Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3323/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61
journal: Dz.U. 2014 poz 1146
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2017 r. sprawy ze skargi C. [...] Sp. j. z siedzibą w O. (poprzednio [...]) na rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] sp. j z siedzibą w [...] (poprzednio A. O. i K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwa [...] s. c A. O., K. S.) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa z [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie projektu.

Przedmiotowe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

[...] sp. j z siedzibą w [...] (zwani dalej skarżącą spółką, wnioskodawcami) złożyli wniosek o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "[...]" realizowanego w ramach Programu Operacyjny Polska Cyfrowa dla I osi priorytetowej POPC - "Powszechny dostęp do szybkiego internetu", Działanie 1.1 "Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego internetu o wysokich przepustowościach".

Pismem z dnia [...] września 2016 r. o sygn. [...] wnioskodawcy zostali powiadomieni, że wniosek uzyskał 120,26 punktów i nie został rekomendowany do dofinansowania, gdyż nie spełnił następujących kryteriów merytorycznych:

1. "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody)?";

2. "Czy projekt spełnia wymagania dla sieci NGA - POPC?".

Skarżący wnieśli protest od ww. oceny.

W proteście Wnioskodawcy zażądali ponownej weryfikacji Wniosku w zakresie obu negatywnie ocenionych kryteriów merytorycznych.

W zakresie oceny kryterium pn. "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody)?" zarzucili IOK:

1.1. naruszenie procedury oceny projektu ustalonej w Kryteriach wyboru projektów formalnych i merytorycznych dla działania 1.1 POPC (zwanych dalej także "Kryteriami wyboru projektów"), stanowiących załącznik nr 9 do Regulaminu,

1.2. nieprawidłowe przyjęcie długości okresu referencyjnego skutkujące uznaniem, że zaplanowane przychody są nieadekwatne do obszaru.

W zakresie oceny kryterium "Czy projekt spełnia wymagania dla sieci NGA - POPC?"

Protestujący zarzucili:

2.1. naruszenie procedury oceny wniosku ustalonej w Regulaminie pracy Komisji Oceny Projektów w ramach Osi priorytetowej I. Powszechny dostęp do szybkiego internetu, Działanie 1.1. Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego internetu o wysokich przepustowościach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa 2014-2020, stanowiącym załącznik nr 4 do Regulaminu (zwanym dalej także "Regulaminem KOP"),

2.2. błędne uznanie, że projekt nie spełnia wymagań dla sieci NGAHPOPC.

Zaskarżonym do sądu rozstrzygnięciem z 24 listopada 2016 r. Centrum Projektów Polska Cyfrowa stwierdziło, że ocena przedmiotowego wniosku została przeprowadzona prawidłowo.

Podniosło, że protest wnioskodawców z dnia 19 września 2016 r. został skierowany do, niebiorących udziału w pierwotnej ocenie Wniosku o dofinansowanie, ekspertów oceny merytorycznej I i II stopnia z wnioskiem o weryfikację jego zasadności w zakresie ww. kryteriów merytorycznych:

Organ podniósł, że po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Protestujących oraz przeprowadzeniu ponownej analizy dokumentacji aplikacyjnej, ekspert merytoryczny I stopnia uznał protest co do kryterium nr 1 za niezasadny.

Wskazał, iż w odpowiedzi na zarzut 1.1 ekspert oceny merytorycznej I stopnia podniósł, że Protestujący w dokumentacji aplikacyjnej i proteście wskazali, że ocenę kryterium "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody)?" uzależniono głównie od poprawności przygotowania analizy finansowej.

Podkreślił, iż analiza finansowa stanowi podstawę do oszacowania wysokości dofinansowania z funduszy Unii Europejskiej i nie jest głównym elementem branym pod uwagę w ramach rzeczonego kryterium, ale na jej podstawie wyznaczane jest np. dofinansowanie. Błąd w wyznaczeniu luki skutkuje błędnym wyznaczeniem dofinansowania. Zdaniem eksperta, Protestujący wyliczyli współczynnik luki finansowej w sposób niezgodny z Wytycznymi. Uznanie zarzutu za zasadny wymusiłoby zmianę we Wniosku, polegającą na zmianie wartości dofinansowania, co stanowiłoby jego istotną modyfikacją, niedopuszczalną na tym etapie ze względu na zasadę równego traktowanie wszystkich potencjalnych beneficjentów. Ponadto w opinii eksperta przychody nie pokryją kosztów projektu, ponieważ przygotowana analiza finansowa była błędna. Patrząc na całość projektu, jego rentowność jest zagrożona, a konsekwencje tego mogą ponieść sami Wnioskodawcy w trakcie realizacji.

