Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 648/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 85 ust. 1, ust. 2, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 7 uist. 1, art. 29 ust. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 1 i ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i § 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151, art. 153, art. 193
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 14 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2017 roku sprawy ze skargi Związku Gmin Regionu Kutnowskiego na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 1 czerwca 2016 r. nr 11/2016/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 648/16

U Z A S A D N I E N I E

Zaskarżoną decyzją nr 11/2016/PR z 1 czerwca 2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego uchylił w całości swoją decyzję z 30 sierpnia 2012 r. i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 953.025,78 zł wraz z odsetkami, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Związek Gmin Regionu Kutnowskiego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) [dalej: ustawa o finansach publicznych z 2005 r.] oraz art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) [dalej: ustawa o finansach publicznych z 2009 r.] w związku z realizacją projektu pn. "Budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu Kutnowskiego – Etap II", na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.01.01.00-00-052/09-00 z 26 czerwca 2009 r.

W podstawie prawnej decyzji wskazano art. 138 § 1 ust. 2 k.p.a., art. 211 ust. 4 w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 i art. 208 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241 ze zm.), art. 207 ust. 9 i ust. 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) [dalej: ustawa o zasadach polityki rozwoju], art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.).

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.01.01.00-00-052/09-00 z 26 czerwca 2009 r. wraz z aneksami, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego, przyznała Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 9.806.972,92 zł na realizację projektu pn.: "Budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu Kutnowskiego – Etap II".

W trakcie kontroli na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ w Związku Gmin Regionu Kutnowskiego, w dniach 10-14 października 2011 r. dokonano sprawdzenia poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzanych w ramach realizacji projektu na podstawie art. 39 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) [dalej: ustawa o zamówieniach publicznych].

Dokonano również sprawdzenia poprawności wydatkowania środków publicznych przy realizacji zamówień o wartości nieprzekraczającej kwoty 14.000 euro: a) Wykonanie tablic informacyjnych; b) Wykonanie znaków drogowych i tablic zgodnie z projektem docelowej organizacji ruchu; c) Wykonanie tablic promocyjnych; d) Wykonanie materiałów promocyjnych.

W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż Zamawiający (Związek Gmin Regionu Kutnowskiego):

* nie zagwarantował Wykonawcom 3-dniowego terminu na wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co spowodowało, iż postępowanie o udzielenie zamówienia (określone w pkt 1) przeprowadzono wbrew zasadom ustanowionym w art. 7 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, naruszając art. 85 ust. 2 tej ustawy, zgodnie z którym zamawiający co najmniej 3 dni przed upływem terminu powinien powiadomić wykonawców o konieczności przedłużenia terminu związania ofertą;

* określił przedmiot zamówienia w sposób mogący wpływać na ograniczenie zasad uczciwej konkurencji podczas wyboru Wykonawców na pełnienie nadzoru inwestorskiego, czym naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych;

* nie zachował warunków jawności, przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych w postępowaniach o wartości nieprzekraczającej kwoty 14.000 euro na wykonanie tablic informacyjnych, wykonanie znaków drogowych i tablic zgodnie z projektem docelowej organizacji ruchu, wykonanie tablic promocyjnych, wykonanie materiałów promocyjnych.

W świetle powyższego, Związek Gmin Regionu Kutnowskiego, zaleceniami pokontrolnymi z 13 marca 2012 r., wezwany został do zwrotu:

* kwoty 947.672,89 zł z tytułu naruszenia art. 85 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (co wpływa na naruszenie art. 7 ust. 1 tej ustawy) wraz z odsetkami;

* kwoty 3.805,97 zł z tytułu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych wraz z odsetkami;

* kwoty 30.938,32 zł w wyniku uznania za niekwalifikowalne wydatków na realizację umów o wartości nieprzekraczającej kwoty 14.000 euro w związku z niezachowaniem zasad: konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców (naruszenie § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu) oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych wraz z odsetkami.

Pismem z 4 kwietnia 2012 r. Beneficjent poinformował, iż kwestionuje zasadność i wysokość nałożonych korekt finansowych oraz podtrzymuje swoje stanowisko co do zastrzeżeń do Informacji Pokontrolnej.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ uznała za niezasadną argumentację Beneficjenta i w związku z powyższym, pismem z 23 kwietnia 2012 r. wezwała Związek Gmin Regionu Kutnowskiego do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

Wobec nieuiszczenia należności, w dniu 5 czerwca 2012 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 982.417,18 zł wraz z odsetkami.

