Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 133/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-07-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 156
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 12 pkt 16, art. 4 ust. 2, art. 5, art. 16
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

SENTENCJA

Sygn. [...] II SA/Po 133/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 4 lipca 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Drzazga Sędziowie Sędzia WSA Wiesława Batorowicz Sędzia WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Protokolant st.sekr.sąd. Mariola Kaczmarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2018 r. sprawy ze skargi A. D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] listopada 2017 r. Nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji; oddala skargę


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej SKO) decyzją z dnia 30 listopada 2017 r. nr [...] działając na podstawie art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1659 ), art. 156 § 1, art. 157 i 158 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, dalej: k.p.a.) po rozpatrzeniu odwołania A. D. (dalej jako strona lub skarżący) odmówiło stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza Miasta i Gminy K. (dalej: Burmistrz lub organ I instancji) z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] uchylającej w wyniku wznowienia postępowania decyzję z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] i odmawiającej prawa do świadczenia wychowawczego na rzecz J. D..

Rozstrzygnięcia zapadły w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

W dniu 06 kwietnia 2016 r. skarżący złożył za pomocą bankowości elektronicznej wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na dziecko - J. D.. Dnia [...] maja 2016 r. organ wydał decyzję nr [...] przyznającą skarżącemu prawo do świadczenia wychowawczego na wskazane we wniosku dziecko.

Postanowieniem z dnia 17 stycznia 2017 r. Burmistrz Miasta i Gminy K. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną z dnia [...] maja 2016 r. nr [...]

Organ dokonał weryfikacji danych PESEL wszystkich dzieci skarżącego wskazanych we wniosku, tj. J. i M. D. i ustalił, iż jedynie J. D. jest dzieckiem skarżącego i jego małżonki S. B.- D.. W związku z tym organ wezwał skarżącego do przedłożenia wyroków sądowych lub innych dokumentów poświadczających sprawowanie opieki nad córką [...]. W dniu 16 stycznia 2017 r. skarżący przedłożył w Ośrodku Pomocy Społecznej w K. wyrok Sądu Okręgowego w P. Wydział I Cywilny z dnia 18 września 2008 r. sygn. akt I C 1824/08/5 orzekający rozwód oraz zasądzający alimenty.

Następnie organ rozpatrzył ponownie wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego złożony 06 kwietnia 2016 r. przez skarżącego. Organ odnosząc się do wyroku Sądu Okręgowego w P. Wydział I Cywilny z dn. 18.09.2008 r, sygn. akt I C 1824/08/5 wskazał, że wykonywanie władzy rodzicielskiej zostało powierzone matce dziecka, a ojcu zapewniono prawo do współdecydowania o istotnych sprawach dziecka (pkt 2 wyroku). Powyższym wyrokiem Sąd zobowiązał skarżącego do uiszczania alimentów na córkę w wysokości [...] zł miesięcznie. Skoro zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2016 poz. 195 ze zm., dalej u.p.w.d.), celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym opieką nad nim i zaspokajaniem jego potrzeb życiowych, to zgodnie z powyższym wyrokiem matka [...] jest zobowiązana do zapewniania jej bieżącej opieki i zaspokajania większości potrzeb życiowych, natomiast strona postępowania zobowiązana jest do renty alimentacyjnej na rzecz córki. Z wyroku nie wynika aby córka została objęta opieką naprzemienną, dlatego nie może być uznana za pierwsze dziecko w rodzinie skarżącego. Za pierwsze dziecko uznać należało syna J. D., gdyż jest jedynym dzieckiem w rodzinie, którą skarżący tworzy z Panią S. B.-D..

Mając to na uwadze organ decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] uchylił decyzję z dnia 17.05.2016 r. przyznającą prawo do świadczenia wychowawczego na dziecko - J. D. ze względu na wyjście na jaw istotnych dla sprawy nowych okoliczności istniejących w dniu wydawania decyzji nieznanych organowi, który wydał decyzję, tj. rozstrzygnięcie w przedmiocie władzy rodzicielskiej zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w P. Wydział 1 Cywilny z dn. 18.09.2008 r. sygn. akt I C 1824/08/5; powyższe miało istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ze względu na legitymację prawną wnioskodawcy do uzyskania prawa do świadczenia wychowawczego; i odmówił przyznania prawa do świadczenia wychowawczego na dziecko - J. D. ze względu na niespełnienie przesłanek prawnych określonych w ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - niesprawowanie bieżącej opieki nad dzieckiem.

Pismem z dnia 15 marca 2017 r. (data wpływu do organu 20 marca 2017 r.) - uzupełnionym pismem z dnia 12 czerwca 2017 r. skarżący - reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł odwołanie wraz z wnioskiem o uchylenie bądź stwierdzenie nieważności decyzji Burmistrza Miasta i Gminy K. z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] z uwagi na fakt wydania jej z rażącym naruszeniem prawa. Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, poprzez błędną interpretację i nieuprawnione uznanie, iż M. D. nie jest pierwszym dzieckiem w rodzinie odwołującego się A. D. w rozumieniu tego przepisu;

2. naruszenie art. 4 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, poprzez błędną interpretację i nieuprawnione uznanie, iż odwołujący się jako ojciec M. D. oraz J. D. nie jest osobą uprawnioną do otrzymywania świadczenia wychowawczego, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci;

3. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy poprzez naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 Kpa, tj. naruszenie przez organ wszechstronnego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy poprzez brak przeprowadzenia wywiadu i wysłuchania skarżącego co do okoliczności sprawowania opieki nad córką M. D..

