Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1643/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-05-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207, art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 38, art. 36
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 15 maja 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie WSA Beata Sokołowska (spr.) WSA Marzenna Kosewska Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 roku przy udziale sprawy ze skargi W na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 zawarł w dniu [...] r. z x jako beneficjentem umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]", współfinansowanego z [...] Do umowy tej zostały zawarte aneksy w dniach [...]

Zgodnie z treścią aneksu z [...] r. całkowita wartość projektu wynosiła [...] zł, z czego kwota [...] zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowalne projektu. Na podstawie zawartej umowy Beneficjent miał prawo do dofinansowania projektu w kwocie nieprzekraczającej [...] zł.

Beneficjent był zobowiązany do realizacji projektu z należytą starannością oraz do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz prawo wspólnotowe miało zastosowanie do strony i realizowanego projektu. Na podstawie § [...] umowy Beneficjent odpowiadał jako zamawiający za prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W ramach projektu Beneficjent przeprowadził postępowanie przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego na "x". Termin składania ofert wyznaczono na dzień [...] r. Z uwagi na fakt, że wartość zamówienia przekraczała kwotę określoną aktem wykonawczym wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych Beneficjent był zobowiązany do przekazania publikacji ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich do opublikowania w Dzienniku Urzędowym UE (Dz. U. UE). W toku postępowania Beneficjent trzykrotnie przedłużał termin składania ofert. W dniu [...] r. przedłużył ten termin do dnia [...] r. Beneficjent umieścił w DU UE ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, formularz został przesłany w dniu [...] r. W dniu [...] r. Beneficjent przedłużył termin składania ofert na dzień [...] r. – ogłoszenie w tym zakresie przekazano drogą elektroniczną znanym wykonawcom, zamieszczono je ponadto na stronie internetowej [...] oraz na tablicy ogłoszeń Beneficjenta. Nie przekazano jednak powyższej zmiany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. W dniu [...] r. Beneficjent po raz kolejny przedłużył termin składania ofert – na dzień [...] r. Ogłoszenie w tym zakresie również przekazano drogą elektroniczną znanym wykonawcom oraz zamieszczono je na stronie internetowej x oraz na tablicy ogłoszeń Beneficjenta. Ponownie nie przekazano natomiast powyższej zmiany do publikacji w DU UE.

[...] przeprowadziła kontrolę w siedzibie Beneficjenta w zakresie realizacji projektu. W związku ze stwierdzonym naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako p.z.p., nałożyła ona pismem z dnia [...] r. na Beneficjenta korektę finansową w kwocie [...] zł z tytułu czterech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonych przez Beneficjenta w ramach realizacji projektu. Nieprawidłowość postępowania przetargowego polegała na nieprzekazaniu do publikacji w DU UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Korekta finansowa na podstawie tabeli nr 1 poz. 33 pkt. 1 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z dnia 7 kwietnia 2010 r., wyniosła 2 %.

Beneficjent w piśmie z dnia [...] r. polemizował z ustaleniami kontroli, jednak [...] w piśmie z dnia [...] r. podtrzymała stanowisko w sprawie nałożenia korekty, a pismem z dnia [...] r. wezwała Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł oraz do potrącenia kwoty [...] zł.

Pismem z dnia [...] r. Beneficjent wyraził zgodę na potrącenie z kolejnej raty płatności kwoty korekty finansowej w łącznej wysokości [...] zł.

Urząd Kontroli Skarbowej pełniący rolę [...]również przeprowadził kontrolę projektu x. W sprawozdaniu audytowym organ ten stwierdził, że działania naprawcze [...] w ramach nałożonej korekty są niewystarczające, gdyż w świetle "wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszu strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawo zamówień publicznych [...] (wersja ostateczna z dnia [...] r.)", koniecznym jest ustalenie błędu finansowego według wskaźnika 5 % wydatków kwalifikowanych wykazanych przez Beneficjenta.

Z tego względu [...] poinformowała Beneficjenta pismem z dnia [...] r. o zastosowaniu wyższego wymiaru korekty według wskaźnika 5 procentowego.

Beneficjent pismem z dnia [...] r. zakwestionował powyższą korektę w całości i odmówił potwierdzenia jej przyjęcia.

Pismem z dnia [...] r. [...] podtrzymała swoje stanowisko w sprawie oraz wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w terminie 14 dni od doręczenia wezwania.

Ponieważ Beneficjent nie dokonał zwrotu żądanych środków i zakwestionował podstawy nałożenia korekty [...] wszczęła w dniu [...] r. z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych tytułem nałożonej korekty finansowej.

Dnia [...] r. do Zarządu Województwa wpłynął wniosek strony o rozłożenie zobowiązania na raty, na wypadek wydania decyzji określającej kwotę korekty do zwrotu.

W piśmie z dnia [...]r. Beneficjent wyraził stanowisko o braku podstaw stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz do nałożenia na niego powyższej korekty finansowej.

Decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa określił x kwotę do zwrotu w łącznej wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych – tytułem nałożonej korekty finansowej w ramach środków przekazanych umową z dnia [...] r., w terminie 14 dni od dnia, w którym niniejsza decyzja stanie się ostateczna.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zgodnie z art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 in fine ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), dalej u.f.p., organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. W myśl art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur z art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Za inną procedurę obowiązującą przy wykorzystaniu środków unijnych w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. uznać należy umowę o dofinansowanie projektu. Umowa, w której określone są podstawy materialnoprawne oraz proceduralne stanowi bowiem dodatkowe źródło norm prawnych, które regulują postępowanie w przedmiocie zwrotu środków. W myśl § [...] umowy Beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim p.z.p. i prawo wspólnotowe miało zastosowanie dla realizowanego projektu. Za naruszenie przepisów p.z.p. [...] była uprawniona do nałożenia na Beneficjenta odpowiedniej korekty finansowej (§[...] umowy ).

Organ dalej wskazał, że w okresie prowadzenia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego obowiązywał art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p., zgodnie z którym jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Organ stwierdził, że Beneficjent jako zamawiający prowadząc postępowanie przetargowe dwukrotnie zmienił treść SIWZ w zakresie zawartym w treści ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE i nie przekazał ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do publikacji w tym dzienniku. Nie wykonano przez to kategorycznych dyspozycji z art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p. Beneficjent w dniu [...] r. przedłużył termin składania ofert z[...] r. Naruszenie polegało na zmianie treści SIWZ w części dotyczącej terminu składania wadium, składania i otwarcia ofert, czyli tych informacji, które znajdują się w treści ogłoszenia zamieszczonego w DU UE bez przesłania do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w DU UE. W dniu [...] r. Beneficjent przedłużył termin składania ofert z [...] r. z uwagi na konieczność uzupełnienia odpowiedzi na pytania. Modyfikacje przedmiotu zamówienia stanowiły zmianę SIWZ skutkującą zmianą treści ogłoszenia, której nie przekazano do publikacji w DU UE. Beneficjent zmienił też termin składania wadium, składania i otwarcia ofert i nie opublikował w DUUE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w powyższym zakresie.

Działanie to oznaczało naruszenie prawa w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Było to naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z zaniechania podmiotu gospodarczego, które spowodowało potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Doszło do zakłócenia konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w przetargu oraz do ograniczenia możliwości wzięcia w nim udziału pozostałym wykonawcom. Beneficjent przedłużył okres składania ofert łącznie o [...] dni, w trakcie których potencjalny wykonawca mógł zgłosić swój wniosek o przystąpienie do przetargu. Wykonawcy korzystający z DU UE nie tylko nie dowiedzieli się o dwukrotnym przedłużeniu terminu składania ofert, ale również byli pozbawieni informacji dotyczących opisu przedmiotu zamówienia wprowadzonych na podstawie uzupełnienia odpowiedzi na pytania z dnia [...] r.

Nie zasługiwał na aprobatę pogląd strony dotyczący tego, że informacja o przedłużeniu terminu składania ofert o [...] dni ukazałaby się w Dzienniku Urzędowym UE po terminie składania ofert. Każdy zamawiający, który ma obowiązek publikacji ogłoszenia lub zmiany ogłoszenia w DUUE powinien bowiem, w ocenie organu, brać pod uwagę okoliczność, że ogłoszenia są publikowane nie później, niż w ciągu pięciu dni od daty ich wysłania i przedłużać termin składania ofert tak, aby ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zawierające informację o przedłużeniu terminu ofert mogło zostać skutecznie opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE.

Zarząd Województwa wyjaśnił też, że powołane przez Beneficjenta orzeczenie [...]z dnia [...] r., nie jest dla [...] wiążące. Dotyczy ono ponadto oceny postępowania konkretnej osoby, a nie Beneficjenta.

Jednocześnie organ nie podzielił stanowiska RKO co do wątpliwości interpretacyjnych dotyczących przepisu art. 38 ust. 6 p.z.p.

W kwestii 5 % korekty finansowej organ wskazał, że wynikała ona z tabeli 1 poz. 15 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Organ wyjaśnił, że miał możliwość i obowiązek dochodzenia uzupełnienia kwoty korekty, skoro wysokość pierwotnie nałożonej korekty została zakwestionowana przez [...] po przeprowadzeniu audytu operacji. W niniejszej sprawie nie było możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody i dlatego ustalenie szkody finansowej nastąpiło poprzez zastosowanie metody wskaźnikowej. Z uwagi na zwrot przez Beneficjenta korekty finansowej w wysokości [...] zł do zwrotu pozostała kwota [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona, reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie:

– art. 38 ust. 4 a w zw. z art. 36 ust. 6 p.z.p. w brzmieniu ustawy na dzień przedłużania terminów składania ofert (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że Beneficjent był zobowiązany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informacji o zmianie terminu składania ofert z dnia[...] r.

– art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (dawniej art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.) poprzez uznanie, że nieopublikowanie przez x informacji o przedłużeniu terminu na składanie ofert z dnia [...] r. w DU UE stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. oraz, że spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE

– art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa poprzez nienależyte uzasadnienie faktów przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia oraz pominięcie istotnych dowodów mających znaczenie dla sprawy, a także naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie przez organ dowolnej interpretacji danych faktów, stanowiących w zasadzie własny pogląd organu.

