Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 919/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 8, art 14 ust. 1, art. 118, art. 129 ust 1, art. 135 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Beata Krajewska (spr), Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Protokolant ref. staż. - Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2016r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia ... grudnia 2014 r. nr ... w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Przedsiębiorstwa [...] Sp. z o.o. w W. (dalej: "Skarżąca", "Strona" lub "Spółka") była decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor IC" lub "organ") z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...] w której organ uchylił w całości decyzję organu I instancji i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, tj. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] stycznia 2009 r. w części dotyczącej zmiany lokalizacji [...] punktów gier na automatach w niskich wygranych.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił Przedsiębiorstwu [...] Sp. z o.o. na okres [...] lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w [...] punktach gier.

Wnioskiem z dnia [...] listopada 2009 r. spółka zwróciła się do Dyrektora IC o zmianę udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r., nr [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Dyrektor IC odmówił zmiany zezwolenia udzielonego Skarżącej w części dotyczącej zmiany lokalizacji [...] punktów gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Pismem z dnia [...] kwietnia 2010 r. Spółka reprezentowana przez Pełnomocnika złożyła odwołanie od ww. decyzji Dyrektora Izby Celnej w W.

Dyrektor Izby Celnej w W., działając jako organ drugiej instancji, w wyniku rozpatrzenia ww. odwołania decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję odmawiającą zmiany zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] stycznia 2009 r. w części dotyczącej zmiany lokalizacji [...] punktów gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. Spółka reprezentowana przez Pełnomocnika zaskarżyła decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Wyrokiem o sygn. akt VI SA/Wa 2292/13 z dnia 30 grudnia 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2010 r. oraz stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu.

W związku z oceną prawną zawartą w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 2292/13 z dnia 30 grudnia 2013 r., Dyrektor Izby Celnej w W. pismem nr [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. wezwał Spółkę do przedstawienia stosownych wyjaśnień i danych pozostających w związku ze sprawą, tj.:

1) przedłożenia zestawienia liczby eksploatowanych automatów do gier na automatach o niskich wygranych za lata od 2009 r. do chwili obecnej oddzielnie dla danego roku - w skali całego kraju oraz osobno dla województwa [...];

2) udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy Spółka podejmowała próby (a jeśli tak, to jakie) w celu:

– sprzedaży zbędnych automatów, w tym do państw Unii Europejskiej,

– ewentualnie ich umieszczenia w kasynach gier;

3) udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy automaty do gier o niskich wygranych eksploatowane przez Spółkę, w okresie wskazanym w pkt 1, są technicznie przygotowane do wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier wysoko hazardowych bez zmiany oprogramowania;

4) przedłożenia danych księgowych dotyczących amortyzacji automatów wskazanych w pkt 1, w szczególności plany amortyzacji dla automatów o niskich wygranych oraz liczbę ostatecznie wycofanych z eksploatacji automatów o niskich wygranych.

Pismem z dnia [...] maja 2014 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła stosowne wyjaśnienia i uwagi.

Decyzją nr [...] z dnia [...] września 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w W. umorzył postępowanie w sprawie zmiany zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] stycznia 2009 r. w części zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W uzasadnieniu ww. decyzji organ zezwalający I instancji powołał art. 135 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), zwaną dalej również "u.g.h.", z którego wynika, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w ust. 2. Organ zezwalający I instancji podkreślił, że z przepisu tego wynika, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. A zatem, w świetle powyższych przepisów zmiana miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych jest niedopuszczalna.

Organ I instancji, wskazując zmiany stanu prawnego polegające na możliwości umieszczania w kasynach gry większej liczby automatów do gier podkreślił, że jest możliwe przesunięcie segmentu gier na automatach do kasyn gry. Dla spółek dotychczas prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie musi oznaczać to likwidacji działalności, ale jej przekształcenie (tworzenie kasyn) lub możliwość włączenia się do działalności w kasynach (np. poprzez dostrzegalne na rynku aporty posiadanych automatów do spółek ubiegających się o koncesje na prowadzenie kasyna gry).