Uzasadniając swoje stanowisko skarżący podnosił, że wspólnie z byłą żoną sprawuje opiekę nad córką [...], w związku z czym miał prawo do wskazania we wniosku, że jego rodzina składa się z 4 osób- dwójki dzieci, jego i aktualnej małżonki. Wskazał, ze córka spędza z jego rodziną wakacje, ferie, często nocuje w trakcie tygodnia, a swój obowiązek wychowawczy skarżący spełnia nie tylko przez zapłatę alimentów, ale przez osobistą opiekę nad córką. Przy tym zaspokaja także potrzeby materialne córki takie jak sprzęt komputerowy, sportowy, ubrania i wyjazdy. Tym samym w rzeczywistości niezależnie od wyroku rozwodowego córka jest pełnoprawnym członkiem rodziny skarżącego w związku z czym skarżący nie powinien stracić uprawnień do świadczenia wychowawczego.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. [...] odmówiło stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...]

Uzasadniając swoje stanowisko Kolegium podkreśliło, że organ prowadzący postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji nie może rozpatrywać sprawy co do jej istoty, gdyż postępowanie dotyczące stwierdzenia nieważności decyzji nie może zastępować postępowania odwoławczego lub go powtarzać. Przedmiotem postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji jest jedynie ustalenie, czy zachodzą, lub też nie zachodzą, przesłanki wymienione enumeratywnie w art. 156 § 1 Kpa. Wyeliminowanie z obrotu prawnego ostatecznej decyzji stanowi bowiem odstępstwo od zasady trwałości decyzji, wyrażonej w art. 16 Kpa.

Zdaniem Kolegium, decyzja Burmistrza nie jest obarczona żadną w wad wymienionych w art. 156 § 1 Kpa. Przede wszystkim decyzja w sposób rażący nie narusza prawa. Z "rażącym naruszeniem" prawa mamy do czynienia wówczas, gdy w oczywistej sprzeczności pozostają treść przepisu prawa z rozstrzygnięciem objętym decyzją, co w sprawie nie zachodzi.

Decyzja, której stwierdzenia nieważności żąda strona wydana została w wyniku wznowienia postępowania i uchyliła decyzję przyznającą skarżącemu świadczenie wychowawcze na rzecz syna J. D. oraz odmówiła prawa do tego świadczenia. W aktach sprawy znajduje się wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu Wydział I Cywilny z dnia 18 września 2008 r. sygn. akt I C 1824/08/5 orzekający rozwód oraz alimenty, z którego wynika, że wykonywanie władzy rodzicielskiej nad córką M. D., zostało powierzone matce dziecka - Pani A. D., a ojcu zapewniono prawo do współdecydowania o istotnych sprawach dziecka.

W ocenie SKO wyrok nie zawiera rozstrzygnięcia, według którego małoletnia [...] ma pozostawać pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców. Zgodnie z art. 5 ust. 2 u.p.w.d., uregulowanie o opiece naprzemiennej obydwojga rodziców, musi być zawarte wprost w orzeczeniu sądu. Nie ma możliwości domniemywania, czy też ustalania na podstawie jakichkolwiek okoliczności faktycznych, że występuje opieka naprzemienna, jeśli nie została w sposób wyraźny przewidziana w orzeczeniu sądu. Przepis art. 5 ust. 2 u.p.w.d. określa bowiem w sposób nie budzący wątpliwości, że jego zastosowanie dotyczy sytuacji "gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców".

Wbrew przekonaniu skarżącego - okoliczność, że Sąd w wyroku rozwodowym powierzył obojgu rodzicom wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnią [...], nie może prowadzić do stwierdzenia, że rodzice sprawują naprzemienną opiekę nad dzieckiem, gdyż musiałoby to być wprost zawarte w orzeczeniu sądu - jak stanowi art. 5 ust. 2 ustawy.

W świetle powyższego, zdaniem Kolegium, podjęte przez Burmistrza Miasta i Gminy K. rozstrzygnięcie nie narusza w sposób rażący prawa, gdyż do członków rodziny Pana D. nie można było wliczyć córki, która nie znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rodziców.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie stwierdziło też, aby którąkolwiek z pozostałych przesłanek nieważności, wymienionych w art. 156 § 1 Kpa, była obarczona decyzja Burmistrza Miasta i Gminy K. z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] Skład orzekający Kolegium przeanalizował każdą z tych przesłanek z osobna. Badana decyzja: nie naruszyła przepisów o właściwości, ponieważ wydana została przez Burmistrza Miasta i Gminy K. w ramach posiadanych kompetencji (art. 156 § 1 pkt 1 Kpa), wydana została w oparciu o istniejący w prawie polskim przepis prawa (art. 156 § 1 pkt 2 Kpa), nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, jest to pierwsza decyzja w sprawie (art. 156 § 1 pkt 3 Kpa), skierowana została do strony postępowania (art. 156 § 1 pkt 4 Kpa), nie była niewykonalna w dniu jej wydania (art. 156 § 1 pkt 5 Kpa) , jej wykonanie nie wywołałoby czynu zagrożonego karą (art.156 § 1 pkt 6 Kpa), nie zawierała również wady powodującej jej nieważność z mocy prawa – decyzja nie jest sprzeczna z żadnymi przepisami prawa (art.156 § 1 pkt 7 Kpa). Wobec powyższego Kolegium odmówiło stwierdzenia nieważności decyzji organu I instancji.

