Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 4/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-05-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 62 ust. 1, art. 52 ust. 1, art. 58 ust. 1, art. 53 ust. 2, art. 60 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 107 par. 3, art. 7, art. 8, art. 10 par. 1, art. 11, art. 77 par. 1, art. 80 w zw. z art. 140 k.p.a.
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant ref. staż. Patrycja Młynarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2019 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy produktów leczniczych oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną w tej sprawie ww. decyzją z [...] października 2018 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej też organ, GIF), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez [...] Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej skarżąca, spółka), utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z [...] lipca 2016 r. w przedmiocie nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy produktów leczniczych.

Wydając zaskarżoną decyzję organ działał na podstawie przepisów art. 62 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i ust. 3, art. 53 ust. 2, art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 poz. 2211 ze zm., dalej p.f.) oraz art. 104 § 1 i § 2, art. 107 § 1, art. 127 § 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935).

Do wydania powyższych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W marcu 2016 r. organ powiadomił spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie oceny zgodności z przepisami ustawy reklamy produktów leczniczych: [...], kierowanej do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi - magistrów farmacji i techników farmaceutycznych zatrudnionych w aptekach, w formie programu o nazwie "[...]", co mogło naruszać obowiązujące przepisy ustawy Prawo Farmaceutyczne w zakresie reklamy produktów leczniczych, w tym art. 53 ust. 2 p.f. oraz art. 58 ust. 1 p.f. (stosownie do pierwszego z wymienionych przepisów reklama produktu leczniczego nie może polegać na oferowaniu lub obiecywaniu jakichkolwiek korzyści w sposób pośredni lub bezpośredni w zamian za nabycie produktu leczniczego lub dostarczenie dowodów, że doszło do jego nabycia, stosownie do drugiego zabrania się kierowania do osób uprawnionych do wystawiania recept oraz osób prowadzących obrót produktami leczniczymi reklamy produktu leczniczego polegającej na wręczaniu, oferowaniu i obiecywaniu korzyści materialnych, prezentów i różnych ułatwień, nagród, wycieczek oraz organizowaniu i finansowaniu spotkań promocyjnych produktów leczniczych, podczas których przejawy gościnności wykraczają poza główny cel tego spotkania).

W zajętym w sprawie stanowisku (por. pisma z 6 kwietnia i 14 czerwca 2016 r. w aktach administracyjnych sprawy) skarżąca spółka wyjaśniła, że korzysta z modułu Programy Partnerskie na platformie Ogólnopolski System Ochrony Zdrowia (OSOZ), prowadzonej przez [...] S.A. z siedzibą w K.. W ramach platformy OSOZ strona prowadzi program pod nazwą "[...]", który jest skierowany do podmiotów prowadzących apteki i osób fizycznych zatrudnionych w aptece, tj. farmaceutów lub techników farmacji wykonujących zawód na podstawie umowy o pracę lub na podstawie umowy cywilnoprawnej (dalej farmaceuci). W ramach programu farmaceuci zbierają i wymieniają na nagrody punkty zdobyte za sprzedaż do konsumentów wskazanych przez [...] produktów niebędących produktami leczniczymi, natomiast w przypadku leków w ramach programu "[...]" farmaceuci mogą uzyskiwać punkty jedynie za przeprowadzenie akcji edukacyjnej na rzecz osób zainteresowanych, polegającej na odczytaniu informacji dotyczących bezpieczeństwa stosowania następujących leków/produktów leczniczych: [...]. Korzyścią płynącą z udziału w programie w zakresie akcji edukacyjnej jest zapewnienie dodatkowego wsparcia przez farmaceutę, polegającego na informowaniu pacjentów o bezpiecznym sposobie stosowania produktów [...]. Przekazywana informacja pozwala na zmniejszenie działań niepożądanych, zapobieżenie interakcji leków, zwrócenie uwagi na możliwą nadwrażliwość na składnik leku. Program wpisuje się w wykonywanie przez farmaceutów obowiązków wynikających z przepisów prawa, tj. ustawy Prawo farmaceutyczne, zgodnie z którą apteka jest miejscem świadczenia usług farmaceutycznych polegających m. in. na udzielaniu informacji o produktach leczniczych przez farmaceutę lub technika farmaceutycznego. Działania podejmowane przez farmaceutę, polegające na odczytaniu komunikatu nie stanowią reklamy w rozumieniu ustawy Prawo farmaceutyczne, odczytanie komunikatu o ograniczeniach w stosowaniu leków, tj. przeciwwskazaniach, nie ma na celu zwiększenia liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji. W treści odczytywanych komunikatów nie zawarto bowiem żadnych elementów zachęty do zakupu leku, a wręcz przeciwnie: wymienienie przeciwwskazań do jego stosowania jak i działań niepożądanych, co może zniechęcić do zakupu leku.

W przypadku akcji edukacyjnej dotyczącej produktu leczniczego, który został następnie sprzedany, przyznane punkty związane są z faktem wykonania akcji edukacyjnej a nie sprzedażą; w sytuacji zwrotu takiego produktu bądź korekty sprzedaży punkty zostają. Inaczej w przypadku produktów nie będących lekami - tu zwrot produktu lub korekta sprzedaży wiąże się z anulowaniem punktów. Poza tym obowiązki farmaceutów obejmują również informowanie o produktach leczniczych, zatem do nich została skierowana akcja edukacyjna. Zgodnie natomiast z ustawą Prawo Farmaceutyczne nie stanowią reklamy informacje umieszczone na opakowaniach oraz załączonych do opakowań produktów leczniczych, zgodne z pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu; treść ww. komunikatów to fragment informacji umieszczonych na ulotce. W tej sytuacji program "[...]" nie jest reklamą ww. produktów leczniczych, a działania polegające na odczytaniu komunikatu dotyczącego ograniczeń stosowania leku nie stanowią reklamy, o której mowa w art. 52 ust. 2 oraz art. 58 ust. 1 p.f.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie uwzględnił powyższej argumentacji; ww. decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. [...] w pkt 1) nakazał spółce natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z obowiązującymi przepisami reklamy produktów leczniczych: [...], kierowanej do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi - magistrów farmacji i techników farmacji zatrudnionych w aptekach i punktach aptecznych, w formie programu o nazwie "[...]"; w pkt 2) nadał decyzji w pkt 1) rygor natychmiastowej wykonalności.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca nie zgodziła się z tą decyzją; zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 52 ust. 1, art. 58 ust. 1, art. 53 ust. 2 p.f. oraz naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to art. 7, 8, 10 § 1, 11, 77 § 1 i 80 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a.

