Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1144/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 2 pkt 2, ust.  5 i ust. 12 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 260
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: art.45
journal: Dz.U. 2010 nr 106 poz 675
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych
article: art.184, art. 204 pkt 2, art. 205 § 2. art. 207, art. 209
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 listopada 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1772/13 w sprawie ze skargi spółki A [sp. z o.o. w Z.] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie na rzecz spółki A 1.000 (tysiąc) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 listopada 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1772/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta m.st. Warszawy z dnia [...] lipca 2011 r., stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu, ponadto zasądził od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie na rzecz skarżącej Spółki A [sp. z o.o. z siedzibą w Z.] zwrot kosztów postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekał w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie utrzymało w mocy decyzję Prezydenta m. st. Warszawy z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] wymierzającą skarżącej karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) ul. K. na odcinku ul. T. w Warszawie w okresie od dnia 22 września 2007 r. do dnia 31 grudnia 2009 r. w kwocie 149 030, 59 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż Zarząd Dróg Miejskich decyzjami z dnia [...] września 2007 r. nr [...], z dnia [...] grudnia 2007 r. nr [...] i z dnia [...] kwietnia 2009 r. nr [...] udzielił spółce - zgodnie z wnioskiem - zezwoleń na umieszczenie w pasie drogowym ul. K. na odcinku: ul. T., urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami i potrzebami ruchu drogowego tj. kanalizacji teletechnicznej zbudowanej z rurociągów kablowych o powierzchni 58,32 m2 i 2 studni o pow. 2,16 m2 tj. o łącznej powierzchni 60,48 m2 rzutu poziomego urządzeń.

Kontrola przeprowadzona przez ZDM w dniu 3 czerwca 2011 r. wykazała, że spółka umieściła w pasie drogowym 7 rurociągów kablowych o łącznej pow. 142, 04 m2 rzutu poziomego oraz 2 studnie o powierzchni 2,16 m2, co razem daje powierzchnię całkowitą 144,20 m2 rzutu poziomego urządzeń na powierzchnię pasa drogowego.

Decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. Prezydent m. st. Warszawy nałożyła na spółkę karę pieniężną z tytułu umieszczenia w gruncie urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego tj. dodatkowych rurociągów kanalizacji technicznej o łącznej pow. 83, 72 m2 rzutu poziomego urządzeń większej, niż określona w zezwoleniu udzielonym przez zarządcę drogi.

Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji Samorządowe Kolegium Odwoławcze wskazało, że wobec niekwestionowanych ustaleń faktycznych w rozpatrywanej sprawie spór sprowadzał się w istocie do tego, czy kanalizacja kablowa składająca się z 7 rur typu HDPE o średnicy 40 mm każda, umieszczona przez spółkę w pasie drogowym, jest jednym urządzeniem stanowiącym wielootworowy rurociąg kablowy (stanowisko skarżącej), czy też każda z rur stanowi odrębne urządzenie, którego umieszczenie w pasie drogowym wymaga osobnej zgody (stanowisko zarządcy drogi).

Kolegium podzieliło w tym zakresie stanowisko organu I instancji argumentując, iż dokonane ustalenia nie potwierdziły stanowiska spółki, że rurociąg jest jednym urządzeniem składający się z rur HDPE 40 mm umieszczonych w czterech poziomach ułożonych pod sobą po dwie rury w każdym poziomie.

Organ stwierdził, że z ustaleń tych wynika, że w pasie drogowym po stronie wschodniej umieszczono 2 rury typu HDPE o średnicy 40 mm każda (własność Zarządu Dróg Miejskich), po stronie północnej i południowej 7 rur typu HDPE o średnicy 40 mm. Okoliczność ta nie została przez spółkę skutecznie zakwestionowana. W ocenie organu, umieszczenie rur nie jest uporządkowane, a z pewnością nie odpowiada stałemu (na całej długości rurociągu) modelowi bryły przestrzennej deklarowanej we wniosku o zezwolenie. Powołując się na zebrany materiał dowodowy, w tym dokumentację fotograficzną organ stwierdził, że rury ułożone są w układzie przypadkowym, zostały spięte w wiązki plastikowymi opaskami, a następnie umieszczone w wykopie wykonanym w tym celu w pasie drogowym. Układ rur nie odpowiada modelom bryły przestrzennej, na które spółka powołała się w odwołaniu. Zdaniem organu, okoliczność ta okoliczność podważa również moc dowodową opinii profesora Wydziału Zarządzania UW w sprawie kwalifikacji prawnej teletechnicznego rurociągu kablowego, opartej m.in. na założeniu, że rurociąg kablowy pomiędzy studniami jest umieszczony w pasie drogowym w sposób uporządkowany.

