Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1960/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.7, art.22 ust.1, art.25 ust.1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art.207 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art.2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędziowie NSA Hanna Kamińska Joanna Sieńczyło-Chlabicz Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 14 maja 2013 r. sygn. akt I SA/Bd 264/13 w sprawie ze skargi Powiatu R. na decyzję Zarządu Województwa K. z dnia 23 [...] 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 14 maja 2013 r. oddalił skargę Powiatu R. na decyzję Zarządu Województwa K. z dnia 23 [...] 2013 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania na realizację projektu wykorzystanego z naruszeniem procedur.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

Powiat R., w dniu 30 [...] 2010 r. zawarł umowę o dofinansowanie zaliczki i refundacji Projektu pn. "Termomodernizacja budynku przy ul. [...] w R." nr [...] współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi priorytetowej 2. Zachowanie i racjonalne użytkowanie środowiska, Działania 2.3 Rozwój infrastruktury w zakresie ochrony powietrza, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa K. na lata 2007-2013.

W wyniku stwierdzonych podczas weryfikacji formalnej, merytorycznej i rachunkowej nieprawidłowości, decyzją z dnia 21 [...] 2012 r., Zarząd Województwa K. zobowiązał beneficjenta do zwrotu dofinansowania, wykorzystanego z naruszeniem procedur określonych przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.), przyznanego na podstawie umowy zawartej w dniu 30 grudnia 2010 r.

Decyzją z dnia 23 [...] 2013 r., na skutek rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, Zarząd Województwa K. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał, że Zamawiający w punkcie 6.2 SIWZ dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia wykonawców:

- poprzez wskazanie, że warunek ten będzie spełniony, jeżeli Wykonawca wykonał roboty budowlane w okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

- a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (00.).

Organ stwierdził, że zamawiający w ten sposób naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ustawy - Prawo zamówień publicznych, bo opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, odnośnie wiedzy i doświadczenia wykonawcy, narusza zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca wyraźnie wskazał, że okres graniczny na wykazanie się doświadczeniem przez wykonawcę to dzień składania ofert, a nie dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tak jak błędnie opisał to beneficjent.

W ocenie Zarządu Województwa, zamawiający tym samym stworzył potencjalną możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy zrealizowali zamówienia wcześniej niż 5 lat przed upływem składania ofert. Ponadto, taka treść opisu mogła uniemożliwić udział w postępowaniu tym wykonawcom, którzy zrealizowali zamówienia w okresie między wszczęciem przedmiotowego postępowania, a upływem terminu składania ofert.

Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości w przeprowadzonym postępowaniu jest zastosowanie korekty finansowej, która stanowi sankcję za naruszenie zasad określonych ustawą - Prawo zamówień publicznych. Podstawą do nałożenia korekty finansowej jest dokument Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 14 marca 2008 r. pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Organ podał, że definicja pojęcia "nieprawidłowości" zawarta została w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne, dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Stwierdzona nieprawidłowość stanowiąc naruszenie procedury określonej przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych wypełnia hipotezę przepisu art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009, nr 157, poz. 1240 ze zm.), co skutkuje koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania w wysokości odpowiadającej nałożonej korekcie finansowej, ustalonej w oparciu o wyżej wskazane zasady.

W odniesieniu do kwestii dotyczącej opublikowania przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego nowej wersji dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", Instytucja Zarządzająca odwołując się do stanowiska Zarządu Województwa K. z dnia 2 [...] 2013 r. podniosła, że znowelizowany dokument MRR należy stosować dla projektów, dla których umowa o dofinansowanie, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa K., została podpisana przed dniem wejścia w życie niniejszego stanowiska, w takim zakresie, w jakim uregulowania w nim zawarte są korzystniejsze dla beneficjenta, w porównaniu z wersją dokumentu MRR obowiązującą w dniu podpisania umowy o dofinansowanie. W związku z tym przyjęła, że w rozpatrywanej sprawie stosować należy dotychczasową wersję wymienionego dokumentu.

Odnosząc się natomiast do wniosku beneficjenta o obniżenie korekty finansowej o maksymalnie możliwy poziom, tj. 50% - Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wyrażonym w piśmie z dnia 26 [...] 2011 r., obniżenie wartości wskaźnika wyjściowego korekty, dopuszczalne jest jedynie w sytuacjach wyjątkowych i uzasadnionych. Zdaniem Zarządu Województwa, zaistniała sytuacja nie spełnia tych warunków.