W konsekwencji, w dniu 30 sierpnia 2012 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wydał decyzję nr 16/RP/2012 określającą kwotę do zwrotu w wysokości 982.417,18 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa Łódzkiego wydał 9 września 2013 r. decyzję nr 11/PR/2013, w której orzekł o uchyleniu decyzji nr 16/RP/2012 z 30 sierpnia 2012 r. w części, co do kwoty 30.938,32 zł i odsetek oraz określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1.546,92 zł wraz z odsetkami. W pozostałym zakresie orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji 16/RP/2012 z 30 sierpnia 2012 r. oraz zobowiązaniu Beneficjenta w sumie do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji kwoty 953.025,78 wraz z odsetkami.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 28 lutego 2014 r., sygn. akt III SA/Łd 1183/13, uchylił przedmiotową decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego nr 16/RP/2012 z 30 sierpnia 2012 r., przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok WSA w Łodzi z 28 lutego 2014 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu Sądowi. W związku z powyższym WSA w Łodzi wyrokiem z 1 grudnia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 1015/15, który stał się prawomocny 5 lutego 2016 r., uchylił decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego nr 11/PR/2013 i zobowiązał Instytucję Zarządzającą RPO WŁ do ponownego rozpatrzenia sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny uchylając wyrok WSA w Łodzi z 28 lutego 2014 r., sygn. akt III SA/Łd 1183/13 stwierdził, że osnowa decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego z 9 września 2013 r. sformułowana została w sposób naruszający art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 107 k.p.a. i 67 ustawy o finansach publicznych. Wskazał, że art. 138 § 1 k.p.a. wprowadza zamknięty katalog rozstrzygnięć, które mogą być podjęte przez organ odwoławczy rozpatrujący odwołanie. Natomiast na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylenie zaskarżonej decyzji w części jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy przedmiotem rozpoznania jest tzw. sprawa podzielna. W pozostałym zakresie NSA uwzględnił stanowisko Zarządu Województwa Łódzkiego, zgodnie z którym Związek Gmin Regionu Kutnowskiego dokonał naruszeń przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Na wstępie dalszych rozważań odnoszących się do uzasadnienia rozstrzygnięcia w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu organ wyjaśnił, że decyzją nr 16/RP/2012 Instytucja Zarządzająca RPO WŁ uznała całość poniesionych wydatków na postępowania o wartości poniżej 14.000 euro za niekwalifikowalne i zobowiązała Beneficjenta do zwrotu kwoty w wysokości 30.938,32 zł. Jednakże obowiązkiem Instytucji Zarządzającej RPO jest miarkowanie korekt finansowych ze względu na rodzaj, stopień naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia.

Mając powyższe na uwadze, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, w miejsce uznania za niekwalifikowalne całości wydatków na postępowania o wartości poniżej 14.000 euro, ustaliła wysokość korekty finansowej na podstawie dokumentu pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. "Taryfikator", w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych przedmiotowych zamówień, co daje kwotę do zwrotu w wysokości 1.546,92 zł.

Jak wskazał dalej organ, zarówno Komisja Europejska, jak i ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Za nieprawidłowość można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa krajowego i unijnego, które spowodowało lub mogło spowodować uszczerbek w budżecie ogólnym. Dlatego też wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane jako nieprawidłowość.

Uwzględniając treść wytycznych w zakresie wymierzania korekt finansowych za naruszenie ustawy – Prawo zamówień publicznych przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE, jak też zapadłe w sprawie orzeczenia sądów administracyjnych Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził co następuje:

W zakresie realizacji zamówienia "Kutno: budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu Kutnowskiego - etap II dla zadania: przebudowa drogi gminnej Stara Wieś - Franki - Gmina Krośniewice (roboty budowlane)" zamawiający nie zagwarantował wykonawcom odpowiedniego czasu na wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, w związku z czym naruszył art. 85 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Jak dalej wyjaśnił organ, do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia przystąpiło dwóch wykonawców: Przedsiębiorstwo A. Sp. z o.o. oraz "B." Sp. z o.o. Zgodnie z informacją pokontrolną z 13 stycznia 2012 r. Zamawiający 5 maja 2010 r. zwrócił się do oferenta "B." Sp. z o.o. z prośbą o wyjaśnienie ceny oferty, gdyż w opinii zamawiającego mogła ona być zaniżona. W dniu 11 maja 2010 r. w/w wykonawca odpowiedział, iż cena zawiera wszystkie koszty (nie jest ceną rażąco niską). Pismem z 12 maja 2010 r. zamawiający wystąpił z prośbą do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni oraz o przedłużenie ważności wadium. Wykonawcy o konieczności przedłużenia terminu związania ofertą oraz ważności wadium zostali poinformowani: 13 maja 2010 r. (Przedsiębiorstwo A. Sp z o.o.) - doręczenie dokumentów osobiście oraz 14 maja 2010 r. ("B." Sp. z o.o.) - doręczenie drogą pocztową. Pismem z 17 maja 2010 r. "B." Sp. z o.o. w odpowiedzi na pismo dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą wyraził zgodę, jednocześnie informując Związek Gmin Regionu Kutnowskiego, iż Zamawiający postąpił niezgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych, gdyż wykonawca pismo od zamawiającego otrzymał w godzinach popołudniowych 14 maja 2010 r. (piątek), tj. 2 dni przed upływem terminu związania ofertą. Stosownie do powyższego termin dostarczenia oryginału przedłużenia wadium był nierealny do dotrzymania. Aneks do gwarancji ubezpieczenia wadium przez Wykonawcę "B." Sp. z o.o. został przesłany pismem z 19 maja 2010 r. (data wpływu do ZGRK - 21 maja 2010 r.). W związku z powyższym w/w wykonawca nie złożył wadium w wymaganym terminie, co w rezultacie spowodowało, że został wykluczony przez zamawiającego z postępowania. Zgodnie z protokołem zamawiający (ZGRK) zawarł umowę z firmą Przedsiębiorstwo A. Sp. z o. o., której oferta opiewała na kwotę 5.116.436,29 zł brutto, natomiast oferta przedsiębiorstwa wykluczonego "B." Sp. z o.o. zawierała cenę 3.852.872,44 zł brutto.