Rozpoznając sprawę Główny Inspektor Farmaceutyczny ustalił, że organizatorem programu "[...]" jest skarżąca spółka, program funkcjonuje wraz z Ogólnopolskim Systemem Ochrony Zdrowia (OSOZ), do którego dostęp mają wszystkie apteki i punkty apteczne. Program "[...]" jest skierowany do podmiotów prowadzących apteki (właścicieli aptek) i osób fizycznych zatrudnionych w aptece, tj. farmaceutów lub techników farmacji wykonujących zawód na podstawie umowy o pracę lub na podstawie umowy cywilnoprawnej (farmaceutów). Uczestnikami programu są farmaceuci oraz właściciele aptek. W ramach programu "[...]" jego uczestnicy zbierają punkty za sprzedaż wymienionych produktów (określonych w załączniku nr 1 do Regulaminu Programu Partnerskiego "[...]") oraz przeprowadzenie "akcji edukacyjnej" co do produktów leczniczych, dla których skarżąca jest podmiotem odpowiedzialnym (określonych w załączniku nr 2 do tego regulaminu). Zebrane punkty są następnie wymieniane na nagrody, nagrody zostały wymienione w załączniku do regulaminu (Katalog nagród).

Przedmiotowym programem objęto 91 produktów niebędących produktami leczniczymi oraz 21 produktów leczniczych, dla których skarżąca jest podmiotem odpowiedzialnym: [...].

Z postanowień regulaminu wynika, że warunkiem udziału uczestników w programie jest akceptacja regulaminu przez właściciela apteki lub osobę przez niego upoważnioną, która jest jednoznaczna z wyrażeniem zgody na udostępnienie organizatorowi programu (skarżącej spółce) bardzo szczegółowych danych sprzedażowych, zakupowych oraz danych dotyczących stanów magazynowych produktów (punkt II Regulaminu - Zasady Programu). W przypadku braku aktywności apteki w programie przez co najmniej 30 dni organizator może usunąć aptekę z programu.

Zgodnie z punktem II.8 Regulaminu - Zasady Programu, w czasie trwania Programu uczestnik może w każdej chwili wymienić zebrane punkty na nagrody wyszczególnione w katalogu nagród, do każdej nagrody przyporządkowano liczbę punktów, za którą daną nagrodę można otrzymać. W katalogu aktualnym od 1 stycznia 2016 r. wśród nagród wymieniono m.in.: tablet [...] - 1999 punktów, zestaw garnków nierdzewnych [...] 10 elementów - 1999 punktów, torebkę [...] - 1199 punktów, aparat [...] - 819 punktów, wodę toaletową [...] - 589 punktów.

Przytaczając treść przepisów art. 52 ust. 1, art. 53 ust. 2 i art. 58 ust. 1 i 3 p.f. organ wskazał, że wynikający z nich zakaz sposobów reklamy produktów leczniczych (chodzi o ograniczenia w tej reklamie) dotyczy tak reklamy publicznej, jak i zamkniętej. W przypadku reklamy publicznej skutkiem jego naruszenia może być nieuzasadnione nabywanie lekarstw przez konsumentów - odbiorców reklamy; w drugim przypadku - skutkiem może być zalecanie reklamowanych lekarstw mimo istnienia ich, np. tańszych, odpowiedników. W tej sprawie przedmiotowy zakaz skierowany jest głównie do farmaceutów i techników farmaceutycznych, prowadzących sprzedaż detaliczną produktów leczniczych, zaś uregulowanie ww. przepisów służy zapewnieniu, by decyzje lekarzy i farmaceutów o przepisywaniu czy polecaniu produktów leczniczych nie były warunkowane żadnymi okolicznościami, poza własną wiedzą i doświadczeniem. Działania prowadzone przez skarżącą w ramach programu "[...]", spełniają kryteria reklamy produktów leczniczych w rozumieniu art. 52 ust. 1 p.f., jednocześnie przedmiotowa reklama produktów leczniczych narusza art. 58 ust.1 p.f. oraz art. 53 ust. 2 p.f.

Program "[...]", będący reklamą określonych produktów leczniczych, dla których podmiotem odpowiedzialnym jest strona niniejszego postępowania, oferuje jego uczestnikom korzyści w postaci atrakcyjnych przedmiotów (wzmiankowanych wyżej) w zamian za m.in. udostępnienie danych sprzedażowych, zakupowych, o stanach magazynowych. Farmaceuta proponuje pacjentowi produkt leczniczy, mając świadomość, że za przeprowadzenie "akcji edukacyjnej" leków objętych programem otrzyma gratyfikację w formie punktów, które w przyszłości zostaną zamienione na nagrody. Istnieje zatem wysokie prawdopodobieństwo wyboru przez farmaceutę leku z programu.

W ocenie GIF działania prowadzone przez skarżącą spółkę w ramach programu "[...]" stanowią niedozwoloną reklamę ww. produktów leczniczych: [...], kierowaną do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi - magistrów farmacji i techników farmacji, zatrudnionych w aptekach i punktach aptecznych.