W uzasadnieniu wniosku stwierdzono m. in., że w celu nałożenia korekty finansowej organ był zobowiązany do udowodnienia zaistnienia rzekomego naruszenia prawa wspólnotowego i zaistnienia szkody w ogólnym budżecie UE lub ryzyka jej powstania, jak również winien uzasadnić merytorycznie wymierzenie korekty finansowej w wysokości 5 %. Zdaniem strony Zarząd Województwa nie uczynił tego w wystarczającym stopniu.

Naruszenie stwierdzone przez organ nie spowodowało żadnej, nawet potencjalnej szkody w budżecie UE. Ze względu na nowelizację art. 38 ust. 6 p.z.p. w grudniu 2009 r., w ocenie strony, należało uznać, że w czasie prowadzenia przedmiotowego postępowania przetargowego istniały wątpliwości interpretacyjne dotyczące art. 38 ust. 4 a i ust. 6 p.z.p. Obowiązek publikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE był zatem przed dokonaniem nowelizacji ustawy niejednoznaczny.

Strona powołała się też na[...], w szczególności na pkt 24 i 25 ww. [...], podnosząc, że przedłużenie terminu składania ofert było czynnością niemieszczącą się w katalogu "Zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu", o którym mowa w art. 38 ust. 4 a p.z.p. Podkreślono, że przy zmianie terminu z [...] r. nie zmienił się opis przedmiotu zamówienia. Doszło jedynie do zmiany terminu składania wadium, ofert i otwarcia ofert. Beneficjent przekazał wykonawcom wyłącznie zestawienie dotychczas udzielonych odpowiedzi, a nie nowych odpowiedzi lub ich modyfikacji. Zamawiający poinformował o zmianie terminu składania ofert wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.

W postępowaniu przetargowym wpłynęło ostatecznie aż [...]ofert. Obiektywnie nie było możliwe, aby przygotować ofertę na tak skomplikowane zamówienie w terminie [...]dni.

Strona powołała się również na orzeczenie [...]z dnia [...] r., w którym uniewinniła ona y od zarzucanych jej czynów, wskazując, że przedmiotowe postępowanie przetargowe było prowadzone prawidłowo. Nie stwierdzono zatem naruszenia przepisów, chociażby nieumyślnego.

W ocenie strony organ przyjął maksymalną stawkę korekty finansowej (5 %) nie uzasadniając swojego stanowiska w tym zakresie.

Zarząd Województwa po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...]utrzymał w mocy decyzję z dnia [...]podzielając generalnie ustalenia faktyczne i rozważania prawne w niej zawarte.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w okresie przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego istniał po stronie Beneficjenta obowiązek publikowania określonych informacji dotyczących postępowania przetargowego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (co wynikało z treści art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p.). Zmiana terminu składania ofert stanowi zmianę treści SIWZ i ogłoszenia, wobec czego istniał obowiązek opublikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w DU UE. Na istnienie tego obowiązku w czasie postępowania przetargowego nieograniczonego nie miała wpływu nowelizacja art. 38 ust. 6 z grudnia 2009 r. Beneficjent przedłużył termin składania ofert aż trzykrotnie, w tym w przypadku przedłużenia dokonanego[...] r. nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w publikatorze UE przez co nie wykonał dyspozycji art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. Z powodu braku wątpliwości dotyczących stosowania krajowych przepisów p.z.p. Beneficjent nie miał podstaw do stosowania [...]. Ponadto punkty 24 i 25 [...] stanowią odpowiedniki przepisów zawartych w art. 38 ust. 4 a oraz art. 38 ust. 6 p.z.p. Organ wyjaśnił też, że powołane przez [...] w decyzji orzeczenie [...]z dnia [...] dotyczy stanu faktycznego sprzed nowelizacji art. 38 p.z.p.

Powyższe naruszenia przepisów p.z.p. stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady ( WE ) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., co uzasadniało nałożenie stosownej korekty finansowej. Doszło bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym i równego traktowania wykonawców, co oznaczało zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Beneficjent nie zapewnił każdemu z potencjalnych wykonawców równych warunków udziału w postępowaniu przetargowym. Powinien ustalić taki przedłużony termin składania ofert, by nie dyskryminował on wykonawców bez względu na to z jakiego publikatora (strony internetowej Beneficjenta czy DU UE) oni korzystają.

Zdaniem organu orzeczenie [...]z dnia [...]r. nie miało wpływu na wynik sprawy, ponieważ dotyczyło oceny postępowania konkretnej osoby (członka władz statutowych), a nie samego Beneficjenta.

Według Zarządu Województwa zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy a jego ocena została dokonana prawidłowo. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi z art. 107 § 3 kpa.