Reasumując organ zezwalający I instancji stwierdził, iż regulacja ustawy o grach hazardowych w zakresie prowadzenia działalności w punktach gier na automatach nie ma istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu - automatów do gier urządzanych na automatach o niskich wygranych. Zaznaczył, że wprowadzenie przedmiotowej regulacji podyktowane było względami interesu publicznego i ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu a także, że bezzasadne i nie do zaakceptowania jest stanowisko o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacji określonej w dyrektywie 93/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), zwanej dalej "dyrektywą nr 98/34/WE".

W dniu [...] listopada 2014 r. do Dyrektora Izby Celnej w W. wpłynęło odwołanie z dnia [...] listopada 2014 r. od ww. decyzji. Spółka, reprezentowana przez Pełnomocnika, wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji i uwzględnienie jej wniosku w całości.

Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, tj. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] stycznia 2009 r. w części dotyczącej zmiany lokalizacji [...] punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Organ odwoławczy nie zgodził się z uznaniem przez organ I instancji wszczęcia w niniejszej sprawie postępowania za bezprzedmiotowe z tej racji, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Podkreślił, iż wyraźny przepis tej ustawy wprost wyklucza taką możliwość, natomiast ustawa o grach i zakładach wzajemnych obowiązuje. Zdaniem organu II instancji umorzenie postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość oznacza, że żądanie zawarte we wniosku nie może zostać rozstrzygnięte merytorycznie. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość postępowania nie może być utożsamiana z brakiem przesłanek do uwzględnienia wniosku strony (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 18 grudnia 2008 r. sygn. akt III SA/Wa 2011/08).

Organ zaznaczył, że nie można mówić o bezprzedmiotowości postępowania w sytuacji, gdy przedmiot postępowania istnieje. Spółka, prowadzi działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwolenia wydanego przez uprawniony organ. Działalność ta podlega ścisłemu reżimowi prawnemu obowiązującej obecnie ustawy o grach hazardowych, która w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wprost odnosi się do kwestii zmiany zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, polegającej na zmianie wskazanych w zezwoleniu miejsc urządzania gry. Zatem należało, merytorycznie rozpatrzyć wniosek Spółki o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], rozstrzygając czy istnieją przesłanki do uwzględnienia wniosku. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w W. działającego jako organ odwoławczy, organ zezwalający I instancji błędnie uznał, że w sytuacji, w której przepisy prawa regulują kwestię będącą przedmiotem wniosku Spółki, istnieje podstawa do umorzenia postępowania z powodu braku możliwości uwzględnienia wniosku Spółki.

Zdaniem organu uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz sama Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości - uwagi pisemne w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, gdyż dyrektywa 98/34/WE przewiduje zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7. W tej kwestii Komisja odesłała do ustaleń sądu krajowego składającego pytanie prejudycjalne, który przyjął założenie, że wydaniu nowej ustawy o grach hazardowych nie towarzyszyła pilna potrzeba wywołana przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, do której odwołuje się art. 9 ust. 7 dyrektywy (pkt 70 pisma). Jednocześnie w pkt 76-78 Komisja podkreśliła, że TSUE w swoim orzecznictwie dotyczącym gier hazardowych wielokrotnie uznał, że względy wiążące się z przeciwdziałaniem zagrożeniu uzależnienia graczy od hazardu należą do celów, które mogą być uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego uzasadniające ograniczenia podstawowych swobód traktatowych. Podkreśliła, że sporne regulacje krajowe, które stanowią ograniczenie swobodnego przepływu towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem unijnym, jeżeli mogą być uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 36 TFUE lub wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. W przypadku ograniczeń dotyczących użycia produktów służących wyłącznie organizacji gier hazardowych państwa członkowskie zachowują większą swobodę wyboru środków w celu przeciwdziałania uzależnieniu od hazardu (wyrok w sprawie C-065/05 Komisja/Grecja) (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt II SA/G1 1703/12).

Organ zauważył, że przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TfUE). Przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy.

Organ zaznaczył, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu przedmiotowej dyrektywy.

Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał nawet Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 iC-217/11, pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi.