W skardze do WSA A. D. reprezentowany przez pełnomocnika wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji i stwierdzenie nieważności decyzji Burmistrza Miasta i Gminy K. z dnia 2 lutego 2017 r. lub ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony i orzeczenie o kosztach postępowania wg norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 2 pkt 16 u.p.w.d. poprzez błędną interpretację i nieuprawnione uznanie, iż córka Skarżącego M. D. nie jest pierwszym dzieckiem w rodzinie Skarżącego A. D. w rozumieniu tego przepisu;

2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 4 ust. 2 u.p.w.d. poprzez błędną interpretację i nieuprawnione uznanie, iż Skarżący A. D. jako ojciec M. D. oraz J. D. nie jest osobą uprawnioną do otrzymania świadczenia wychowawczego, o którym mowa w art. 5 ust. 1 u.p.w.d.;

3. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez naruszenie art. 156 § 1 pkt. 2 KPA w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 KPA, tj. naruszenie przez organ zasady prawdy obiektywnej oraz obowiązku wszechstronnego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy poprzez brak przeprowadzenia wywiadu środowiskowego i brak wysłuchania Skarżącego, co do okoliczności sprawowania opieki nad córką M. D.;

4. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez naruszenie art. 156 § 1 pkt. 2 k.p.a. w zw. z art. 2 pkt 16 u.p.w.d. i art. 4 ust. 2 u.p.w.d., polegające na bezpodstawnym uznaniu, iż decyzja Burmistrza Miasta i Gminy K. z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] o uchyleniu decyzji przyznającej świadczenie wychowawcze nie została wydana z rażącym naruszeniem przepisów art. 2 pkt 16 i art. 4 ust. 2 u.p.w.d.;

5. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez naruszenie art. 78 § 1 i § 2 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., polegające na pominięciu wniosku dowodowego Skarżącego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Skarżącego i brak wyjaśnienia tej decyzji w pisemnym uzasadnieniu rozstrzygnięcia, a także brak analizy zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego w uzasadnieniu rozstrzygnięcia;

6. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez naruszenie art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., tj. naruszenie przez organ obowiązku wszechstronnego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy poprzez brak wysłuchania Skarżącego co do okoliczności sprawowania opieki nad córką M. D. oraz całkowity brak uwzględnienia dowodów z dokumentów złożonych przez Skarżącego w toku postępowania.

W uzasadnieniu skarżący podał, że decyzja z [...] lutego 2017r. została wydana z rażącym naruszeniem przepisów prawa procesowego i materialnego. Podał, że córka [...] winna być zaliczona do członków rodzin obojga rozwiedzionych rodziców i uwzględniona przy ustalaniu świadczenia wychowawczego na drugie dziecko skarżącego – syna J. . Wskazał, że rozstrzygnięcie w wyroku rozwodowym z 2008r. nie powinno być uwzględnione, gdyż nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy a poza tym było wydane w okresie, gdy instytucja opieki naprzemiennej nie była znana a tym samym nie była stosowana w wyrokach rozwodowych, co nie wyklucza faktycznej takiej regulacji stosunków w rodzinie. Skarżący podał, że z matką dziecka pozostaje w dobrych relacjach i wspólnie zgodnie sprawują opiekę faktyczną nad córką w porównywalnych i powtarzających się okresach. Powołując się na orzecznictwo skarżący wskazał, że czym innym jest ustalenie miejsca zamieszkania dziecka a czym innym możliwość uznania, że dziecko wchodzi w skład rodzin obydwojga rodziców. Zdaniem skarżącego organ wydając decyzję z 2 lutego 2017r. a także SKO wydając zaskarżoną decyzję nie zbadali i nie ustalili należycie stanu faktycznego sprawy i nie dokonali nawet pobieżnej oceny zgromadzonych dowodów, czym rażąco naruszyli podstawowe zasady postępowania administracyjnego, w tym prawdy obiektywnej (art.7 Kpa). Oparcie zaskarżonego rozstrzygnięcia wyłącznie na treści wyroku rozwodowego należy uznać za niewystarczające, a zaniechanie przez organ badanie stanu faktycznego za naruszenie podstawowych przepisów postępowania administracyjnego (art. 7,77, 80 Kpa). Skarżący podał, że w sprawie nie ustalono, że nie uczestniczy w procesie wychowawczym córki i nie ponosi kosztów jej utrzymania, nie ma więc podstaw do twierdzeń, aby nie uznać, że przysługuje mu prawo do świadczenia wychowawczego na syna J. jako drugiego dziecka w rozumieniu ustawy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Podkreślił, że wbrew żądaniom skarżącego nie może w postępowaniu nieważnościowym rozpatrywać sprawy co do jej istoty. Postępowanie nieważnościowe nie zastępuje bowiem postępowania odwoławczego ani go nie powtarza. Badając decyzję z 2 lutego 2017r. pod kątem przesłanek z art. 156 § 1 kpa SKO uznało, że żadna z nich miejsca nie miała. Odnosząc się do wskazanych w skardze orzeczeń sądów SKO podało, że w tym zakresie obowiązują dwie linie orzecznicze. Jedna wskazująca, że przy ocenie czy mamy do czynienia z opieką naprzemienną należy ustalać faktyczny sposób sprawowania tej opieki ( wyrok WSA w Warszawie z 14.02.2017, I SA/ Wa 1946/16). I druga nakazująca kwestię opieki naprzemiennej traktować ściśle i zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu – tj. aby wywołała określony skutek prawny musi wynikać z orzeczenie sądu (wyrok NSA z 22.08.2017r., I OSK 947/17). W takiej sytuacji, zdaniem SKO, nie można uznać, że doszło do rażącego naruszenia prawa. Rozbieżności w zakresie wykładni normy prawnej wykluczają możliwość uznania aktu za rażąco naruszający prawo z uwagi na brak oczywistości takiego naruszenia.