Ustosunkowując się do złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ wyjaśnił, że zamawiający (ZGRK) doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy nie mieli zagwarantowanego odpowiedniego czasu na wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zatem Beneficjent naruszył art. 85 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych, zgodnie z którym zamawiający co najmniej 3 dni przed upływem terminu winien powiadomić wykonawców o konieczności przedłużenia terminu związania ofertą. Doręczenie jednemu z wykonawców pisma pocztą, a drugiemu przez pracownika firmy wykonawcy, przy jednoczesnym skróceniu 3 - dniowego terminu na powiadomienie, doprowadziło do sytuacji, w której jeden z wykonawców udzielił odpowiedzi w terminie związania ofertą, a drugi nie. Na skutek takiego zachowania, jednego z wykonawców pozbawiono możliwości złożenia oświadczenia w terminie, co de facto wykluczało tego wykonawcę z postępowania.

Za niezasadne uznał organ stanowisko Beneficjenta, iż naruszenie art. 85 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych nie stanowi o naruszeniu art. 7 ust. 1 tej ustawy. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji niestosowania się przez zamawiającego do wymogów ustawy o zamówieniach publicznych, zwłaszcza w sytuacji, gdy ma to ewidentny wpływ na wynik postępowania. W przedmiotowej sytuacji oferenci biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostali poinformowani o konieczności przedłużenia ważności ofert z naruszeniem przez zamawiającego (ZGRK) art. 85 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych, w wyniku czego wykluczony został wykonawca tj. "B." Sp. z o.o. (oferujący niższą cenę za wykonanie zmówienia) z powodu braku ważnego wadium, natomiast zamawiający wybrał ofertę Przedsiębiorstwa A. Sp. z o. o. W świetle powyższego Beneficjent nie stosując się do art. 85 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych naruszył art. 7 ust 1 tej ustawy, zgodnie z którym cyt.: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców".

Reasumując organ stwierdził, że niezapewnienie wykonawcy odpowiedniego czasu na przedłużenie ważności wadium jest nieprawidłowością powodującą szkodę w budżecie ogólnym UE. Poprzez niepoinformowanie w wymaganym terminie wykonawcy - "B." Sp. z o.o. o konieczności przedłużenia wadium beneficjent wykluczył jego udział w postępowaniu, a co za tym idzie korzystniejszą ofertę w stosunku do oferty wyłonionego wykonawcy, zatem naraził budżet UE na możliwe wystąpienie szkody.

Dalej organ wskazał, że zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" na przedmiotowe postępowanie nałożona powinna być korekta finansowa wyliczona za pomocą metody dyferencyjnej. Wysokość korekty określona zostaje na podstawie różnicy pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty proponowanej przez wykonawcę, którego wykluczono z udziału w postępowaniu, przy czym uwzględniona zostaje tylko różnica powstała w zakresie wydatkowania środków z funduszu UE, nie zaś globalna różnica w wydatkowaniu środków na zamówienie. Stosownie do powyższego organ wyliczył kwotę do zwrotu – 947.672,89 zł.

Odnośnie kolejnego naruszenia, tj. zamówień na pełnienie nadzoru inwestorskiego organ wskazał, że zamawiający (ZGRK) spowodował naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję), co w konsekwencji narusza zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 tej ustawy).

Organ wyjaśnił, że w tym przedmiocie beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie podnosił żadnych nowych okoliczności, podtrzymując swoje stanowisko zawarte we wcześniejszych pismach. Mając na uwadze powyższe Instytucja Zarządzająca RPO WŁ również podtrzymuje swoją argumentację przedstawioną w decyzji ZWŁ nr 16/RP/2012.

Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, zamawiający w SIWZ żądał, by wykonawca zobowiązał się do przybycia na teren budowy w ciągu maksymalnie godziny, na każde wezwanie zamawiającego. Jednakże w przedłożonej dokumentacji technicznej i specyfikacji wykonania robót, brak jest informacji, które wskazywałyby na tak rygorystyczny wymóg dyspozycyjności inspektora nadzoru inwestorskiego. Zdaniem organu, nie jest niezbędne, aby na każde wezwanie zamawiającego inspektor nadzoru przybywał w ciągu godziny na teren inwestycji. Ponadto, jak wskazują zapisy umowy z wykonawcą robót budowlanych, "Zamawiający dokona odbioru robót zanikowych w terminie 3 dni roboczych od daty przyjęcia zawiadomienia, potwierdzając wpisem do dziennika budowy". Stosownie do powyższego obowiązek dyspozycyjności inspektora nadzoru ("stawienie się na terenie budowy w ciągu maksymalnie 1 godziny na każde wezwanie zamawiającego"), zdaniem IZ RPO WŁ jest nieuzasadniony i wygórowany, w związku z czym przedmiotowy zapis w SIWZ spowodował naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję), co w konsekwencji narusza zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 tej ustawy)."