Organ stwierdził ponadto, że urządzenia wybudowane przez spółkę nie odpowiadają definicji kanalizacji kablowej wielootworowej zawartej w art. 45 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675 z późn. zm.), nie zamykają się bowiem w jednym urządzeniu tj. w jednej rurze umieszczonej w pasie drogowym. Gdyby nawet traktować je jako jedno urządzenie stanowiące kanalizację kablową wielootworową, sprzedaż jednego rurociągu kablowego w ramach tego urządzenia musiałaby odpowiadać warunkom określonym w art. 27 - 44 w związku z art. 45 powołanej ustawy. Zgodnie z tymi przepisami, podstawowym warunkiem sprzedaży części kanalizacji kablowej wielootworowej jest dokonanie czynności w postaci ustanowienia odrębnej własności jednego rurociągu kablowego, w drodze umowy między właścicielem całej kanalizacji kablowej wielootworowej a nabywcą konkretnego rurociągu jako części tej kanalizacji, względnie w drodze jednostronnej czynności prawnej spółki albo orzeczenia sądu znoszącego współwłasność kanalizacji (art. 40 ust. 1 w związku z art. 45 powołanej ustawy). Tymczasem w rozpatrywanej sprawie spółka, po wybudowaniu rurociągów kablowych, sprzedaje operatorom telekomunikacyjnym poszczególne rurociągi, co potwierdzają jej pisma z dnia 12 lutego 2013 r. skierowane do zarządcy drogi oraz przykładowe umowy - z dnia 1 grudnia 2008 r. i z dnia 15 kwietnia 2009 r., które nie zawierają postanowień dotyczących ustanowienia odrębnej własności rurociągu, nie spełniają również innych wymagań określonych w powołanych przepisach ustawy.

Organ zauważył, iż skoro spółka nie dokonywała wyodrębnienia własności poszczególnych rurociągów w obrębie wybudowanej przez siebie kanalizacji kablowej wielootworowej i nie zawierała w umowach przenoszących własność poszczególnych rurociągów na rzecz osób trzecich koniecznych regulacji płynących z art. 41 ust. 1 w związku z art. 45, nie mogła też skutecznie przenieść na nabywców wyodrębnionej części pewnej całości, stanowiącej kanalizację kablową wielootworową w rozumieniu art. 45 powoływanej ustawy. Zbywanie tych urządzeń mogło więc nastąpić jedynie w warunkach traktowania poszczególnych rurociągów kablowych jako oddzielnych urządzeń, do których nie znajdują zastosowania przepisy art. 27 - 44 w związku z art. 45, a których umieszczenie w pasie drogowym wymagało wcześniejszego zezwolenia zarządcy drogi.

Zdaniem organu, ze względu na powołane okoliczności każdy rurociąg kablowy składający się z połączonych ze sobą rur HDPE o średnicy 0,04 m wymagał odrębnego zezwolenia zarządcy drogi, a brak stosowanego zezwolenia w odniesieniu do 7 rurociągów jako osobnych urządzeń, uzasadnia wymierzenie spółce kary pieniężnej na podstawie art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j. Dz. U z 2013 r. poz. 260 (powoływana jako: u.d.p.).

Kolegium za bezzasadny uznało przy tym zarzut naruszenia przez organ I instancji art. 40 ust. 5 u.d.p. Zdaniem SKO przepis ten w zakresie ustalenia opłaty za umieszczenie w pasie drogowym urządzenia w istocie odwołuje się do iloczynu stawki opłaty i rzutu poziomego samego urządzenia. Zdaniem organu nie oznacza to, że opłata za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym może dotyczyć tylko takiego urządzenia, które jest położone najbliżej powierzchni. Opłata należy się od każdego z urządzeń niezależnie od głębokości ich położenia i wzajemnego usytuowania.