Odnosząc się do zarzutu 1.2 protestu ekspert wyjaśnił, że okres referencyjny wskazany we Wniosku jest niezgodny z postanowieniami załącznika I do Rozporządzenia 480/2014 oraz Wytycznymi. Luka finansowa została błędne oszacowana. Dalej ekspert podał, że warunki uwzględniania dochodu w projekcie (np. luki finansowej) określane są zgodnie z metodami, o których mowa w art. 61 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 347/320; dalej zwanego także "Rozporządzeniem ramowym"). Stosowana jest metoda obliczania zdyskontowanego dochodu operacji generującej dochód, o której mowa w art. 61 ust. 3 lit. b) Rozporządzenia ramowego i która opisana została w sekcji III Rozporządzenia 480/2014 .

Ekspert merytoryczny II stopnia w wyniku przeanalizowania kompletnej dokumentacji konkursowej, podtrzymał negatywną ocenę dotyczącą kryterium Czy projekt spełnia wymagania dla sieci NGA - POPC?".

Odnosząc się do zarzutów Protestujących ekspert wskazał, że definicje kolokacji oraz połączenia sieci w trybie kolokacji zawarte zostały w Wymaganiach NGA-POPC. Zgodnie z tymi definicjami kolokacja to udostępnienie fizycznej powierzchni lub urządzeń technicznych w celu umieszczenia i podłączenia niezbędnego sprzętu Operatora Korzystającego (dalej zwanego także "OK"), podłączającego swoją sieć do OSD lub korzystającego z dostępu do lokalnej pętli abonenckiej. Natomiast połączenie sieci w trybie kolokacji to tryb połączenia sieci, w którym OK zapewnia całą infrastrukturę telekomunikacyjną między własną siecią a odpowiednim węzłem sieci OSD wybranym z wykazu Pasywnego Punktu Dostępu do Usługi (dalej zwanym także "PDU"). W trybie kolokacji urządzenia OK zlokalizowane są w lokalizacji PDU OSD, a Fizyczny Punkt Styku Sieci (dalej zwany także "FPSS") umiejscowiony jest po liniowej stronie przełącznicy należącej do OSD.

Ekspert podkreślił, że zgodnie z ww. definicjami nie jest potrzebna budowa centrum kolokacyjnego w ramach projektu. Pełnomocnik Wnioskodawców dla potrzeb potwierdzenia własnej interpretacji definicji kolokacji, posługuje 15 się zapisami Superoferty Ramowej [...] (zwanej dalej także ,,SOR’’), określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego do sieci stacjonarnej [...] S.A. Oferta ta została zatwierdzona Decyzją Prezesa UKE i odnosi się do indywidualnego przypadku dostępu do sieci jednego Operatora - [...] S.A., a nie ogólnie dla dostępu do sieci wszystkich operatorów telekomunikacyjnych.

Jednocześnie ekspert podkreślił, że Regulamin nie powołuje się na ten dokument i nie został on też wskazany jako obowiązujący w postępowaniu konkursowym. Dokument ten, nie stanowi również źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Mając na uwadze powyższe, ekspert stwierdził, że SOR nie może być powoływana jako podstawa do określenia definicji pojęcia kolokacji w zakresie konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15. Odpowiednie definicje w tym zakresie są przedstawione w dokumentacji konkursowej. Podczas opracowywania Wniosku o dofinansowanie, należało posługiwać się terminologią i definicjami pojęć z zakresu sieci telekomunikacyjnych, które zostały przedstawione w dokumentacji konkursowej. Z zapisów rzeczonej dokumentacji nie wynika, że dla zapewnienia hurtowego dostępu do sieci poprzez usługę połączenia sieci w trybie kolokacji konieczne jest posiadanie centrum kolokacyjnego. Świadczenie usługi kolokacji nie ogranicza się tylko do "centrów kolokacyjnych". Definicja kolokacji mówi tylko o udostępnianiu "fizycznej powierzchni". Usługa połączenia sieci w trybie kolokacji może być realizowana również np. na poziomie aktywnej szafy dostępowej, a takie szafy zostały zaplanowane w ramach projektowanej przez Wnioskodawcę sieci.