W dniu 27 czerwca 2018 r. do tut. Sądu wpłynęło pismo procesowe skarżącego wraz z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z decyzji SKO w P. z dnia [...] maja 2018 r. [...] o uchyleniu decyzji Burmistrza Miasta i Gminy K. z dnia [...].10.2017 r. odmawiającej przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na rzecz syna, na okoliczność wydania decyzji zaskarżonej w niniejszym postępowaniu z rażącym naruszeniem prawa.

W piśmie tym podniesiono również, ze skarżona w niniejszym postępowaniu decyzja narusza art. 7a § 1 k.p.a. i art. 8 § 1 i 2 k.p.a. poprzez naruszenie zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli i przestrzegania utrwalonych praktyk załatwiania spraw na skutek wydania rozstrzygnięcia bez przeprowadzenia wywiadu środowiskowego w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skargę należało oddalić.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone między innymi art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej P.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd obowiązany jest zatem dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji także wtedy, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze.

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego odmawiająca stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza Miasta i Gminy K. z dnia [...] lutego 2017 r.

Decyzja z [...] lutego 2017r. mocą której uchylono z dniem [...]01.2017r. decyzję z [...] maja 2016r. przyznającą świadczenie wychowawcze na J. D. i odmówiono prawa do świadczenia wychowawczego na to dziecko stała się ostateczna z uwagi na brak wniesienia od niej odwołania w przewidzianym terminie.

Wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji z [...] lutego 2017r. skarżący złożył pismem z 15 marca 2017r. Z uwagi na zawarcie w nim również wniosku o zmianę decyzji, skarżący wezwany przez organ pismem z dnia 12 czerwca 2017r. wniósł o rozpoznanie w pierwszej kolejności wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji z [...] lutego 2017r.

Oceniając zaskarżoną decyzję SKO Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że wydano ją w poprawnie przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym i zastosowano przepisy zgodnie z przedmiotem sprawy. Ocena legalności zaskarżonej decyzji wydanej w trybie nieważnościowym wymaga w pierwszej kolejności przywołania przesłanek pozytywnych stwierdzenie nieważności, określonych w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a. wedle którego organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która:

1) wydana została z naruszeniem przepisów o właściwości;

2) wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa;

3) dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, albo sprawy, którą załatwiono milcząco,

4) została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie;

5) była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały;

6) w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą;

7) zawiera wadę powodującą jej nieważność z mocy prawa.

Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieważności decyzji (postanowienia) stanowi wyjątek od ogólnej zasady trwałości decyzji ostatecznych, określonej w art. 16 § 1 k.p.a. i dlatego wykładnia przytoczonych wyżej przesłanek stwierdzenia nieważności musi mieć charakter ścisły (dosłowny) i wymaga bezspornego ustalenia, że kwestionowana decyzja dotknięta jest jedną z wad określonych w art. 156 § 1 k.p.a. Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w bogatym orzecznictwie sądów administracyjnych wyraźnie wskazującym, że stwierdzenie nieważności ostatecznych decyzji administracyjnych, stanowiące wyjątek od zasady stabilności decyzji, wymaga bezspornego ustalenia, że eliminowana w tym trybie decyzja jest dotknięta jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a. Oznacza to, że przesłanki stwierdzenia nieważności zostały określone w tym przepisie wyczerpująco, a tym samym zawiera on zamknięty katalog przyczyn stwierdzenia nieważności decyzji (postanowienia) i niedopuszczalne jest stosowanie rozszerzającej wykładni omawianego przepisu, a więc odwoływanie się do innych, niewymienionych w tym przepisie przesłanek.

Wskazać w tym miejscu również należy, że wniosek strony w sprawie stwierdzenia nieważności i jego uzasadnienie nie jest dla organu wiążący. Organ bowiem z urzędu musi zbadać, czy zaskarżony akt administracyjny nie jest dotknięty chociażby jedną z wad, określonych w art. 156 § 1 k.p.a. Powyższemu obowiązkowi zadość uczynił organ orzekający w rozpatrywanej sprawie.

Zdaniem Sądu, słusznie SKO uznało, że w sprawie nie zachodziły przesłanki do stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] uchylającej w wyniku wznowienia postępowania decyzję z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] i odmawiającej prawa do świadczenia wychowawczego na rzecz J. D..

W postępowaniu dotyczącym stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej organ orzekający w tym przedmiocie nie gromadzi ani nie ocenia dowodów, nie przeprowadza odrębnego postępowania dowodowego, ale opiera się na materiale zebranym w postępowaniu zwykłym zakończonym wydaniem decyzji kontrolowanej w postępowaniu nadzwyczajnym. Organ ten nie dokonuje ponownej oceny zebranego w toku postępowania zwykłego materiału dowodowego. Ogranicza się do sprawdzenia, czy kontrolowana decyzja nie jest dotknięta jedną z kwalifikowanych wad określonych w art. 156 k.p.a. W rozpoznawanej sprawie zasadnie organy stwierdziły, że nie zachodzą wymienione w art. 156 k.p.a. podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji.

