Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 895/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-08-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129b.
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2014 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 ust. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. nr 45 poz. 271 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa po rozpoznaniu odwołania Spółki P. z siedzibą w L., prowadzącej aptekę ogólnodostępną A. położoną w B. przy ul. G. z dnia [...] czerwca 2013 r., utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z dnia [...] czerwca 2013 r. w przedmiocie:

I. nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programach: "Program Opieki Farmaceutycznej" ""60+","Dbam o siebie", "Dla Mamy i Maleństwa" z rygorem natychmiastowej wykonalności,

II. nałożenia kary pieniężnej w kwocie 4.000 zł

III. nakazania zabezpieczenia części izby ekspedycyjnej przeznaczonej wyłącznie dla personelu apteki przed dostępem osób nieuprawnionych w terminie do [...] lipca 2013 r.

IV. umorzenia postępowania w pozostałym zakresie.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wyjaśnił, iż w dniu [...] czerwca- [...] sierpnia 2012 r. została przeprowadzona kontrola planową w aptece ogólnodostępnej A. położonej w B. przy ul. G. z dnia [...] czerwca 2013 r., prowadzonej przez Spółkę: P. z siedzibą w L.. Na okoliczność kontroli został sporządzony protokół (pismo z dnia [...] lipca 2012 r., znak: [...]) podpisany przez kierownika apteki (upoważnionego przez kontrolowanego) i inspektora farmaceutycznego. W protokole z kontroli w części Reklama działalności apteki stwierdzono uczestnictwo apteki w programach: "Dbam o Siebie", "60+", "Dla Mamy i Maleństwa", "Program Opieki Farmaceutycznej" w fazie tworzenia.

Nadto w protokole z kontroli w rubryce Niezgodności stwierdzone w czasie kontroli, Ważne zanotowano:

"-brak możliwości uzyskania powietrza o odpowiedniej klasie czystości w związku z przygotowaniem izby recepturowej do sporządzania leków w warunkach aseptycznych, -prowadzenie reklamy apteki i jej działalności,

-posługiwanie się nazwą "opieka farmaceutyczna" dla określenia działań, które nie stanowią opieki farmaceutycznej w rozumieniu art.2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich, -brak zabezpieczenia części izby ekspedycyjnej przeznaczonej wyłącznie dla personelu apteki przed dostępem osób nieuprawnionych,

-brak aktualnego dokumentu potwierdzającego skuteczność działania wentylacji z uwzględnieniem krotności wymiany powietrza w ciągu godziny w poszczególnych pomieszczeniach apteki."

Główny Inspektor Farmaceutyczny szczegółowo opisał przebieg postępowania administracyjnego w sprawie i wskazał, że z treści odwołania wynika, że strona nie kwestionuje punktu 3 decyzji zawierającego nakaz zabezpieczenia izby ekspedycyjnej przed dostępem osób nieuprawnionych. Stwierdził, iż stan faktyczny jest bezsporny natomiast kwestią sporu pozostaje czy uczestnictwo apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej", w programie "60+", w programie "Dbam o siebie" oraz w programie "Dla Mamy i Maleństwa" stanowi jej reklamę, zabronioną przez art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Organ podniósł, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera, podobnej do określonej w art. 52 ust. 1 w/w ustawy, definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są. Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu reklamą nie jest informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Organ przytoczył stanowiska zawarte w orzeczeniach tut. Sądu z dnia 1 lutego 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, sygn. akt VII SA/Wa 1914/07, z dnia 1 kwietnia 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, z dnia 14 maja 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 698/08 doprecyzowujące pojęcie reklamy.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, za które należy uznać "Program Opieki Farmaceutycznej" , program "60+". Program "Dbam o siebie" oraz w program "Dla Mamy i Maleństwa".

Organ stwierdził, iż celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mając za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów.

Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych organ stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Odnosząc się do stanowiska strony organ podniósł, iż zgodnie z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, ze zm.), sprawowanie opieki farmaceutycznej polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta.

A zatem opieka farmaceutyczna jest obowiązkiem każdego farmaceuty, co oznacza, że tworzenie odrębnego programu dla świadczenia ustawowego obowiązku jest zbędne i ma na celu stworzenie w świadomości pacjenta poczucia pewnego rodzaju wyjątkowości czy też rzadkości.

Kolejną cechą opieki farmaceutycznej jest współpraca pomiędzy farmaceutą pacjentem i lekarzem - której jak wynika z przedstawionych informacji w POF nie ma.

Współpraca ogranicza się w przypadku "Programu Opieki Farmaceutycznej" do zapisywania kolejnych plusów za dokonane zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach. W ocenie organu ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu innego rodzaju działania np. takie jak możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalenia jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Jednocześnie GIF podkreślił iż fakt udzielania informacji na temat sprzedawanych produktów leczniczych jest jedną z usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

GIF stwierdził, iż działania wskazane przez stronę jako elementy "Programu Opieki Farmaceutycznej" są normalnym obowiązkiem każdego farmaceuty, który jest obowiązany spełniać, niezależnie od uczestnictwa w "Programie Opieki Farmaceutycznej". Prowadzi to do wniosku, że wskazany program de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, co niewątpliwie nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego reklamą działalności apteki jest uczestnictwo apteki w programach lojalnościowych. Informację na temat aptek, które uczestniczą w poszczególnych programach są komunikowane publicznie, albowiem można znaleźć na stronie www.doz.pl. Nadto deklaracja przystąpienia do Programu jest sformułowana w taki sposób, że pacjent deklarując uczestnictwo w Programie, automatycznie prosi o przesyłanie informacji dotyczących aktualnej oferty. Pacjent przystępując zatem do programu nie ma wyboru co do otrzymywania materiałów dotyczących programu, automatycznie zostaje włączony do grona osób otrzymujących foldery.

