Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 886/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2017-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.7, art.77 par.1, art.107 par.1, art.112, art.136, art.138 par.2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art.1 par.1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2188
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art.64a, art.64b par.1 i par.3, art.64c par.1 i par.4,art.64d par.1, art.64e,art.134 par.1,art.151a,art.205 par.2;
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Adam Matuszak po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2017 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu M. i W. A. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie wykonania określonych czynności lub robót budowlanych 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz strony skarżącej kwotę w wysokości 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. WSA/wyr.1 – sentencja wyroku


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]", nr "[...]",Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O., na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, dalej jako: k.p.a.) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332) po rozpatrzeniu odwołań: M. i W. A., reprezentowanych przez radcę prawnego N. P. oraz M. A.– B., reprezentowanej przez adwokat E. K. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta O. z dnia "[...]" o odstąpieniu od nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych wykonanych w lokalu nr 1 budynku mieszkalnego położonego przy A. P. 13 w O. do stanu zgodnego z prawem – uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Jak wynika z akt administracyjnych niniejszej sprawy w dniu 27 października 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta O. wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie wykonania bez zgody właściwego organu robót budowlanych związanych z wykonaniem otworu w ścianie konstrukcyjnej w lokalu nr 1 w budynku przy A. P. 13 w O. W dniu "[...]" inwestor – W. A. przedłożył sporządzoną przez mgr inż. P. S. opinię z dnia 5 listopada 2015 r. dotyczącą sposobu zamurowania przesklepienia ściany nośnej w lokalu nr 1, jako uzupełnienie opracowanej wcześniej ekspertyzy technicznej. Z opinii tej wynika, że sposób wykonania podmurowania jest prawidłowy, a bezpieczeństwo zapewnione. Natomiast w dniu 24 lutego 2016 r. M. A.-B. – właścicielka lokalu mieszkalnego nr 2 (I piętro) przedłożyła organowi sporządzoną przez mgr inż. J. Z. opinię techniczną z lutego 2016r. dotyczącą ściany nośnej z przesklepieniem otworu oraz zniszczeń spowodowanych opisaną przebudową w przedmiotowym budynku. Z opinii tej wynika, że należy wykonać prace polegające na wykonaniu nadproża, a następnie podmurować ścianę co ma na celu przeniesienie obciążeń ze ścian i stropów wyższych kondygnacji na odcinki ścian nienaruszonych. Decyzją z dnia "[...]" organ I instancji nałożył na inwestora obowiązek naprawy będącej częścią wspólną budynku pękniętej ściany nośnej w mieszkaniu nr 2 pomiędzy pokojem od strony ulic, przyległym do klatki schodowej a pokojem od strony ogrodu w przedmiotowym budynku zgodnie z zaleceniami zawartymi w ekspertyzie technicznej z dnia 6 października 2015 r. sporządzonej przez mgr inż. P.S. Jednocześnie organ wskazał, iż opinia mgr inż. J. Z. nie kwalifikuje się jako materiał dowodowy w niniejszej sprawie, gdyż autorka nie dokonała wizji lokalnej w lokalu nr 1 i nie widziała wykonanych tam robót oraz nie dołączyła do opinii kserokopii uprawnień ani zaświadczenia o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa. Po rozpoznaniu odwołań złożonych przez pełnomocnika W. i M. A. oraz pełnomocnika M. A.