W skardze na powyższą decyzję Powiat R. wniósł o jej uchylenie zarzucając, iż wydana ona została z naruszeniem prawa.

Organ w odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał skargę za nieuzasadnioną.

Sąd I instancji wskazał, iż stan faktyczny ustalony w badanej sprawie nie budzi zastrzeżeń i nie był kwestionowany przez strony.

W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z treścią umowy zawartej w dniu 30 [...] 2010 r., beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Prawo zamówień publicznych w przypadku, gdy wymóg jej stosowania wynika z tej ustawy. Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Organ stwierdził, że skarżący, działając jako zamawiający, w punkcie 6.2 SIWZ dokonał nieprawidłowego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia wykonawców. Nieprawidłowość ta powstała poprzez wskazanie, że warunek ten będzie spełniony, jeżeli wykonawca wykonał roboty budowlane w okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (00.). Na potwierdzenie spełniania ww. warunku zamawiający wymagał przedłożenia przez wykonawców wykazu wykonanych robót budowlanych.

W tym względzie, Sąd I instancji podniósł, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie jak błędnie wskazał skarżący przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że skarżący zawierając w SIWZ opis spełniania warunku wiedzy i doświadczenia naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ustawy Praw zamówień publicznych.

Mając na uwadze definicję pojęcia "nieprawidłowości", która zawarta została w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, Sąd stwierdził, że zawarty w SIWZ opis spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, skutkował tym, że zamawiający umożliwił udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia tym wykonawcom, którzy nie legitymowali się 5 letnim doświadczeniem licząc do dnia składania ofert, a jednocześnie ograniczył udział tym spośród nich, którzy takie doświadczenie mogli zdobyć w okresie pomiędzy dniem wszczęcia postępowania, a dniem składania ofert. Skoro nieprawidłowość ta skutkowała naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to w opinii Sądu zasadnym było żądanie zwrotu części dofinansowania. Powyższe potwierdza również Informacja o wyniku kontroli doraźnej - następczej z dnia 17 [...] 2011 r. - pismo Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 25 [...] 2012 r.

Sąd uznał, że skoro w niniejszej sprawie nie można było obliczyć wysokości szkody, to organ prawidłowo, w celu ustalenia wartości korekty finansowej, posłużył się metodą wskaźnikową, o której mowa w rozdziale 4 lit. b ww. dokumentu MRR. Ustalony w rozpatrywanej sprawie stan faktyczny uzasadniał kwalifikowanie stwierdzonego naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych, jako nieprawidłowości opisanej w taryfikatorze stanowiącym załącznik do przywołanego dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, który za ww. nieprawidłowość przewiduje korektę w wysokości 5% wartości dofinansowania.

W rezultacie, zdaniem Sądu, Instytucja Zarządzająca prawidłowo zastosowała przepis art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, co skutkowało koniecznością zwrotu otrzymanego przez Beneficjenta dofinansowania w wysokości odpowiadającej nałożonej korekcie finansowej, ustalonej w oparciu o wyżej wskazane zasady. Nieuprawnione również było by obniżenie progu korekty o 50 % tak jak żądał tego beneficjent, gdyż w przedmiotowej sprawie nie zaszły przesłanki uzasadniające obniżenie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Powiat R. zaskarżając ten wyrok i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Bydgoszczy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od Instytucji Zarządzającej na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a., a konkretnie art. 207 ust.1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych przez błędne zastosowanie w niniejszej sprawie,

2) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., a konkretnie naruszenie art. 7 oraz art. 77 § 1 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: "k.p.a.") w związku z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, na skutek braku należytej wnikliwości i staranności przy rozpatrzeniu i ocenie stanu faktycznego skutkiem czego był błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę wydania decyzji, a polegający na bezzasadnym przyjęciu, iż stwierdzona nieprawidłowość w przedmiotowym postępowaniu przetargowym spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku, w sytuacji, gdy Organ nie wykazał jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, tym samym nie miał prawa mechanicznego stosowania korekty według "taryfikatora",

3) ponadto, z ostrożności procesowej, podniesiono zarzut, że organ nałożył korektę finansową na skarżącego na podstawie niewłaściwego taryfikatora, tj. w ocenie organu stwierdzona nieprawidłowość w postępowaniu przetargowym dotyczącym "Termomodernizacji budynku przy ul. [...] w R.", mieści się w granicach określonych w tabeli nr 4 poz. 5 - szczegółowego taryfikatora zawartego w dokumencie MRR pn. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE z 2008 r., w sytuacji gdy z dniem 14 listopada 2012 r. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opublikowało na swojej stronie internetowej www.funduszestrukturalne.gov.pl znowelizowany dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator) i jako obowiązujący, a zarazem korzystniejszy dla skarżącego, winien być on zastosowany w przedmiotowej sprawie, co skutkować powinno brakiem podstawy prawnej nałożenia korekty finansowej.