Korekta finansowa (5 %) wynikała z tabeli 1 poz. 15 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z 2012 r. Wskazano w niej na naruszenie przepisów p.z.p. odpowiadające dokładnie stanowi faktycznemu niniejszej sprawy. "Taryfikator 2012" nie zawiera możliwości obniżenia korekty za opisane naruszenie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu strona, reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie decyzji z dnia[...] r. w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

– art. 38 ust. 4 a w zw. z art. 36 ust. 6 p.z.p. w brzmieniu ustawy na dzień przedłużania terminów składania ofert (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że Beneficjent było zobowiązany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informacji o zmianie terminu składania ofert z dnia [...] r.

– art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (dawniej art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.) poprzez uznanie, że nieopublikowanie przez Beneficjenta informacji o przedłużeniu terminu na składanie ofert z dnia [...] r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., a w szczególności, że miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;

oraz naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa oraz art. 84 § 1 kpa poprzez nienależyte uzasadnienie faktów przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia oraz pominięcie istotnych dowodów mających znaczenie dla sprawy, a także naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie przez organ dowolnej interpretacji danych faktów, stanowiących w zasadzie własny pogląd organu – w szczególności poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność, czy biorąc pod uwagę zakres i stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia było możliwe przygotowanie oferty przez nowego wykonawcę w okresie przedłużenia terminu składania ofert przez skarżącego, a jeżeli tak, to o ile maksymalnie mogła być korzystniejsza oferta złożona przez takiego wykonawcę od oferty wybranej ostatecznie przez skarżącego. Organ winien także wskazać, że nieprawidłowość skutkowała lub mogła skutkować obciążeniem budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem.

W uzasadnieniu skargi strona podkreśliła (podobnie jak we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy), że w celu nałożenia korekty finansowej organ był zobowiązany do udowodnienia zaistnienia rzekomego naruszenia prawa wspólnotowego i zaistnienia szkody w ogólnym budżecie UE lub ryzyka jej powstania, jak również miał obowiązek uzasadnić merytorycznie wymierzenie korekty finansowej w wysokości 5 %, czego organ w stopniu odpowiednim nie uczynił.

Zdaniem skarżącej naruszenie p.z.p. wskazane przez organ nie spowodowało żadnej, nawet potencjalnej szkody w budżecie UE. Ze względu na nowelizację art. 38 ust. 6 p.z.p. w grudniu 2009 r. należało uznać, że w okresie prowadzenia postępowania przetargowego istniały wątpliwości interpretacyjne dotyczące art. 38 ust. 4 a i ust. 6 p.z.p. Obowiązek publikowania w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia był zatem przed dokonaniem wspomnianej nowelizacji niejednoznaczny. Beneficjent, tak jak wcześniej, powołał się ponownie na [...] i podniósł, że nie może ponosić odpowiedzialności za działania które podejmował w zaufaniu do Państwa Polskiego, jego organów (w szczególności Ministra właściwego do spraw wydawania wytycznych) oraz prawa krajowego. O zmianie terminu składania ofert zostali powiadomieni wszyscy wykonawcy, którzy ofertę złożyli. Strona wskazała, że nie było obiektywnej możliwości przygotowania oferty na tak skomplikowane zamówienie w terminie [...] dni. Biegły z zakresu wyceny robót budowalnych i kosztorysowania potrafiłby ocenić nakład pracy i czas potrzebny do sporządzenia kompletnej oferty według wymagań na dzień [...] r. i czy ewentualna oferta mogłaby zawierać niższą cenę. Organ natomiast w tym zakresie zaniechał postępowania dowodowego.

W postępowaniu przetargowym wpłynęło ostatecznie aż [...] ofert, co przekracza średnią europejską przy tego rodzaju zamówieniach i świadczy o zachowaniu konkurencyjności.

Strona znowu powołała się na orzeczenie[...] z dnia [...]r., podkreślając, że wynika z niego, że przedmiotowe postępowanie przetargowe było prowadzone prawidłowo (nie stwierdzono choćby nieumyślnego naruszenia przepisów).

Według skarżącej organ przyjął maksymalną stawkę korekty finansowej (5 %) nie uzasadniając swojego stanowiska w decyzji. Organ winien stosować "Taryfikator 2010", obowiązujący w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie i dokonania ewentualnego naruszenia prawa. Nawet gdyby zaś przyjąć, że powinien zastosować "Taryfikator 2012" to okoliczności uzasadniały odpowiednie miarkowanie korekty, a nie przyjęcie jej maksymalnej wysokości (5 %).

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

W szczególności organ podkreślił, że z treści art. 38 ust. 4a pkt. 2 p.z.p., obowiązującej w dacie wszczęcia przez x postępowania przetargowego, wynikał obowiązek publikacji w DUUE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w każdym przypadku, w którym odpowiedź na pytania wykonawców prowadziła do zmiany SIWZ, w tym także wówczas, gdy jedyną zmianą treści SIWZ była zmiana terminu składania ofert. Przepis art. 38 ust. 6 p.z.p. nie wyłącza natomiast obowiązku sformułowanego w ust. 4a tego artykułu.