Z uwagi na prawidłowe ustalenie przez organ, że nie zachodziły przesłanki z art. 156 § 1 pkt 1, 3-7 Kpa i nie kwestionowanie tych okoliczności przez skarżącego nie wymagały one ponownego rozważania przez sąd. Decyzja z [...] lutego 2017r. nie narusza przepisów o właściwości, nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, została skierowane do skarżącego- strony w sprawie, nie była niewykonalne w dniu jej wydania, jej wykonanie nie wywołałoby czynu zagrożonego karą, nie zawierała również wady powodującej jej nieważność z mocy prawa.

Sporne było ustalenie, czy w niniejszej sprawie wystąpiła przesłanka z art. 156 § 1 pkt 2 Kpa, tj. czy wydanie decyzji nastąpiło z rażącym naruszeniem prawa. Decyzja oparta była na przepisach Kpa związanych ze wznowieniem postępowania i przepisach prawa materialnego, tj. ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (t.j. Dz.U. 2017.1851, powoływanej dalej jako u.p.w.d.), nie była więc wydana bez podstawy prawnej.

Organ podał w niej, że zastosował tryb wznowienia postępowania z uwagi na wystąpienie przesłanki z art. 145 § 1 pkt 5 Kpa, tj. wyjścia na jaw istotnej dla sprawy nowej okoliczności istniejącej w dniu wydania decyzji, nieznanej organowi, który wydał decyzję. Z wniosku z 6.04.2016r. o przyznanie świadczenia wychowawczego na drugie dziecko, tj. syna J. D. nie wynikało, że córka skarżącego M. D. jest jego dzieckiem z pierwszego małżeństwa. Okoliczności te ujawnione zostały na etapie późniejszym, tj. w wyniku weryfikacji bazy PESEL. Organ zwrócił się do skarżącego o przedłożenie wyroków lub innych dokumentów poświadczających sprawowanie opieki nad córką. Treść rozstrzygnięcia przedłożonego przez skarżącego wyroku rozwodowego z 18.09.2008r. słusznie więc została uznana przez organ jako okoliczność skutkująca wznowieniem postępowania z art. 145 § 1 pkt 5 Kpa. I zasadnie zastosowano tryb wznowienia postępowania z Kpa w zw. z art. 28 u.p.w.d. Zgodnie z art. 25 ust. 2 pkt 4 u.p.w.d świadczenie wychowawcze przyznane na podstawie decyzji, która została następnie uchylona w wyniku wznowienia postępowania i osobie odmówiono prawa do świadczenia wychowawczego jest uznawane za świadczenie nienależnie pobrane.

Kwestią sporną pozostało więc ustalenie czy w decyzji z [...].02.2017r. doszło do rażącego naruszenia prawa tj. art. 2 pkt 16 i 4 ust. 2 u.p.w.d. a także przepisów procedury administracyjnej związanej z brakiem analizy materiału dowodowego, pominięciem przesłuchania skarżącego, brakiem dokonania ustaleń faktycznej sytuacji dziecka i oparcie się jedynie na treści wyroku rozwodowego. Skarżący twierdził bowiem, że córka z pierwszego małżeństwa powinna być uznana za pierwsze dziecko w rodzinie skarżącego, wtenczas nie utraciłby on prawa do świadczenia wychowawczego na syna.

Zdaniem Sądu, SKO w sposób wyczerpujący - z powołaniem się na przepisy ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (przywoływana wcześniej jako u.p.w.d.) - organ wyjaśnił, dlaczego w analizowanym przypadku nie zaistniała przesłanka rażącego naruszenia prawa.

Zgodnie z art. 4 u.p.w.d. celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych (ust.1). Świadczenie to przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu albo opiekunowi prawnemu dziecka, do dnia ukończenia przez dziecko 18 roku życia (ust. 2 i 3).

Zgodnie z wolą ustawodawcy świadczenie to niezależnie od dochodu rodziny przysługuje na drugie i kolejne dziecko w rodzinie, zaś na pierwsze jedynie wówczas, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę w rodzinie nie przekracza kwoty [...]złotych, a jeżeli członkiem rodziny jest dziecko niepełnosprawne [...] złotych (art. 5 ust. 3 i 4 u.p.w.d.).

W myśl art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. ilekroć w tej ustawie jest mowa o rodzinie oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162 i 972 oraz z 2017 r. poz. 1428); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Z powyższej regulacji wynika, że na gruncie omawianej ustawy zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a tylko wyjątkowo można zaliczyć dziecko jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Wyjątek ten następuje w przypadku, gdy zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych.

W przedmiotowej sprawie skarżący nie dysponował orzeczeniem sądu wskazującym na pozostawaniu córki [...] pod opieką naprzemienną rozwiedzionych rodziców. Twierdził natomiast, że sytuacja taka ma miejsce faktycznie.

W wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu Wydziału I Cywilnego z dnia 18 września 2008 r. w sprawie o sygn. akt I C 1824/08/05, Sąd: wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem stron: M. M. D. ur. [...] r. w P. powierzył pozwanej A. D. zapewniając powodowi prawo do współdecydowania o istotnych sprawach dziecka (pkt 2) kosztami utrzymania i wychowania małoletniego dziecka stron obciąża obie strony i zasądził od powoda A. D. na rzecz małoletniego dziecka: M. M. D. rentę alimentacyjną w kwocie po [...],- zł miesięcznie płatną z góry do dnia 10- tego każdego miesiąca z ustawowymi odsetkami w razie opóźnienia w płatności każdej z rat do rąk matki małoletniego dziecka A. D. (pkt 3).

Z powyższego wynika, że opieka naprzemienna nie została uregulowana w wyroku rozwodowym. Sąd powierzył wykonywanie władzy rodzicielskiej matce małoletniej i ustalił miejsce zamieszkania dziecka przy matce. Skarżącego zaś zobowiązał do uiszczania renty alimentacyjnej na rzecz dziecka i matki. Skarżący zachował prawo do współdecydowania o istotnych sprawach dziecka.

Zgodnie z obowiązującym (również w czasie, gdy wydawany był wyrok rozwodowy art. 95 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (K.r.o.) władza rodzicielska obejmuje w szczególności obowiązek i prawo rodziców do wykonywania pieczy nad osobą i majątkiem dziecka oraz do wychowania dziecka (...). Zgodnie z obowiązującym w trakcie wydawania wyroku rozwodowego art. 58 § 1 k.r.o. (Dz.U. 1975.45.234 ze zm.) "w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków obowiązany jest do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka."

Zmiana przepisów została wprowadzona do kodeksu rodzinnego i opiekuńczego 29.08.2015r. (ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks Rodzinny i Opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, Dz.U. 2015.1062 art.1). Zgodnie z art.58 § 1 zd 1 i 2 k.r.o." w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka". Zgodnie z art. 58 § 1a k.r.o. "w braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia".

Wprowadzenie tych przepisów, a w szczególności art. 58 § 1a k.r.o. określane jest jako opieka naprzemienna, choć k.r.o w w/w przepisach takiego określenia nie używał i nie używa. W zmienionych przepisach k.r.o. dopuszczono rozstrzygnięcie o wspólnym wykonywaniu władzy rodzicielskiej również w przypadku braku porozumienia między rodzicami. Nie oznacza to jednak, że orzeczenie o wspólnym wykonywaniu władzy rodzicielskiej ma miejsce jedynie w razie braku porozumienia między rodzicami. Z powyższego wynika, że opieka naprzemienna związana jest ze wspólnym wykonywaniem przez oboje rodziców władzy rodzicielskiej. Nie jest utożsamiana z obowiązkiem alimentacyjnym (art. 133 § 1 k.r.o.), czy z utrzymywaniem kontaktów z dzieckiem (art.113 § 1 k.r.o.). Te instytucje funkcjonują bowiem niezależnie od tego czy danemu rodzicowi powierzona została władza rodzicielska nad dzieckiem, czy też nie. Nie można jej również utożsamiać z ustaleniem miejsca pobytu, zamieszkania dziecka u jednego z rodziców. Takie rozstrzygnięcie związane jest bowiem nie tyle z opieką co z celami ewidencyjnymi. Tym samym o opiece naprzemiennej można mówić w sytuacji gdy w wyroku czy postanowieniu sądu dotyczącym władzy rodzicielskiej nad dzieckiem jej wykonywanie zostało powierzone obojgu rodzicom – nie jest wymagane użycie określenia "opieka naprzemienna". W tym miejscu wskazać należy, że zarówno przed zmianą k.r.o. opisaną wyżej jak i obecnie istniała/istnieje możliwość powierzenia wykonywania władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom. Rozstrzygnięcie o powierzeniu władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców było i jest fakultatywne ("sąd może") z uwzględnieniem dobra dziecka i okoliczności sprawy.

Opieka naprzemienna w rozumieniu art. 2 pkt 19 u.p.w.d skutkująca zaliczeniem dziecka jednocześnie do członków rodzin obojga rodziców stanowi wyjątek. Z tych względów ustawodawca w tym przepisie wyraźnie wskazał, że winno to wynikać z orzeczenia sądu. Przy czym, nie oznacza to, że wyraźnie w orzeczeniu sądu winno być użyte sformułowanie "opieka naprzemienna". Takiego sformułowania nie używa, jak wyżej wskazano nawet kodeks rodzinny i nieletnich. Z uwagi na fakt, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia w przypadku rozstrzygnięć o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej, bez konieczności użycia sformułowania "opieka naprzemienna", treść takiego orzeczenia winna wyraźnie wskazywać na powierzenie wykonywania władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom. I jak już wyżej wskazano bez znaczenia pozostają regulacje związane z obowiązkiem alimentacji dziecka, uregulowaniem kontaktów czy ustaleniem jednego miejsca zamieszkania czy pobytu dziecka.

Skarżący takiego orzeczenia, z którego wynikałoby powierzenie władzy rodzicielskiej nie posiadał. Z przedłożonego wyroku rozwodowego wynikało, że władza rodzicielska nad córką powierzona została matce dziecka a skarżącemu zapewniono decydowanie o istotnych sprawach dziecka. Ta okoliczność została wskazana przez organy, mimo mylnego w jednym akapicie sformułowania przez SKO, że powierzono wykonywanie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom. Skarżący wskazywał, że mimo treści wyroku rozwodowego stan faktyczny jest inny i domagał się ustalenia go przez organy w oparciu o m.in. wywiad środowiskowy.