W skardze skierowanej do WSA w Warszawie spółka A wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta m.st. Warszawy zarzucając im naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, poprzez błędną interpretację i błędne zastosowanie art. 40 ust. 2 pkt 2, ust. 5 i ust. 12 u.d.p.

Skarżąca podtrzymała stanowisko, iż rurociąg wielootworowy jest jednym urządzeniem teletechnicznym składającym się z kilku rur HDPE średnica fi 40 ułożonych warstwami pod sobą w kilku poziomach, po kilka rur na każdym poziomie, których rzut poziomy zajmuje taką powierzchnię pasa drogowego jaka została określona w udzielonym przez zarządcę drogi zezwoleniu. Podnosiła przy tym, że w trakcie procesu inwestycyjnego, na różnych jego etapach organy administracji traktowały przedmiotowy rurociąg jako jedno urządzenie teletechniczne, a w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia przedmiotowej kary zmieniły stanowisko.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarga zasługiwała na uwzględnienie ze względu na stwierdzone naruszenie art. 40 ust. 5 u.d.p. poprzez jego wadliwą interpretację. Według Sądu pierwszej instancji, użyte w tym przepisie pojęcie "rzutu poziomego urządzenia" służącego do określenia wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego, należy rozumieć jako powierzchnię najszerszego fragmentu urządzenia, ustaloną w płaszczyźnie równoległej do powierzchni gruntu. Gdyby intencją ustawodawcy było inne ustalenie podstawy naliczenia opłaty, to wówczas użyłby innego miernika wartości zajęcia pasa drogowego, np. objętości (kubatury) urządzenia, albo wskazałby, iż w przypadku urządzeń wielowarstwowych podstawę naliczenia opłaty stanowi suma powierzchni wszystkich urządzeń (rur), ułożonych w kilku warstwach. Na skutek błędnej - w zdaniem WSA -interpretacji powołanego przepisu organ ustala opłaty za każdą rurę oddzielnie, zamiast za całe urządzenie, mimo, że w myśl obowiązującego prawa stanowią one jeden przedmiot decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny przyznał rację skarżącej, że umieszczenie dwóch, czterech, czy ośmiu rurociągów nie wpływa w żaden sposób na ilość zajmowanych metrów kwadratowych powierzchni, która była zgodna z decyzją, tak lokalizacyjną jak i pozwoleniem na budowę.

Sąd ten uznał, że rozważania organu odnoszące się do zastosowania ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2010 r., Nr 106, poz. 675), są bezprzedmiotowe także z tej przyczyny, że ustawa o wspieraniu weszła w życie w dniu 17 lipca 2010 r., a zatem po wydaniu przez Prezydenta m.st. Warszawy spornych zezwoleń na zajęcie pasa drogowego.

Zdaniem WSA, z art. 45 tej ustawy Kolegium błędnie wyciąga wniosek, że zakwalifikowanie rur jako jednego urządzenia w postaci kanalizacji kablowej wielootworowej możliwe jest wyłącznie wtedy, gdy zamykają się one w jednym urządzeniu (jednej większej rurze umieszczonej w pasie drogowym). Sąd zaznaczył, że przepisy rozdziału 4 powołanej ustawy dotyczą kwestii cywilistycznych, regulują bowiem samą możliwość ustanawiania odrębnej własności elementów infrastruktury telekomunikacyjnej. W rozpatrywanej sprawie kwestie te nie mają zasadniczo znaczenia.

Sąd pierwszej instancji zauważył, że okoliczność ułożenia rur była znana organowi, co wprost wynika z akt sprawy. Organy od początku procesu inwestycyjnego - na etapie lokalizacji, wydawania pozwolenia na budowę oraz zezwoleń na umieszczenie rur w pasie drogowym, traktowały przedmiotowe urządzenie jako jeden, wielootworowy, teletechniczny rurociąg kablowy, składający się z kilku rur HDPE fi 40. Kolegium błędnie przyjęło, że wejście w życie ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych pozwala dokonywać innej, korzystniejszej finansowo dla organu interpretacji przepisów ustawy o drogach publicznych.