Dyrektor IC podkreślił, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości nie są przepisami technicznymi przepisy krajowe, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia (wyrok TSUE z 22 stycznia 2002 r., w sprawie C-390/99), czy przepisy dotyczące godzin zamknięcia sklepów, nieregulujące wymaganych cech produktu (wyrok TSUE z 20 czerwca 1996 r., w sprawach C-418/93 do C-421/93).

Pismem z 7 stycznia 2015 r. Strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję Dyrektora IC wnosząc o jej uchylenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła rażące naruszenie art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 93/34/WE w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni), poprzez błędne uznanie, jakoby przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. pomimo braku ww. notyfikacji.

Skarżąca w uzasadnieniu wskazała, że w pisemnym stanowisku z dnia 5 września 2011 roku (sj.h(2011) 1029506), które Komisja Europejska przedstawiła Trybunałowi w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wyraźnie wyrażony został pogląd (ak. 68), zgodnie z którym "W świetle powyższego Komisja jest zdania, że w pojęcia "przepisy techniczne" z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 mieszczą się przepisy ustawy o grach hazardowych, które zakazują zmiany udzielonych już zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co do zmiany miejsca urządzania gry oraz ich przedłużania, a także zakazują wydawania zezwoleń na tą działalność w miejscach innych niż kasyna gry przy jednoczesnym zdefiniowaniu przez ustawę z 2009r. maksymalnej ilości kasyn oraz liczby automatów w nich umieszczonych". Komisja nie sformułowała swojego wniosku w zakresie oceny "techniczności" przepisów u.g.h. warunkowo, ale wypowiedziała się na ten temat wprost.

Zdaniem Skarżącej w niniejszej sprawie nie istnieją nadrzędne cele interesu ogólnego, które jakoby legły u podstaw wprowadzenia u.g.h., a tym samym u podstaw wprowadzenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na automatach o niskich wygranych. W kontekście wymogu proporcjonalności ograniczeń wprowadzonych w u.g.h. można wskazać na argumenty przemawiające na korzyść tezy, że przepisy ustawy nie miały na celu ograniczenia dostępności do gier hazardowych, co miało rzekomo służyć ograniczeniu liczby osób uzależnionych od hazardu i zmniejszeniu liczby przestępstw związanych z hazardem.

Zdaniem Skarżącej liczba czysto potencjalnie "dostępnych" miejsc na wykorzystanie automatów niskohazardowych jest znikoma w porównaniu z obrotem, jaki cechował ten produkt do roku 2009. Przy istniejącej sieci 51 kasyn gry i przyjęciu - zupełnie nierealnego ze względów prawnych, ekonomicznych i technicznych - założenia wykorzystania w każdym z tych kasyn maksymalnej liczby 70 automatów przerobionych z urządzeń niskohazardowych, teoretyczna liczba eksploatowanych na rynku polskim automatów (obecnie o niskich wygranych) wynieść może maksymalnie 3.570 sztuk (51 x 70). Maksymalna liczba kasyn, które mogą działać na terenie Rzeczpospolitej Polskiej wynosi 52. Teoretycznie zatem, przy założeniu, że funkcjonowałoby 52 kasyna, a w każdym z nich eksploatowano by 70 automatów będących dawniej automatami o niskich wygranych (52 x 70), to maksymalne wykorzystanie tych urządzeń wynosiłoby 3.640 sztuk. Jest to liczba marginalna w porównaniu z liczbą automatów niskohazardowych eksploatowanych na koniec roku 2009, kiedy było ich 55.047 sztuk.

W obszernym uzasadnieniu Spółka stanęła na stanowisku, że zastosowane w sprawie przepisy mają charakter przepisów technicznych, co z kolei stanowiło przeszkodę w skutecznym jego zastosowaniu a więc wydaniu decyzji o odmowie zmiany zezwolenia.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację prezentowaną w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 powołanej ustawy).

Stosownie zaś do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.) - dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, że sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, tj. jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

W myśl natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie podjęte zostało w trybie nadzwyczajnym, zainicjowanym wnioskiem Skarżącej z dnia [...] listopada 2009 r. We wniosku skarżąca Spółka na podstawie art. 207 O.p. w zw. z art. 8 i art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a i w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. wystąpiła o zmianę lokalizacji miejsca urządzenia gry na automatach o niskich wygranych objętego ostateczną decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...]stycznia 2009 r.