W piśmie z dnia 8 [...] 2015 r. Zarząd Województwa K. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a.

Z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Zarządu Województwa K. w przedmiocie zwrotu dofinansowania na realizację projektu wykorzystanego z naruszeniem procedur stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej, że w rozpatrywanej sprawie Powiat R., jako zamawiający, naruszył wyrażoną w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zasadę konkurencji i równego traktowania przez to, że w sposób sprzeczny z art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1 przywołanej ustawy oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dokonał w SIWZ nieprawidłowego opisu spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia żądając od wykonawcy niewłaściwego dokumentu. Mianowicie, określając okres, za jaki wykonawcy mieli wykazać się wymaganym doświadczeniem, zamawiający wbrew przywołanym powyżej regulacjom, datę graniczną tego okresu określił na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie na dzień składania ofert, co w konsekwencji skutkowało ograniczeniem udziału w postępowaniu tych spośród potencjalnych wykonawców, którzy wymaganym doświadczeniem mogli wylegitymować się - spełniając tym samym omawiany warunek - zdobywając je w okresie pomiędzy dniem wszczęcia postępowania, a dniem składania ofert. Podnosząc, że wskazane naruszenie nie pozostawało bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Sąd I instancji uznał, że prawidłowo ustalony w rozpatrywanej sprawie stan fatyczny uzasadniał kwalifikowanie stwierdzonego naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych, jako nieprawidłowości skutkującej ustaleniem i nałożeniem korekty finansowej, co wobec charakteru zaistniałej szkody nastąpiło przy uwzględnieniu metody wskaźnikowej i prawidłowym zastosowaniu taryfikatora stanowiącego załącznik do dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", a w konsekwencji wydaniem decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania na realizacje projektu w związku z wykorzystaniem środków z naruszeniem procedur.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty zmierzając do podważenia prawidłowości stanowiska Sądu I instancji nie są usprawiedliwione.