Wydający decyzję oraz [...] nie miały wątpliwości, że działaniu skarżącej należy przypisać naruszenie przepisów p.z.p., co winno być uznane za nieprawidłowość w rozumieniu art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006 i możliwość wyrządzenia choćby potencjalnej szkody. Koniecznym było zatem nałożenie korekty w wysokości 5 % na podstawie "Taryfikatora 2012". W tabeli nr 1 pozycja 15 opisane zostało naruszenie przepisów p.z.p. odpowiadające stanowi faktycznemu niniejszej sprawy.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. strona skarżąca powtórzyła tezy o braku prawnego obowiązku zgłaszania zmiany w ofercie przetargowej do Dziennika Urzędowego UE. Przepisy były niejednoznaczne, wywołujące wątpliwości interpretacyjne. Skarżąca podkreśliła, że organ nie wykazał naruszenia przepisów ani ich konsekwencji w postaci chociażby możliwości potencjalnego zaistnienia szkody w budżecie UE. Nawet gdyby przyjąć, że strona dopuściła się naruszenia przepisów, to naruszenie to miało charakter wyłącznie formalny, niewpływający na przebieg postępowania oraz powstanie potencjalnej szkody. Skarżąca nie miała obowiązku składania wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, bo to organ jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy i powinien taki dowód przeprowadzić z urzędu.

Wskazano też na bezzasadne przyjęcie korekty finansowej w wysokości 5 %. Należało rozważyć charakter i wagę nieprawidłowości oraz jej skutki. Zastosowanie powinien mieć korzystniejszy dla Beneficjenta "Taryfikator 2010".

Organ w piśmie z dnia [...] r. w całości podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie w dniu [...] r. pełnomocnik strony skarżącej wskazał, że istnienie obowiązku ogłoszenia w DU UE informacji o terminie przesunięcia składania ofert było wątpliwe. W sprawie nie doszło też do potencjalnego wystąpienia szkody w budżecie UE.

Pełnomocnik organu podkreślił, że dla sprawy istotne jest to, że również [...]stwierdziła naruszenie przepisów p.z.p. Naruszenie to nie budzi żadnych wątpliwości i także również z orzecznictwa sądów administracyjnych. Taryfikator z 2012 r. zastosowany w sprawie nie przewiduje generalnie miarkowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje :

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Jak ustalił organ, Zarząd Województwa ([...] na lata 2007-2013) zawarł w dniu [...] r. z x jako Beneficjentem umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]", współfinansowanego z [...]. Ponadto do powyższej umowy zawarto aneksy w dniach: [...] Beneficjent miał prawo do dofinansowania projektu w kwocie nieprzekraczającej [...] zł.

Zgodnie z postanowieniami powołanej umowy skarżąca była zobowiązana do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach[...] na lata 2007-2013.

W ramach realizacji projektu Beneficjent przeprowadził postępowanie przetargowe – przetarg nieograniczony na "x". Termin składania ofert wyznaczono na dzień [...] r.. Wartość zamówienia przekraczała kwotę określoną aktem wykonawczym wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania, tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 233, poz. 1655 ze zm.), dalej p.z.p.

Beneficjent był zobowiązany do przekazania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w celu publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przesłane do publikacji w DU UE.

Skarżąca trzykrotnie przedłużała termin składania ofert. W dniu [...] r. przedłużyła ten termin do dnia [...] r. z powodu udzielenia odpowiedzi na pytania jakie wpłynęły do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Strona zmieniła termin złożenia wadium, składania i otwarcia ofert. Formularz ogłoszenia o zmianie ogłoszenia został wysłany w dniu [...] r. W dniu [...] r. zmieniono termin na dzień [...] r. Zmianie uległ termin złożenia wadium oraz składania i otwarcia ofert. Chodziło o umożliwienie wykonawcom wprowadzenia zmian do oferty, podyktowanych wcześniejszymi zapytaniami i odpowiedziami. Ogłoszenie o zmianie w powyższym zakresie przekazano drogą elektroniczną znanym wykonawcom, zamieszczono je ponadto na stronie internetowej x oraz na tablicy ogłoszeń Beneficjenta, ale skarżąca nie przekazała powyższej zmiany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. W dniu [...] r. Beneficjent po raz kolejny przedłużył termin składania ofert na dzień [...] r. Zmienił termin złożenia wadium, składania i otwarcia ofert. Uzupełnił wówczas odpowiedź nr [...] z [...] r. (zestaw pytań od [...]) dotyczącą zestawienia wszystkich zmian wynikających z udzielonych odpowiedzi, które należało uwzględnić przy przygotowywaniu oferty. Ogłoszenie w tym zakresie również przekazano drogą elektroniczną znanym wykonawcom, zamieszczono je na stronie internetowej x oraz na tablicy ogłoszeń Beneficjenta. Skarżąca nie przekazała jednak powyższej zmiany do publikacji w DU UE.

Przedstawione wyżej ustalenia nie były sporne.

Beneficjent tylko za pierwszym razem opublikował ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w DU UE. Przedłużając natomiast termin [...] r. nie wykonał dyspozycji zawartej w art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p. Dokonując bowiem zmiany SIWZ (w zakresie terminu składania ofert) skarżąca była zobowiązana wysłać do publikacji w DU UE ogłoszenie o zmianie ogłoszenia.