W ocenie organu, warunek dotyczący stawienia się wykonawcy w ciągu 1 godziny na każde wezwanie zamawiającego jest nieprawidłowością powodującą szkodę w budżecie ogólnym UE. Poprzez określenie powyższego wymogu beneficjent uniemożliwił złożenie korzystniejszych ofert przez innych wykonawców, zatem naraził budżet UE na możliwe wystąpienie szkody. W związku z powyższym, kwota należności przypadająca do zwrotu wynika z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 4 tabeli nr 4 "taryfikatora" (wersja z dnia 9 października 2008 r.), który określił stopień korekty finansowej na poziomie 5%. Stosownie do przedstawionych powyżej argumentów wysokość zastosowanej korekty na poziomie 5% wydatków kwalifikowalnych uwzględnia indywidualny rozmiar szkody spowodowany konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Należy zaznaczyć, iż wysokość korekty odpowiada wartości szkody. Co za tym idzie zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości.

W dalszej części uzasadniania organ wskazał na wadliwość przeprowadzonego postępowania o wartości poniżej 14.000 euro, dotyczącego wykonania tablic informacyjnych, tablic promocyjnych oraz materiałów promocyjnych, a także wykonania znaków drogowych i tablic zgodnie z projektem docelowej organizacji ruchu. Jak stwierdzono w wyniku kontroli projektu, postępowania przeprowadzone zostały z naruszeniem zasad konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców.

W tym zakresie organ wskazał na treść § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym: "W zakresie w jakim Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych, Beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez Beneficjenta, wybór najkorzystniejszej oferty".

Co za tym idzie ważnym jest, aby ostateczna decyzja o udzieleniu zamówienia była zgodna z zasadami i procedurami ustanowionymi na początku postępowania oraz aby w pełni przestrzegano zasad niedyskryminacji i równego traktowania.

Dalej organ wyjaśnił, że zgodnie ze zgromadzonym materiałem dowodowym beneficjent na etapie prowadzenia czynności kontrolnych przedłożył zespołowi kontrolnemu oświadczenia, z których wprost wynika, iż dokonując wyboru wykonawców, kierował się "bardzo dobrą współpracą z tą firmą". Przedstawiony argument jednoznacznie wskazuje, iż wykonawcy zostali wybrani w sposób subiektywny, beneficjent nie dokonał rozeznania rynku w przedmiotowym zakresie, co jest niezgodne zachowaniem zasady jawności, konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo w zakresie wykonania znaków drogowych i tablic beneficjent wskazał, iż postępowanie wygrała jedyna firma produkująca znaki w powiecie kutnowskim. Informacja taka świadczy na niekorzyść beneficjenta, gdyż sugeruje, iż zainteresowany był tylko współpracą z wykonawcami ze swojego regionu, co jest niezgodne z zachowaniem zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Brak rozeznania rynku przeprowadzonego np. w formie zapytań ofertowych uniemożliwia ocenę, czy wydatkowanie środków nastąpiło w sposób oszczędny i efektywny. W związku z powyższym, brak rozeznania rynku jest nieprawidłowością, która powoduje szkodę w budżecie ogólnym UE. Poprzez wybór wykonawców na podstawie efektów dotychczasowej współpracy oraz z ograniczonego terenu zamawiający ograniczył udział w postępowaniu wykonawców mogących oferować niższe ceny, zatem naraził budżet UE na szkodę.

Beneficjenci zwolnieni "przedmiotowo" i "podmiotowo" ze stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych nie posiadają pełnej swobody w wyborze wykonawcy/ dostawcy. Instytucje zamawiające zobowiązane są do przestrzegania podstawowych postanowień określonych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wymienione zasady obejmują m.in. swobodny przepływ towarów, swobodę świadczenia usług, niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność.

Organ wyjaśnił, że możliwe jest także wymierzanie korekty dla tych beneficjentów, którzy naruszyli prawo wspólnotowe w zamówieniach poniżej progów ustawy – Prawo zamówień publicznych lub przez beneficjentów, którzy podmiotowo zwolnieni są ze stosowania tej ustawy, w miejsce uznawania tych wydatków za niekwalifikowalne w 100%". W związku z powyższym, kwota należności przypadająca do zwrotu wynika z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 5 tabeli nr 4 "taryfikatora" (wersja z 9 października 2008 r.), który określił stopień korekty finansowej na poziomie 5%. Przedstawiony pkt "taryfikatora" odnosi się do nieprawidłowości polegającej m.in. na stosowaniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią opisową "taryfikatora" w przypadku, gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli. Stosownie do przedstawionych powyżej argumentów wysokość zastosowanej korekty na poziomie 5% wydatków kwalifikowalnych uwzględnia indywidualny rozmiar szkody spowodowany konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Należy zaznaczyć, iż wysokość korekty odpowiada wartości szkody. Co za tym idzie zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości.