-B. decyzją z dnia "[...]" organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia ze względu na brak dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W toku ponownie przeprowadzonego postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie organ I instancji w dniu 17 października 2016 r. i 3 listopada 2016 r. przeprowadził czynności kontrolne w sprawie robót budowlanych wykonanych w lokalu nr 1, w trakcie których ustalono, iż w przedmiotowym lokalu wykonano roboty wykończeniowe – szpachlowanie, malowanie, okładziny ścienne i podłogowe, zainstalowano osprzęt sanitarny i elektryczny. Na ścianach w miejscach po zamurowanych otworach nie są widoczne żadne rysy ani pęknięcia, nie wykonano żadnych nowych robót budowlanych wymagających zgody organu. Następnie w dniu 9 stycznia 2017 r. w trakcie przesłuchania świadka mgr inż. J. Z. wyjaśniła, iż w lokalu nr 1 nie dokonała oględzin natomiast opinię techniczną z lutego 2016 r. sporządziła na podstawie relacji i zdjęć wykonanych przez zleceniodawcę i wizji lokalnej w mieszkaniu nr 2 oraz ekspertyzy i projektu robót budowlanych sporządzonych przez mgr inż. P.S. Decyzją z dnia "[...]" organ I instancji odstąpił od nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych wykonanych w lokalu nr 1 budynku mieszkalnego przy A. P. 13 w O. do stanu zgodnego z prawem, powołując się na opinię techniczną z dnia 5 listopada 2015 r. sporządzoną przez mgr inż. P. S. Odwołania od tej decyzji wnieśli: pełnomocnik W. i M. A. oraz pełnomocnik M. A.-B. Postanowieniem z dnia "[...]" organ odwoławczy zlecił organowi I instancji przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego w zakresie przeprowadzenia dowodu z oględzin lokalu nr 1 w celu ustalenia czy aktualnie wykonane zamurowanie otworu w ścianie konstrukcyjnej pomiędzy pokojami we wskazanym lokalu jest bezpieczne dla konstrukcji budynku, tj. czy nastąpiło pełne, docelowe zabezpieczenie wykonanego nieprawidłowo otworu, czy jest to zabezpieczenie tymczasowe, o którym mowa w opinii technicznej z dnia 5 listopada 2015 r. sporządzonej przez mgr inż. P.S. W dniu 29 maja 2017 r. przeprowadzono oględziny w sprawie zamurowania otworu w ścianie konstrukcyjnej lokalu nr 1 i nie stwierdzono żadnych śladów uszkodzeń, pęknięć, zarysowań ani innych nieprawidłowości w rejonie zamurowanego otworu nie stwierdzono występowania zagrożenia dla ludzi i mienia. Ponadto inwestor przedstawił opinię uzupełniającą dotyczącą sposobu zamurowania przesklepienia ściany nośnej z dnia 29 maja 2017 r. sporządzoną przez mgr inż. P. S., w której autor wskazał, iż obiekt w aktualnym stanie technicznym może być użytkowany, a bezpieczeństwo konstrukcji ściany jest trwale zapewnione. Ze względu na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, wezwano mgr inż. P. S. w trybie art. 136 k.p.a. do złożenia na piśmie wyjaśnień odnośnie sporządzonej opinii uzupełniającej. W dniu 3 sierpnia 2017 r. do organu I instancji wpłynęły wyjaśnienia i uzupełnienie do opinii uzupełniającej, w których autor wskazał, iż jego opinia uzupełniająca z dnia 29 maja 2017 r. dotyczy ściany w poziomie parteru – w mieszkaniu W.A., zaś nie oceniał ponownie pęknięć w ścianie znajdującej się w lokalu mieszkalnym nr 2 powyżej zamurowanego otworu w ścianie nośnej.