GIF zauważył także, że czynności prowadzone w ramach uczestnictwa apteki w programach lojalnościowych takie jak: naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych zawartych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał nadto, iż zapoznał się z opiniami przedłożonymi przez stronę, jednak nie podziela przedstawionego w nich stanowiska. Stwierdził również, iż ustawowym zadaniem organów Inspekcji Farmaceutycznej nie jest ocena konstytucyjności lub zgodności z accquis communautaire regulacji prawnych, ale nadzór nad przestrzeganiem obowiązującego prawa w zakresie swej ustawowej właściwości. Z tego też względu w sytuacji gdy zajdą określone w przepisach prawa okoliczności, w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy apteki, organy Inspekcji Farmaceutycznej mają ustawowy obowiązek przedsięwziąć określone w przepisach prawa działania.

GIF uznał, iż [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nałożył zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne na stronę karę pieniężną w wysokości 4.000 zł. która to kara jest adekwatną do okoliczności. Wyjaśnił, iż do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Kara pieniężna jest bowiem penalizacją działań wbrew brzmieniu przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji. Tym samym zasadnym jest nałożenie kary w jednej decyzji ze stwierdzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, P. S.A. z siedzibą w L. zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w punkcie I i II wraz z decyzją ją poprzedzającą w tym zakresie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest

- art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie A. położonej w B. przy ul. G. w "Programie Opieki Farmaceutycznej", "Programie 60+" "Dbam o siebie" oraz "Dla Mamy i Maleństwa" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

-art. 2, 20 i 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie w/w apteki w programach "Program Opieki Farmaceutycznej," "Program 60+","Dbam o siebie", oraz "Dla Mamy i Maleństwa"

-art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo w/w apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej," "Programie 60+", ,"Dbam o siebie", oraz "Dla Mamy i Maleństwa" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki oraz jej działalności,

oraz naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 K.p.a. poprzez dokonanie wadliwej wykładni przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, prowadzącej do naruszenia wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego oraz nieuwzględnienie stanowiska strony i przedstawionych dowodów.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła i uzasadniła podniesione zarzuty

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2, 20 , 22 i 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Jak już podnoszono w doktrynie, wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w programach "Dbam o siebie", "60+", "Dla Mamy i Maleństwa" oraz "Program Opieki Farmaceutycznej",jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Uczestnictwo to, jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, polega na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez skarżącą – jako podmiotu współpracującego z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. Program "Dbam o siebie. Program", "60+", "Dla Mamy i Maleństwa" oraz "Program Opieki Farmaceutycznej" odbywa się w aptece i poprzez internet. W aptece klient otrzymuje od farmaceuty kartę programu i jest o nim informowany. Produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia “programu" jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie [...]., czy po zalogowaniu na stronie [...] Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą - uczestniczy w danym programie. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o “programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 07 2009).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "programy" kierowane do klientów, który dla ich uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych". Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, że "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programach" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy trafia bowiem do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

Sąd podziela ocenę, że programy "Dbam o siebie", "60+", "Dla Mamy i Maleństwa" oraz "Program Opieki Farmaceutycznej" jako programy lojalnościowe są jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Oznacza to, że oferowane “programy" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach mają na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres skarżącej, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez te “programy" otwiera się w internecie wykaz aptek przez który można go realizować.

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programach lojalnościowo / rabatowych, który reklamuje się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe także reklamuje się apteka/apteki, które w danym programie uczestniczą. Reklamowane są bowiem "programy" ,w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie skarżąca, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programów" lojalnościowych / rabatowych.

Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tut. Sądu z dnia 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz utrwalony pogląd– aktualny na gruncie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2007 r. VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z dnia 6 marca 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, w wyroku z dnia 20 września 2010 VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece". Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują dany "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet). Jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację.

Innymi słowy, stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

Ponadto należy przyznać rację organowi, że takie czynności jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących “programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje:

- wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach,

- sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin,

- sporządzenie leków aptecznych,

- udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Także należy zgodzić się z organem, że opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w danym “programie" powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, ze zm.). Na gruncie sprawy niniejszej, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowych i specjalnych “programach" rabatowych stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Trafna jest także ocena, że "programy" de facto sprowadzają się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w w/w programach nie narusza przepisu art. 94a p.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129 b ust. 1 i 2 ustawy. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

2. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129 b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego.

Nie trafnym jest także zarzut naruszenia art. 6, 7, 77 §1, 80 i art. 107 k.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana. (art. 77 i 80 k.p.a.).

Z uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a..

Należy także zauważyć, że powołanych przez skarżącą orzeczeń, różnic w wyrażonych w nich tezach - nie sposób przenieść dosłownie na grunt niniejszej sprawy, co jest oczywiste, bowiem różnice wynikają zarówno z poprzedniego stanu prawnego, jak i z innych stanów faktycznych.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 77§1, 80 i art. 107 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego: art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 53, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.