W świetle powyższego, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zobowiązano Związek Gmin Regionu Kutnowskiego do zwrotu:

- kwoty 947.672,89 zł z tytułu naruszenia art. 85 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (co wpływa na naruszenie art. 7 ust. 1 tej ustawy), przy realizacji zamówienia publicznego pn.: "Kutno: budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu Kutnowskiego - etap II dla zadania: przebudowa drogi gminnej Stara Wieś - Franki - Gmina Krośniewice (roboty budowlane)";

- kwoty 3.805,97 zł z tytułu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych przy realizacji wskazanych zamówień – dotyczy kwestii pełnienia nadzoru inwestorskiego;

- kwoty 1.546,92 zł w z tytułu niezachowania zasad konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców (naruszenie § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu) oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych dla zamówień poniżej wartości 14.000 euro dotyczących: wykonania tablic informacyjnych, tablic promocyjnych, materiałów promocyjnych, wykonania znaków drogowych i tablic zgodnie z projektem docelowej organizacji ruchu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i § 3 k.p.a.;

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7, art. 85 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych;

naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 2 pkt. 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady Europy (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wnosił w związku z powyższym o uchylenie zaskarżonej decyzji, a także o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów poniesionej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podniósł m.in., że w realiach niniejszej sprawy organ nie przeprowadził postępowania dowodowego w sposób należyty i wnikliwy, przede wszystkim nie podołał obowiązkowi weryfikacji czy rzeczywiście nastąpiły naruszenia przepisów prawa wspólnotowego, jaka jest ich waga i charakter, a jeśli takie naruszenia miałyby w ogóle nastąpić, nie uzasadnił należycie przyjętych sposobów naliczania ewentualnych korekt finansowych.

Zdaniem skarżącego, nie sposób z uzasadnienia zaskarżonych decyzji wywieść jakiegokolwiek logicznego toku rozumowania przemawiającego za próbą ustalenia charakteru i wagi naruszenia, tj. ustalenia czy rzeczywiście mogła nastąpić potencjalna szkoda w budżecie UE, a jeśli tak to w jakiej wysokości i czy w związku z powyższym ewentualna korekta finansowa nie mogłaby być w jakikolwiek sposób miarkowana. W poprzedzającej decyzji znalazły się stwierdzenia wedle których miarkowanie korekty powinno być niejako powinnością w stosunku do stopnia naruszenia. W tym przypadku największa należność została pozbawiona jakiejkolwiek próby jej zmiarkowania lub obniżenia abstrahując od bezzasadności jej nałożenia. Stwierdził też, iż nie sposób zrozumieć, dlaczego organ posłużył się prostą metodą dyferencyjną dla określenia wysokości szkody związanej z naruszeniem art. 85 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych skoro w toku kontroli nie zbadał tej oferty pod względem jej prawidłowości i zgodności z SIWZ oraz przepisami art. 90 ust. 1 - 3. Brak jest również w uzasadnieniu decyzji, jaki w toku kontroli jakiegokolwiek odniesienia do prawidłowości oferty, której wartość organ przyjął jako podstawę obliczenia korekty.

W odpowiedzi na skargę pełnomocnik Zarządu Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) [dalej: ustawa p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 ustawy p.p.s.a.).

W sprawie został wydany uprzednio wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego, który – działając na mocy art. 185 § 1 ustawy p.p.s.a. uchylił wyrok wydany przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w dniu 28 lutego 2014 r., sygn. akt III SA/Łd 1183/13 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez WSA w Łodzi. Tenże WSA w Łodzi – wyrokiem z 01.12.2015 r. uchylił zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego. Co istotne WSA w Łodzi w swoim ostatnim wyroku nie odnosił się do kwestii merytorycznych, a jedynie zgodnie ze wskazaniami NSA uchylił zaskarżoną decyzję z powodów proceduralnych – stwierdzenia, iż osnowa zaskarżonej decyzji sformułowana został w sposób naruszający art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

Należy przy tym wskazać, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu NSA wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia, co wynika z treści art. 153 w zw. z art. 193 ustawy p.p.s.a.

Z treści art. 193 ustawy p.p.s.a. wynika, że jeżeli nie ma szczególnych przepisów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, do postępowania tego stosuje się odpowiednio przepisy postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, z tym że Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wyroki i postanowienia w terminie trzydziestu dni, zaś art. 153 ustawy p.p.s.a. stanowi, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia.

Tym samym uprawnione jest twierdzenie, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu NSA, wydanym na podstawie art. 185 § 1 ustawy p.p.s.a., wiążą organy administracyjne, a w razie późniejszego zaskarżenia ich decyzji - także sądy obu instancji.

Należy również wskazać na drugi aspekt rozumienia treści cyt. przepisów, na który zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 stycznia 2006 r., sygn. akt II FSK 117/05, w którym zwrócił uwagę organowi, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy wiązać go będzie na podstawie art. 153 w zw. z art. 193 ustawy p.p.s.a. ocena prawna i wskazania zawarte w uzasadnieniu wyroku sądu drugiej, a nie sądu pierwszej instancji.

Rozpoznając niniejszą sprawę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi związany jest zatem wykładnią prawa zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1427/14, wydanym w następstwie skargi kasacyjnej organu – Zarządu Województwa Łódzkiego.