W świetle powyższych ustaleń organ odwoławczy stwierdził, iż zaskarżoną decyzję z dnia "[...]" należy uchylić, a sprawę przekazać do ponownego rozpatrzenia w związku z niejasnościami co do stanu faktycznego sprawy. Wskazano, iż w aktach sprawy znajdują się dwie rozbieżne opinie techniczne: mgr inż. P. S. oraz mgr inż. J. Z., dotyczące ściany nośnej z przesklepieniem otworu w budynku mieszkalnym przy A. P. w O. – lokal nr 1 i zarówno w toku postępowania administracyjnego prowadzonego przez organ I instancji, jak i postępowania odwoławczego (uzupełnienie materiału dowodowego) te rozbieżności nie zostały wyeliminowane i nadal zachodzi niejasność co do stanu faktycznego sprawy. Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy oraz przedstawione w uzasadnieniu zasady prawidłowej budowy muru konstrukcyjnego, organ uznał, iż należy przyjąć, że twierdzenie organu I instancji, że wykonane roboty budowlane nie uchybiają żadnym przepisom budowlanym i warunkom technicznym jakim winny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (brak podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem) jest przedwczesne. Podniesiono, iż ustalenia organu będące podstawą zaskarżonej decyzji, dokonane wyłącznie na podstawie opinii mgr inż. P.S., bez uwzględnienia opinii mgr inż. J. Z., nadal budzą wątpliwości co do prawidłowości dokonanej oceny braku wpływu wykonania podmurowania ściany nośnej w budynku mieszkalnym przy A. P. w O. – lokal nr 1 na bezpieczeństwo konstrukcji budynku. Podkreślono, iż jak wynika z wyjaśnień sporządzającego opinię z dnia 12 lipca 2017 r., opinia uzupełniająca z dnia 29 maja 2017 r. dotyczy wyłącznie ściany w poziomie parteru – w mieszkaniu inwestora, natomiast nie odnosi się do pęknięć w ścianie znajdującej się w lokalu mieszkalnym nr 2 (na I piętrze) powyżej zamurowanego otworu w ścianie nośnej. Tym samym, należy przyjąć, iż zawarte w opinii uzupełniającej stwierdzenie, iż obiekt w aktualnym stanie technicznym może być użytkowany, a bezpieczeństwo konstrukcji ściany jest trwale zapewnione nie uwzględnia oceny stanu ściany konstrukcyjnej jako całości (pominięcie pęknięć w ścianie znajdującej się w lokalu mieszkalnym nr 2 na I piętrze, powyżej zamurowanego otworu w ścianie nośnej). Materiał dowodowy, na podstawie którego organ I instancji oparł rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji, powinien być zatem uzupełniony przez organ I instancji w procesie ponownie prowadzonego postępowania administracyjnego z uwzględnieniem powyższych kwestii. Jednocześnie wskazano, iż w sytuacjach, kiedy organ nadzoru budowlanego nie jest w stanie - przy użyciu posiadanej wiedzy i środków, którymi dysponuje – rozstrzygnąć powstałych wątpliwości zachodzi możliwość skorzystania z art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego, zgodnie z którym nałożenie w drodze postanowienia obowiązku dostarczenia przez osoby wymienione w ust. 1 odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz może być dokonane wówczas, jeżeli istnieje uzasadniona wątpliwość co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego. Podkreślono, iż w myśl art. 8 k.p.a. organ administracji jest zobowiązany do podejmowania wszelkich kroków zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębić zaufanie obywateli do Państwa. Obowiązek ten jest realizowany zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a. dzięki nakazowi zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia przez organ administracji całego materiału dowodowego. Jednocześnie wskazano, iż wyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego polega na takim ustosunkowaniu się do każdego ze zgromadzonych w sprawie dowodów z uwzględnieniem wzajemnych powiązań między nimi, aby uzyskać jednoznaczność ustaleń faktycznych i prawnych Dopiero bowiem jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego sprawy stwarza podstawy do wyrażenia stanowiska, które nie przekraczałoby granic zasady swobodnej oceny dowodów wynikającej z art. 80 k.p.a. Organ odwoławczy, aby skontrolować decyzję organu I instancji, musi dysponować ustaleniami i stanowiskiem organu I instancji co do wszystkich okoliczności, które determinują sposób objętego tą decyzją rozstrzygnięcia sprawy. Podkreślono również, iż instytucja rozstrzygnięcia kasacyjnego organu II instancji chroni prawo strony do dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia jej sprawy, tj. realizacji zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Organ odwoławczy wskazał, iż przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji powinien wziąć pod uwagę wskazane wyżej zalecenia organu odwoławczego, w szczególności uzupełnić postępowanie dowodowe we wskazanym zakresie oraz dokonać wyczerpującej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Wyeliminowanie stwierdzonych uchybień pozwoli na jednoznaczną ocenę zaistniałego stanu faktycznego sprawy oraz podjęcie stosownych rozstrzygnięć w oparciu o obowiązujące normy prawa.