Skargę kasacyjną wniosło Samorządowe Kolegium Odwoławcze zaskarżając powyższy wyrok w całości, żądając jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a także zasądzenia od strony przeciwnej zwrotu kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez:

- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na dowolnym przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że poszczególne rurociągi kablowe spięte plastikową opaską stanowią jedno urządzenie znajdujące się w pasie drogowym, podczas gdy każdy rurociąg w rzeczywistości jest oddzielnym urządzeniem;

- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na dowolnym przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że rurociągi kablowe zostały umieszczone w pasie drogowym w poziomach ułożonych po sobą zgodnie ze schematem budowy, podczas gdy w postępowaniu administracyjnym wykazano, że położenie rurociągów w pasie drogowym względem siebie jest nieuporządkowane i przypadkowe oraz nie ma nic wspólnego z przedstawianymi przez stronę w toku postępowania administracyjnego schematami;

- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na dowolnym przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że kwestia ułożenia rur w pasie drogowym była znana organowi od początku oraz, że organy od początku procesu inwestycyjnego wiedziały, iż urządzenie umieszczone w pasie drogowym jest jednym wielootworowym, technicznym rurociągiem kablowym składającym się z 7 rur HDPE fi 40, skutkującym koniecznością wydania odrębnych decyzji lokalizacyjnych oraz o pozwoleniu na budowę oraz zezwoleń na umieszczenie poszczególnych rur;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

2.1. art. 4 pkt 1 u.d.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez Sąd, że pasem drogowym jest jedynie powierzchnia gruntu, a nie wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią;

2.2. art. 40 ust. 5 i 12 u.d.p. poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie polegające na:

- przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że nie ma podstaw do naliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego za każde ze zdefiniowanych ustawą urządzeń umieszczanych w pasie drogowym oraz bezpodstawne uznanie kilku oddzielnych funkcjonalnie i technicznie rurociągów za jedno urządzenie, a dodatkowo również przyjęcie, iż jednym urządzeniem i to podlegającym tej samej opłacie jest urządzenie bez względu na liczbę składających się na niego rur, co powoduje, że martwy pozostaje przepis ustawy nakazujący naliczanie opłaty poza długością także w oparciu o średnicę (szerokość rzutu poziomego) każdego urządzenia umieszczonego w przestrzeni pasa drogowego;

- przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że podstawą ustalenia opłaty jest zajęta powierzchnia pasa drogowego, podczas gdy art. 40 ust. 5 u.d.p. jednoznacznie wskazuje, że punktem odniesienia do obliczania opiaty winien być "rzut poziomy urządzenia", tj. średnica (szerokość) oraz długość urządzenia służące obliczeniu jego powierzchni, jedynie ustalone w płaszczyźnie równoległej do powierzchni pasa drogowego jako gruntu);

- przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że ilość urządzeń umieszczonych w pasie drogowym nie wpływa w żaden sposób na ilość zajmowanych metrów kwadratowych powierzchni, podczas gdy powierzchnia rzutu poziomego dwóch rurociągów o średnicy 0,04 m każdy będzie inna niż czterech, ośmiu urządzeń o średnicy 0,04 m każde, co w oczywisty sposób wpłynie na wysokość opłaty, a w konsekwencji również kary pieniężnej;

2.3. art. 45 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych poprzez jego pominięcie lub niewłaściwe rozumienie zawartej w powyższym przepisie definicji urządzenia będącego kanalizacją kablową wielootworową rozumianego, jako "ułożonych jedna za drugą i połączonych ze sobą rur kanalizacyjnych tworzących kanał służący do ułożenia w nim kabli telekomunikacyjnych", a tym samym potraktowanie jako kanalizacji kablowej wielootworowej nie kabli telekomunikacyjnych ułożonych w rurze (jak wskazuje przytoczona definicja), lecz leżących obok siebie ciągów rur tworzących niezależne funkcjonalnie, odrębne urządzenia w postaci rurociągów z rur HDPE spiętych plastikowymi opaskami.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka A podtrzymała dotychczasowe stanowisko, wniosła o oddalenie skargi i zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania. W kolejnym piśmie procesowym - z dnia 18 maja 2015 r. spółka powołała wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego, w których Sąd ten zajął stanowisko co do sposobu określania opłaty za umieszczenie w pasie drogi rurociągów wielootworowych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie zauważyć należy, iż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W badanej sprawie nie występuje jednak żadna z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania prowadzonego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie.

