Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 167/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-04-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 148,, art. 134 ust. 1, art. 149 pkt. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi M. z siedzibą w L. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej M. z siedzibą w L. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

M. z siedzibą w L. (skarżąca) wniosła do tutejszego Sądu skargę na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r., oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania nr [...] prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie: świadczenia w zakresie neurologii na terenie [...].

Powyższa decyzja została wydana na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) zwanej dalej ustawą o świadczeniach oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez skarżącą.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, ogłosił postępowanie nr [...]. W przedmiotowym postępowaniu złożono 18 ofert.

Odwołująca, w wyniku ogłoszenia przedmiotowego konkursu, złożyła ofertę o numerze [...].

Oferta odwołującej się w rankingu otwarcia uzyskała 13 miejsce, uzyskując łączną liczbę punktów oceny 49,356, w tym za:

1) kompleksowość - 0,000 pkt

2) jakość - 31,023 pkt

3) dostępność - 5,000 pkt

4) ofertę cenową - 13,333 pkt

Następnie komisja konkursowa przeprowadził negocjacje z wybranymi oferentami. Komisja konkursowa wytypowała do negocjacji oferentów, którzy w kryteriach niecenowych uzyskali co najmniej 38,273 pkt.

Odwołująca w kryteriach niecenowych otrzymała 36,023 pkt i w związku z tym nie została zaproszona do negocjacji.

W wyniku uszeregowania ofert w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny i przy uwzględnieniu przeprowadzonych negocjacji z wybranymi oferentami, komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania wartości zamówienia określonego w ogłoszeniu, tj. od 59,750 pkt do 85,00 pkt. Oferta na 9 pozycji w rankingu końcowym, uzyskując 59,750 pkt zamknęła listę oferentów, wyczerpując kwotę przeznaczoną na przedmiotowe postępowanie.

W rankingu końcowym odwołująca uplasowała się na pozycji 14 z taką samą liczbą punktów jak w rankingu początkowym. Wobec powyższego oferta odwołującej nie została wybrana.

W szczegółowych kryteriach punktacja skarżącej w rankingu końcowym przedstawiała się następująco, za:

- ofertę cenową - 13,333 pkt,

- kompleksowość - 0,000 pkt

- jakość - 31,023 pkt

- dostępność - 5,000 pkt.

W dniu 29 grudnia 2011 r. oferent złożył odwołanie od rozstrzygniętego postępowania.

W dniu [...] stycznia 2012 r. Dyrektor [...]OW NFZ wydał decyzję nr [...], oddalając odwołanie.

Od powyższej decyzji odwołująca wniosła odwołanie do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia.

W odwołaniu do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia odwołująca zarzuciła decyzji Dyrektora NFZ obrazę art. 6, art. 134, art. 148 i art. 149 ustawy o świadczeniach poprzez:

1. ich niewłaściwe zastosowanie, a to wobec nieuwzględnienia zadań organów władzy publicznej w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej;

2. uwzględnienia ze szkodą dla skarżącej, ofert niespełniających warunków, jak również poprzez nieuwzględnienie wszystkich wymaganych ustawą kryteriów oceny ofert;

obrazę art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 11 k.p.a. w zw. z art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach a to wobec:

3. niewyjaśnienia i nieuwzględnienia zarzutu opartego na dyspozycji art. 6 ustawy o świadczeniach,

4. niewyjaśnienia, czy oferty złożone przez innych oferentów, w tym m.in. NZOZ M. Sp. z o.o. przy ul. [...], NZOZ S. przy ul. [...] oraz ul. [...] oraz Centrum Medyczne R. przy ul. [...], spełniają wymogi określone przez [...]OW NFZ;

5. nieudostępnienia skarżącej pełnego materiału przedmiotowej sprawy, a to w postaci dokumentacji złożonej przez innych oferentów.

Uznając powyższe zarzuty za niezasadne Prezes NFZ decyzją opisaną na wstępie niniejszego uzasadnienia utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie organu I instancji.

Po przytoczeniu treści przepisów art. 152, 153 i 154 ustawy o świadczeniach, organ podkreślił, że ustawodawca, na podstawie delegacji zawartej w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, dał Prezesowi Narodowego Funduszu Zdrowia prawo do określenia warunków wymaganych od świadczeniodawców.