M. i W. A., reprezentowani przez radcę prawnego, N.P. wnieśli na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, podnosząc zarzut naruszenia przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie:

a) art. 138 § 2 k.p.a. poprzez wydanie decyzji kasatoryjnej mimo tego, że w niniejszej sprawie brak było ku temu przesłanek, ponieważ organ I instancji nie naruszył przepisów postępowania, a nadto sprawa nie wymaga wyjaśnień, bowiem organ wskazał, że ewentualne postępowanie dowodowe ma skupiać się wyłącznie na dokonaniu ponownej oceny przyjętych rozwiązań naprawczych, do czego był uprawniony organ odwoławczy,

b) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie jednoznacznych i weryfikowalnych powodów, dla których organ nie uznał za właściwe rozwiązań naprawczych, co znacznie utrudnia polemikę z ustaleniami organu odwoławczego,

c) art. 82c ust. 2 Prawa budowlanego poprzez wskazanie, że organ uprawniony jest do żądania wykonania opinii czy ekspertyzy mimo tego, że faktycznie organ co do zasady wobec posiadania wiedzy specjalistycznej winien dokonywać ustaleń samodzielnie, a zlecenie sporządzenia tych dokumentów musi być poprzedzone uzasadnionymi wątpliwościami, których to organ I instancji kontrolując sposób wykonania zabezpieczenia otworu nie miał, a tym samym brak jest podstaw do ewentualnego stosowania tego przepisu.

W oparciu o powyższe zarzuty, pełnomocnik strony skarżącej wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi II instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz skarżących kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego według norm przepisanych. W obszernym uzasadnieniu wniesionej skargi pełnomocnik strony skarżącej szczegółowo przedstawił stan faktyczny niniejszej sprawy wraz z argumentacją uzasadniającą w jego ocenie konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji. Podkreślono, iż postępowanie pierwszoinstancyjne zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, zaś istniejący stan faktyczny to potwierdza. Organ I instancji właściwie ocenił materiał dowodowy, zaś zastrzeżenia organu odwoławczego w tym zakresie nie mogły powodować legitymacji do wydania decyzji kasatoryjnej. Ponadto samo uzasadnienie decyzji organu I instancji spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a. Zaznaczono przy tym, iż dwuinstancyjność postępowania oznacza, że organ odwoławczy jest zobligowany do ponownego i kompleksowego dokonania oceny wszelkich, a nie tylko wybranych aspektów danej sprawy bez pomijania dowodów jakie w danej sprawie zostały przez strony, czy organ zaoferowane lub przeprowadzone. Zwrócono również uwagę na fakt, iż tryb zasięgania opinii biegłego przed organami nadzoru budowlanego reguluje art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego i jest to regulacja szczególna względem ogólnych reguł procedury administracyjnej, wyłączająca ich zastosowanie. Pracownicy organów nadzoru budowlanego legitymują się bowiem wiedzą fachową i jedynie w uzasadnionych przypadkach dopuszczalne jest zobowiązanie inwestora do złożenia oceny technicznej lub ekspertyzy. Zakwalifikowanie robót budowlanych do odpowiedniego reżimu prawnego i ocena zgodności budowy ze zgłoszeniem nie mieści się w przesłankach art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego. Podkreślono przy tym, iż organ I instancji nie miał jakichkolwiek wątpliwości co do charakteru wykonanych prac, ich jakości, czy wpływu tych prac na substancję budynku i tym samym, organ odwoławczy nie był legitymowany do tego, bez uzasadnionych powodów, a te nie wystąpiły do kwestionowania tych ustaleń. Gdyby te ustalenia były kwestionowane organ winien temu dać wyraz w uzasadnieniu własnej decyzji, nie ograniczając się wyłącznie do powołania orzeczenia, którego stan faktyczny był zupełnie odmienny od tego występującego w niniejszej sprawie. Reasumując, w ocenie strony skarżącej organ odwoławczy nie badając faktycznie dowodów i nie analizując zupełnie stanu faktycznego doszedł do przekonania, choć nie wiadomo z jakich przyczyn, że rozstrzygnięcie organu I instancji jest wadliwe, co nie powinno mieć miejsca, ponieważ skutki jakie nastąpiły po wykuciu otworu w lokalu nr 2 nie mogły być zlikwidowane, a mimo upływu 2 lat żadne nowe roszczenia w tym zakresie nie były zgłaszane.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, przy czym w sprawowaniu tej kontroli nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną rozstrzygając w granicach danej sprawy (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.).

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż z dniem 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 2017, poz. 935 dalej jako: ustawa nowelizująca), która wprowadziła zmiany między innymi do p.p.s.a. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej, w dziale III ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi po rozdziale 3 dodano rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji". W myśl nowowprowadzonego art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw.