W uzasadnieniu wniosku Strona skarżąca powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wskazując, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nosi znamiona przepisu technicznego z uwagi na wywoływany skutek w postaci znacznego ograniczenia w obrocie automatów do gier o niskich wygranych.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym Dyrektor Izby Celnej w W. w decyzji wydanej na podstawie art. 253a § 1 O.p. i art. 8, art. 118, art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. zasadnie odmówił zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych i zatwierdzenia zmian w regulaminie gry na automatach o niskich wygranych wskazując, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wymagającego uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej.

Kluczową kwestią jest zatem rozstrzygnięcie, czy art. 135 ust. 2 stosowany w zw. z art. 129 ust.1 u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i tym samym, czy w związku z tym powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Wskazać należy, że w obecnym stanie prawnym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych wśród przepisów przejściowych ustawodawca zamieścił art. 129 ust. 1, zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, z tym że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z przytoczonych przepisów wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu ich wygaśnięcia, co do zasady według przepisów dotychczasowych z tym, że w przypadku, gdy nowa ustawa stanowi inaczej, należy stosować nowe regulacje. Te zaś w przypadku materii dotyczącej zmiany zezwoleń stanowią o niemożności zmiany zezwoleń udzielonych w dotychczasowym stanie prawnym (tj. art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). Dodać w tym miejscu należy, że możliwości zmiany zezwoleń nie przewidywała poprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych, a możliwość takiej zamiany doktryna i orzecznictwo wywiodły z art. 155 K.p.a. (por. uchwała NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09, opub. ONSAiWSA z 2010r., nr 1, poz. 4). Nie ulega zatem wątpliwości, że w aktualnym stanie prawnym, w odróżnieniu od regulacji istniejącej na tle poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ustawodawca wprowadził w art. 135 ust. 2 u.g.h. materialnoprawny zakaz zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych pod rządami dotychczasowej ustawy.

Ocena, czy przepisy art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne, o których mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i tym samym, czy wymagały zgodnie z art. 8 tej dyrektywy dopełnienia procedury notyfikacji Komisji Europejskiej wymaga odwołania się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Rozstrzygając skierowane przez WSA w Gdańsku pytania prejudycjalne Trybunał orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Wyjaśnił również w uzasadnieniu wyroku, że pojęcie "przepisów technicznych" w świetle art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34 obejmuje - poza kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy), trzy kategorie przepisów, tj.: 1) specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 2) inne wymagania zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, oraz 3) zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy.

Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych należy rozpatrywać w kontekście kategorii przepisów technicznych w postaci innych wymagań. W tym zakresie w pkt 35 wyroku wskazał, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, natomiast w pkt 36 wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Dlatego też, jak podkreślił w pkt 37 wyroku, zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. W ramach dokonywania tego ustalenia Trybunał nałożył na sąd krajowy powinność uwzględnienia m.in. okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), a także ustalenia, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39).

W ocenie Sądu, w treści przytoczonego uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie wskazuje wprost, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (z wyjątkiem art. 14 ust. 1 u.g.h.). Trybunał stwierdził jedynie, że regulacje przejściowe ustawy o grach hazardowych (ustanowione w nich zakazy) mogą wpływać na właściwości lub obrót automatami do gier o niskich wygranych i w związku z powyższym jako takie stanowią wyłącznie potencjalnie, a nie definitywnie, przepisy techniczne w postaci innych wymagań. O tym jednak, czy będą one bezwarunkowo i definitywnie stanowić przepisy techniczne, jak podkreślił Trybunał w pkt 35 i 37 wyroku, przesądza nie sam potencjalny wpływ przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości produktu (automatu do gier o niskich wygranych), lecz to, czy wpływ ten jest istotny. Jednocześnie Trybunał powierzył sądom krajowym ustalenie w przedmiocie oceny stopnia wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktu. Zatem to nie ustalenie jakiegokolwiek wpływu, lecz wyłącznie wpływu istotnego w swym wymiarze przesądzi o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a więc i art. 135 ust. 2 u.g.h. Nie ma więc racji strona skarżąca twierdząc, że Trybunał w treści wyroku wskazał na techniczny charakter art. 135 ust. 2 u.g.h. Gdyby bowiem tak było, nie miałoby żadnego sensu zobowiązanie sądu krajowego, zarówno w sentencji wyroku jak i pkt 37 uzasadnienia wyroku, do badania stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Skoro więc w świetle wyroku TSUE to ocena stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości wskazanego produktu determinuje odpowiedź, czy przepisy te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań, to tym samym dopiero przesądzenie przez sąd krajowy, iż wpływ ten jest istotny pozwoli na stwierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardach, w tym i kwestionowany przepis art. 135 ust. 2 tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślić należy przy tym, że Trybunał nie sformułował wyczerpująco katalogu okoliczności, które należy uwzględnić przy dokonywaniu analizy stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na produkt, lecz wskazał jedynie przykładowe okoliczności, które powinny być wzięte pod uwagę przez sąd krajowy w ramach dokonywanej analizy.