Odnosząc się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej, w pierwszej kolejności merytorycznej ocenie poddać należy zarzuty postawione w pkt 1) i 2) petitum skargi kasacyjnej. Zarzuty te można i należy rozpatrzeć łącznie. Pozostają one bowiem ze sobą w ścisłym funkcjonalnym związku. Naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych poprzez błędne jego zastosowanie w rozpatrywanej sprawie (pkt 1 petitum skargi kasacyjnej), autor skargi kasacyjnej upatruje bowiem w wadliwym przyjęciu przez Sąd I instancji, że wiążąca się z naruszeniem przywołanych powyżej przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. nieprawidłowość skutkowała prawidłowym ustaleniem i nałożeniem korekty finansowej, podczas gdy jego zdaniem, "[...] na skutek braku należytej wnikliwości i staranności przy rozpatrzeniu i ocenie stanu faktycznego [...]" – co łączy z zarzutem błędnych ustaleń faktycznych – "[...] organ nie wykazał jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, tym samym nie miał prawa mechanicznego stosowania korekty [...]", co z kolei uzasadnia w jego ocenie stanowisko o naruszeniu art. 7, art. 77 § 1 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej). Jakkolwiek wskazane zarzuty oparte zostały - jak wynika ze sposobu, w jaki zostały one zredagowane i skonstruowane - na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., to jednak istotę drugiego spośród nich wiązać należy nie tyle z zarzutem naruszenia przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy, co z zarzutem naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe jego zastosowanie. W tym względzie, wyjaśnić należy, że nie można i nie należy mylić ustaleń faktycznych z prawną ich oceną, a taka właśnie sytuacja ma miejsce w odniesieniu do zarzutu kasacyjnego z pkt 2) petitum skargi kasacyjnej (por. również wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r., sygn. akt II FSK 1666/06). W tej mierze podkreślić bowiem należy, że jeżeli za fakt należałoby uznać zdarzenie, zjawisko lub sytuację, które zaistniały i miały miejsce, to gdy chodzi o rozpatrywaną sprawę oraz jej stan faktyczny, który przyjęty został przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania, za "fakt" w przywołanym tego słowa rozumieniu, uznać należałoby podanie przez zamawiającego w treści SIWZ, że w zakresie odnoszącym się do spełnienia przez wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, jest wymagane "wykonanie robót budowlanych w okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" i wykazanie ich wykonania w tym okresie stosowną dokumentacją. Inną natomiast i sporną w rozpatrywanej sprawie kwestią jest to, czy w rozumieniu przepisów obowiązującego prawa, tak podany w SIWZ sposób określenia spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, kwalifikować należało, jako naruszenie ustanowionej w ustawie Prawo zamówień zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w rezultacie, jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 uzasadniającą ustalenie i nałożenie korekty finansowej, jak przyjął to Sąd I instancji, czy też, jak twierdzi strona skarżąca kasacyjnie, z punktu widzenia przepisów obowiązującego prawa nie było ku temu żadnych podstaw, a to w związku z brakiem wykazania wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków i tym samym na zaistniałą szkodę. Stanowi to już więc ocenę formułowaną na tym etapie procesu stosowania prawa, który wiąże się z kwalifikowaniem danego faktu z punktu widzenia konkretnej normy prawnej, co innymi słowy oznacza, że ocena, czy w rozpatrywanej sprawie zaistniała nieprawidłowość skutkująca ustaleniem i nałożeniem korekty finansowej oraz, czy do wykorzystania środków europejskich doszło z naruszeniem procedur, jest już elementem procesu subsumcji stanu faktycznego pod konkretny przepis prawa, co w okolicznościach rozpatrywanej sprawy odnieść należy do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Tym samym, kwestionując ocenę Sądu I instancji odnośnie do prawnej oceny zaistniałej w rozpatrywanej sprawie sytuacji, strona skarżąca powinna w skardze kasacyjnej postawić zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub/i niewłaściwe jego zastosowanie, nie zaś, zarzut naruszenia przywołanych powyżej przepisów k.p.a., poprzez który zmierzała do podjęcia polemiki ze stawiskiem Sądu I instancji w kwestii przyjętego kierunku wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego oraz do poważenia prawidłowości tego stanowiska, zwłaszcza, że jak wyżej już to podkreślono, nie kwestionowała przywołanego powyżej faktu głównego, a mianowicie treści SIWZ oraz zawartego w nim opisu spełnienia warunku posiadania przez wykonawcę wymaganej wiedzy i doświadczenia, lecz jego ocenę w świetle przepisów obowiązującego prawa. W związku z tym jednak, że obok naruszenia wymienionych przepisów k.p.a., autor skargi kasacyjnej zarzucił równocześnie naruszenie materialnoprawnego przepisu art. 2 pkt 7 przywołanego rozporządzenia unijnego, zarzut ten – świetle na wstępie poczynionych uwag – wymaga rozpatrzenia łącznie z zarzutem naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Według Naczelnego Sadu Administracyjnego, zarzuty te nie zostały oparte są usprawiedliwionych podstawach.

W punkcie wyjścia, podkreślenia wymaga znaczenie tej zasadniczej w rozpatrywanej sprawie okoliczności, że przyznawaniu, udzielaniu, przekazywaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które są środkami publicznymi, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje. Wydaje się być to oczywiste, gdy podkreślić, że z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika, iż zarząd województwa, jako instytucja zarządzająca, jest w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego, odpowiedzialny za jego przygotowanie i realizację (art. 25), a do jego zadań należy między innymi, jak stanowi art. 26 tej ustawy, nie tylko zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5) i dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11) – co nie ma charakteru bezwarunkowego - ale również prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Co przy tym istotne, w katalogu tych zadań mieści się przede wszystkim wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 przywołanego rozporządzenia (pkt 1), zgodnie z którym instytucja zarządzająca odpowiadając za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zobowiązana jest do uwzględniania zasad należytego zarządzania finansami, w tym szczególności, jak wynika z pkt a) przywołanej regulacji unijnej, zapewnienia, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji.

W związku z tym, że w procesie realizacji poszczególnych spośród dofinansowanych projektów może dojść do nieprawidłowości, którymi w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, na mocy tegoż rozporządzenia unijnego, państwa członkowskie zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości, do dokonania niezbędnych korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 przywołanego rozporządzenia unijnego, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1) i dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, które polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku natomiast nieprawidłowości systemowej, państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

W kontekście istoty sporu prawnego, który zarysował się w rozpatrywanej sprawie, nie można tracić z pola widzenia i tego, że zgodnie z art. 56 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wydatki o których mowa w tym przepisie, muszą spełniać określone prawem warunki, w tym między innymi warunek, że zasady kwalifikowalności ustanowione na podstawie ust. 4 przewidują kwalifikowalność takich wydatków, a zgodnie z ust. 4 tego przepisu, zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym (z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w rozporządzeniach szczególnych dotyczących poszczególnych funduszy) i obejmują one całość wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego.