Ekspert zaznaczył, że zgodnie z pkt. 2.1.1 zakres dostępu hurtowego, Wymagań dla sieci NGA - POPC, ppkt 3 OSD "oferuje możliwie najszerszy dostęp do hurtowych usług aktywnych i pasywnych, świadczonych w oparciu o infrastrukturę telekomunikacyjną sieci POPC, stosownie do postanowień Wymagań, na równych i niedyskryminujących warunkach, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Ten sam dokument w dalszej części uściśla, że "Najszerszy możliwy dostęp, o którym mowa w ppkt 3 powyżej obejmuje, co najmniej następujące Usługi:

a) BSA,

a) dostęp do kanalizacji kablowej,

b) dostęp do ciemnych włókien,

c) LLU,

d) VULA,

e) dostęp do podbudowy słupowej, wież i masztów,

f) kolokację,

g) połączenie sieci w trybie kolokacji,

h) połączenie sieci w trybie liniowym.

OSD, powinien z zastrzeżeniem ppkt 7, pkt. 2.1.1 Wymagań dla sieci NGA - POPC, oferować wszystkie usługi wymienione powyżej, a zatem i usługę połączenia sieci w trybie kolokacji. Wnioskodawcy w złożonym Wniosku o dofinansowanie deklarują, że planowana sieć zastosowanie wybudowana w technologii FTTH GPON P2M. Technologia ta umożliwia spełnienie Wymagań dla sieci NGA-POPC, zwłaszcza w zakresie hurtowego dostępu do usług. Z załączonej do Wniosku dokumentacji (załącznik 3, studium wykonalności i analiza kosztów i korzyści, str. 74) wynika również, że "w każdej szafie aktywnej przewidziano umożliwienie dostępu dla 3 różnych OK:

• zarezerwowano 6 potów optycznych 1GbE,

• przewidziano miejsce w szafie, 2U dla każdego,

• przewidziano możliwość zasilenia urządzeń OK.".

Zdaniem eksperta powyższe świadczy o tym, że Wnioskodawcy przewidują niezbędne zasoby sieciowe dla potrzeb świadczenia usługi kolokacji i połączenia sieci w trybie kolokacji. Przeprowadzona analiza Wniosku o dofinansowanie wykazała, że w oświadczeniu potwierdzającym spełnienie wymagań dla sieci NGA (załącznik nr 12 do Wniosku o dofinansowanie) oraz w studium wykonalności i analizie kosztów i korzyści (załącznik nr 3 do Wniosku o dofinansowanie, str. 75) Protestujący oświadczyli, że w nowo wybudowanej sieci POPC nie przewidują możliwości zapewnienia hurtowego dostępu sieci poprzez usługę połączenia sieci w trybie kolokacji. Skoro OSD deklaruje, że nie zamierza świadczyć jednej z wyżej wymienionych usług pomimo, mimo że nie ma co do tego technicznych przeciwwskazań, to w opinii eksperta należy stwierdzić, że projektowana sieć nie spełnia "Wymagań dla sieci NGA - POPC" dotyczących hurtowego dostępu do usług w powyżej przedstawionym zakresie (OSD ma możliwości techniczne dla połączenia sieci w trybie kolokacji, ale oświadcza, że nie będzie tego realizował).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższe rozstrzygnięcie z [...] listopada 2016 r. nr [...] skarżąca spółka wniosła o uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, i w związku z tym o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

1) naruszenie przepisu art. 41 ust. 1 Ustawy w zw. z treścią § 7 ust. 4 Regulaminu konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15 oraz Instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie i Instrukcji wypełnienia Studium Wykonalności poprzez zaniechanie wezwania Skarżących do usunięcia błędu formalnego w formie pisemnej wobec powzięcia wątpliwości co do przyjęcia przez niego nieprawidłowego okresu odniesienia tj. niezgodnego z treścią w/w Instrukcji, podczas gdy zgodnie z treścią § 7 ust. 4 Regulaminu nie zastosowanie się do Instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie i Instrukcji wypełnienia Studium Wykonalności winno stanowić brak formalny, podlegający usunięciu na etapie oceny formalnej wnioski.