W kontrolowanej przez Sąd sprawie Dyrektor Izby Celnej w ramach polemiki ze stanowiskiem Spółki dokonał wymaganych ustaleń w tym zakresie, wyrażając w konsekwencji swoje stanowisko w przedmiocie wpływu przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych.

Istotna w ocenie Sądu jest natomiast okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak w art. 129 ust. 1 stanowi się, że działalność na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, a więc w punktach gier na automatach o niskich wygranych.

Przytoczona regulacja przejściowa umożliwia zatem, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, kontynuowanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w dotychczasowej formie. Wobec powyższego, do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń możliwe jest dalsze użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a podmioty którym udzielono zezwolenia mają tym samym czas na przystosowanie prowadzonej działalność do nowej rzeczywistości. Okoliczność, że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba i konieczność zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i że po wygaśnięciu zezwolenia przedsiębiorca może kontynuować działalność po przystosowaniu automatów do wymogów prawnych określonych ustawą o grach hazardowych wskazują, że przepis art. 135 ust. 2 w z zw. z art. 129 ust. 1 nie wprowadza elementów normatywnych wpływających w sposób istotny na właściwości, a także sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nie stanowi bowiem przeszkody do kontynuowania przez przedsiębiorcę działalności z wykorzystaniem automatu do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a jedyną konsekwencją jego obowiązywania jest fakt, że dopiero po tym okresie przedsiębiorca będzie mógł przystosować automaty do nowych wymogów, co nie wiąże się ze zmianą istotnych cech produktu.

Poczynione powyżej uwagi, w szczególności dotyczące możliwości kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem produktu, zarówno na dotychczasowych zasadach (do czasu wygaśnięcia zezwoleń), jak i w ramach nowych warunków określonych ustawą o grach hazardowych, uzasadniają stwierdzenie, że regulacja zawarta w art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wywiera również istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem nie powoduje ona wraz z innymi przepisami przejściowymi tej ustawy, gospodarczej nieprzydatności automatów do gier o niskich wygranych i nie prowadzi, jak zasadnie wskazał to Trybunał w pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., do jedynie marginalnego użytkowania tych produktów.

Z przytoczonych przez organ danych statystycznych wynika, iż po początkowym spadku obrotu produktem, nastąpił ponowny wzrost obrotu. Ponadto należy uwzględnić także inne czynniki, które wpłynęły, bądź mogły wpłynąć na ograniczenie liczby automatów po wprowadzeniu nowych rozwiązań prawnych i nie były związane ze zmianą stanu prawnego, tj. np. czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące wyłącznie po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, przypadki wyrejestrowania automatów wskutek wszczętych postępowań administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości. Zatem w kontekście treści normatywnej tej regulacji, nawet ustalony ustawą o grach hazardowych limit kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów nie stanowi jedynego i znaczącego (a zatem istotnego) czynnika zmniejszającego użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

Dyrektor Izby Celnej prawidłowo stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wpływa w sposób istotny na właściwości lub obrót automatów do gier o niskich wygranych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Brak technicznego charakteru ocenianego przepisu powoduje bowiem, że nie aktualizuje się określony w przepisach dyrektywy nr 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

Wskazać również należy na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11, w którym Trybunał orzekł o zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP, wywodząc że oceniany przepis nie narusza zasady ochrony interesów w toku, a wręcz przeciwnie, że to właśnie w poszanowaniu tej zasady, wprowadzono regulacje ustawy o grach hazardowych, które docelowo zakazały prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, podczas gdy przepisy przejściowe tej ustawy dopuściły taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń.