Zgodnie z powyższym, oferent przystępujący do konkursu ofert w przedmiotowym postępowaniu, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego powinien spełniać wymagania określone przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach w:

1. Zarządzeniu nr 81/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 listopada 2011 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, zwanym dalej zarządzeniem nr 81/2011/DSOZ;

2. Zarządzeniu nr 46/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.), zwanym dalej zarządzeniem nr 46/2011/DSOZ;

3. Zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.), zwanym dalej zarządzeniem nr 54/2011/DSOZ.

Zdaniem organu odwoławczego, komisja konkursowa postępowała zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach, z przepisami właściwych zarządzeń Prezesa NFZ oraz wytycznymi zawartymi w Uchwale nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Według Prezesa NFZ w trakcie przedmiotowego postępowania Fundusz zapewnił równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem, udostępnione zostały oferentom na takich samych zasadach. Przystępując do postępowania odwołująca miała możliwość zapoznania się z warunkami wymaganymi od świadczeniodawców i kryteriami oceny ofert, które były jednakowe dla wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu jawnym oraz nie podlegały zmianie w toku postępowania. W każdym postępowaniu w sprawie zawarcia umów prowadzonym przez oddziały wojewódzkie Narodowego Funduszu Zdrowia, ogłoszenie o rozpoczęciu postępowania zawiera listę wymagań koniecznych do spełnienia przez podmioty składające oferty oraz informacje o sposobie dokonania oceny złożonych ofert.

Zatem również, kryteria oceny oferty określone w zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ, znane były oferentom przed rozpoczęciem postępowania konkursowego. Jednocześnie w złożonej ofercie, odwołująca dołączyła oświadczenie o treści: "zapoznałem się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów i nie zgłaszam do nich zastrzeżeń oraz przyjmuję je do stosowania".

Wobec powyższego, organ uznał, że zarzut odwołującej o nierównym traktowaniu świadczeniodawców, nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do przywołanego przez skarżącą stanowiska Okręgowej Rady Lekarskiej w sprawie sposobu przeprowadzenia konkursów na świadczenia zdrowotne finansowane ze środków publicznych przez [...]OW NFZ, która uważa za skandaliczne i niedopuszczalne przyjęcie ofert, których wiarygodność nie została w jakikolwiek sposób zweryfikowana, nie spełnia wymogu prowadzenia postępowania konkursowego wg. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach oraz na uchwałę nr [...] Rady Miejskiej w [...], w której zawarto głębokie zaniepokojenie wynikami konkursu. Rada Miejska wyraża przekonanie, że pozbawienie kontraktu na świadczenia usług medycznych większości miejskich publicznych zakładów opieki zdrowotnej, jest działaniem sprzecznym z interesem Miasta a przede wszystkim jego mieszkańców.

Organ wskazał, iż organizacja społeczna, która nie uczestniczy w postępowaniu na prawach strony, może za zgodą organu (wyrażoną w drodze postanowienia) administracji publicznej przedstawić temu organowi swój pogląd w sprawie, wyrażony w uchwale lub oświadczeniu jej organu statutowego. Przedstawienie poglądu nie oznacza jednak udziału organizacji w postępowaniu na prawach strony.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej niesprawdzenia przez komisję konkursową

spełniania przez pozostałych oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu warunków organ wskazał, iż zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań, "komisja konkursowa ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, a także zażądać dostarczenia dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy." Przeprowadzenie kontroli jest uprawnieniem a nie obowiązkiem.

W sytuacji nieprzeprowadzania kontroli komisja konkursowa opiera się na danych i informacjach przekazanych w ofercie przez samych oferentów, którzy w złożonych oświadczeniach zobowiązali się do przedstawienia w ofercie danych zgodnych ze stanem prawnym i faktycznym.

W świetle powyższego, prawidłowe więc jest nadanie przez Prezesa NFZ możliwości odstąpienia od procedury konkursu ofert.

Według Prezesa NFZ oferta odwołującej, tak jak i wszystkie inne oferty, została oceniona według jednolitych dla wszystkich oferentów kryteriów oceny. Kryteria oceny ofert oraz warunki zawierania i realizacji umów były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania konkursowego.

Oferta odwołującej uzyskała w rankingu końcowym łączną liczbę 49,356 pkt za kryterium cenowe i kryteria niecenowe.

Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonane zostało zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach oraz zarządzeniem nr 54/2011/DSOZ. Porównanie ofert jest wynikiem uzyskania łącznej oceny wszystkich kryteriów, które są brane pod uwagę stosownie do danego rodzaju i zakresu świadczeń.

| | | | |

| |Punktacja za |Punktacja z tytułu pozostałych kryteriów (kryteria niecenowe) |Łączna liczba |

| |ofertę cenową | |punktów oceny |

| |(kryterium cenowe)| | |

| |

kompleksowość |

jakość |

dostępność |

razem | | |Punktacja przyznana ofercie znajdującej się na 1 pozycji w rankingu końcowym |

20,000 |

5,000 |

45,000 |

15,000 |

65,000 |

85,000 | |Punktacja przyznana ofercie znajdującej się na 9 pozycji w rankingu końcowym (ostatnia z wybranych ofert) |

20,000 |

0,000 |

33,750 |

6,000 |

39,750 |

59,750 | |Punktacja przyznana ofercie odwołującej |

13,333 |

0,000 |

31,023 |

5,000 |

36,023 |

49,356 | |

Szczegółowa ocena odwołującej kształtowała się następująco:

1. Zgodnie z zarządzeniem nr 54/2011/DSOZ w zakresie oceny oferty według kryterium jakości, oceniane były takie parametry jak: personel, sprzęt i aparatura medyczna, zewnętrzna ocena jakości, wybrane parametry architektoniczne i sanitarne, miejsc udzielania świadczeń oraz wyniki kontroli prowadzonych przez NFZ.