2) naruszenie przepisu art. 61 ust. 8 lit, c) Rozporządzenia PE i Rady (UE) z dnia 17 grudnia 2013 r. nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L 347/320, dalej Rozporządzenie 1303/2013) w zw. z §8 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 16 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na rozwój infrastruktury szerokopasmowej w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014- 2020 (Dz.U. z 2015 r. poz. 1466, dalej Rozporządzenie MAiC) poprzez uznanie, że przyznawanie dofinansowania Skarżącemu nie odbywało się w drodze indywidualnej weryfikacji potrzeb, podczas gdy warunki konkursu zakładają indywidualną weryfikację potrzeb, w konsekwencji czego bezpodstawnie zastosowano ogólnie, bo przedziałowo (15-20 lat) określony okres odniesienia wskazany w załączniku nr 1 do Rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. uzupełniającego rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego (Dz. (J.UE L 138/5, dalej Rozporządzenie 480/2014) oraz w Wytycznych w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020,

3) naruszenie przepisu art. 37 ust. 1 Ustawy oraz art. 41 ust. 2 pkt 7 Ustawy w zw. z Kryteriami wyboru projektów formalnych i merytorycznych dla działania 1.1 POPC (zał. nr 9 do Regulaminu konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15) - kryterium merytorycznym nr 7 - efektywność realizacji projektu, poprzez nieprzejrzyste i nierzetelne określenie warunków konkursu i wskazanie okresu odniesienia, który Skarżący powinien zastosować podczas wypełniania wniosku o dofinansowanie, a także udzielanie w toku konkursu błędnych i sprzecznych, a przez to wprowadzających w błąd informacji przez CPPC odnośnie do warunków konkursu oraz nieoznaczenie w regulaminie konkursu okresu odniesienia, jaki powinni zastosować wnioskujący przedsiębiorcy,

4) naruszenie przepisu art. 37 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a pkt (i) oraz (ii) Rozporządzenia PE i Rady UE nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące europejskiego funduszu rozwoju regionalnego, europejskiego funduszu społecznego, funduszu spójności, europejskiego funduszu rolnego na rzecz rozwoju obszarów wiejskich oraz europejskiego funduszu morskiego i rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące europejskiego funduszu rozwoju regionalnego, europejskiego funduszu społecznego, funduszu spójności i europejskiego funduszu morskiego i rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U.UE. L Nr 347, str. 320, dalej Rozporządzenie 1303/2013) poprzez uznanie, że w ramach konkursu możliwe jest ustalanie wysokości dofinansowania z zastosowaniem metody luki w finansowaniu, podczas gdy z uwagi na charakter konkursu, nie ma możliwości obiektywnego określenia przychodów przez okres kilkunastu lat,

5) naruszenie przepisu art. 37 ust. 2 Ustawy w zw. z pkt 2.1.1 pkt 6) Wymagań dla sieci NGA-POPC stanowiących załącznik do Regulaminu konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-1P.01-00-001/15 (dalej Wymagania NGA-POPC) poprzez przyjęcie, że obligatoryjne jest świadczenie usługi połączenia w trybie kolokacji, podczas gdy ww. postanowienie Wymagań NGA-POPC umożliwia rezygnację ze świadczenia danej usługi ze względu na wybraną technologię budowy sieci POPC.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonym rozstrzygnięciu i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważy, co następuje:

Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2014 r., poz. 1146 ze zm. – dalej: "ustawa wdrożeniowa") w zw. z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 1146 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.").

W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony może budzić wątpliwości kwestia dopuszczalnej sądowej oceny procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych wypracowana na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie sądu tę wypracowaną praktykę należy stosować także w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawie.

Uznać zatem należy, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego, i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego.

Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez CPPC, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z dnia 24 listopada 2016 r., stwierdzić wypada, iż odpowiadają one prawu.

Ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania IOK (CPPC) z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

– rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE. L 347/320, dalej: rozporządzenie 1303/2013),

– rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego z dnia 3 marca 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 138, str. 5, dalej rozporządzenie KE 480/2014);

– ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020;

– Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020,

– Regulaminem konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15 w ramach działania 1.1. Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa;

Istotne znaczenie ma także Instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie.

Przechodząc do omówienia zarzutów skargi wypada zauważyć co następuje:

Skarżąca zarzuca organowi naruszenie art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 7 ust. 4 Regulaminu poprzez zaniechanie wezwania Skarżących do usunięcia błędu formalnego w formie pisemnej , tymczasem dopuszczalne jest dokonywanie uzupełnień lub poprawy wniosku w zakresie, który nie prowadzi do jego istotnej modyfikacji. Zmiana okresu odniesienia z 9 –letniego na 15 – letni jest to zmiana istotna. Zmiana tego okresu (luki finansowej) doprowadziłaby do zmiany wartości dofinansowania, więc zmodyfikowałaby projekt.