Jak słusznie zauważył organ – uznanie, że brak stosownego orzeczenia sądu stoi na przeszkodzie uznania córki skarżącego za członka dwóch rodzin, wynika wprost z literalnego brzmienia art. 2 pkt 19 u.p.w.d. Za takim rozumieniem tego przepisu przemawiają również liczne wyroki sądów administracyjnych i stanowisko przedstawiane w doktrynie. Wskazuje się w nich że,

- rodzice muszą legitymować się orzeczeniem sądu ustalającego sposób wykonywania władzy rodzicielskiej (P. Daniel (red.), P. Ławrynowicz, A. Skomra, Ustawa o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Komentarz, PRESSCOM Sp. z o.o. 2016, s. 63).

-rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej wymaga uwzględnienia wielu okoliczności związanych chociażby ze wspólnym, przemiennym i cyklicznym zamieszkiwaniem z dzieckiem jego rodziców, którzy są rozwiedzeni, żyją w separacji albo w rozłączeniu. Należy bowiem pamiętać, że rodzina zdefiniowana w art. 2 pkt 16 u.p.p. obejmuje wyłącznie dzieci zamieszkujące wspólnie z osobami uprawnionymi do tego świadczenia (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2018 r. sygn. akt I OSK 1674/17, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Po 753/17; http://orzeczenia.nsa.gov.pl).,

- obowiązek płacenia alimentów na rzecz małżonka opiekującego się dziećmi, nie może być kompensowany pobieraniem świadczenia wychowawczego, przejawem sprawowania opieki naprzemiennej nie jest ustalona przez sąd opiekuńczy nawet duża częstotliwość kontaktów dziecka z jednym z rodziców a wręcz przeciwnie – brak ustalenia kontaktów pomiędzy rodzicami a dziećmi. Przy sprawowaniu bowiem opieki naprzemiennej stosunki panujące pomiędzy rodzicami – jak wyżej wspomniano – są na tyle dobre, że kwestia ich kontaktów z dzieckiem może być przez rodziców samodzielnie i zgodnie uregulowana, (pogląd ten wyraził NSA w wyroku z dn. 11.04.2018 r. sygn. I OSK 2088/17, CBOSA),

- pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. Skoro w ustawie z 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. 2017 r., poz. 1851) ustawodawca zawarł definicję legalną pojęcia rodziny a językowa wykładnia tego przepisu nie budzi żadnych wątpliwości, to należy uznać, że ustawodawca - na gruncie omawianej ustawy - instytucję rodziny rozumiał tak, jak wyraził to w ww. definicji. Powyższy przepis jest przepisem szczególnym i - jako taki - musi być wykładany ściśle. Jakakolwiek zatem jego wykładnia rozszerzająca nie jest uzasadniona. Organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi - jako ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny - są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa cywilnego a dokładnie tę jego części, którą stanowi prawo rodzinne i opiekuńcze. Rozpatrywanie tego rodzaju spraw należy zatem do właściwości sądu powszechnego. ( wyrok NSA z 17 listopada 2017r., I OSK 1046/17

i tak WSA w Krakowie w wyroku z dnia 22 maja 2018 r. sygn. III SA/Kr 272/18, podobnie WSA w Łodzi w wyroku z dnia 2 marca 2018 r., sygn. II SA/Łd 949/17, WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 12 kwietnia 2018 r. sygn. IV SA/Po 1208/17, wyrok WSA w Białymstoku , II S.A./Bk 144/17, orzeczenia dostępne w bazie CBOSA).

Skarżący w skardze na potwierdzenie swojego stanowiska powołał się na wyroki sądów WSA w Gdańsku z 15.12.2016r., III SA/Gd 837/16, WSA w Olsztynie II SA/Ol 1208/16 i WSA w Warszawie z 29.12.2016r. (VIII S.A./Wa 876/16), w których sądy wskazywały na celowość przeprowadzenia wywiadu środowiskowego dla ustalenia istnienia opieki naprzemiennej a nie opieranie się jedynie na treści wyroku.

Jak wynika jednak z uzasadnień wyroków tych sądów stan faktyczny był zupełnie inny niż w niniejszej sprawie. Organy kwestionowały w nich brak zawarcia w orzeczeniach sądów określenia "opieka naprzemienna" i odmawiały przyznania świadczenia w sytuacji gdy władza rodzicielska była powierzona obojgu rodzicom a jedynie miejsce zamieszkania dziecka ustalone było przy jednym z nich.

Jedynie w wyroku wskazanym przez organ w odpowiedzi na skargę ( WSA w Warszawie z 14 lutego 2017r., I S.A./Wa 1964/16) sąd odnosił się do kwestii opieki naprzemiennej w kontekście ustalonych w wyroku sądu kontaktów z dzieckiem ( nie zawarto w uzasadnieniu kwestii związanych z władzą rodzicielską) i przedstawił tezę zacytowaną w powołanych przez siebie wyrokach WSA w Olsztynie z 22 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1304/16 i 10 stycznia 2017 r. sygn. akt II SA/Ol 1127/16, wyrok WSA w Warszawie z 24 stycznia 2017 r. sygn. akt I SA/Wa 1804/16, zgodnie z którą: "W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że czynienie automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu, byłoby nieracjonalne i niesprawiedliwe". To jednak nie stoi w sprzeczności z wyżej podanym stanowiskiem dotyczącym konieczności przedstawienia orzeczenia sądu na okoliczność wykazania opieki naprzemiennej. A jedynie podkreśla, że organy nie mogą oczekiwać, że w wyrokach znajdzie się określenie "opieka naprzemienna".