W konsekwencji powyższego, na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, został upoważniony do tego, aby w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, z uwzględnieniem art. 26, wydać wytyczne dotyczące programów operacyjnych, między innymi, w zakresie korekt finansowych w ramach programów operacyjnych (pkt 9b), sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości (pkt 10) oraz innych spraw związanych z przygotowaniem i wdrażaniem programów operacyjnych (pkt 11). Realizacja tych kompetencji skutkowała wydaniem Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 – 2013 oraz dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowanego w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych i stanowiącego instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych.

Praktyczny wymiar stosowania przywołanych regulacji, w rozpatrywanej sprawie znajdował swoje odzwierciedlenie w treści postanowień umowy o dofinansowanie realizacji projektu, którą Powiat R. zawarł z Zarządem Województwa K. jako Instytucją Zarządzającą (por. § 1 pkt 1 – 3, pkt 14, pkt 32; § 9; § 11 (zwłaszcza ust. 1, ust. 10 - 12), § 13), które to postanowienia umowne wraz z postanowieniami aktów, do których odsyłają, uznać należało za "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych.

W świetle dotychczas przedstawionych uwag stwierdzić należy - zwłaszcza gdy ponownie odwołać się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości" – że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. W związku z tym również, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Tym samym, odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13). Ponadto, z orzecznictwa europejskiego wynika, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03 P).

W świetle powyższego stwierdzić należy, że wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie, stanowisko Sądu I instancji odnośnie do wykładni, a w konsekwencji również i do zastosowania w rozpatrywanej sprawie przepisów art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) NR 1083/2006 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych nie jest wadliwe. Podnosząc zarzut naruszenia wymienionych przepisów strona skarżąca kasacyjnie pomija bowiem ten istotny aspekt analizowanego i spornego w sprawie zagadnienia, który wiąże się z tym, że jakkolwiek zasadą jest, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości powstałej szkody, to jednak w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia (por. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE").

Ponadto, nieskuteczność omawianych zarzutów wyraża się również i w tym, że autor skargi kasacyjnej nie wykazał, że zarzucone zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, wiążące się z zawartym w SIWZ opisem spełniania przez wykonawcę warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, które ocenione zostało przez organ, a w ślad za nim i przez Sąd I instancji, jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 przywołanego rozporządzenia unijnego, miało wyłącznie charakter formalny i pozostawało bez jakiegokolwiek wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody oraz na jej wysokość, co tylko wówczas mogłoby uzasadniać tezę o niewłaściwym zastosowaniu przepisów prawa materialnego, naruszenie których zarzuca. W tym względzie podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia wyrażonej w art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych zasady zobowiązującej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, za oczywiste uznać należy, że tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również i wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych, czy też nieuzasadnionych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia. Wobec powyższego, niesporną w rozpatrywanej sprawie okoliczność odnoszącą się do zawartego w treści SIWZ opisu spełniania warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi SIWZ, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia lub wyłączenia stosowania wskazanej zasady w prowadzonym postępowaniu, poprzez wykluczenie (lub zniechęcenie) potencjalnych wykonawców do udziału w nim – zamawiający, wbrew przywołanym powyżej regulacjom, datę graniczną okresu niezbędnego do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia określił na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie na dzień składania ofert, co w świetle art. 7 w związku z art. 22 ust. 1 przywołanej ustawy i § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. dyskryminowało tych wykonawców, którzy legitymowali się wykazem robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, faworyzując tym samym tych, którzy roboty te zrealizowali w krótszym okresie, a mianowicie wcześniej, niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert - to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12).

Skoro tak, to w świetle wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów, zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację w pełni zasadnie ocenić należało, jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z zaistnieniem niespornego w sprawie faktu naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia, a mianowicie powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało więc w tym, że gdyby nie wskazany ograniczający i wykluczający warunek SIWZ, o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie przywołana już powyżej metoda wskaźnikowa - w związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji, jako nieprawidłowości polegającej na stosowaniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, tj. naruszenia art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych, skutkowało to zastosowaniem 5 % wskaźnika nałożonej korekty.