W skardze kasacyjnej powołane zostały natomiast zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jak i prawa materialnego. Istota tych zarzutów sprowadza się do kwestionowania dokonanej przez Sąd pierwszej instancji wykładni przepisów art. 40 ust. 5 i 12 u.d.p. określających sposób ustalania wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz kary za zajęcie przez takie urządzenie powierzchni większej, niż określona w zezwoleniu.

W tym kontekście w pierwszej kolejności zauważyć należy, iż w art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (obecnie t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 460; powoływana jako: u.d.p.) ustawodawca unormował kwestie związane z zajęciem pasa drogowego. Zgodnie z tą regulacją zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej (art. 40 ust. 1). Obowiązek uzyskania zezwolenia dotyczy m.in. umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 40 ust. 2 pkt 2 u.td.p.). Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę (art. 40 ust. 3). Stosownie do ust. 5 opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 2, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia i określonej przez właściwe organy stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego pobieranej za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym. Za zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, a także o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi zarządca drogi wymierza karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 (art. 40 ust. 12 u.d.p.).

Opłaty i kary za usytuowanie w pasie drogowym obiektów i urządzeń niezwiązanych z utrzymaniem i użytkowaniem dróg, o których mowa w powołanych przepisach, stanowią podstawy konstrukcji systemu reglamentowania możliwości zajęcia pasa drogowego. System ten służyć ma przede wszystkim zapewnieniu odpowiednich warunków do realizacji celów związanych z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem, a także ochroną dróg polegającą na niedopuszczeniu do przedwczesnego zniszczenia drogi, obniżenia klasy drogi, ograniczenia jej funkcji, niewłaściwego jej użytkowania oraz pogorszenia warunków bezpieczeństwa ruchu (art. 4 pkt 21 u.d.p.). Z tych względów, ustawa dopuszcza lokalizowanie w pasie drogi bez dodatkowych ograniczeń wyłącznie tych obiektów budowlanych i urządzeń technicznych, które są związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzeń związanych z potrzebami zarządzania drogą (art. 4 pkt 1 u.d.p.). W pozostałym zakresie, dopuszczalność zajęcia pasa drogowego ustawodawca uzależnił od zezwolenia zarządcy drogi.

Wydane przez właściwy organ zezwolenie stanowi tytuł prawny upoważniający do zajęcia pasa drogowego na warunkach w nim określonych. Zajęcie pasa drogowego na podstawie zezwolenia wiąże się ze wspomnianym już obowiązkiem uiszczenia opłaty. Kluczową funkcją tej daniny publicznej jest rekompensowanie ewentualnych ograniczeń z jakimi musi liczyć się zarządca drogi zezwalając na lokalizację urządzenia w pasie drogowym. Kara za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia bądź z naruszeniem warunków zezwolenia stanowi wielokrotność tej opłaty, co świadczy o tym, że z jednej strony podobnie jak opłata pełni rolę kompensacyjną. Stanowi bowiem ekwiwalent za szkodę wyrządzoną poprzez zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia bądź w wymiarze przekraczającym zakres zezwolenia i bez uiszczenia opłaty w należnej wysokości. Z drugiej zaś strony okoliczność, że wysokość kary wielokrotnie przewyższa wysokość opłaty związanej z umieszczeniem urządzenia w pasie drogowym na podstawie zezwolenia wskazuje, że pełni ona również funkcję represyjną - stanowi sankcję administracyjną za wystąpienie stanu niezgodnego z prawem polegającego na zajęciu pasa drogowego bez zezwolenia lub niezgodnie z jego warunkami.

Zasadnicze znaczenie dla występowania podstaw do wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 40 ust. 12 u.d.p., w przypadku, gdy strona legitymuje się zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego, ma ustalenie zakresu upoważnienia wynikającego z udzielonego zezwolenia. Dopiero szczegółowa analiza przyznanego stronie uprawnienia pozwala na ustalenie ewentualnych odstępstw, które stanowią przekroczenie granic zezwolenia. Zajęcie pasa drogowego o powierzchni większej, niż określona w zezwoleniu wiążę się z nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 10 - krotności opłaty.

Jak trafnie zwrócił uwagę Sąd pierwszej instancji, opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia i określanej przez właściwe organy stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego pobieranej za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym. Przyjęty miernik zajętej powierzchni pasa drogowego w przypadku tego rodzaju urządzeń nie odnosi się zatem do kubatury, lecz wyłącznie do ich rzutu poziomego.