Program "[...]" dotyczy produktów leczniczych posiadających kategorię dostępności OTC (produkty lecznicze wydawane bez recepty), na sprzedaż których istotny wpływ ma farmaceuta. Niewiele osób przychodzących do apteki w celu zakupu leku mającego pomoc im zwalczyć określone dolegliwości zdrowotne wie jaki dokładnie lek chce zakupić. W większości przypadków pacjent prosi w aptece "coś na gardło" lub "coś na przeziębienie" i decyduje się na zakup leku wskazanego, zaproponowanego przez farmaceutę. Pośród wielu dostępnych produktów leczniczych OTC o tych samych wskazaniach, farmaceuta uczestniczący w programie "[...]", proponując pacjentowi produkt leczniczy OTC, wybierze lek objęty przedmiotowym programem. Zachętą do rekomendacji pacjentowi danego produktu, będzie obietnica otrzymania przez farmaceutę atrakcyjnej nagrody po zebraniu odpowiedniej ilości punktów, za - jak to określiła strona - przeprowadzenie akcji edukacyjnej. Zapis regulaminu dotyczący zbierania punktów i ich wymiany na atrakcyjne przedmioty, w sytuacji gdy uzyskanie tych punktów jest związane z przeprowadzeniem "akcji edukacyjnej", która ma wpływ na sprzedaż określonych, wymienionych w tym regulaminie produktów leczniczych OTC, stanowi zachętę do ich rekomendacji przez farmaceutę. Tym samym spełniona jest przesłanka niezbędna do uznania, że jest to reklama produktów leczniczych w rozumieniu art. 52 ust. 1 p.f.

Informacja o przeciwwskazaniach do stosowania leku (określona przez stronę jako "komunikat edukacyjny") zostaje odczytana, po zarekomendowaniu produktu leczniczego strony (objętego programem) przez farmaceutę, przed zakupem leku. Regulamin programu milczy na temat sekwencji zdarzeń przy zakupie produktów leczniczych objętych programem oraz co do zwrotu produktów i zmiany ilości naliczonych farmaceucie punktów. Zatem prawdopodobna wydaje się wersja co do zasad funkcjonowania programu, że program nie przewiduje naliczania punktów za przeprowadzenie akcji bez sprzedaży, bowiem komunikat edukacyjny zostaje odczytany tuż przed wydrukowaniem paragonu. W sytuacji ewentualnego zwrotu zakupionego produktu punkty są anulowane. Organizator programu ma ponadto dostęp do danych sprzedażowych (w tym wartości sprzedawanych produktów), zakupowych oraz danych dotyczących stanów magazynowych wszystkich produktów dostępnych w danej aptece.

Obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej przez farmaceutów zatrudnionych w aptece nad jej pacjentami wynika z ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. 2016 r., poz. 1496 ze zm.). Sprawowanie opieki farmaceutycznej polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia. Jest to jeden z elementów wykonywania zawodu farmaceuty, ogólnie zdefiniowanego w art. 2a ust. 1 ustawy o izbach aptekarskich, według którego wykonywanie tego zawodu ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych. Działania podejmowane wobec pacjentów w ramach opieki farmaceutycznej sensu stricte nie są i nie mogą być w żaden sposób powiązane ze sferą sprzedaży produktu leczniczego. Działania podejmowane w ramach opieki farmaceutycznej skierowane są przede wszystkim na potrzeby pacjenta, zaś farmaceuta pełni rolę ich realizatora poprzez prowadzenie właściwej farmakoterapii. W opinii Głównego Inspektora Farmaceutycznego organizowany przez stronę program "[...]" nie jest formą opieki farmaceutycznej, tylko skutecznym narzędziem wpływającym na sprzedaż produktów leczniczych objętych tym programem. Możliwość wymiany punktów zdobytych za przeprowadzenie pozornej akcji edukacyjnej na nagrody rzeczowe wpływa na motywację farmaceuty do oferowania, a następnie sprzedaży produktów leczniczych, dla których skarżąca spółka jest podmiotem odpowiedzialnym (nagrody wymienione w Katalogu nagród - załączniku do regulaminu programu). Ponadto zapis punktu II.4 - Zasady Programu Regulaminu "[...]" motywuje farmaceutów do częstego rekomendowania pacjentom produktów leczniczych strony, gdyż w przypadku braku aktywności apteki w programie przez okres co najmniej 30 dni, organizator ma prawo usunąć aptekę z programu.

