w cytowanej wyżej uchwale NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

W tym miejscu wymaga podkreślenia ,że analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej wyżej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wraz uzasadniającą go argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

W pełni zatem aprobując stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej wyżej uchwale należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzał poza kasynem gry na automacie, który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych. Przyjęcie postulowanego przez skarżącego wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Dodatkowo należy jeszcze podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

W świetle omawianej wyżej uchwały NSA nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu, który nie był zobowiązany do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry , a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. .

W ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w analizowanej sprawie stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych . W związku z tym organ zasadnie, działając w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzył skarżącym karę, której wysokość ustalono, zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wskazać w tym miejscu należy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. A zatem każdy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Z taką sytuacją mamy do czynienia w analizowanej sprawie , o czym świadczą postanowienia zawartej przez skarżącego umowy dzierżawy powierzchni z dnia 25 lipca 2014r. , a w szczególności uzależnienie płatności czynszu dzierżawnego od faktu eksploatacji urządzeń .

Konkludując powyższe stwierdzić należy , że ocena zgodności z prawem zaskarżonej decyzji nie dostarczyła podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego , a tym samym zarzuty skargi przedstawiają się jako bezzasadne , co obligowało Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu do jej oddalenia na podstawie art. 151 p.p.s.a.,