Zasadnie zatem, w opinii Sądu, Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie przez Beneficjenta przepisów p.z.p. w zakresie prowadzenia postępowania przetargowego, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej.

Pierwotnie na podstawie tabeli nr 1 poz. 33 pkt. 1 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", korekta finansowa wyniosła 2 %. Została ona ostatecznie zwiększona do wysokości 5 % na skutek wniosków pokontrolnych Urzędu Kontroli Skarbowej pełniącego rolę[...] .

Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 in fine ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ), dalej jako u.f.p., organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. W myśl art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur z art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Organ prawidłowo uznał za "inną procedurę obowiązującą przy wykorzystaniu środków unijnych" w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. przedmiotową umowę o dofinansowanie projektu (uzupełnioną 5 aneksami).

W myśl § [...] umowy Beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i prawo wspólnotowe miało zastosowanie do Beneficjenta i do realizowanego przez niego projektu. Zgodnie § [...] umowy za prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadał Beneficjent jako zamawiający. Za naruszenie przepisów p.z.p. [...] była uprawniona do nałożenia na Beneficjenta odpowiedniej korekty finansowej (§[...] umowy o dofinansowanie projektu).

W okresie prowadzenia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego obowiązywał art. 38 ust. 4 a pkt 2 p.z.p., zgodnie z którym jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Art. 38 ust. 6 p.z.p. stanowił zaś, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie.

Beneficjent (zamawiający) prowadząc postępowanie przetargowe dwukrotnie zmieniając treść SIWZ (dotyczącą terminu składania ofert) w zakresie zawartym w treści ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE nie przekazał ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do publikacji w tym publikatorze.

Zdaniem Sądu prawidłowo więc organ stwierdził, że nie wykonano przez to kategorycznych dyspozycji z art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p. Niezasadne jest bowiem stanowisko skarżącej o nieistnieniu po stronie Beneficjenta w tej sytuacji jednoznacznego obowiązku przekazania do DU UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Według strony istniały wówczas wątpliwości interpretacyjne dotyczące art. 38 ust. 4a i ust. 6 p.z.p. i dopiero po nowelizacji art. 38 ust. 6, obowiązującej od 29 stycznia 2010 r., polegającej na dodaniu do art. 6 zdania "Przepis ust. 4 a stosuje się odpowiednio" przepis ust. 6 stał się jednoznaczny.

Sąd podziela pogląd, że obowiązek publikacji w DU UE, w trakcie ocenianego postępowania przetargowego, ogłoszenia o zmianie ogłoszenia istniał także wówczas, gdy jedyną zmianą treści SIWZ była zmiana terminu składania ofert. Przy analizie przepisu art. 38 ust. 4 a p.z.p. należy mieć na względzie art. 36 ust. 1 pkt. 11 p.z.p., który do koniecznych elementów każdej SIWZ (niezależnie od wartości) zalicza termin składania i otwarcia ofert. Ponieważ zaś termin składania ofert stanowił element treści opublikowanego w DU UE ogłoszenia o zamówieniu, to zmiana terminu składania (otwarcia) ofert była zmianą SIWZ wymagającą przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Wobec powyższego bez znaczenia był argument strony, że mimo zmiany terminu składania ofert nie zmienił się opis przedmiotu zamówienia.

Przedłużenie [...] r. terminu składania ofert z dnia [...] na dzień [...] r. naruszało art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p. Beneficjent dokonał bowiem zmiany w treści SIWZ w zakresie terminu składania wadium, składania i otwarcia ofert tzn. tych informacji, które znajdowały się w treści ogłoszenia zamieszczonego w DU UE i nie przesłał do tego publikatora UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Ograniczył się jedynie do wykonania czynności z art. 38 ust. 6, czyli do poinformowania znanych wykonawców oraz zamieszczenia stosownego ogłoszenia na własnej stronie internetowej i na tablicy ogłoszeń.

Beneficjent nie zastosował również art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p. w przypadku przedłużenia w dniu [...] r. terminu składania ofert z dnia [...] na dzień [...]r.

Rację ma też [...], że przepis art. 38 ust. 6 p.z.p. nie wyłączał obowiązku sformułowanego w ust. 4 a pkt. 2 tego artykułu.

Podkreślić należy, że w przedmiotowym przetargu nieograniczonym wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Zmiana treści SIWZ prowadziła każdorazowo do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Niezgłoszenie tej zmiany do Dziennika Urzędowego UE oznaczało zatem naruszenie nakazu z art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p. (zob. m. in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 lipca 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 457/13; wyrok NSA z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 422/13; wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1522/12 – orzeczenia.gov.nsa.pl/doc). Doszło wobec tego do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 lipca 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 457/13 – orzeczenia.gov.nsa.pl/doc ).