Strona skarżąca powołując się na braki w przeprowadzonym przez organ postępowaniu nie powołała dowodów, które skutecznie prowadziłyby do podważenia dokonanych ustaleń faktycznych. Do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy załączono zestawienie pt. "Porównanie ilości odbytych akcji edukacyjnych vs. ilość sprzedanych opakowań 07.2016" i sprzedaży produktów leczniczych oraz oświadczenia farmaceutów. Zestawienie to dotyczy tylko jednego miesiąca, ponadto w przypadku żadnego produktu ilość odbytych akcji nie przedkładała się na brak sprzedaży, a co do niektórych produktów była podobna do poziomu sprzedaży (np. [...]). Z kolei pisma farmaceutów zawierają identyczne oświadczenia, że funkcjonalność Programu Partnerskiego "[...]" umożliwiała odbywanie akcji edukacyjnych (polegających na odczytaniu komunikatu o przeciwskazaniach do stosowania danego leku) nie powiązanych ze sprzedażą produktu, zaś uzyskiwane w ramach programu punkty powiązane były z faktem odczytania komunikatu, a nie z ewentualną sprzedażą produktu. W ocenie GIF przedstawione dokumenty nie podważają konkluzji, iż organizowany przez skarżącą spółkę Program Partnerski "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę produktów leczniczych, bowiem niezależnie od tego, czy po odczytaniu "komunikatu edukacyjnego" następowała sprzedaż czy też nie, to już sama rekomendacja danego produktu leczniczego spółki [...] Sp. z o.o. przez farmaceutę znacznie zwiększa prawdopodobieństwo zakupu leku przez pacjenta. Decyzje farmaceutów i techników farmacji o polecaniu pacjentom danych produktów leczniczych nie mogą być uwarunkowane żadnymi okolicznościami, poza własną wiedzą i doświadczeniem. Ponadto z regulaminu wynika, że uczestnik programu udostępnia organizatorowi dane dotyczące m.in. ilości i wartości sprzedaży, zakupów, stanów magazynowych oraz korekt, z czego wynika, że organizator dysponuje danymi dotyczącymi nabycia produktów. Zgodnie z art. 53 ust. 2 p.f. oraz. art. 58 ust. 1 p.f. działania ustanawiające wynagrodzenie za dostarczenie dowodu nabycia produktów leczniczych, a także oferowanie i następnie przekazywanie korzyści materialnych osobom prowadzącym obrót produktami leczniczymi, stanowią niedozwoloną reklamę produktów leczniczych.

W skardze do Sądu na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest:

a) art. 52 ust. 1 p.f. poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że działania prowadzone przez stronę w ramach programu "[...]" spełniają kryteria reklamy produktów leczniczych w rozumieniu tego przepisu, którą stanowi działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych - w sytuacji gdy:

i. program "[...]" nie ma na celu zachęcenia farmaceutów do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych objętych programem, gdyż punkty w ramach programu przyznawane są nie za sprzedaż produktu leczniczego, lecz za przekazanie klientowi apteki komunikatu edukacyjnego, mającego na celu zwiększyć świadomość konsumenta w zakresie przeciwwskazań do stosowania produktu, co powoduje, że program "[...]" zachęca do przekazywania komunikatów edukacyjnych, a nie zwiększenia sprzedaży produktu;

ii. treść komunikatu edukacyjnego, którego odczytanie pacjentowi jest warunkiem przyznania punktów w ramach programu "[...]" nie zawiera żadnych elementów, które mogą zwiększyć sprzedaż lub konsumpcję produktu, lecz jedynie informacje dotyczące przeciwskazań do stosowania produktu, które mogą wyłącznie zniechęcić i odwieść konsumenta od zastosowania produktu, którego komunikat dotyczy, tym samym treść komunikatu nie spełnia definicji reklamy w rozumieniu art. 52 ust. 1 p.f;

b) art. 58 ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że program "[...]" stanowi reklamę skierowaną do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi, a polegającą na wręczaniu, oferowaniu i obiecywaniu atrakcyjnych prezentów - w sytuacji gdy oferowanie owych prezentów nie jest w żaden sposób związane z dokonaniem przez farmaceutę sprzedaży produktu leczniczego czy nawet jego rekomendowaniem pacjentowi; oferta prezentów nie ma na celu zachęcania farmaceutów do zwiększenia sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych (bo działanie takie nie jest premiowane punktami czy prezentami), lecz do przekazania informacji o przeciwwskazaniach do jego stosowania - a więc nie może zostać uznana za działanie zabronione w świetle art. 58 ust. 1 p.f.;

c) art. 53 ust. 2 p.f. poprzez przyjęcie, że prowadzona była reklama produktów leczniczych polegająca na oferowaniu lub obiecywaniu korzyści w zamian za udostępnienie danych sprzedażowych, zakupowych, o stanach magazynowych - w sytuacji gdy:

i. program "[...]" nie oferuje żadnych korzyści w zamian za dostęp do danych sprzedażowych - w szczególności nie przysługują z tego tytułu punkty ani nagrody;

ii. samo przekazanie informacji o wielkości sprzedaży nie jest działaniem niedozwolonym, aby za takie mogło być uznane konieczny jest związek pomiędzy przekazanymi danymi (potwierdzającymi fakt i ilość sprzedaży), a przyznaną korzyścią (której przyznanie lub wielkość uzależniona jest od wykazania danymi faktu sprzedaży), zaś program "[...]" w zakresie punktów przyznawanych za prowadzenie akcji edukacyjnych dotyczących produktów leczniczych nie przewiduje i nie warunkuje przyznawania punktów od zaistnienia faktu sprzedaży czy też jej wielkości;

2) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to art. 7, 8, 10 § 1, 11, 77 § 1 i 80 k.p.a w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez:

a) całkowicie dowolne przyjęcie, że "prawdopodobna wydaje się wersja przedstawiona przez zawiadamiającego co do zasad funkcjonowania programu, że program nie przewiduje naliczania punktów za przeprowadzenie akcji bez sprzedaży (...)", w sytuacji gdy organ nie zbadał zasad funkcjonowania programu i nie przeprowadził żadnego dowodu mogącego uzasadniać takie ustalenie, a jednocześnie skarżący przedstawił dowody w postaci 24 pisemnych oświadczeń farmaceutów, iż możliwe jest przeprowadzenie akcji edukacyjnej bez sprzedaży produktu, zaś punkty przyznawane były za odczytanie komunikatu edukacyjnego a nie za sprzedaż;

b) zaniechanie przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego w sprawie, w szczególności mającego na celu wyjaśnienie zasad funkcjonowania programu "[...]" i przebiegu procedury naliczania punktów i w konsekwencji oparcie ustaleń faktycznych jedynie na informacjach zawartych w piśmie adwokata P. B. (...) z dnia 16 marca 2016 r., bez weryfikacji ich prawdziwości, pomimo przedstawienia przez skarżącego dowodów przeciwnych (oświadczeń farmaceutów oraz zestawienia ilości akcji edukacyjnych i sprzedaży produktów leczniczych) - co wprost narusza zasadę prawdy obiektywnej i obowiązek pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, a także obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego;