W takiej sytuacji a nawet przy założeniu, że pojawiłyby się orzeczenia nakazujące organom badać sytuację faktyczną dziecka bez względu na treść orzeczenia sądu w przedmiocie władzy rodzicielskiej, nie można uznać, że w decyzji z 2 lutego 2017 r doszło do rażącego naruszenia prawa. Z rażącym naruszeniem prawa mamy bowiem do czynienia jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie organu pozostaje w jawnej sprzeczności z treścią przepisu. W sytuacji gdy zachodzą rozbieżności w wykładni danego przepisu nie można mówić o oczywistym naruszeniu, a tym samym rażącym naruszeniu. Brak również podstaw do uznania, że niezgodne ze społeczno – gospodarczym celem prawa, którego nie da się pogodzić z zasadami demokratycznego państwa prawa jest oparcie się przez organy na orzeczeniu sądu, w którym wykonywanie władzy rodzicielskiej powierzono jednemu z rodziców, drugiemu zapewniając prawo do współdecydowania o istotnych sprawach dziecka i uznanie, że nie można w takiej sytuacji uznać, że dziecko jest zgodnie z orzeczeniem sądu pod opieką naprzemienną rodziców. Jak bowiem wyżej wskazano zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi, wykonywaniem władzy rodzicielskiej rodziców żyjących w separacji, rozłączeniu czy będących po rozwodzie - jako ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny - są sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa cywilnego a dokładnie tę jego części, którą stanowi prawo rodzinne i opiekuńcze. Rozpatrywanie tego rodzaju spraw, często skomplikowanych i delikatnych należy zatem do właściwości sądu powszechnego a nie organu wypłacającego świadczenia wychowawcze. Uzależnienie rozstrzygnięcia organu od przedłożenia takiego wyroku, zgodnie z art. 2 pkt 19 u.p.w.d nie może być uznane za rażące naruszenie prawa. W niniejszej sprawie organ nie domagał się przedłożenia orzeczenia, w którym wprost rozstrzygnięto, by o "opiece naprzemiennej"

Warto w tym miejscu wskazać, że przeprowadzenie wywiadu środowiskowego – zlecenie go ośrodkowi pomocy społecznej przewidziano w art. 22 ustawy, w sytuacji, gdy oboje rodzice składają wniosek o przyznanie świadczenia na to samo dziecko, co w niniejszej sprawie miejsca nie miało. Zastosowanie art. 15 ust. 1 u.p.w.d. dotyczy sytuacji istnienia wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem. Brak złożenia orzeczenia sądu, z określonym rozstrzygnięciem mimo wymogu nie może być traktowany jako wątpliwość dotycząca sprawowania opieki nad dzieckiem. Tym samym o rażącym naruszeniu art. 15 u.p.w.d. mowy być nie może.

W ocenie sądu zarówno SKO jak i organ wydający decyzję z [...] lutego 2017r. nie dopuściły się rażącego naruszenia prawa przepisów wskazanych w skardze. SKO badając przesłanki nieważnościowe nie mógł przeprowadzać dodatkowych dowodów w celu ustalenia stanu faktycznego, nie mógł prowadzić postępowania co do istoty ani zastępować postępowania odwoławczego. Nie miał podstaw do odnoszenia się do wniosków dowodowych czy słuchać skarżącego. Rażącego naruszenia przepisów k.p.a. tj. art. 7, 77, 78, 80 czy 107 § 3 K.p.a. nie dopuścił się również organ przy wydaniu decyzji z [...] 2017r. Brak rażącego naruszenia przepisów prawa materialnego opisane wyżej w konsekwencji skutkowały bowiem brakiem konieczności dokonywania dodatkowych ustaleń faktycznych. Nie były również zasadne zarzuty stawiane SKO dotyczące naruszenia art.7a czy 8 k.p.a. Stwierdzając zasadnie brak przesłanek z art. 156 § 1 k.p.a. organ ten nie miał podstaw do rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony. Takich wątpliwości bowiem nie było. Skarżący w skardze i piśmie procesowym wskazując na dopuszczanie przez niektóre sądy przeprowadzania wywiadu środowiskowego zapomina, że sprawa niniejsza nie jest sprawą z odwołania od decyzji z [...] lutego 2017r. a sprawa o stwierdzenie nieważności, co nie jest tożsame. Okoliczność, że [...] maja 2018r. SKO wydał decyzję jako organ odwoławczy, w której zalecił przeprowadzenie wywiadu środowiskowego u obojga rodziców małoletniej [...] nie ma wpływu na treść rozstrzygnięcia w zaskarżonej decyzji. Dotyczy bowiem innego trybu a tym samym organ oceniał tam sprawę z uwzględnieniem istoty sprawy a nie przesłanek z art. 156 § 1 k.p.a.

Sąd nie miał podstaw prawnych do przeprowadzenia dowodu z przesłuchania skarżącego. Zgodnie bowiem z art. 106 § 3 p.p.s.a sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Mając powyższe na uwadze Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi jako nieuzasadnionej.