Nie zasługiwało na aprobatę twierdzenie skarżącej, że w przypadku sprzeczności ustawodawstwa krajowego z przepisami wspólnotowymi w zakresie zamówień publicznych należało zastosować przepisy wspólnotowe oraz [...] Organ prawidłowo uznał bowiem, że nie było takich sprzeczności, ani wątpliwości interpretacyjnych dotyczących konieczności stosowania art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p., a późniejsza nowelizacja zmieniająca treść art. 38 ust. 6 p.z.p. nie kreowała nowego obowiązku, lecz jedynie wskazywała bezpośrednio na konieczność stosowania przy zmianie treści SIWZ przepisu art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p. Nie doszło zatem do naruszenia zasady lex retro non agit, gdyż w okresie realizowania postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, istniał po stronie Beneficjenta obowiązek wskazany w art. 38 ust. 4a pkt. 2 p.z.p.. Zarząd Województwa trafnie wskazał, że [...] nie miały zastosowania w sprawie, ale niezależnie od tego przywoływane przez skarżącą punkty tych [...] (24 i 25) stanowiły odpowiedniki przepisów zawartych w art. 38 ust. 4 a pkt 2 i art. 38 ust. 6 p.z.p..

Wskazane naruszenia przepisów p.z.p., wbrew zarzutom skargi, stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.. Zgodnie z art. 2 pkt 7 tego Rozporządzenia "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub z zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów o równej, uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym, co oznaczało zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii. Było to naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z zaniechania podmiotu gospodarczego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Miało miejsce zakłócenie konkurencji, w szczególności nie można wykluczyć, że doszło do ograniczenia możliwości wzięcia udziału w przetargu innym wykonawcom.

Dla potencjalnych wykonawców Dziennik Urzędowy UE jest legalnym źródłem informacji o zamówieniu, wobec czego oparcie się przez potencjalnego wykonawcę na nieaktualnych danych dotyczących terminu składania ofert prowadzić mogło do przekonania o braku możliwości brania udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Nie powinna mieć miejsca dyskryminacja wykonawców z uwagi na to, z jakiego publikatora korzystają (DU UE czy strona internetowa Beneficjenta).

Zmiana terminu składania ofert stanowiąca zmianę SIWZ, bez zmiany ogłoszenia o ogłoszeniu przetargu w DU UE nie może być uznana jedynie za naruszenie o charakterze formalnym, z którego nie wynikają skutki finansowe. Formalnym naruszeniem jest przykładowo nieudokumentowanie publikacji ogłoszenia. Naruszenie, którego dopuściła się skarżąca, w świetle ugruntowanego orzecznictwa sądów administracyjnych, to jak podano wcześniej jest nieprawidłowością określoną w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 – obecnie art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. (zob. m. in. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13; wyrok NSA z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1551/12 – orzeczenia.gov.nsa.pl/doc).

W opinii Sądu organ wykazał w wystarczającym stopniu zaistnienie, co najmniej, potencjalnej szkody w budżecie UE. Nie było konieczności prowadzenia postępowania dowodowego w celu wykazania zaistnienia rzeczywistego uszczerbku finansowego. Dla możliwości (konieczności) nałożenia korekty finansowej warunkiem wystarczającym było bowiem wykazanie zaistnienia szkody potencjalnej, hipotetycznej (zob. m. in. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 września 2012 r., sygn. akt II SA/Go 465/12; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 84/13; wyrok WSA w Lublinie z 7 października 2014 r., sygn. akt III SA/Lu 914/13 – orzeczenia.gov.nsa.pl/doc ).

Naruszenie obowiązku wynikającego z art. 38 ust. 4 a pkt. 2 p.z.p. mogło doprowadzić do potencjalnego zawężenia kręgu uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego, co hipotetycznie ograniczało dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty przetargowej. Beneficjent poinformował o zmianach wykonawców, którzy już zgłosili udział w przetargu. Było to jednak niewystarczające, gdyż brak ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia dotyczącego zmiany terminu składania ofert eliminował innych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć korzystniejsze oferty (zob. też m. in. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1522/12 - orzeczenia.gov.nsa.pl/doc).

Skarżąca wywodząc, że nie znalazłby się wykonawca, który zdolny byłby przygotować całą dokumentację ofertową w okresie przedłużenia terminu składania ofert, jak trafnie zauważył organ, nie bierze jednak pod uwagę tego, że byłby w postępowaniu wykonawca, który rozpoczął przygotowania do przetargu, których zaniechał ze względu na zbyt krótki termin składania ofert, lecz mógłby złożyć ofertę w związku ze zmianą terminu składania ofert ostatecznie do dnia [...] r.

Również to, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęło aż [...]ofert nie świadczy o zachowaniu zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców.

Ponadto, zdaniem Sądu, każdy podmiot zobowiązany do opublikowania w DU UE ogłoszenia o zamówieniu ma obowiązek dokonywać takiego przedłużenia terminu składania ofert, by ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w tym zakresie mogło zostać skutecznie opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE. Chodzi bowiem o wykonywanie takich czynności, które umożliwią realne wypełnianie obowiązków wynikających z przepisów prawa o zamówieniach publicznych.

Zarząd Województwa nie miał też obowiązku przeprowadzenia postępowania dowodowego – dowodu z opinii biegłego – na okoliczność, czy możliwe było przygotowanie oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym w terminie [...] dni.