c) odmowę uwzględnienia, przy ustalaniu stanu faktycznego, dowodów przedstawionych przez skarżącego - to jest zestawienia ilości akcji edukacyjnych i sprzedaży produktów leczniczych objętych programem "[...]" oraz oświadczeń farmaceutów, które potwierdzają, że w ramach programu punkty nie były przyznawane za sprzedaż produktów leczniczych, lecz przeprowadzenie niezależnej od sprzedaży akcji edukacyjnej, a ilość przeprowadzonych akcji edukacyjnych (a co za tym idzie przyznanych punktów) nie pokrywa się z ilością sprzedanych produktów;

d) bezpodstawne i nie znajdujące poparcia w materiale dowodowym przyjęcie, że:

i. nagrody są oferowane w zamian za zgodę na dostęp do danych sprzedażowych, zakupowych i o stanach magazynowych - w sytuacji gdy brak jakiegokolwiek dowodu by przyznawanie punktów w jakikolwiek sposób uzależnione było od owych udostępnionych danych, ich wielkości, zmian, czy osiągnięcia określonego poziomu;

ii. informacja o przeciwwskazaniach do stosowania leku jest odczytywana dopiero po zarekomendowaniu produktu leczniczego strony i podjęciu decyzji o jego zakupie, tuż przed wydrukowaniem paragonu - podczas gdy funkcjonalność systemu umożliwia wygłoszenie komunikatu (oraz uzyskanie w związku z tym punktów) niezależnie od innych okoliczności, w tym w szczególności niezależnie od ewentualnej sprzedaży produktu - co potwierdzają przedstawione przez skarżącego dowody;

iii. punkty w ramach programu przyznawane są za sprzedaż produktu, a nie za akcję edukacyjną (odczytanie komunikatu o przeciwwskazaniach do stosowania produktu) - w sytuacji gdy przeczy takiemu ustaleniu treść regulaminu programu "[...]" i brak jest jakichkolwiek dowodów w aktach sprawy, który podważałby prawdziwość tego regulaminu;

iv. farmaceuta zachęcać będzie konsumenta do zakupu produktu leczniczego objętego programem "[...]", rekomendować mu ten produkt, podczas gdy działanie farmaceuty premiowane przyznaniem punktów ogranicza się jedynie do przekazania konsumentowi informacji o przeciwwskazaniach do stosowania produktu leczniczego, co w żadnym razie nie stanowi zachęty do sprzedaży, a wręcz przeciwnie - po uzyskaniu informacji o przeciwwskazaniach do stosowania produktu zwiększa się prawdopodobieństwo, że konsument zrezygnuje z zakupu tego właśnie leku.

Wobec tak sformułowanych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] lipca 2016 r. oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca podkreśliła, że program "[...]"' nie nakłania farmaceutów do podejmowania działań zmierzających do zwiększenia sprzedaży produktu - co wyklucza uznanie go za reklamę skierowaną do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi. Program nie uzależnia przyznania punktów od rekomendowania produktów leczniczych, ich sprzedaży, ani też nie obliguje farmaceutów do podejmowania innych działań, mogących skutkować zwiększeniem sprzedaży - premiowana akcja edukacyjna nie wiąże się z zachwalaniem produktu, czy przekazywaniem jakichkolwiek informacji mogących skłonić pacjenta do wybrania właśnie tego produktu. Żaden z elementów programu "[...]" nie ma na celu zwiększenia sprzedaży - nie można się tego celu doszukać ani na etapie przyznawania punktów, gdyż brak jest uzależnienia ich przyznania od rekomendowania czy sprzedaży produktu, ani na etapie przekazywania komunikatu pacjentowi, gdyż komunikat - ze względu na jego treść - może jedynie zniechęcić do zakupu, nie zaś wpłynąć pozytywnie na decyzję o zakupie.

Dokonane przez organ ustalenia faktyczne zgodnie, z którymi program premiuje punktami sprzedaż produktów leczniczych są sprzeczne z treścią regulaminu programu "[...]". W przypadku produktów nie będących lekami premiowana jest ich sprzedaż - gdyż dopiero w przypadku sprzedaży naliczane są punkty, natomiast w przypadku produktów leczniczych - premiowane jest przeprowadzenie akcji edukacyjnej a nie sprzedaż, czy rekomendowanie zakupu, o czym świadczy choćby to, że ilość naliczonych punktów pozostaje bez związku z ilością zakupionych jednorazowo opakowań produktu. Ponadto zapis działu II pkt 5 regulaminu dotyczy anulowania punktów za sprzedaż produktów niebędących produktami leczniczymi, zaś odpowiedniego zapisu w przypadku produktów leczniczych brak, bowiem punkty w przypadku produktów leczniczych są przyznawane niezależnie od tego, czy produkt został zakupiony i nie są anulowane, gdyby ewentualnie zakupiony produkt, którego dotyczyła akcja edukacyjna, został zwrócony. Natomiast zapis punktu 20 działu II wskazuje wprost na konsekwencje nieprzeprowadzenia a zarejestrowania akcji edukacyjnej, wprowadzając sankcję usunięcia uczestnika z programu. Tym samym nie można w oparciu o regulamin twierdzić, że w przypadku produktów leczniczych punkty przyznawane są za ich sprzedaż, czy też oferowanie ich do sprzedaży. Akcję edukacyjną farmaceuta może przeprowadzić niezależnie od faktycznej sprzedaży produktu. Farmaceuta nie jest zainteresowany zwiększeniem sprzedaży leku objętego programem, bo to nie sprzedaż (jej wzrost) jest premiowana. Sama treść komunikatu edukacyjnego z dużym prawdopodobieństwem może wpłynąć na decyzję pacjenta by z produktu zrezygnował z uwagi na przeciwskazania, niż nakłonić do wyboru leku. Natomiast aby informację o leku uznać za reklamę musi ona zachęcać do zakupu, wpływać na zwiększenie sprzedaży, zaś w myśl art. 52 ust. 3 pkt 1 p.f. za reklamę produktów leczniczych nie uważa się informacji umieszczonych na opakowaniach oraz załączonych do opakowań produktów leczniczych.

W dalszej części skargi skarżąca podniosła m. in., że sam wgląd do szczegółowych danych sprzedażowych, zakupowych i o stanach magazynowych bez powiązania tych danych z korzyścią dla uczestnika programu nie jest niedozwolony; w przypadku leków dane te nie warunkują przyznawania punktów ani uzyskania jakichkolwiek innych korzyści. Dwa zdarzenia – akcja edukacyjna i sprzedaż - nie muszą być ze sobą powiązane, ich wielkość jest od siebie niezależna. Skoro przeprowadzenie akcji edukacyjnej jest niezależne od sprzedaży, to program nie premiuje sprzedaży, farmaceuta nie jest zachęcany do zwiększania sprzedaży, zatem program "[...]" nie może być uznany za reklamę.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018, poz. 2107 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej p.p.s.a.) sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem.

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a., a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie żadna z wyżej wskazanych przesłanek nie zaszła; zatem skarga - jako niezasadna - podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a podniesione zarzuty i przedstawiona argumentacja skargi nie zasługują na uwzględnienie. Organ rozpoznając sprawę bazował na wyczerpujących istotę spornego w niej zagadnienia (prowadzenia reklamy ww. produktów leczniczych) ustaleniach i podjął rozstrzygnięcie o zakazie tej reklamy, którego zasadności skarga nie podważa. W świetle tych ustaleń, w szczególności nawiązujących do postanowień regulaminu programu "[...]" oraz analizujących funkcjonowanie tego programu w praktyce obrotu tymi produktami w aptekach/punktach aptecznych biorących udział w programie, skarga jest jedynie wyrazem polemiki ze stanowiskiem organu, które w okolicznościach prawidłowo ustalonego i poddanego zasadnej subsumpcji pod mające w sprawie zastosowanie ww. przepisy prawa materialnego stanu faktycznego Sąd akceptuje, gdyż jest ono zgodne z tymi przepisami.

W myśl art. 62 ust. 1 p.f. Główny Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakazie reklamy. Jeżeli organ Inspekcji Farmaceutycznej stwierdzi, że reklama produktu leczniczego jest sprzeczna z obowiązującymi przepisami może w drodze decyzji nakazać zaprzestanie ukazywania się lub prowadzenia tejże reklamy (art. 62 ust. 2 pkt 1 p.f.). Stosownie do treści art. 52 ust. 1 p.f. reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Z kolei zgodnie z art. 58 ust. 1 p.f. zabrania się kierowania do osób uprawnionych do wystawiania recept oraz osób prowadzących obrót produktami leczniczymi reklamy produktu leczniczego polegającej na wręczaniu, oferowaniu i obiecywaniu korzyści materialnych, prezentów i różnych ułatwień, nagród, wycieczek oraz organizowaniu i finansowaniu spotkań promocyjnych produktów leczniczych, podczas których przejawy gościnności wykraczają poza główny cel tego spotkania. Powyższe nie dotyczy dawania lub przyjmowania przedmiotów o wartości materialnej nieprzekraczającej kwoty 100 zł, związanych z praktyką medyczną lub farmaceutyczną, opatrzonych znakiem reklamującym daną firmę lub produkt leczniczy. Stosownie zaś do art. 53 ust. 2 p.f. reklama produktu leczniczego nie może polegać na oferowaniu lub obiecywaniu jakichkolwiek korzyści w sposób pośredni lub bezpośredni w zamian za nabycie produktu leczniczego lub dostarczenie dowodów, że doszło do jego nabycia.

W niniejszej sprawie, co kwestionuje skarżąca, działania prowadzone przez nią w ramach programu "[...]" zostały przez organ uznane za spełniające kryteria reklamy produktów leczniczych w rozumieniu art. 52 ust. 1 p.f. oraz naruszające art. 58 ust. 1 p.f. i art. 53 ust. 2 p.f. Konsekwencją powyższego była decyzja organu nakazująca spółce natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z obowiązującymi przepisami reklamy produktów leczniczych: [...], kierowanej do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi - magistrów farmacji i techników farmacji zatrudnionych w aptekach i punktach aptecznych, w formie programu o nazwie "[...]".

W sposób obszerny pojmowanie reklamy przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r. II CSK 289/07. Wyjaśnił, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".

Za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) w wyroku z 4 marca 2011r. II GSK 311/10 wskazał, że aby uznać daną działalność za reklamę produktu leczniczego musi ona polegać na tego rodzaju sposobie "informowania" o leku, który w założeniu spowodować ma (ma "na celu") zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji tego leku, lub - z tym samym założeniem (tj. w tym samym celu, czyli zwiększenia liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji) – "zachęcenie do stosowania" tegoż leku.

W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał w tej sprawie działania skarżącej prowadzone w ramach programu "[...]", jako spełniające kryteria reklamy produktów leczniczych w rozumieniu art. 52 ust. 1 p.f. oraz naruszające przepisy art. 58 ust. 1 p.f. oraz art. 53 ust. 2 p.f., tj. reklamy kierowanej do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi - magistrów farmacji i techników farmacji (farmaceutów) zatrudnionych w aptekach i punktach aptecznych, mającej na celu wywołać skutek w postaci zwiększenia liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji ww. produktów leczniczych.

Nie ulega bowiem wątpliwości, że skarżąca spółka - jako podmiot odpowiedzialny - jest organizatorem programu "[...]" (zgodnie z art. 60 ust. 1 p.f. reklama produktu leczniczego może być prowadzona wyłącznie przez podmiot odpowiedzialny lub na jego zlecenie). Program funkcjonował wraz z Ogólnopolskim Systemem Ochrony Zdrowia (OSOZ), do którego dostęp mają wszystkie apteki i punkty apteczne.

Program dotyczył produktów leczniczych: [...] (załącznik nr 2 do regulaminu programu).

Uczestnikami programu, podmiotami do których został skierowany program są właściciele aptek, farmaceuci lub technicy farmacji wykonujący zawód na podstawie umowy o pracę lub na podstawie umowy cywilnoprawnej, czyli jak prawidłowo wskazał organ reklama kierowana jest do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi.

W świetle cytowanej już wyżej treści art. 52 ust. 1 p.f., reklamą produktu leczniczego jest każda działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, o ile ma na celu zwiększenie sprzedaży produktu leczniczego. W niniejszej sprawie należy przyznać organowi rację, że działalność skarżącej polegająca na prowadzeniu programu "[...]" miała na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych, wskazanych w załączniku nr 2 do regulaminu. To w ramach programu uczestnicy – osoby prowadzące obrót produktami leczniczymi – otrzymywali informacje, które produkty skarżącej, w tym będące produktami leczniczymi, są aktualnie objęte programem a więc premiowane. Informacje te dotyczyły nazwy produktu, opakowania, treści komunikatu do odczytania, ilości możliwych do zdobycia punktów za przeprowadzenie akcji edukacyjnej (odczytanie komunikatu), aktualnego katalogu nagród ze wskazaniem ilości punktów wymaganych do zdobycia nagrody wraz z ilustracją możliwej do zdobycia nagrody. W regulaminie programu skarżąca spółka zastrzegła sobie prawo do dodawania, usuwania lub modyfikowania listy produktów objętych programem, jak również listy komunikatów edukacyjnych oraz możliwość dokonania w każdym czasie zmiany ilości punktów możliwych do uzyskania za sprzedaż poszczególnych produktów lub przeprowadzenie akcji edukacyjnej, czy też liczby punktów warunkujących otrzymanie poszczególnych nagród zawartych w katalogu (Regulamin II Zasady Programu pkt 9 i 10). W ramach programu uczestnicy mogli zbierać punkty, a następnie wymieniać je na nagrody, takie jak tablet [...] – 1199 punktów, zestaw garnków nierdzewnych [...] 10 elementów – 1999 punktów, torebka [...] – 1199 punktów, aparat [...] 819 punktów, czy woda toaletowa [...] 589 punktów. Punkty mogły zostać zdobyte za sprzedaż do konsumentów wskazanych produktów niebędących produktami leczniczymi oraz – w odniesieniu do ww. produktów leczniczych (jak to zostało przez skarżącą określone w regulaminie) - "za przeprowadzenie akcji edukacyjnej", tj. odczytanie wskazanego przez skarżącą komunikatu. Zdaniem skarżącej odczytanie przez farmaceutę komunikatu dotyczącego przeciwwskazań do stosowania produktu leczniczego nie stanowiło zachęty do zakupu, a wręcz przeciwnie mogło zniechęcać. Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że organ za reklamę wskazanych w decyzji produktów leczniczych uznał działania skarżącej polegające na prowadzeniu programu "[...]" jako całości i ogólny jego efekt, a nie poszczególne elementy tych działań, na które składały się obowiązki uczestników – farmaceutów, polegające na przeprowadzeniu akcji edukacyjnej. Ponadto zasadnie organ podnosił, że farmaceuta mając możliwość otrzymania gratyfikacji w formie punktów wymienianych na atrakcyjne nagrody będzie wybierał, a następnie proponował/zwracał uwagę klientowi (pacjentowi), właśnie na lek objęty programem. Natomiast zdaniem Sądu odczytanie komunikatu edukacyjnego nie musi powodować zmniejszenia zainteresowania zakupem danego produktu leczniczego, klient może bowiem po odczytaniu komunikatu również utwierdzić się w przekonaniu o dokonaniu właściwego wyboru, np. skoro przeciwwskazania go nie dotyczą. Dodatkowo, gdyby charakter przekazu edukacyjnego miał być demotywacyjny dla klientów, zniechęcać do zakupu produktu leczniczego, to powstaje pytanie czy skarżąca, jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą nastawioną na zysk, będąc organizatorem programu o charakterze ogólnopolskim, do którego dostęp miały wszystkie podmioty na terenie RP prowadzące apteki, farmaceuci, technicy farmacji, chce zmniejszyć sprzedaż swoich produktów poprzez zniechęcanie do sprzedaży (w sytuacji, gdy w lipcu 2016 r. sprzedaż produktu leczniczego np. [...] wyniosła 66 898 sprzedanych opakowań na 56586 akcji edukacyjnych – najlepiej sprzedający się produkt objęty programem, a sprzedaż produktu [...] wyniosła 799 sprzedanych opakowań na 2607 akcji edukacyjnych – najsłabiej sprzedający się produkt objęty programem; por. przedstawione przez stronę porównanie ilości odbytych akcji edukacyjnych i ilości sprzedanych opakowań w aktach administracyjnych sprawy). Program dotyczył produktów leczniczych posiadających kategorię dostępności OTC, czyli wydawanych bez recepty, na sprzedaż których - jak zasadnie wskazywał organ - istotny wpływ ma farmaceuta. W obszarze inicjatywy farmaceuty pozostaje bowiem zainteresowanie klienta/pacjenta apteki/punktu aptecznego wybranym produktem. Sporny w tej sprawie program "[...]" tworzył dla farmaceuty płaszczyznę dla takiego zainteresowania, z konsekwencją uznania tego programu za reklamę produktu leczniczego w rozumieniu art. 52 ust. 1 p.f., prowadzoną ze względu na sposób z naruszeniem ww. przepisów art. 58 ust. 1 i art. 53 ust. 2 p.f. i z tego powodu niedopuszczalną.