W zakresie parametru personel, na pytanie w rozdziale 1.1.1 części VIII formularza ofertowego - ankiety w brzmieniu: "w jakim wymiarze czasu pracy świadczeń udziela lekarz specjalista neurologii?", odwołująca udzieliła odpowiedzi Czas pracy równy 100% czasu pracy wszystkich lekarzy w poradni, uzyskując maksymalną ilość punktów za to pytanie tj. 30 punktów. Na pytanie w rozdziale 1.1.2 części VIII formularza "Czy w realizacji świadczeń uczestniczy pielęgniarka - w wymiarze czasu pracy równym co najmniej 50% czasu pracy poradni?", odwołująca udzieliła odpowiedzi "Nie", uzyskując tym samym "0" punktów. Tym samym w parametrze personel, odwołująca uzyskała 27,273 pkt na 30,000 punktów możliwych do uzyskania, co wynika z podstawienia danych liczbowych do wzoru, o którym mowa w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ tj.

(a1 + a1)/ x1 * s1 = (30+0)/ 33 * 30 = 27,273 pkt,

gdzie poszczególne symbole oznaczają:

a1- liczba punktów uzyskanych w zakresie parametru personel,

x1 - maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w parametrze personel,

s1 - waga skalująca, która w tym przypadku wynosi 30.

W zakresie parametru sprzęt i aparatura medyczna, na dziesięć pytań zawartych w rozdziale 1.3.1 części VIII formularza ofertowego – czy oferent zapewnia elektroencefalograf w lokalizacji oraz czy Oferent zapewnia elektromiograf w lokalizacji, odwołująca udzieliła odpowiedzi "Nie". Odpowiedzi w tej części formularza ofertowego punktowane były po jednym punkcie za każdą pozytywną odpowiedź. Stąd też w parametrze tym, odwołująca uzyskała "0" punktów na 15 punktów możliwych do uzyskania, co wynika z podstawienia danych liczbowych do wzoru, o którym mowa w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ tj.

a1 / x1 * s1 = 0/2 * 15 = 0 pkt,

gdzie poszczególne symbole oznaczają:

a1- liczba punktów uzyskanych w zakresie parametru sprzęt i aparatura medyczna,

x1 - maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w parametrze sprzęt i aparatura medyczna,

s1 - waga skalująca, która w tym przypadku wynosi 15.

W zakresie parametru zewnętrzna ocena jakości, oceniane było posiadanie certyfikatu ISO w zakresie usług medycznych oraz posiadanie certyfikatu wydanego przez Centrum Monitorowania Jakości. Oferent nie zadeklarował posiadania ww. certyfikatów, stąd też uzyskał 0,000 punktów.

W parametrze dotyczącym wybranych parametrów architektonicznych i sanitarnych miejsc udzielania świadczeń, skarżąca uzyskała 3,750 punktów na 5,000 pkt możliwych do uzyskania. Oferent zapewnia gabinet diagnostyczno - zabiegowy w lokalizacji.

W parametrze dotyczącym wyników kontroli odwołująca uzyskała 0,000 pkt, przy czym wskazać należy, że w parametrze tym można było uzyskać punkty ujemne.

Po zsumowaniu punktacji z oceny poszczególnych w/w parametrów, odwołująca w kryterium jakości uzyskała 31,023 punktów.

2. Zgodnie z zarządzeniem nr 54/2011/DSOZ w zakresie oceny oferty według kryterium dostępności, oceniane były parametry: harmonogram pracy komórki organizacyjnej (poradni) oraz brak barier dla osób niepełnosprawnych.

W zakresie przedmiotowego kryterium, oferta odwołującej zdobyła 5,000 pkt. na 15,000 pkt możliwych do uzyskania tj. w zakresie parametru dostęp dla osób niepełnosprawnych ruchowo, oferta otrzymała 5,000 punktów, w związku z udzieleniem odpowiedzi twierdzących na trzy pytania zawarte w rozdziale 1.7.1 części VIII formularza ofertowego, w wyniku podstawienia danych liczbowych do wzoru, o którym mowa w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ tj.

a1 / x1 * s1 = 6/6 * 5 = 5,000 pkt, gdzie poszczególne symbole oznaczają:

a1 - liczba punktów uzyskanych w zakresie brak barier dla osób niepełnosprawnych ,

x1 - maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w parametrze brak barier dla osób niepełnosprawnych,

s1 - waga skalująca, która w tym przypadku wynosi 5.