Zauważyć w tym miejscu należy, że zarzut skargi kasacyjnej odnoszący się do sposobu rozumienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny pojęcia granic pasa drogowego zdefiniowanych w art. 4 pkt 1 u.d.p. okazał się chybiony. Sąd ten przyjął bowiem, że lokalizacja kanalizacji kablowej pod powierzchnią pasa drogi stanowiła zajęcie tego pasa, wymagała zezwolenia zarządcy drogi i uiszczenia stosownej opłaty. Okoliczność ta z resztą nie była kwestionowana przez stronę skarżącą.

Rozbieżne były natomiast stanowiska stron co do wykładni użytego w art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p. pojęcia "urządzenie". Ustawa nie zawiera definicji urządzenia infrastruktury technicznej, którego dotyczy obowiązek uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Stanowi jedynie, że obowiązek ten odnosi się do wszystkich urządzeń, które nie są związane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W tym kontekście konieczne jest szerokie, funkcjonalne rozumienie pojęcia urządzenia infrastruktury technicznej, które pozwala na objęcie zakresem wspomnianej regulacji wszelkich obiektów innych, niż obiekty budowlane ujęte w art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., co do których powstać mogłaby potrzeba zlokalizowania w pasie drogowym. Konsekwencją przyjęcia, że dany obiekt jest urządzeniem infrastruktury technicznej i nie jest związany z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego jest stwierdzenie, że jego umieszczenie w pasie drogowym wymaga wystąpienia z wnioskiem do zarządcy drogi i uzyskania zezwolenia. Brak jest przy tym podstaw do zawężenia znaczenia pojęcia urządzenia użytego na gruncie art. 40 ust. 2 pkt 2 i art. 40 ust.5 u.d.p. poprzez zastosowanie kryteriów charakterystycznych dla prawa cywilnego, wedle których należałoby przyjmować, że jest nim wyłącznie pojedynczy element, który może być przedmiotem odrębnego prawa własności.

Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu w obecnym składzie znane jest stanowisko zaprezentowane w wyrokach NSA z dnia 9 kwietnia 2015 r. m.in. w sprawach o sygn. akt II GSK 206/14, II GSK 743/14 i II GSK 905/14, zgodnie z którym w kontekście art. 40 u.d.p. każda z rur kanalizacji kablowej stanowi osobne urządzenie, którego rzut poziomy na powierzchnię pasa drogi stanowić będzie podstawę do naliczenia osobnej opłaty za zajęcie pasa drogowego. Stanowisko to jednak przedstawione zostało na gruncie konkretnych spraw i nie ma charakteru uniwersalnego. NSA w obecnym składzie nie kwestionuje, że w niektórych przypadkach pojedyncza rura może być urządzeniem infrastruktury technicznej w rozumieniu art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p., wymagającym uzyskania osobnego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i ustalenia stosownej opłaty. Sąd ten przyjął jednak, że urządzeniem, o którym mowa w tym przepisie może być także obiekt, składający się z wielu elementów składowych, w tym z rur kanalizacji kablowej umieszczonych jedna pod drugą, jeżeli części składowe zostały ze sobą połączone i z technicznego punktu widzenia stanowią pewną całość. Urządzenie takie powinno posiadać cechy, które pozwalają na objęcie go jednym wnioskiem o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, który może być przedmiotem rozpatrzenia w ramach jednego postępowania administracyjnego zakończonego jednym rozstrzygnięciem.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że zgodnie z art. 40 ust. 5 u.d.p. do wyliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego przez tak rozumiane urządzenie posłuży powierzchnia jego najszerszego fragmentu, ustalona w płaszczyźnie równoległej do powierzchni gruntu. Proporcjonalnie do tak określonego zakresu zajęcia pasa drogowego wyznaczona zostanie opłata rekompensująca wynikające z tego utrudnienia i ograniczenia.

Błędne jest stanowisko organu, który na etapie postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego przez urządzenia o powierzchni większej, niż określona w udzielonym spółce zezwoleniu twierdzi, że w rozpatrywanej sprawie podstawą do naliczenia opłaty powinna być powierzchnia równa sumie rzutów poszczególnych rur wchodzących w skład kanalizacji kablowej położonych na różnych jej poziomach, na powierzchnię pasa drogowego.

Taki sposób określania opłaty nie znajduje uzasadnienia w wykładni językowej art. 40 ust. 5 u.d.p., ani też w przedstawionym na wstępie celu systemu opłat i kar za zajęcie pasa drogowego, którym jest - jak wspomniano - rekompensata za konsekwencje wynikające z użytkowania pasa drogowego niezgodnie z jego podstawowym przeznaczeniem. Ponadto w skrajnych przypadkach, w których poszczególne elementy urządzenia umieszczonego w wąskim pasie drogi umieszczone byłyby na dużej ilości poziomów doprowadzałby do stwierdzenia, że powierzchnia stanowiąca podstawę wyliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego jest większa od rzeczywistej powierzchni pasa drogowego. Przykład ten w sposób jaskrawy uwidacznia, że stanowisko organu skutkuje ustaleniem opłaty w nadmiernie wygórowanej wysokości, niewspółmiernej do stopnia ograniczenia uprawnień zarządcy drogi i czyni z niej w praktyce źródło dochodów dla zarządcy drogi, co jak wspomniano pozostaje w istotnej sprzeczności z funkcją omawianych opłat i kar.

Stanowiska organu co do sposobu naliczania powyższej opłaty nie usprawiedliwia również argumentacja odwołująca się do przepisów ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Ustawa ta jest bowiem wyrazem szczególnego uprzywilejowania przedsięwzięć polegających na budowie sieci telekomunikacyjnych oraz poszerzaniu dostępu do istniejących już kanalizacji kablowych. W uzasadnieniu projektu ustawy (Sejm VI kadencji, nr druku 2546) wskazuje się na strategiczne znaczenie tego rodzaju inwestycji dla jakości życia całego społeczeństwa i rozwoju gospodarczego. Ustawodawca wyraźnie zwraca uwagę na konieczność usuwania barier, które utrudniają i opóźniają budowę infrastruktury telekomunikacyjnej. Diagnozując obecną sytuację podkreśla, że udostępnienie na potrzeby przeprowadzenia infrastruktury telekomunikacyjnej nieruchomości państwowych lub samorządowych napotyka na wiele problemów. Jako typowy przykład patologii wskazuje się właśnie postrzeganie takiej sytuacji przez podmioty zarządzające drogami publicznymi jako szansy na dodatkowy przychód w postaci opłat pobieranych w wysokości przewyższającej ponoszone koszty. Ustawodawca odniósł się przy tym do rozwiązań przyjętych w systemach prawnych innych państw, opartych na założeniu, że domena publiczna powinna być w maksymalnym stopniu wykorzystywana na potrzeby rozwoju tej infrastruktury. Sprzyja temu minimalizowanie obciążeń finansowych z tytułu korzystania z takich nieruchomości oraz ochrona inwestorów przed eskalacją żądań ze strony samorządów lokalnych. W uzasadnieniu projektu ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wprost wskazuje się, że inwestycje tego typu powinny być realizowane w pasach drogowych przy zminimalizowaniu warunków formalnych i finansowych.

Mając na uwadze powyższe priorytety i cele, ustawodawca polski wprowadził szereg udogodnień dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w tym regulacje umożliwiające wspólne korzystanie z niektórych elementów infrastruktury telekomunikacyjnej, tj. poszczególnych włókien światłowodowych umieszczonych w kablu światłowodowym, ale także przewodów w kablach innych niż światłowodowe oraz rur kanalizacyjnych tworzących kanał do ułożenia w nim kabli telekomunikacyjnych wchodzących w skład kanalizacji kablowej wielootworowej. W ustawie z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych unormowano najistotniejsze kwestie związane ze współkorzystaniem z infrastruktury, a w szczególności sposób ustanowienia odrębnej własności poszczególnych części składowych elementów infrastruktury, podejmowania decyzji dotyczących tych elementów jako całości oraz partycypacji w kosztach ich utrzymania, eksploatacji konserwacji, naprawy i wymiany.

