Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 402/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2013-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1 § 1 i § 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 133, art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), art. 152, art. 200, art. 209
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1-2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Protokolant sekr. sąd. Malwina Tomiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi "G" sp. z o.o. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] II. stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej "G" sp. z o.o. kwotę 100 (sto) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. G Sp. z o.o. wnioskiem z dnia [...] stycznia 2013 r. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] maja 2009 roku nr [...], udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa poprzez przeniesienie jednego z punktów gier na automatach o niskich wygranych, zlokalizowanego

w [...] do lokalu w [...].

W uzasadnieniu wniosku skarżąca podała, że pozostaje on związku

z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/111, C-214 i C -217/11. W jej ocenie wyrok ten dotyczy wykładni przepisów prawa krajowego, w szczególności art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), w odniesieniu do dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

W ocenie strony, Trybunał przyznał zaskarżonym normom, a właściwie przepisom całej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., potencjalny charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Orzeczeniem tym związane są wszystkie sądy krajowe i organy administracji publicznej państwa członkowskiego, spoczywa zatem na nich obowiązek rozpoznawania spraw zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku TSUE. Mając na uwadze choćby upublicznione dane rynkowe, bezspornie świadczące o znacznym ograniczeniu liczby automatów losowych eksploatowanych na rynku można rozsądnie i zasadnie oczekiwać, że rzetelna analiza doprowadzi do ustaleń w wyniku których przepisy ustawy o grach hazardowych, a w tym ponad wszelką wątpliwość przepis art. 135 ust. 2 ustawy

o grach hazardowych, zostaną definitywnie zakwalifikowane do kategorii przepisów technicznych, objętych obowiązkową procedurą notyfikacji Komisji Europejskiej, której brak skutkuje bezskutecznością wskazanych regulacji prawnych.

2. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił wszczęcia postępowania w powyższej sprawie. W jego uzasadnieniu wskazał, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, której art. 129 ust. 1 stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie natomiast z art. 135 ust. 1 i 2 tej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność

w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. W wyniku zmiany zezwolenia nie może jednakże nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Organ stwierdził, że ponieważ wniosek strony dotyczy kwestii, w której ustawodawca zakazał wydawania rozstrzygnięć, to tym samym postępowanie w tym zakresie nie może się toczyć co zgodnie z przepisem art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749), obligowało do wydania postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania. Ponadto organ stwierdził, że przywołany przez stronę wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku nie może mieć zastosowania w sprawie, ponieważ Trybunał nie uznał w nim, iż artykuł 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest niezgodny z prawem unijnym.

3. W zażaleniu na wskazane postanowienie spółka zarzuciła organowi naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia na podstawie ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, i jako bezprawna jest bezskuteczna i nie obowiązuje.

Zdaniem spółki, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie wskazał, iż przepisy w zakresie których orzekał, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani też organy administracji. Strona podkreśliła, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mający charakter przepisu technicznego, jako uchwalony z pominięciem procedury notyfikacji, nie może być stosowany w rozpoznawanej sprawie, gdyż jest pozbawiony mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniach przed organami krajowymi.

4. W wyniku rozpoznania zażalenia Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] marca 2013 r. nr [...], utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Uzasadniając stanowisko organ podtrzymał argumentację wyrażoną w zaskarżonym postanowieniu stwierdzając, że nowe prawo nie dopuszcza takiej możliwości, by w wyniku zmiany dotychczasowego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych doszło do zmiany miejsca funkcjonowania punktu gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym brak jest podstaw do wszczęcia postępowania w przedmiotowym zakresie. Skoro bowiem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zakazuje dokonywania takich zmian, których skutkiem jest zmiana miejsca punktu gry, o co wnioskuje strona, to uzasadnione pozostawało zastosowanie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej.

Zdaniem organu wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. nie ma wpływu na treść wydanego w sprawie postanowienia, bowiem Trybunał Sprawiedliwości UE nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. Przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie, skierowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku pytań, czy przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust.2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34.

Organ wskazał, że TSUE uznał, że jedynie art. 14 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Organ zaznaczył jednak, że jego stanowisko nie umożliwia skarżącej prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach

i automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów ustawy o grach hazardowych, które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, które to przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach jedynie

w kasynie gier, np. art. 3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89.

Trybunał Sprawiedliwości UE uznał nadto, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 tzw. dyrektywy notyfikacyjnej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Dokonanie tego ustalenia pozostawiono jednak polskim sądom. Powołany przez stronę wyrok TSUE nawet, jeżeli dotyczył przepisów ustawy potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, to zdaniem organu, nie dokonał wykładni przesądzających techniczny charakter tych przepisów podlegających obowiązkowi notyfikacji. Skoro zatem TSUE nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzających charakter przepisów, nie można uznać że wyrok ma wpływ na treść wydanego w sprawie postanowienia.

Zdaniem organu, należy brać pod uwagę całość przepisów ustawy regulujących zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, które nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy nr 98/34,

a więc nie wymagają notyfikacji. Dyrektor Izby Celnej zwrócił też uwagę,

iż wskazywany przez TSUE potencjalny charakter techniczny niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, związany jest nie

z ograniczeniem możliwości urządzania gier na automatach o niskich wygranych, ale z ewentualnym ograniczeniem możliwości obrotu tymi automatami. W związku

z powyższym stwierdził, że brak możliwości przeniesienia lokalizacji jednego z wielu punktów gier nie może mieć wpływu na obrót automatami o niskich wygranych, gdyż nadal możliwe jest dalsze ich przeniesienie pomiędzy pozostałymi punktami gier w ramach zezwolenia Spółki. Powyższy zakaz zmiany lokalizacji punktu gier nie ma również żadnego wpływu na możliwość dalszego nabywania przez spółkę kolejnych automatów, czy też ich odsprzedaży innym podmiotom krajowym lub zagranicznym, a więc przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ogranicza obrotu automatami o niskich wygranych.

5. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka ponowiła, wcześniej podniesiony w zażaleniu, zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej oraz naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia na podstawie ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny. Na tej podstawie wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego go postanowienia organu I instancji

z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania.

W obszernych wywodach skargi spółka podniosła, m.in., że uwzględniając pełną treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w szczególności zaś użyte sformułowania i zawarte w nim konkluzje, należy przyjąć, że Trybunał w istocie przesądził o charakterze przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jak "przepisów technicznych". Wprawdzie uznając te przepisy jedynie za "potencjalnie techniczne" ocenę ich rzeczywistego charakteru pozostawił sądowi krajowemu to, zdaniem strony skarżącej, zastrzeżone przez TSUE, kryteria tej oceny determinują nie tylko jej kierunek ale także ostateczny wynik poczynionych ustaleń w postaci konieczności zakwalifikowania spornych przepisów jako "technicznych"

W dalszych wywodach skargi strona, przytaczając szereg danych ogólnodostępnych i pochodzących od różnych podmiotów gospodarczych, przedstawiła bardzo obszerną, własną analizę wpływu regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż i właściwości automatów o niskich wygranych podnosząc, że wpływ ten ma charakter istotny

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte

w zaskarżonym postanowieniu i wniósł o oddalenie skargi. W uzasadnieniu odpowiedzi zawarł dodatkowo szerokie wywody w zakresie braku technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, jak też stanowisko, iż sam fakt braku ich notyfikacji – przy hipotetycznym założeniu, że są "przepisami technicznymi" – nie deroguje ich z systemu prawa krajowego, bo uprawnienie takie przysługuje jedynie ustawodawcy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

6. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W przypadku złożenia skargi ocenie sądu podlega zatem zgodność zaskarżonego aktu zarówno z przepisami prawa materialnego, jak

i procesowego. W myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 roku - Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem postępowania sądowego w niniejszej sprawie pozostawało postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2013 r. nr [...], którym organ utrzymał w mocy poprzednie swoje postanowienie z dnia [...] lutego 2013 r., odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] maja 2009 r., w części dotyczącej zmiany lokalizacji jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Postępowanie w powyższej sprawie zainicjowane zostało wnioskiem skarżącej spółki z dnia [...] stycznia 2013 r., a zatem już pod rządami ustawy o grach hazardowych, obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. i zastępującej poprzednio obowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 roku, Nr 4, poz. 27 ze zm.). Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Zawarte we wskazanym wniosku spółki żądanie dotyczyło zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] maja 2009 roku nr [...], udzielającej jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa poprzez przeniesienie jednego z punktów gier na automatach o niskich wygranych, tj. punktu zlokalizowanego w lokalu położonym w [...] (pkt 9 załącznika do decyzji), co oznacza, że istniał przedmiot postępowania.

7. W świetle art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 135 ust. 1 nowej ustawy stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ustępem 2 wskazanego artykułu 135, który to przepis stanowił podstawę prawną zaskarżonego orzeczenia, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach

C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał Sprawiedliwości UE, odpowiadając na pytanie prejudycjalne WSA w Gdańsku, wskazał, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie,

a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36 uzasadnienia wyroku).

Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). Przyjął też, że rozstrzygnięcie

o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego.

8. Odnosząc się do tej kwestii należy wskazać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Rezultatem rozstrzygnięcia sądu nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem (por. wyroki NSA

z dnia 20 lutego 2013r., sygn. akt II GSK 99/11; z dnia 20 lutego 2013r., sygn. akt

II GSK 77/11; z dnia 21 lutego 2013r., sygn. akt II GSK 23/11, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Orzeczenia sądu administracyjnego mają charakter kasacyjny, a podstawą orzekania jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy prowadzące postępowanie administracyjne. Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.), które obrazują stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego orzeczenia. Sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracji publicznej i nie dokonuje samodzielnie ustaleń faktycznych.

Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Innymi słowy nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

9. W przedmiotowej sprawie, na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, organ administracji publicznej odmówił wszczęcia postępowania

w sprawie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych bez stosownego rozważenia, czy przepis ten –

w świetle wyroku Trybunału – ma charakter przepisu technicznego. Ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał uzależnił od uprzedniego ustalenia, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Odnosząc się do konieczności zastosowania wytycznych wskazanych w wyroku Trybunału organ stwierdził jedynie, że Trybunał nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzającej charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, w związku z czym jego wyrok nie ma wpływu na treść wydanego w sprawie postanowienia. Tymczasem ocena, czy art. 135 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie.

W przedmiotowej sprawie stosownych rozważań organu w tym zakresie zabrakło.

Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty.

Z sentencji wyroku Trybunału wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa

w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów.

10. Dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, organ będzie zobowiązany do uwzględnienia wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przy tym organ będzie zobowiązany do wzięcia pod uwagę,

że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte

w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy).

Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym.

Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane,

a obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy.

Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku

z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04,

C-433/05).

Kierując się powyższymi względami Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdzając, że zaskarżone postanowienie i postanowienie je poprzedzające wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego, mającym wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. je uchylił.

O wstrzymaniu wykonania zaskarżonego postępowania orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., natomiast o kosztach – na podstawie art. 200 i 209 p.p.s.a.