Natomiast w zakresie parametru - harmonogram pracy komórki organizacyjnej, na pytanie ankietowe w rozdziale 1.2.1 części VIII formularza ofertowego dotyczące ilości godzin pracy w tygodniu poradni/pracowni, odwołująca odpowiedziała: "12 godzin lub mniej" i uzyskała 0,000 pkt. W parametrze tym, maksymalnie punktowana była odpowiedź "powyżej 48 godzin" Tym samym w parametrze harmonogram pracy komórki organizacyjnej, odwołująca uzyskała 0,000 pkt na 10,000 punktów możliwych do uzyskania, co wynika z podstawienia danych liczbowych do wzoru, o którym mowa w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ tj.

a1 / x1 * s1 = 0 / 10 *10 = 0,000 pkt,

gdzie poszczególne symbole oznaczają:

a1 - liczba punktów uzyskanych w zakresie parametru harmonogram pracy komórki organizacyjnej,

x1 - maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w parametrze harmonogram pracy komórki organizacyjnej,

s1 - waga skalująca, która w tym przypadku wynosi 10.

3. Zgodnie z zarządzeniem nr 54/2011/DSOZ w zakresie oceny oferty według kryterium kompleksowości, ocenie podlegała dostępność do badań i zabiegów. W kryterium tym na pytanie w rozdziale 1.8.1 części VIII formularza ofertowego w brzmieniu: "Czy oferent zapewnia wykonywanie badań elektrofizjologicznych – w lokalizacji?, odwołująca udzieliła odpowiedzi negatywnej, dlatego też w kryterium kompleksowości odwołująca uzyskała 0,000 punktów.

Odnośnie kryterium oceny, organ wskazał, iż jak wynika z treści załącznika nr 2 do zarządzenia Nr 54/2011/DSOZ podstawą do oceny kryterium ceny, było porównanie ceny oferty z ceną oczekiwaną. W tym kryterium oferta odwołującej uzyskała 13,333 pkt.

W tej kwestii organ wskazał, iż w załączniku nr 2 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ wyraźnie zostały zdefiniowane zasady określenia ceny oczekiwanej przez Fundusz oraz skutek porównania ceny oferenta podanego w ofercie w stosunku do ceny oczekiwanej podanej przez Fundusz. Ceną oczekiwaną CNFZ jest cena wynikająca z wartości zamówienia i planowanej liczby świadczeń opieki zdrowotnej w danym rodzaju lub zakresie wskazanym przez Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia. W przedmiotowym postępowaniu maksymalną liczbę punktów równą 20 punktów, zgodnie z kryteriami oceny ustalonymi przez Prezesa Funduszu w zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ, oferent uzyskiwał za podanie w ofercie ceny minimalnej Cmin, równej 0,9 części ceny oczekiwanej. Ponadto zgodnie z przedstawionym wzorem, jeśli cena oferenta jest mniejsza od ceny minimalnej, liczba punktów w kryterium ceny pozostanie stała i będzie równa wadze skalującej "s", a więc, obniżenie ceny za świadczenia przez oferenta poniżej ceny minimalnej, zgodnie z ustalonymi kryteriami, nie skutkuje już dalszym zwiększeniem punktacji w kryterium cenowym. Odwołująca w złożonej ofercie przedstawiła swoją cenę w wysokości 8,70 zł, w związku z czym za kryterium cenowe uzyskała 13,333 punktów na 20,000 możliwych do uzyskania w tym kryterium.

Liczbę punktów oceny uzyskaną w kryterium ceny ustala się w następujący sposób:

Yc = S(Cmax - Cof) / (Cmax - Cmin),

Gdzie: Cmax = 1,1 x CNFZ;

Cmin = 0,9 x CNFZ;

Cof - cena zaproponowana przez Oferenta;

CNFZ - cena oczekiwania;

S - waga skalująca, która wynosi 20 punktów.

Zgodnie z powyższymi zasadami zostali ocenieni wszyscy Oferenci, którzy złożyli oferty do postępowania nr [...] prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie: świadczenia w zakresie neurologii.

Odnosząc się do zarzutu pominięcia kryterium "ciągłości" organ wyjaśnił, iż sam fakt, realizacji świadczeń przez M. od lat, nie jest brany pod uwagę do zawarcia umowy z Funduszem w oparciu o obowiązujące przepisy. Strategia Funduszu promująca ciągłość udzielania świadczeń wśród podmiotów, które posiadały już umowy w latach wcześniejszych, spotkała się z krytyką i na mocy Decyzji nr [...] Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznano takie działanie Funduszu za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 Nr 50 poz. 331, ze zm.). Również zatrudnienie przez odwołującą wykwalifikowanego personelu i dysponowanie specjalistycznym sprzętem nie stanowi podstawy do zawarcia umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Postępowanie konkursowe jest bowiem procedurą o charakterze konkurencyjno - eliminacyjnym i samo uczestnictwo w nim i spełnienie warunków formalnych nie daje gwarancji wyboru oferty i w następstwie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. To ranking końcowy będący wynikiem oceny ofert jw. oddaje ich wartość i umożliwia dokonanie wyboru ofert najlepszych spośród złożonych i ocenionych według jednolitych kryteriów oceny. Wyniki uzyskane przez odwołującą, uplasowały ją na 14 pozycji w rankingu końcowym, zaś oferent znajdujący się na 9 pozycji w rankingu końcowym, wyczerpał kwotę przeznaczoną na przedmiotowe postępowanie.