Oceniając przedmiot sprawy należy mieć na uwadze wyrażoną w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) zasadę proporcjonalności. Wskazany przepis stanowi, że zgodnie z zasadą proporcjonalności, zakres i forma działania Unii nie wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów Traktatów i że instytucje Unii stosują zasadę proporcjonalności zgodnie z Protokołem w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności. Jak wynika z powyższego, działania Unii, zwłaszcza legislacyjne, muszą być proporcjonalne do zamierzonego celu. Zatem środki zastosowane w przepisach prawa UE muszą być właściwe ze względu na wagę i konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu oraz nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia. Jeśli jest wybór pomiędzy wieloma właściwymi środkami należy wybrać te, które są najmniej uciążliwe i mieć na względzie to, że niedogodności związane z ich przyjęciem nie mogą być nieproporcjonalne do zamierzonego celu. Ustalenie, czy środek był właściwy dla osiągnięcia zamierzonego celu, wymaga rozważenia sytuacji, jaka była w momencie jego przyjęcia. Instytucje UE działają zgodnie z zasadą proporcjonalności, jeśli nie przyjęły środków oczywiście niewłaściwych do zamierzonego celu, jaki właściwa instytucja zamierza osiągnąć (Unia Europejska w dobie przemian ustrojowych, zagadnienia systemowe i instytucjonalne, Toruń 2013, Wyd. I, pod. red. J. Galstera, str. 227-228).

Dyrektywa nr 98/34/WE ma na celu ochronę zasady swobody przepływu towarów. W tym też celu ustanawia ona tzw. procedurę notyfikacyjną w art. 8 i 9 dotyczącą krajowych projektów przepisów technicznych, upatrując w tych właśnie przepisach zagrożenia dla zasady swobody przepływu towarów. Dla tego też celu definiuje ona w art. 1 pojęcie przepisów technicznych, w tym i innych wymagań.

Ocena zatem, czy dany przepis stanowi przepis techniczny, stanowiący zagrożenie dla zasady swobodnego przepływu towarów, musi być dokonana także z uwzględnieniem zasady proporcjonalności i brać pod uwagę adekwatność przyjętych w dyrektywie rozwiązań. Zdaniem Sądu, sporna regulacja krajowa analizowana z uwzględnieniem zasady proporcjonalności prowadzi do wniosku, że także i z tego powodu nie można kwalifikować jej jako objętej procedurą notyfikacyjną, gdyż brak jej istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż produktu. Nie spełnienie tym samym wskazanego przez TSUE ww. wyroku kryterium przepisu technicznego w postaci innych wymagań wynika również z oceny współmierności przyjętych przez nią rozwiązań do osiągnięcia zamierzonych celów (ochrona porządku i bezpieczeństwa publicznego, finansów publicznych, a także ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu) i wpływu tych rozwiązań na zasadę swobody przepływu towarów.

Trzeba również zaakcentować, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

Przyjęta reguła nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon).

Jak wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskim w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26) – istotne jest zatem dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

Z przedstawionych orzeczeń daje się wyprowadzić istotny dla rozpoznawanej sprawy wniosek, według którego nawet ewentualne uznanie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (zob. uzasadnienia projektów do ustawy nr VI.2481 i nr VI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych.

W kwestii wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego (art. 36 TFUE) lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska w punkcie 70 oraz w punktach 77-81 uwag pisemnych z dnia 5 września 2011r. [sj.h(2011)1029506] kierowanych do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – godzi się zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. w sprawie C-42/07 stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw."

Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Nie można przy tym nie zauważyć – o czym wspomniała także Komisja Europejska w punkcie 8 pisma z dnia 5 września 2011 r. – że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona".

Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy – który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry – uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

Trzeba przy tym zaakcentować, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (obarczonej niejednokrotnie zjawiskami patologicznymi) nie można w żadnym razie porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie usług w tym zakresie.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. W tym zakresie Sąd podziela stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, które oparte zostało o dokonaną przez organ administracji ocenę charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz dane statystyczne i ich analizę w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego i mogą podlegać ograniczeniom ze względu na potrzebę ochrony moralności, porządku publicznego, czy też bezpieczeństwa, zdrowia publicznego. Taka właśnie sytuacja zaistniała w rozpoznawanej sprawie.

Nawet ewentualne przyjęcie, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi normę techniczną, a zatem winien podlegać notyfikacji, nie eliminuje automatycznie tej regulacji z krajowego porządku prawnego. W wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Skład orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją, w pełni podziela.

Trybunał wyjaśniając istotę notyfikacji podkreślił, że ww. instytucję należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe".

W ocenie Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Należy mieć na uwadze art. 10 dyrektywy nr 98/34/WE i wynikające z niego uprawnienie państw członkowskich do nie stosowania art. 8 i 9 tej dyrektywy do tych przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty. Sąd ma na uwadze okoliczność, że przepis ten odnosi się do krajowych przepisów technicznych, jakim nie jest - jak wykazano wyżej - art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Niemniej jednak należy mieć na uwadze, że nawet techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych nie musi być równoznaczny w przypadku braku notyfikacji takich przepisów, z naruszeniem dyrektywy nr 98/34/WE, jako że ta umożliwia w okolicznościach objętych przepisem art. 10 ust. 1 odstąpienie od stosowania art. 8 i 9 tej dyrektywy. Ma to miejsce m.in., gdy przepisy krajowe stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez akty wspólnotowe, w tym więc i przez regulacje zawarte w art. 36, art. 52, art. 62 i art. 65 TFUE, stanowiące uzasadnienie do ograniczenia swobód traktatowych w zakresie swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału na obszarze UE, jeżeli mają one charakter niedyskryminacyjny i odpowiadają zasadzie proporcjonalności. Mając więc na uwadze wprowadzoną przez TFUE możliwość odstępstwa od traktatowej zasady swobody przepływu towarów, z uwagi na potrzebę i konieczność ochrony szczególnie istotnych dla danego społeczeństwa dóbr, należy stwierdzić, że polski ustawodawca regulując materię gier hazardowych mógł nawet przy przepisach technicznych stosować klauzule bezpieczeństwa, o których mowa w art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, a które to stanowią podstawę do niestosowania procedury notyfikacyjnej określonej w art. 8 i 9 tej dyrektywy.

Reasumując należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Spółki ograniczenie wynikające z art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, nie wpływa w sposób istotny na ograniczenie obrotu tym produktem. Konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zamiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Nie wprowadza zakazu umieszczenia automatu w innym miejscu, które jest objęte zezwoleniem. Ponadto przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/43/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegają procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

W kwestii argumentacji zarzutu naruszenia art. 121 § 1 w związku z art. 124 Ordynacji podatkowej wskazać należy, że w ocenie Sądu zarzut ten należy ocenić w świetle art. 145 § 1 p.p.s.a., który stanowi, że nie każdy akt administracyjny, który jest dotknięty wadliwością automatycznie zostanie usunięty z obrotu prawnego . Uwzględnienie skargi – w sytuacji naruszenia "innych przepisów postępowania" nastąpić może , o ile "mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy". Tego zaś Skarżąca nie wykazała , co czyni – w tym zakresie – skargę niezasadną.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) u.g.h. wskazać trzeba, że jego ocena jest zbyteczna, gdyż nie zachodzi w sprawie "bezskuteczność prawna" przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., co obszernie wskazano w tej części niniejszego uzasadnienia, gdzie Sąd analizował zarzuty naruszenia art. 1 pkt 4 i pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144 u.g.h. oraz art. 10 oraz art. 9 ust. 7 Dyrektywy 98/34/WE powtarzanie i przypominanie tych samych argumentów Sąd uznaje za zbędne.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Dlatego skargę, jako niezasadną, Sąd oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.