Skarżąca powołała się na orzeczenie [...]z dnia [...] r., które jednak nie było wiążące dla organu (zob. też m.in. wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 180/12 – orzeczenia.gov.nsa.pl/doc). Podkreślić trzeba, że dotyczy ono postępowania i odpowiedzialności konkretnej osoby (y), a nie całej instytucji. To zaś Beneficjent występował o dofinansowanie projektu i winien dochować jako instytucja należytej staranności w realizowaniu projektu zgodnie z wszystkimi przepisami krajowymi i wspólnotowymi, które miały w sprawie zastosowanie.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Sąd stwierdził, że ze względu na naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych organ prawidłowo uznał konieczność zastosowania wobec strony skarżącej odpowiedniej korekty finansowej, która zasadnie po kontroli dokonanej przez[...] została podwyższona z 2 % do 5 %. Zarząd Województwa uwzględnił informacje zawarte w sprawozdaniu audytowym Urzędu Kontroli Skarbowej.

Tabele załączone do Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego zawierają wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekt finansowanych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych z budżetu UE. Jeżeli dana nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabelach i wysokości korekty finansowej nie można ustalić za pomocą metody dyferencyjnej to należy przyjmować wskaźnik procentowy odpowiadający analogicznej rodzajowo kategorii naruszenia. Zastosowanie metody dyferencyjnej jest możliwe jedynie w sytuacji, gdy ustalono rzeczywistą szkodę w budżecie UE (wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1522/12 – orzeczenia.gov.nsa.pl/doc). Metoda wskaźnikowa jest stosowana, gdy określone naruszenia są trudne do precyzyjnego oszacowania (zob. m. in. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 9 maja 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 132/13– orzeczenia.gov.nsa.pl/doc).

W trakcie dokonywania kontroli przedmiotowego postępowania przetargowego przez [...] obowiązywał dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 7 kwietnia 2010 r. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z załączonym do niego Taryfikatorem. Stwierdzone nieprawidłowości nie odpowiadały żadnej z kategorii naruszeń w tym Taryfikatorze, a najbliższą kategorią była pozycja 33 pkt. 1 w tabeli Taryfikatora (ze wskaźnikiem korekty w wysokości 2 %).

Z kolei przyjęta ostatecznie przez organ 5 procentowa korekta finansowa wynikała z tabeli 1 poz. 15 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z 2012 r. Wskazano w niej na naruszenie przepisów p.z.p. odpowiadające dokładnie stanowi faktycznemu niniejszej sprawy. Chodzi o niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów, wynikającego z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. W uwagach do tej pozycji wskazano, że tego rodzaju korekta jest szczególnie wskazana, gdy jej wysokość wynika z kontroli dokonywanej przez instytucje audytowe (zob. również m. in. wyrok WSA w Gdańsku z 13 marca 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 131/13 - orzeczenia.gov.nsa.pl/doc).

Organ prawidłowo uwzględnił uwagi pokontrolne Urzędu Kontroli Skarbowej (dotyczące konieczności nałożenia korekty w wysokości 5 %). [...] była bowiem uprawniona do weryfikowania ustaleń kontrolnych Instytucji Zarządzającej. Pierwotna korekta [...] w wysokości 2 % nie miała charakteru decyzji administracyjnej. Postępowanie kontrolne nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu kpa. Pismem z dnia [...] r. [...] poinformowała Beneficjenta o zastosowaniu wyższego wymiaru korekty, a ponieważ strona zakwestionowała wysokość korekty organ wezwał Beneficjenta pismem z dnia [...]r. do zwrotu środków w terminie 14 dni.

Wszczęcie postępowania administracyjnego z urzędu w sprawie zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych nastąpiło [...] r.

Niezasadny okazał się w tym kontekście zarzut dotyczący braku podstaw do zastosowania "Taryfikatora z 2012". Uprawnienie do ustalenia i nałożenia korekty wynika z art. 98 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i postanowień umowy. Konieczne było ustalenie korekty finansowej na podstawie "Taryfikatora 2012" opublikowanego w październiku 2012 r., obowiązującego w dacie wydawania decyzji tj. nałożenie korekty finansowej w ostatecznej wysokości 5 %. Nie ma racji skarżąca, że były podstawy do obniżenia korekty. W sprawie należało zastosować metodę wskaźnikową, a wskazany taryfikator zawiera za naruszenie przepisów p.z.p. opisane w decyzji (tabela nr 1 poz. 15) jedyną stawkę – 5 %.

Zarząd Województwa dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, zastosował właściwe przepisy prawa materialnego a swoje decyzje uzasadnił w wyczerpujący sposób. Z tego względu za bezzasadny uznać należało zarzut naruszenia art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa i art. 84 § 1 kpa. Organ w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy. Nie naruszył zasady swobodnej oceny dowodów. W sprawie nie były wymagane wiadomości specjalne. Jak już wcześniej wskazano – chodziło o możliwość wystąpienia hipotetycznej szkody w budżecie UE. Poza tym strona w toku postępowania administracyjnego nie składała wniosku o dowód z opinii biegłego.

W tym stanie rzeczy, skoro zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami prawa, to Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012, poz. 270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.