W ocenie Naczelnego Sąd Administracyjnego w obecnym składzie, wadliwe jest wnioskowanie, iż przepisy powołanej ustawy, w tym art. 45, pozwalają dokonywać innej, niż w poprzednim stanie prawnym - bardziej korzystnej finansowo dla organu - interpretacji przepisów ustawy o drogach publicznych. Obok kwestii związanych z czasowym zakresem obowiązywania tej ustawy, na które zwrócił uwagę Sąd pierwszej instancji, podkreślić należy, że zupełnie inny jest zakres przedmiotowy tej regulacji. Ponadto praktyka polegająca na podwyższaniu dotychczasowych publicznoprawnych zobowiązań finansowych związanych z usytuowaniem w pasie drogi urządzeń infrastruktury teletechnicznej jest w sposób oczywisty sprzeczna z podstawowymi założeniami ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

Podsumowując dotychczasowe rozważania zauważyć należy, że to ustawa o drogach publicznych stanowi podstawę do wymierzania opłaty za zajęcie pasa drogowego, ustalenia jej wysokości i kary za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym bez wymaganego zezwolenia albo z przekroczeniem jego warunków. Przewiduje ona system reglamentowania sposobu użytkowania pasa drogowego, którego głównymi elementami są opłaty (a w skrajnych przypadkach również kary), które mają charakter rekompensaty za ograniczenia w sposobie użytkowania drogi wynikające z zajęcia pasa drogowego przez urządzenia niezwiązane z potrzebami zarządzania drogą lub potrzebami ruchu drogowego. Przyjętym przez ustawodawcę kryterium, według którego określa się wysokość tej rekompensaty jest rzut poziomy urządzenia na powierzchnię pasa drogowego. Zarządca drogi korzystając z uprawnień do wydania zezwolenia i ustalania wysokości opłaty nie jest legitymowany do narzucania zastosowania przez stronę wnioskującą określonej technologii urządzenia. Nie może zatem - wobec braku wyraźnej ku temu podstawy prawnej - wiązać wysokości opłaty z zastosowaniem określonego sposobu łączenia elementów składowych urządzenia np. umieszczenia ich we wspólnej rurze.

Istotne znaczenie będzie miała natomiast okoliczność, by elementy składowe były połączone i stanowiły całość, co do której możliwe jest określenie usytuowania powstałego urządzenia względem powierzchni drogi i w razie wydania zezwolenia - ustalenie opłaty na zasadzie określonej w art. 40 ust. 5 u.d.p. tj. proporcjonalnie do powierzchni zajmowanej przez rzut poziomy urządzenia na powierzchnię pasa drogowego. Wobec braku innej regulacji, zasada ta jest stosowana również do urządzeń skonstruowanych w taki sposób, że poszczególne ich elementy składowe usytuowane są jeden pod drugim. Regulacja, o której mowa, nie była zmieniana w kierunku uwzględnienia przy obliczaniu wysokości opłaty kubatury urządzenia i - jak można wnioskować z uzasadnienia ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - nie wynika to z niedopatrzenia ustawodawcy, ale ze świadomego realizowania przez niego obranych kierunków polityki rozwoju.

Z omówionych względów, na gruncie rozpatrywanej sprawy, organ prowadzący postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego przez urządzenie infrastruktury technicznej o powierzchni większej, niż w udzielonym zezwoleniu i bez uiszczenia opłaty w wysokości należnej, powinien w pierwszej kolejności ustalić zakres uprawnień wynikających z udzielonego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego z uwzględnieniem stanowiska zaprezentowanego w wydanych w tej sprawie prawomocnych orzeczeniach sądów administracyjnych, w kontekście treści samej decyzji, dokumentacji zgromadzonej w toku postępowania administracyjnego oraz wiedzy posiadanej przez organ z urzędu w związku z prowadzeniem postępowań na wcześniejszych etapach realizacji inwestycji. Dopiero wówczas, również mając na względzie przedstawione poglądy prawne, organ przystąpić może do oceny, czy powierzchnia urządzenia zajmującego pas drogowy na podstawie udzielonego zezwolenia odpowiada powierzchni w nim przyjętej i w ten sposób ustalić ewentualne rozbieżności.

Z uwagi na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono zgodnie z art. 204 pkt 2, art. 205 § 2 i art. 209 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490). Ze względu na powtarzalność nakładu pracy pełnomocnika na etapie postępowania przed NSA w szeregu analogicznych spraw, niezależnie od wysokości należności pieniężnej objętej zaskarżoną decyzją, Sąd ten uznał, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek i miarkował zwrot kosztów postępowania na zasadzie art. 207 §1 p.p.s.a.