Ponadto, z uwagi na § 7 ust. 5 Regulaminu, wniosek nie mógł zostać uzupełniony w takim zakresie, jak chce tego Skarżący.

Zgodnie z § 8 pkt 4 Regulaminu konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15 w ramach działania 1.1. Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa: "Aby wniosek mógł zostać pozytywnie oceniony musi spełnić wszystkie kryteria formalne, a następnie - w ocenie merytorycznej spełnić wszystkie kryteria oceniane metodą "tak/nie".

Nie jest to także etap oceny formalnej, a merytorycznej, gdyż kwestia poprawnego wskazania luki finansowej badana jest na etapie oceny merytorycznej.

Wartość generowanego dochodu jest zależna od wielkości luki finansowej, która wpływa na prawidłowy poziom kosztów kwalifikowanych i maksymalna kwotę dofinansowania. Aby dokonać oceny kryterium nr 8 (merytoryczne) organ bada poziom kosztów kwalifikowanych projektu i maksymalną kwotę dofinansowania. Zgodnie z § 8 pkt 2 rozporządzenia MAiC wysokość wsparcia ustala się w drodze weryfikacji potrzeb, mającej na celu ograniczenie wsparcia do niezbędnego minimum umożliwiającego realizację projektu na danym obszarze.

Co do następnego zarzutu, weryfikacja potrzeb nie ogranicza się do analizy ekonomicznej w odniesieniu do wybranego obszaru, lecz dokonywana jest również poprzez ocenę finansowej efektywności realizacji projektu. Z § 8 rozporządzenia MAiC wynika, że nie wyczerpuje to znamion indywidualnej weryfikacji potrzeb i nie może stanowić podstawy do zwolnienia z wyliczenia luki finansowej w okresie 15 lat od dnia rozpoczęcia realizacji projektu.

Nie ma sprzeczności Wytycznych z rozporządzeniem MAiC, gdyż każde z nich mówi o różnego rodzaju weryfikacji. Jest maksymalna intensywność wsparcia projektu oraz maksymalna kwota wsparcia projektu na danym obszarze.

Zgodnie z art. 61 in fine rozp. 1303/2013, ,,niezależnie od przepisów akapitu pierwszego instytucja zarządzająca może zastosować przepisy ust. 1-6 operacji, które są objęte lit. a-c) akapit pierwszy niniejszego ustępu, jeżeli stanowią tak przepisy krajowe’’.

Przepisy krajowe, to Wytyczne MIiR, wydane na podstawie art. 5 ust. 11 ustawy wdrożeniowej.

Także zarzut nieprzejrzystego i nierzetelnego określenia okresu odniesienia nie jest zasadny. W Instrukcji znajduje się odwołanie do Wytycznych, w których w podrozdziale 7.4. wskazano właściwe okresy odniesienia, tożsame z zał. nr I do rozporządzenia UE. W dokumentacji konkursowej jest wzór załącznika nr 3, do którego dołączono instrukcję jego wypełniania. Wskazano w niej , że analiza finansowa sporządzona musi być na okres 15 lat od dnia rozpoczęcia realizacji projektu.

Co do zarzutu, iż Skarżący przyjęli 9-letni okres odniesienia za Prezesem UKE należy stwierdzić, że jest to niezależny, odrębny podmiot od Instytucji Organizującej Konkurs.

W dalszej części należy wskazać, że powodem negatywnej oceny kryt. 4 jest nieprawidłowe wyliczenie luki finansowej a co za tym idzie, niewłaściwej kwoty dofinansowania projektu.

WSA podkreśla, iż udział w konkursie był dobrowolny i wszystkie podmioty w nim uczestniczące zaakceptowały jego warunki. Ponadto, warunki te były jednakowe dla wszystkich uczestników, a ocena została przeprowadzona przez wykwalifikowanych ekspertów merytorycznych, bezstronnych wobec stron. Tak wiec zasadnym jest uznanie, iż warunek przejrzystości został tu zachowany.

Odnośnie zarzutu z pkt. 5 skargi należy wskazać, iż definicje pojęć ,,kolokacja’’ , ,,połączenie sieci w trybie kolokacji’’ zostały zawarte w ,,Wymaganiach dla sieci NGA-POPC". Dlatego nieuprawnione jest posiłkowanie się w tym względzie ofertą ramową [...]. Nie stanowi ona części dokumentacji konkursowej.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że ocena wniosku została przeprowadzona prawidłowo i na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej orzekł jak w sentencji wyroku.