W ocenie Sądu działania skarżącej spółki wiązały się ze strategią firmy, której skutkiem, jak prawidłowo przyjął Główny Inspektor Farmaceutyczny, było oddziaływanie na zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych. Apteka/punkt apteczny to miejsce sprzedaży produktów leczniczych. Niewątpliwie podmiotowi wprowadzającemu te produkty na rynek/tu skarżącej spółce zależy żeby je sprzedać; dlatego sporny program nie może być inaczej oceniany jak przedsięwzięcie obliczone - w szerokiej perspektywie odziaływania - na zachęcenie klienta apteki do zakupu produktu, na który farmaceuta wykonując program zwraca mu uwagę. Program jest w tej sytuacji sposobem tej zachęty, a więc reklamą produktu leczniczego wykonywaną sprzecznie – z uwagi na zasady programu - z warunkami ustawy. W ramach tego programu skarżąca posługuje się bowiem ww. systemem punktowania akcji edukacyjnych powiązanym z nagrodami, które zależą od ilości zdobytych punktów. Nagroda zaś to niewątpliwa zachęta farmaceuty do rekomendowania klientowi apteki/zainteresowania go konkretnym produktem leczniczym w miejscu sprzedaży produktu; świadomość nagrody może ukierunkowywać farmaceutę na "akcję edukacyjną" wokół produktu leczniczego objętego programem, z pominięciem innych produktów, skoro nagroda wiąże się z tą akcją w odniesieniu do produktu z programu a nie innego produktu. Niezależnie przy tym od tego, czy w danym momencie produkt ten zostanie sprzedany czy nie, w strategii działania firmy/skarżącej spółki konsekwencją stosowania przedmiotowego programu będzie w ostatecznym rachunku wzrost sprzedaży produktów objętych programem, gdyż taki jest efekt zwiększonego nimi zainteresowania na rynku. Skarżąca nie wskazała w sprawie dowodów, z których wynikałoby, że skutkiem stosowania programu zmniejszyła się sprzedaż objętych nim produktów z uwagi na demotywacyjny w niektórych przypadkach – jak podnosi - efekt odczytania ww. komunikatu edukacyjnego, co przeczy stanowisku, że program ten nie służył zachęcaniu do stosowania produktów leczniczych mającemu na celu zwiększenie sprzedaży/konsumpcji tych produktów, a zatem nie kwalifikował się jako reklama produktu leczniczego w rozumieniu art. 52 ust.1 p.f.

Zgodnie natomiast z art. 52 ust. 3 pkt. 1 p.f za reklamę produktów leczniczych nie uważa się informacji umieszczonych na opakowaniach oraz załączonych do opakowań produktów leczniczych, zgodnych z pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu. Jednakże w niniejszej sprawie komunikat edukacyjny nie dotyczył całości ulotki z taką informacją o leku, a jedynie wyselekcjonowanego przez skarżącą fragmentu. Fragment ten został wybrany przez skarżącą na cele programu i jego odczytanie w ramach tego programu za uzyskanie odpowiedniej ilości punktów, co nie stanowiło też wykonywania szeroko rozumianej opieki farmaceutycznej. Obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej przez farmaceutów zatrudnionych w aptece wynika z ww. ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych (art. 2a ust.1 tej ustawy). Ponadto należy zwrócić uwagę, że w treści Regulaminu I.10 Postanowienia ogólne zostało wskazane, że udział w programie nie wpływa na wykonywanie obowiązków farmaceuty zatrudnionego w aptece.

Warunkiem udziału w programie była m. in. akceptacja regulaminu programu, równoznaczna z wyrażeniem zgody na udostępnienie organizatorowi (skarżącej spółce) danych o sprzedaży wszystkich jego produktów i danych o zrealizowanych zakupach tych produktów, jak również danych o posiadanym stanie magazynowym wszystkich produktów organizatora. Szczegółowe dane dotyczyły m. in. daty i godziny dokonania sprzedaży wraz z korektami, ilości sprzedawanego produktu, wartości sprzedawanego produktu, daty dokonania zakupu wraz z korektami i przesunięciami, ilości zakupionego produktu, wartości zakupionego produktu w cenach brutto i netto, wartości zakupu produktu w cenach brutto i netto (Regulamin II.2 Zasady Programu).

Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że prowadzona przez skarżącą reklama produktów leczniczych naruszała wskazane w zaskarżonej decyzji przepisy art. 58 ust. 1 jak i art. 53 ust. 2 p.f., gdyż skierowana była do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi i polegała na wręczaniu, oferowaniu i obiecywaniu nagród, których wartość materialna przekraczała kwotę 100 zł (por. wyłączenie z art. 58 ust. 3 p.f.), jak również na oferowaniu, obiecywaniu nagród wymienionych w katalogu (czyli "jakichkolwiek korzyści w sposób pośredni lub bezpośredni") za dostarczanie dowodów, że doszło do nabycia tych produktów.

Reasumując, w ocenie Sądu w niniejszej sprawie postępowanie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy, a zgromadzony materiał dowodowy dawał organowi podstawę do wydania zaskarżonej decyzji. Rozstrzygnięcia organu zostały uzasadnione w sposób odpowiadający prawu (art. 107 § 3 k.p.a.). Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopuściły się naruszenia przepisów prawa procesowego (art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a.) i materialnego wskazanych w skardze.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.