Z punktu widzenia tej ostatniej uwagi, za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należy również zarzut z pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, poprzez który strona skarżąca kasacyjnie zmierzała do podważenia oceny Sądu I instancji odnośnie do prawidłowości zastosowania przez Instytucję Zarządzającą taryfikatora korekt finansowych, tak gdy chodzi o właściwą jego wersję, a w tym kontekście również i o właściwą kwalifikację stwierdzonej nieprawidłowości i wysokość zastosowanego procentowego wskaźnika korekty.

Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie nie jest tak, aby o względności wersji taryfikatora korekt finansowych miały decydować względy, które przedstawione zostały w uzasadnieniu omawianego zarzutu. Argument odwołujący się do zmiany ustawy - Prawo zamówień publicznych dokonanej ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, z mocą obowiązującą od dnia 22 grudnia 2009 r., upatrujący tejże względności w zmianie brzmienia art. 22 ust. 4 (poprzednio 22 ust. 2) przywołanej ustawy, a w konsekwencji, gdy chodzi o kategorie nieprawidłowości wymienione w tabeli nr 4 taryfikatora korekt finansowych, w zmianie jej brzmienia dokonanej w dniu 14 listopada 2012 r. – której zastosowania domaga się strona skarżąca kasacyjnie - w relacji do jej wersji pierwotnej z dnia 14 sierpnia 2008 r. z późniejszymi zmianami, nie może być uznany za usprawiedliwiony i skuteczny. W żadnym stopniu nie podważa on stanowiska Sądu I instancji odnośnie do oceny prawidłowości stosowania reguły kolizyjnej, którą w rozpatrywanej sprawie - w związku z pismem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 14 [...] 2012 r. i stanowiskiem Zarządu Województwa K. z dnia 2 [...] 2013 r. – kierowała się Instytucja Zarządzająca stosując pierwszą spośród powyżej przywołanych wersji taryfikatora i kwalifikując stwierdzoną nieprawidłowość do kategorii wymienionej w pkt 5 tabeli nr 4, to jest, jako stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert.

Jakkolwiek faktem jest, że wersja taryfikatora, której zastosowania domaga się strona skarżąca kasacyjnie, gdy chodzi o pkt 5 tabeli nr 4 stanowi o innej, niż pierwotna nieprawidłowości, zaś nieprawidłowość pierwotnie wymieniona w pkt 5 tej tabeli, wymieniona została w jej pkt 12, jako kategoria polegająca na stosowaniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert – a więc zasadniczo tak samo, jak uczyniono to pierwotnie - z tą modyfikacją, że jej kwalifikacja prawna i opis odwołuje się do art. 7 i 22 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co stanowi konsekwencję przywołanej powyżej nowelizacji, to jednak okoliczność ta nie stanowi dostatecznej podstawy, aby zasadnie można było podważać prawidłowość stanowiska Sądu I instancji. Podkreślając zasadniczą w swej istocie, tożsamość nieprawidłowości kwalifikowanej do kategorii z pkt 5 tabeli nr 4, w pierwotnym jej brzmieniu i kategorii nieprawidłowości wymienionej w pkt 12 tabeli nr 4 wersji, której zastosowania domaga się strona skarżąca kasacyjnie, argumentom podnoszonym w uzasadnieniu omawianego zarzutu przeciwstawić należy argument następujący. Mianowicie, zgodnie z przywołanym powyżej dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i ustanowioną w nim regułą postępowania, jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

Wobec tego więc, że Sąd I instancji nie podważył, jako niezgodnego z prawem, stanowiska Instytucji Zarządzającej, że stwierdzona nieprawidłowość odpowiada kategorii z pkt 12 tabeli 4 nowej wersji taryfikatora z korektą finansową na poziomie 5%, a więc na takim samym poziomie, jak dotychczas za tę samą (stwierdzoną) nieprawidłowość z dotychczasowego pkt 5 tabeli nr 4, co z punktu widzenia przyjętej reguły kolizyjnej uzasadniało stosowanie pierwotnej wersji taryfikatora korekt finansowych, to w sytuacji, gdy domagając się stosowania nowej wersji taryfikatora, strona skarżąca kasacyjnie nie zakwestionowała prawidłowości stosowania wskazanej reguły kolizyjnej, ani też reguły postępowania zawartej w przywołanym powyżej dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych [...]", omawiany zarzut tym bardziej uznać należało za niezasadny.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.