Badając zaskarżoną decyzję we wskazanym zakresie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszym rzędzie wskazać należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny w swoim wyroku jednoznacznie wypowiedział się co do kwestii naruszeń prawa materialnego, nie pozostawiając wątpliwości, że niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa w pierwszym wyroku WSA w Łodzi (wyrok z 28.02.2014 r., sygn. akt III SA/Łd 1183/13) wynikało z przyjętej przez Sąd I instancji wykładni prawa materialnego, która okazała się nietrafna.

I tak Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że z przepisów ustawy o zamówieniach publicznych wynika, że zamawiający w SIWZ określa okres związania ofertą wykonawców, którzy złożą oferty w postępowaniu. Przy określeniu terminu zamawiający nie jest związany żadnymi ograniczeniami, niemniej jednak przy jego obliczeniu powinien jednak wziąć pod uwagę terminy wskazane w prawie zamówień publicznych dla niektórych czynności w postępowaniu.

Z przepisów tych wynika również, że zamawiający może w trakcie postępowania jednorazowo zwrócić się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą o maksymalnie 60 dni, co powinno nastąpić zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych oraz przy uwzględnieniu art. 111 § 1 i 2 w zw. z art. 110 k.c.

Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż: 1) 30 dni - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) 90 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro, a dla dostaw lub usług - 10.000.000 euro; 3) 60 dni - jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2.

Stosownie do ust. 2 tego przepisu wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

Jak w związku z tym podniósł NSA w uzasadnieniu swojego wyroku, w stanie sprawy zamawiający bezsprzecznie naruszył art. 85 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych – zamawiający zwrócił się do wykonawców o przedłużenie terminu w czasie krótszym od wymaganego. Dodatkowo przyjęty przez zamawiającego sposób doręczenia pisma naruszał obowiązującą w całym postępowaniu o zamówienia publiczne ogólną zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 tej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że ostatni dzień związania ofertą przypadał na sobotę (15 maja 2010 r.). Stąd doręczenie jednemu z wykonawców pisma pocztą, a drugiemu przez pracownika firmy wykonawcy, przy jednoczesnym skróceniu 3-dniowego terminu na powiadomienie, doprowadziło do sytuacji, w której jeden z wykonawców otrzymał pismo 14 maja 2010 r. (piątek), a drugi de facto 12 maja 2010 r. Doprowadziło to do sytuacji, że jeden z wykonawców udzielił odpowiedzi w terminie związania ofertą, a drugi nie. Przy ocenie, czy zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców należało wziąć pod uwagę przede wszystkim fakt, że na skutek takiego zachowania, jednego z wykonawców pozbawiono możliwości złożenia oświadczenia, co de facto wykluczało tego wykonawcę z postępowania. Bieg 3-dniowego terminu rozpoczynał się w sobotę, a więc w dniu wolnym od pracy i w dniu, w którym upływał termin związania ofertą. W myśl art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy o zamówieniach publicznych, wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlegają wykonawcy, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Na mocy ust. 4 tego przepisu ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Zatem, wbrew poglądowi wyrażonemu w pierwotnym wyroku WSA w Łodzi, NSA uznał zachowanie zamawiającego za sprzeczne z art. 85 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych, co miało dla jednego z wykonawców poważne konsekwencje, albowiem został on wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona. W przeciwieństwie do drugiego wykonawcy, którego oferta została przyjęta do realizacji. Stąd też dla oceny czy doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych – jak podkreślił NSA - nie ma znaczenia fakt, wbrew stanowisku wyrażonemu w wyroku WSA w Łodzi, że w stosunku do obu wykonawców zamawiający nie dotrzymał terminu wskazanego w art. 85 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych, ani też to, że wykonawca mógł samodzielnie wystąpić z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą. W sytuacji bowiem, gdy z takim wnioskiem wystąpił zamawiający, to powinien był on dochować wszelkich starań w celu zapewnienia równego traktowania wykonawców. Zachowanie zamawiającego tylko pozornie nie preferowało żadnego z wykonawców. Natomiast praktyka wskazuje na coś zupełnie innego. Zdaniem NSA, dla dokonanej oceny nie ma znaczenia również to, że wykonawca wykluczony nie wniósł zastrzeżeń do sposobu przeprowadzenia postępowania o zamówieniach (art. 181 ustawy o zamówieniach publicznych), ponieważ przedmiotem oceny nie jest skuteczność postępowania względem tego wykonawcy, ale prawidłowość, w świetle przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, przeprowadzonej przez zamawiającego procedury z zakresu zamówień publicznych.