Należy zauważyć, iż postępowanie w przedmiocie sprzeciwu znacznie uproszczono, bowiem organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4 p.p.s.a.), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3 p.p.s.a.), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1 p.p.s.a.). Skróceniu uległy też terminy procesowe: sprzeciw wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c § 1 p.p.s.a.), organ, który wydał zaskarżoną decyzję, przekazuje sprzeciw od decyzji sądowi wraz z kompletnymi i uporządkowanymi aktami sprawy w terminie czternastu dni od dnia jego otrzymania (art. 64c § 4 p.p.s.a.), a sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji w terminie trzydziestu dni od dnia wpływu sprzeciwu od decyzji (art. 64d § 1 p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań przed sądami administracyjnymi, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w brzmieniu dotychczasowym. Jednocześnie do spraw wszczętych po wejściu w życie ustawy nowelizującej stosuje się nowe przepisy.

Jak wynika z akt rozpoznawanej sprawy zaskarżona decyzja została wydana w dniu "[...]", a zatem już po wejściu w życie ustawy nowelizującej. Tym samym, od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia "[...]", wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., przysługiwał sprzeciw, o którym mowa w art. 64a p.p.s.a., a nie skarga, jak mylnie pouczył organ II instancji strony postępowania w niniejszej sprawie. Jednakże zgodnie z art. 112 k.p.a. błędne pouczenie w decyzji co do prawa odwołania albo wniesienia powództwa do sądu powszechnego lub skargi do sądu administracyjnego nie może szkodzić stronie, która zastosowała się do tego pouczenia (por. postanowienie NSA z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt II OZ 1463/17). Jak podnosi się w doktrynie, konsekwencje obowiązywania art. 112 k.p.a. powinny być takie, że w przypadku wniesienia spóźnionego odwołania, które wpłynęło z zachowaniem terminu błędnie podanego w pouczeniu, organ obowiązany będzie je rozpatrzyć bez potrzeby wnoszenia wniosku o przywrócenie terminu ( zob. B.Adamiak, J.Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2017 r. str. 621). Należy przy tym zaznaczyć, iż skutki prawne błędnego pouczenia o środkach zaskarżenia powinny być jednolite zarówno na drodze postępowania administracyjnego, jak i postępowania sądowego. Skutkiem prawnym ochrony wynikającej z art. 112 k.p.a. w przypadku wniesienia spóźnionego środka zaskarżenia do sądu, który wpłynął z zachowaniem terminu błędnie podanego w pouczeniu, jest zatem obowiązek rozpatrzenia go przez ten sąd bez potrzeby wnoszenia wniosku o przywrócenie terminu. Wprawdzie w art. 112 k.p.a. ustawodawca nie wskazał sprzeciwu, jednak zgodnie z art. 64b § 1 p.p.s.a. do sprzeciwu od decyzji stosuje się odpowiednio przepisy o skardze.

W świetle powyższych rozważań, wniesiona w niniejszej sprawie skarga od decyzji organu II instancji z dnia "[...]", wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., podlega rozpoznaniu jako sprzeciw od decyzji, do którego zastosowanie znajdują przepisy ustawy p.p.s.a. w brzmieniu znowelizowanym, objętym tekstem jednolitym opublikowanym w Dz. U. z 2017 r. poz. 1369.

Zgodnie zaś z nowym brzmieniem przepisów p.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151 a § 1 zd. 1 p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151 a § 2 p.p.s.a.).

Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza zatem konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ II instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasatoryjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, wszystkie powołane orzeczenia dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle przepisu art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ I instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007r., II SA/GI 439/06, LEX nr 930299). Decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 1256/13). W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, "gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a." (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., II SA/Kr 997/13, wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81).

W myśl art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Reasumując, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15). Kasatoryjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu II instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16).

Wszystkie okoliczności, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej muszą zostać ustalone w toku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Zgodnie zaś z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Konsekwencją obowiązywania zasady praworządności jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 k.p.a., ustanawiającym obok innych wymogów decyzji obowiązek organu zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Powyższe obowiązki ciążą na organach administracji publicznej obu instancji. Organ odwoławczy ma obowiązek nie tylko dokonać kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu I instancji, ale co do zasady ma również rozpatrzyć całość sprawy i orzec merytorycznie. Na organie odwoławczym ciążą te same, co na organie I instancji obowiązki w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.). Stosownie do art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ I instancji nie wyjaśnił części istotnych okoliczności sprawy albo zgromadził niepełny, ale obszerny materiał dowodowy, wówczas organ odwoławczy ma obowiązek te uchybienia usunąć we własnym zakresie.

Powołane orzeczenia zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej ustawy. Aktualna nowelizacja k.p.a. jeszcze bardziej ograniczyła możliwość wydawania decyzji kasacyjnych przez organ odwoławczy. Zgodnie z art. 136 § 2 k.p.a. nawet w przypadku naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania, jeśli konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, na zgodny wniosek wszystkich stron zawarty w odwołaniu organ odwoławczy przeprowadza postępowanie wyjaśniające w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy. Przepis ten stosuje się także w przypadku, gdy jedna ze stron zawarła w odwołaniu wniosek o przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, a pozostałe strony wyraziłyby na to zgodę w terminie czternastu dni od dnia doręczenie im zawiadomienia o wniesieniu odwołania, zawierającego wniosek o przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia.

Poddając ocenie legalności zaskarżoną decyzję Sąd doszedł do przekonania, że sprzeciw zasługuje na uwzględnienie.

Z uzasadniania zaskarżonej decyzji wynika, że powodem uchylenia decyzji organu I instancji były niejasności co do stanu faktycznego sprawy i konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego oraz dokonanie wyczerpującej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Organ odwoławczy wskazał na istotne rozbieżności w przedłożonych opiniach technicznych, które mimo sporządzenia opinii uzupełniającej oraz złożenia wyjaśnień przez biegłego, nadal nie zostały usunięte. Zdaniem organu II instancji nie uwzględniono oceny stanu ściany konstrukcyjnej jako całości, bowiem pominięto pęknięcia w ścianie znajdującej się w lokalu mieszkalnym nr 2, położonym na I piętrze, powyżej zamurowanego otworu w ścianie nośnej. Tym samym, twierdzenie organu I instancji, że wykonane roboty budowlane nie uchybiają żadnym przepisom budowlanym i warunkom technicznym jakim winny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, tj. brak podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, jest przedwczesne.

Jednakże w ocenie Sądu niejasności oraz braki w materiale dowodowym, na które powołuje się organ II instancji nie mają tak rozległego charakteru, aby nie mogły zostać wyeliminowane w wyniku prawidłowego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 136 k.p.a. Zgodnie z powołanym przepisem, co zostało już wyżej wyjaśnione, organ odwoławczy może z urzędu przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Należy w tym miejscu zauważyć, iż organ odwoławczy postanowieniem z dnia "[...]" zlecił organowi I instancji przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego w zakresie przeprowadzenia dowodu z oględzin lokalu nr 1 w celu ustalenia, czy aktualnie wykonane zamurowanie otworu w ścianie konstrukcyjnej pomiędzy pokojami we wskazanym lokalu jest bezpieczne dla konstrukcji budynku. Ponadto uzyskano opinię uzupełniającą dotyczącą sposobu zamurowania przesklepienia ściany nośnej, a autor tej opinii złożył na piśmie dodatkowe wyjaśnienia. W tym samym trybie możliwe jest zatem uzupełnienie drugiej opinii biegłego, jak również zwrócenie się do biegłych z pytaniem odnośnie pęknięć w ścianie znajdującej się w lokalu nr 2 na I piętrze i oceny bezpieczeństwa konstrukcji całego budynku w związku z wykonaniem otworu w ścianie konstrukcyjnej w lokalu nr 1 na parterze, a następnie zamurowaniu tego otworu. Należy bowiem podkreślić, iż organ odwoławczy zobowiązany jest w pierwszej kolejności do podjęcia wszelkich dostępnych kroków w celu merytorycznego załatwienia sprawy. Jeśli zatem w ocenie organu II instancji niezbędne jest uzyskanie ekspertyzy dotyczącej przedmiotowego budynku jako całości, to o taką opinię organ winien wystąpić do biegłego.

W świetle powyższych rozważań, Sąd uznał sprzeciw za zasadny, bowiem organ odwoławczy nie wykazał przesłanek zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ II instancji będzie związany oceną prawną i wytycznymi wynikającymi z uzasadnienia tego wyroku.

Jednocześnie granice orzekania o sprzeciwie zakreślone w art. 64e p.p.s.a. wykluczyły potrzebę odnoszenia się do wszystkich zarzutów zawartych w skardze.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151a p.p.s.a., orzeczono jak w punkcie I sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczone zgodnie z art. 205 § 2 p.p.s.a.