Odnosząc się do podniesionego przez odwołującą zarzutu naruszenia art. 7, art., 8, art. 9 art. 10 i art. 11 k.p.a. w zw. z art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach, Prezes NFZ zaakcentował, że nadrzędnym celem Funduszu w kontraktowaniu świadczeń opieki zdrowotnej jest równe traktowanie wszystkich oferentów, wg jednakowych zasad oceny oferty, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli w zabezpieczeniu świadczeń opieki zdrowotnej z zachowaniem obowiązujących przepisów prawa.

Ponadto organ wskazał, iż w Decyzji nr [...] stwierdza się na stronie 1 - na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy ogłosił -postępowanie konkursowe w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie świadczenia okulistyczne na terenie powiatu zgierskiego. Postępowanie nr [...] prowadzonego w trybie konkursu ofert dotyczyło zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie: świadczenia w zakresie neurologii na terenie [...].

W świetle ww. rozbieżności według organu konieczne jest sprostowanie błędu w Decyzji nr [...] na podstawie art. 113 § 1 k.p.a.

Według organu odwoławczego skarżąca nie wykazała, że [...] Oddział Wojewódzki NFZ naruszył w toku postępowania konkursowego zasady określone w ustawie o świadczeniach, aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, czy też

zarządzeniach wydanych przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia. W szczególności nie wykazano naruszenia podstawowych zasad takich jak równe traktowanie świadczeniodawców, niezmiennych warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania oraz przestrzegania określonego w ogłoszeniu procedur wydanych przez Prezesa Funduszu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję M. zarzuciła

1. obrazę art. 139 ust. 4 ustawy "o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych", § 5 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. "w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań" (Dz. U. Nr 273, poz. 2719) wobec złożenia przez członków komisji konkursowej oświadczenia o braku podstaw do ich wyłączenia przed otwarciem ofert,

2. obrazę art. 6, art. 107, art. 134, art. 148 i art. 149 ustawy "o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych" (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a to wobec uwzględnienia ze szkodą dla skarżącej i z naruszeniem zasady równego traktowania oferentów, ofert nie spełniających warunków wskazanych w ogłoszeniu konkursu, jak również poprzez nieuwzględnienie wszystkich wymaganych ustawą kryteriów oceny ofert, w szczególności kryterium ciągłości świadczenia usług medycznych;

3. obrazę art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 11 k.p.a. w zw. z art. 154 ust. 3 ustawy "o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych" (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.),

a to wobec: nie wyjaśnienia, czy oferty złożone przez innych oferentów spełniają wymogi określone przez NFZ [...]OW, podczas gdy za podjęciem wskazanych czynności przemawiały okoliczności sprawy, w szczególności wobec wszczętego postępowania karnego, zastrzeżeń zgłoszonych przez Najwyższą Izbę Kontroli jak i stanowiska zajętego przez Okręgową Radę Lekarską w [...], jak również wobec nie udostępnienia skarżącej pełnego materiału przedmiotowej sprawy, a to w postaci dokumentacji złożonej przez innych oferentów;

Podnosząc powyższe zarzuty wniesiono o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, jak również poprzedzającej ją decyzji nr [...] Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2012 r.

2. zasądzenie od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz M. w L. zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Nadto wniesiono o zobowiązanie Narodowego Funduszu Zdrowia do przedstawienia "Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych" wprowadzonej do stosowania na podstawie pisma z dnia 29 września 2011 r. o sygn. [...].

Według skarżącej pominięcie cechy "ciągłości" oznacza brak uwzględnienia kryterium wynikającego wprost z art. 148 ustawy o świadczeniach finansowanych ze środków publicznych.

Skarżąca zarzuca, że od samego początku postępowania wyrażała wątpliwość co do tego, czy oferty złożone przez innych oferentów spełniają warunki wymagane przez [...]OW NFZ.

Strona akcentuje, że postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej poddane zostało "Procedurze konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych" wprowadzonej na podstawie pisma z dnia 29 września 2011 r. o sygn. [...].

Wskazana procedura przewidziała między innymi:

1. obowiązek przeprowadzenia kontroli oferentów, którzy dotychczas nie zawierali umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z Narodowym Funduszem Zdrowia,

2. obowiązek sprawdzania powtarzalności personelu w ofertach, z uwzględnieniem czasu pracy tego personelu i kolizji harmonogramów pracy.

Wskazane obowiązki służą porównaniu ofert, jak również ocenie spełniania kryteriów branych pod uwagę przy porównywaniu ofert (zgodnie z art. 148 ustawy "o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych" - cytuję: "Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: 1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; 2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów").

Pomimo powyższego Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia zarządzeniem nr [...] z dnia [...] listopada 2011 r. nakazał odstąpić od powyższych obowiązków: (1) kontroli nowych oferentów, (2) kontroli powtarzalności w ofertach personelu, jego czasu pracy i kolizji harmonogramów pracy.

W ocenie strony, brak było podstaw do wydania powyższego zarządzenia. Jednakże skarżąca podtrzymuje zarzut naruszenia przepisów postępowania polegającego na odmowie zapoznania przychodni jako strony z materiałami postępowania - w zakresie treści ofert innych oferentów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

W dniu 10 kwietnia 2013 r. skarżąca poinformowała Sąd, że ustanowiła pełnomocnika w osobie adwokata.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja narusza prawo.

W ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Według Sądu, w konsekwencji powyższych uchybień proceduralnych, organ nie ustalił w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście nie doszło do naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a więc, czy nie doszło w toku postępowania konkursowego do obrazy zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasad uczciwej konkurencji, a w konsekwencji tego naruszenia interesu prawnego strony skarżącej. Poprzez niepełne wyjaśnienie wszystkich podstaw rozstrzygnięcia konkursu, organ nie ustalił również, czy w toku postępowania konkursowego nie doszło do naruszenia przepisu art. 148 ustawy o świadczeniach.

Tym samym organ, rozstrzygając w niniejszej sprawie, dopuścił się naruszenia przepisu art. 8 k.p.a. i wyrażonej w nim zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa.

W myśl art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Jednym z wymogów zachowania wspomnianych zasad jest dokonanie przez komisję konkursową oceny wszystkich ofert zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi, w tym m.in. zgodnie z wytycznymi zawartymi w przepisie art. 148 cytowanej ustawy.

Zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności:

1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją;

2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.

Niewątpliwie wskazane kryteria oceny ofert, użyte w ustawie i dookreślone następnie - na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach - przez Prezesa Funduszu, na podstawie opinii właściwych konsultantów krajowych, stanowią podstawową wykładnię (wskazówkę) dla komisji konkursowych, jak dokonywać porównywania złożonych ofert. Rację ma organ twierdząc, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla świadczeniodawców. Oferent przystępujący do konkursu ofert w przedmiotowym postępowaniu, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego powinien spełniać wymagania określone przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach w:

1. Zarządzeniu nr 81/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 listopada 2011 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, zwanym dalej zarządzeniem nr 81/2011/DSOZ;

2. Zarządzeniu nr 46/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.), zwanym dalej zarządzeniem nr 46/2011/DSOZ;

3. Zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.), zwanym dalej zarządzeniem nr 54/2011/DSOZ.

W tej sprawie należy zauważyć, że w obu decyzjach organy ograniczyły się do przedstawienia i podania liczby punktów wyłącznie w zakresie oferty skarżącej. Powyższe oznacza, że organ nie zindywidualizował swojej oceny i nie wyjaśnił, dlaczego w konkretnym przypadku każdy z oferentów został oceniony przyznaniem tej a nie innej sumy punktów. Tymczasem już w odwołaniu od rozstrzygnięcia komisji konkursowej skarżąca zarzucała brak rzetelnego porównania złożonych ofert. W ocenie Sądu, wadliwie organy przyjęły, że badanie przez nich prawidłowości postępowania konkursowego ogranicza się tylko do czynności dotyczących odwołującego się. Jak przyjmuje się zgodnie w orzecznictwie, dla oceny prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej niezbędne jest szczegółowe wykazanie w oparciu o przepisy materialne, szczegółowo wskazane - iż wyliczenie ilości punktów przypadających na daną kategorię dokonane zostało w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria (tak m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 10/10).

Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II GSK 121/12:

Organy Funduszu kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie mogą się ograniczyć do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Mają również obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów. Inaczej mówiąc, nie można tą drogą sprowadzać roli organów kontrolnych i w konsekwencji sądów administracyjnych do zadania polegającego na odpowiedzi na pytanie, czy ocena wyrażająca się przyznaniem np. 100 punktów jest rzeczywiście wyższa od oceny 75 punktów i dlatego wytypowanie do zawarcia umowy świadczeniodawcy, który uzyskał 100 punktów jest zgodne z określonymi ustawą zasadami przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy.

Powyższy pogląd Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela.

Odnosząc się z kolei do zarzutu nieudostępnienia stronie akt postępowania należy wskazać, że w niniejszej sprawie nie jest sporne, że udostępnienie skarżącej do wglądu ofert innych oferentów polegało na przedstawieniu akt dotyczących wyłącznie tej strony. Organ odmówił skarżącej wglądu do ofert złożonych przez innych oferentów (vide: protokół zapoznania się z aktami (k.163)).

Organ stwierdził, że takie działanie było zgodne z prawem, gdyż ujawnienie ofert i punktacji innych oferentów uczestniczących w tym samym postępowaniu konkursowym byłoby naruszeniem tajemnicy handlowej przedsiębiorstwa jak i naruszeniem prawa o ochronie danych osobowych, co jasno wynika z treści art. 11 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. "o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji" (Dz. U. 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Jednakże to ogólne stwierdzenie organu nie zostało poparte jakimikolwiek dowodami, że na gruncie rozpatrywanej sprawy faktycznie mogłoby dojść do wskazanych naruszeń. W ocenie Sądu, stanowiło to naruszenie przez organ art. 10 § 1 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nie pozwoliło stronie na możliwość podjęcia skutecznej obrony jej praw.

Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianym wyżej wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt. II GSK 121/12 podkreślił, że nie dopatruje się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym, prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73-74 k.p.a. Potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można bowiem zaspokoić i korzystając z innych odpowiednich regulacji prawnych np. odpowiednio art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447 ze zm.).

Odmawiając skarżącemu (bez wydania stosownego rozstrzygnięcia wydanego w trybie art. 74 § 2 k.p.a.) wglądu do akt podmiotu biorącego udział w konkursie organy naruszyły wynikającą z art. 10 § 1 k.p.a. zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu i możliwość skutecznej obrony jej praw. W takim jedynie przypadku strona ma realną możliwość poddania wydanego rozstrzygnięcia kontroli organu wyższego rzędu poprzez złożenie zażalenia a następnie ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Zasadnie zatem skarżący naruszenie wynikającą z art. 10 § 1 k.p.a. zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu i możliwość skutecznej obrony jej praw. Odmawiając skarżącemu (bez wydania stosownego rozstrzygnięcia wydanego w trybie art. 74 § 2 k.p.a.) wglądu do akt podmiotu biorącego udział w konkursie organy naruszyły wynikającą z art. 10 § 1 k.p.a. zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu i możliwość skutecznej obrony jej praw. W takim jedynie przypadku strona ma realną możliwość poddania wydanego rozstrzygnięcia kontroli organu wyższego rzędu poprzez złożenie zażalenia a następnie ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Zasadnie zatem skarżący naruszenie wynikającą z art. 10 § 1 k.p.a. zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu i możliwość skutecznej obrony jej praw.

Odnosząc się do argumentów organu odpierających zarzut strony naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach przez niesprawdzenie przez komisję konkursową spełniania warunków przez pozostałych oferentów należy stwierdzić, że argumentacja organu związana z zarządzeniem nr [...] Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ nie została zaakceptowana przez Sąd.

Powyższym zarządzeniem z dnia [...] listopada 2011 r. o nr [...] Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ odstąpił od stosowania Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (zwanej dalej: ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej), między innymi w zakresie:

- kontroli prawdziwości danych wskazanych w ofertach

- sprawdzenia powtarzalności personelu wskazanego w poszczególnych ofertach w relacji z pozostałymi ofertami - badania zgodności oświadczenia o wpisach do rejestru z danymi w publicznym rejestrze informatycznym.

Prezes NFZ rozpoznając odwołanie wskazał, że działanie to mieściło się w granicach prawa, powołując się na rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań, zgodnie z którym "komisja ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy".

Zdaniem Sądu, Zarządzenie Dyrektora [...]OW NFZ nr [...] zostało wydane bez podstawy prawnej.

Przepis art. 107 ust. 1 i 5 pkt 8 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej stwierdza, że do zadań Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Funduszu należy kierowanie tym oddziałem, jego reprezentowanie na zewnątrz oraz przeprowadzanie postępowań o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Żadna z kompetencji Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ, przewidziana w art. 107 przytoczonej ustawy, nie stanowi podstawy do wydania zarządzenia tej treści, mającego znaczenie dla prawidłowości przeprowadzonego postępowania konkursowego. Odstąpienie od kontroli prawdziwości danych wskazanych w ofertach doprowadziło w rezultacie do naruszenia art. 149 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, zgodnie z którym oferty zawierające nieprawdziwe informacje podlegają odrzuceniu. Komisja konkursowa miała ustawowy obowiązek odrzucenia ofert zawierających dane nieprawdziwe, zaś dla realizacji tego obowiązku konieczne było przeprowadzenie kontroli. Bez skontrolowania oferentów i prawdziwości ich oświadczeń, obowiązek odrzucenia ofert zawierających informacje nieprawdziwe nie mógł być i nie został wykonany. Rozporządzenie Ministra Zdrowia jako akt wykonawczy nie może w tym zakresie zwalniać komisji konkursowej od stosowania przepisów ustawy, czy zabraniać jej stosowania. Powoływanie się przez Prezesa NFZ na możliwość rozwiązania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w sytuacji, gdy w wyniku kontroli dokonanej już po jej zawarciu okazałoby się, że złożona oferta zawierała nieprawdziwe dane, może być dla wielu podmiotów i pacjentów działaniem spóźnionym.

Wykluczenie możliwości przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy świadczy o naruszeniu w toku niniejszego postępowania konkursowego art. 134 ust 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, obligującego Fundusz do zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Czym innym jest bowiem zarzut naruszenia przepisu art. 134 ust 1 ustawy o świadczeniach oparty na argumentacji o nieskorzystaniu z uprawnienia do przeprowadzenia kontroli - a w takim kontekście wypowiadał się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 marca 2011 r. sygn. akt II GSK 265/10, na który organ powołał się w zaskarżonej decyzji, a czym innym - wyłączenie bez podstawy prawnej możliwości przeprowadzenia takiej kontroli. Zdaniem Sadu, w świetle zarzutów stawianych przez skarżącą konkurentom, nie można wykluczyć, iż przeprowadzenie kontroli pośród oferentów startujących w przedmiotowym postępowaniu spowodowałoby odrzucenie części ofert a konsekwencji zapewniałoby skarżącej inną pozycję w rankingu. Wykluczenie a priori możliwości przeprowadzenia kontroli doprowadziło zatem do sytuacji w której trudno mówić o prowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Jednocześnie Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że pominięcie kryterium ciągłości miało istotne znaczenie dla przedmiotowego rozstrzygnięcia. Kryterium to nie było oceniane, dlatego też w rankingu wszystkie oferty za te kryteria nie otrzymywały punktów.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r. (sygn. akt II GSK 1077/09) wskazał, że kryterium ciągłości nie można nadawać dowolnego znaczenia sprzecznego z podstawowymi zasadami postępowania o zawarcie umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych, a także sprzecznego z celem i założeniem tego kryterium określonym przez Prezesa NFZ w zarządzeniu nr 71/2007/DSOZ z dnia 27 września 2007 r. Z przepisu § 2 ust. 1 pkt 4 lit. a) i lit. b) tego zarządzenia nie wynika możliwość premiowania punktami faktu uprzedniego udzielania przez jednego z oferentów świadczeń będących przedmiotem rokowań, a brany pod uwagę przy ocenie ofert według tego kryterium czynnik ryzyka przerwania udzielania świadczeń lub przerwania procesu leczenia mierzony może być wyłącznie zgłoszonymi na przyszłość elementami ofert istniejącymi w dacie ich złożenia.

Jak wskazywał Naczelny Sąd Administracyjny kryterium ciągłości, o którym mowa w art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach należy rozumieć w aspekcie przedmiotowo-podmiotowym, jako prawo do oceny stwarzanego przez oferenta ryzyka zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności świadczenia określonych świadczeń zdrowotnych, nie zaś wyłącznie podmiotowym jako prawo do przyznania punktów konkretnemu świadczeniodawcy za fakt wykonywania świadczeń objętych rokowaniami na podstawie trwającej jeszcze umowy z Funduszem. Przeciwne rozumowanie nie tylko prowadzić będzie do naruszenia wynikającego z art. 134 ustawy obowiązku zapewnienia równego traktowania, lecz zniweczyć może w ogóle (poprzez ustalenie wysokiej liczby punktów za kontynuację świadczeń) sens prowadzenia postępowania o zawarcie umowy na udzielania świadczeń z opieki zdrowotnej.

Z kolei w uzasadnieniu wyroku VI SA/Wa 2135/10 z dnia 19 kwietnia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny Warszawie stwierdził wprost, że tak wysoka punktacja (15 pkt wg wagi skalującej) faktu wykonywania świadczeń przez oferenta na podstawie jeszcze funkcjonującej umowy z Funduszem w dniu złożenia oferty, praktycznie sprowadza sytuację drugiego z oferentów do niemożliwego do zaakceptowania nierównego traktowania stron już na wstępie postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ocenianie ciągłości świadczeń medycznych w procesie wyboru świadczeniodawcy, prowadzonym na podstawie ustawy o świadczeniach (Dział VI "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami") w oparciu o kryterium kontynuowania świadczeń na podstawie posiadanej w dacie złożenia oferty umowy z Funduszem nie ma podstaw prawnych jako kryterium pozaustawowe. Jest ono poza tym, w ocenie Sądu, sprzeczne z nałożonym na Fundusz w art. 134 § 1 ustawy o świadczeniach obowiązkiem zapewnienia równego traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jak i z zawartą w art. 32 Konstytucji RP zasadą równości.

Powyższy pogląd Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela.

Biorąc pod uwagę wskazane uchybienia, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - orzekł, jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

Jednocześnie Sąd stwierdził, że uchylona decyzja nie będzie podlegać wykonaniu do daty uprawomocnienia się wyroku, działając w tym zakresie na podstawie art. 152 p.p.s.a.

Orzekając o zwrocie kosztów postępowania, oparł swoje rozstrzygnięcie w tym zakresie na podstawie przepisów art. 200 p.p.s.a. i art. 205 p.p.s.a.