Stąd też, za nieuzasadnione uznał NSA twierdzenia WSA w Łodzi akceptujące zachowanie zamawiającego, skoro zamawiający nie zapewnił wszystkim podmiotom przystępującym do postępowania o uzyskanie zamówienia równych szans na każdym etapie tego postępowania.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zawarta w tym przepisie norma prawna oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, np. przez umożliwienie w tym samym czasie dostępu do istotnych dla postępowania informacji, bez stosowania przywilejów, a także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Do tego rodzaju naruszeń może dojść w sposób bezpośredni jak i pośredni. W okolicznościach sprawy spełnienie zasady równego traktowania wiązało się przede wszystkim z dochowaniem terminu przewidzianego w art. 85 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych, a niezależnie od tego z doręczeniem wykonawcom pisma w sposób umożliwiający im w równym stopniu złożenia oświadczenia i zabezpieczenia wadium przed upływem terminu związania ofertą. Jakakolwiek manipulacja w tym zakresie powinna być postrzegana, jako naruszenie tej zasady, zwłaszcza, że stanowi ona jednocześnie gwarancję tego, że zamawiający w sposób należyty dokona wyboru oferenta, a tym samym uzyska możliwie optymalne warunki realizacji zamówienia, zapewni celowe i oszczędne wydatkowanie środków publicznych, zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych.

Z powyższych względów należało zatem uznać, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych.

Do podobnych wniosków Naczelny Sąd Administracyjny doszedł analizując drugą podstawę dokonanej przez organ korekty, tj. opisania w SIWZ przedmiotu wyboru wykonawcy nadzoru inwestorskiego, w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Opis przedmiotu zamówienia powinien uwzględniać konkretny stan faktyczny, z czym należy się zgodzić, niemniej jednak przy ocenie poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia należy kierować się również perspektywą wykonawcy. Wprowadzenie w SIWZ wymogu, aby wykonawca zobowiązał się do przybycia na teren budowy maksymalnie w ciągu godziny, na każde wezwanie zamawiającego, nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia. Jak wskazał organ, a co de facto nie zostało zakwestionowane, wymóg ten nie miał oparcia w dokumentacji technicznej i specyfikacji wykonania robót. Zatem, wprowadzenie tego tak rygorystycznego wymagania, zawężającego w rzeczywistości krąg wykonawców niewątpliwie godził w zasadę uczciwej konkurencji. Uzasadnieniem dla tego rygoru nie mogły być obowiązki, wskazywane przez Sąd I instancji, jakie spoczywają na osobie pełniącej nadzór inwestorski. Skoro wynikają one wprost z przepisów rangi ustawy, to każda osoba, która zgłasza chęć realizacji określonego zadania musi mieć świadomość, co do swoich możliwość w tym zakresie. Poza tym obecność nadzoru inwestorskiego na poszczególnych etapach wykonywania robót budowlanych jest niejako "wymuszana" charakterem tych robót. Można też założyć, że nieuzasadnione wzywanie przez zmawiającego osoby pełniącej nadzór inwestorski może prowadzić do destabilizacji wykonywania robot budowlanych. Stąd też wprowadzanie dodatkowych obostrzeń bez wyraźnego uzasadnienia jest nie tyko sprzeczne z zasadą wyrażoną w art. 29 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych, ale też niecelowe. Prowadzi to do wniosku, że wprowadzenie do SIWZ postanowień o charakterze ograniczającym konkurencyjność jest możliwe, o ile zamawiający wskaże na realne przesłanki równoważące ograniczenie konkurencyjności, czego w niniejszej sprawie zabrakło.

Z tych też względów Sąd orzekający w niniejszej sprawie, będąc związany treścią wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1427/14 nie znajduje podstaw do uwzględnienia zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 7, art. 85 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych.

Odnośnie zarzutu skargi naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 2 pkt. 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady Europy (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, zdaniem Sądu w składzie niniejszą sprawie rozpoznającego i w tym przypadku zarzut ten jest całkowicie chybiony.

Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań (...). W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. Zgodnie zatem z art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem należy uznać, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Z tych też względów, wobec jednoznacznego stwierdzenia o naruszeniu przez organ wskazanych uprzednio przepisów ustawy o zamówieniach publicznych (art. 7 i art. 85 ust. 2) zarzut naruszenia art. 2 pkt. 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady Europy (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 nie może znaleźć uzasadnienia.

Sąd nie znalazł także uzasadnienia dla uwzględnienia zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. Zdaniem Sądu podniesione w zarzutach naruszenie zasad postępowania administracyjnego oraz art. 107 § 3 k.p.a. nie może stanowić podstawy do uwzględnienia skargi z uwagi na brak istotnego wpływu na wynik sprawy.

W ocenie Sądu, w składzie niniejszą sprawę rozpoznającego, zaskarżona decyzja prawidłowo w sposób wyczerpujący i z uwzględnieniem zasady przekonywania przedstawia rozważania dotyczące sposobu zebrania i dokonania analizy zebranego materiału dowodowego w sprawie.

Organ, w celu wydania decyzji, podjął wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny, a organ nie przekroczył zasady swobodnej oceny dowodów. Na każdym etapie postępowania strona była informowana o wszelkich czynnościach podejmowanych przez organ, obowiązkach na nią nałożonych oraz przysługujących jej prawach. W decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego w sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, w uzasadnieniu prawnym wydanej decyzji wyjaśniono jej podstawy prawne przytoczono treść przepisów, które zostały zastosowane, a uzasadnienie faktyczne zawierało wskazanie faktów i dowodów, na których organ oparł się rozstrzygając sprawę. W wydanej na podstawie zebranego materiału dowodowego decyzji organ dokonał wykładni przepisów zastosowanych w przedmiotowej sprawie oraz oceny stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa.

W szczególności, do czego w kontekście zarzutów naruszenia postępowania administracyjnego odnosi się strona skarżąca, nie sposób uznać za uzasadniony argumentu uzasadnienia skargi, że organ nie badał w sposób wyczerpujący ani wagi i charakteru naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, ani nie wyjaśnił czy w realiach niniejszej sprawy zaistniałą chociażby potencjalna szkoda w budżecie UE. Zarząd Województwa w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśnił na czym polegały naruszenia ustawy o zamówieniach publicznych, jakie przepisy zastosowano oraz dlaczego każde z naruszeń mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Opisano także dlaczego istniała możliwość powstania szkody rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W zaskarżonej decyzji wyjaśniono również na czym polega "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i każdy z omawianych przypadków oceniono pod kątem spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie. To, że strona skarżąca odmiennie ocenia materiał dowodowy nie znaczy, że ocena dowodów została dokonana przez organ z naruszeniem wskazanych w skardze przepisów k.p.a.

Podobnie rzecz ma się z zarzutem dotyczącym nierozważenia przez Instytucję Zarządzającą charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz skutków poniesionych przez fundusze unijne. W zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił dokładnie, w jaki sposób oszacowano wartość nieprawidłowości. W przypadku postępowania pn.: "Kutno: budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu Kutnowskiego - etap II dla zadania: przebudowa drogi gminnej Stara Wieś - Franki - Gmina Krośniewice (roboty budowlane)" zaistniała szkoda miała charakter rzeczywisty, bowiem na skutek naruszenia Zamawiającego, wykluczono wykonawcę, który złożył ofertę tańszą od oferty wybranej. Zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w takiej sytuacji wartość szkody należy ustalić tzw. metodą dyferencyjna, w przypadku której w celu ustalenia istnienia oraz wielkości szkody należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło to naruszenie. W analizowanej sytuacji nie było więc możliwości określenia korekty finansowej na innym poziomie. Natomiast w pozostałych postępowaniach udzielenie zamówienia publicznego, objętych decyzją ZWŁ nr 11/2016/PR, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wymierzyła korekty finansowe w najniższej możliwej wysokości, jaką przewiduje "Taryfikator", tj. w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych danego zamówienia.

Odnośnie wreszcie naruszenia zasad postępowania administracyjnego i niewłaściwego uzasadnienia decyzji w kontekście zasadności zastosowania metody dyferencyjnej stwierdzić należy, iż organ w zaskarżonej decyzji w sposób prawidłowy i przekonujący odniósł się do tej kwestii. Jak bowiem trafnie wskazał organ, możliwość zastosowania metody dyferencyjnej istnieje w sytuacji wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę tańszą od uznanej za najkorzystniejszą, bądź odrzucenia oferty tańszej od uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, bądź też bezsprzecznego stwierdzenia, że wybrana przez Zamawiającego oferta podlegała wykluczeniu. W takich przypadkach możliwe jest ustalenie rzeczywistej szkody metodą dyferencyjną, a więc poprzez wyliczenie różnicy pomiędzy ceną oferty wybranej, a odrzuconej oferty z niższą ceną lub oferty z niższą ceną złożonej przez Wykonawcę bezzasadnie wykluczonego. W przedmiotowym przypadku taka właśnie sytuacja miała miejsce Beneficjent wykluczył z postępowania wykonawcę, który złożył korzystniejszą ofertę w stosunku do oferty wyłonionego Wykonawcy, zatem naraził budżet UE na wystąpienie szkody. Biorąc pod uwagę, iż oferta Wykonawcy wykluczonego ("B." Sp. z o.o.) zawierała najniższą cenę, możliwe było wyliczenie wartości powstałej szkody przy zastosowaniu metody dyferencyjnej. Zauważyć przy tym, należy, iż dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" daje pierwszeństwo metodzie dyferencyjnej. W ww. dokumencie jako najprostszy przykład zastosowania metody dyferencyjnej podaje się sytuację, w której zamawiający bezzasadnie odrzuca najtańszą ofertę i dokonuje wyboru oferty droższej, co w opisywanym przypadku ewidentnie miało miejsce. Stwierdzona nieprawidłowość wywołała zatem skutki finansowe związane z finansowaniem nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego Unii Europejskiej, dlatego też w omawianym przypadku zastosowanie miała metoda dyferencyjna.

Reasumując, zdaniem Sądu, materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób całościowy i kompletny, a w wydanej decyzji Instytucja Zarządzająca dokonała wykładni przepisów zastosowanych w przedmiotowej sprawie oraz oceny stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Pamiętać przy tym należy, iż Sąd oceniając zaskarżoną decyzję musi uwzględniać fakt, iż bezsprzecznie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, co jednoznacznie potwierdził NSA w swoim wyroku. W efekcie nawet w przypadku uznania, że mielibyśmy do czynienia z mniejszym lub większym naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, nie mogło w istotny sposób wpłynąć na końcowy wynik rozstrzygnięcia.

Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę.