Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 454/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2008-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 39  ust. 1,  ust. 3,   art. 40 ust. 2 i ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, 77 par. 1, 80, 107  par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Iwona Tomaszewska, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel (spr.),, Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 grudnia 2008r sprawy ze skargi E. G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego I uchyla zaskarżoną decyzję, II zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego E. G. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia (...)., Nr (...) Prezydent Miasta S., na podstawie art.19 ust. 5, art. 21 ust. 1 i 1a, art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 o drogach publicznych ( Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115 z późn.zm.), art. 104 Kpa nie zezwolił E. G., wykonującemu działalność gospodarczą pod nazwą "M." z siedzibą w S. przy ul. D. na zajęcie terenu w miejscu zgodnym z przedstawionym planem sytuacyjnym pasa drogowego na terenie działki o nr ew. dz. nr (...)"dr", obręb (...)drogi powiatowej ul. N., pod tymczasowy obiekt budowlany o powierzchni (...)oraz na prawach wyłączności pod ogródek o powierzchni (...), w terminie od dnia 01.01.2008 r. do 31.12.2009 r.

Organ ustalił, że E. G. posiadał zezwolenie na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. N. pod pawilon oraz na prawach wyłączności pod ogródek gastronomiczny do czasu zapotrzebowania terenu na cele zgodne z ustaleniami planu zagospodarowania Miasta S., lecz nie dłużej niż do dnia 31.12.2007 r. W dniu 07.11.2007 r. E. G. złożył wniosek o wydanie kolejnego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. D. w lokalizacji zgodnej z dotychczasowym zezwoleniem, które kończyło się dnia 31.122007r. o powierzchni (...) w terminie od 01.10.2008 r. do 31.12.2009 r.

oraz pod:

-ogródek /2 stoły/ o powierzchni (...)w okresie:

01.01.2008 r. do 31.03.2008 r.

01.10.2008 r. do 31.12.2008 r.

01.01.2009 r. do 31.03.2009 r.

01.10.2009 r. do 31.12.2009 r.

-ogródek o powierzchni (...) w okresie:

01.04.2008 r. do 31.06.2008 r.

01.09.2008 r. do 30.09.2008 r.

01.04.2009 r. do 31.05.2009 r.

01.09.2009 r. do 30.09.2009 r.

-ogródek o powierzchni (...)w okresie:

01.07.2008 r. do 31.08.2008 r.

01.07.2009 r. do 31.08.2009 r.

Zdaniem organu I instancji, odmowa wydania zezwolenia na zlokalizowanie obiektu budowanego, który nie jest związany z gospodarką drogową lub potrzebami ruchu wynika wprost z przepisów wskazanych w podstawie prawnej decyzji. Zgodnie z art. 39 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 21marca 1985 r. drogach publicznych w pasie drogowym zabronione jest lokalizowanie obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Wyjątek stanowi przepis ust. 3 art. 39 zgodnie z którym, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi.

Warunkiem odstępstwa od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku. Udzielenie zatem zezwolenia powinno mieć charakter wyjątkowy.

Organ przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28.04.2007r. (sygn.II SA 2486/01), w którego uzasadnienia wynika, iż materialno prawną podstawą podjętego w sprawie rozstrzygnięcia jest przepis art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Decyzja podejmowana w trybie tego przepisu ma charakter uznaniowy.

Realizując powyższe, w toku prowadzonego postępowania zarządca drogi wystąpił o opinię do zespołu powołanego Zarządzeniem NR (...)Prezydenta Miasta S. z dnia (...). Działając w oparciu o ustawę o samorządzie gminnym ( Dz.U. z 2001r, Nr 142, poz.1591 z późn. zm.) oraz w/w zarządzenie zespół negatywnie zaopiniował propozycję zajęcia pasa drogowego w dotychczasowej formie. Budynek C. R. jest obiektem wpisanym do rejestru zabytków (nr wpisu (...)), w związku z powyższym lokalizowanie w jego otoczeniu kiosku gastronomicznego wymaga uzgodnienia służb konserwatorskich. Strona pomimo posiadanej wiedzy w tym temacie nie podjęła żadnych działań w celu dokonania takiego uzgodnienia.

Każde wydane zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy ściśle określonego okresu i nie może być przesłanką do bezwzględnej kontynuacji stanowiska zarządcy drogi. Przy udzielaniu kolejnego zezwolenia zarządca drogi winien na bieżąco weryfikować swoje uprzednie stanowisko biorąc pod uwagę przede wszystkim bezpieczeństwo ruchu, plany inwestycyjne Gminy oraz okoliczność, iż lokalizacja w pasie drogowym obiektów niezwiązanych z gospodarką drogą mają charakter wyjątkowy i tymczasowy.

Ponadto zarządca drogi uzyskał informację, iż w latach 2008 - 2010 planowane są prace konserwatorskie budynku C. R.

Zarządca drogi po wnikliwym przeanalizowaniu sprawy, mając na uwadze przytoczone w uzasadnieniu okoliczności uznał, iż nie zachodzi w tej sprawie szczególnie uzasadniony przypadek o jakim mowa w art. 39 ust 3 ustawy o drogach publicznych.

Od powyższej decyzji odwołał się E. G., który podnosząc, że decyzja wydana została z naruszeniem przepisu art. 7,8 i 77 § 1 Kpa, wniósł o jej uchylenie. W uzasadnieniu odwołujący przytoczył, orzeczenie NSA w Szczecinie z 12 czerwca 2003 r. sygn. akt: SA/Sz 1712/01, podnosząc, iż w jego świetle odwołanie jest uzasadnione. W uzupełnieniu odwołania, E. G. podniósł, że w sprawie nie zebrano w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, a także, że Miejski Konserwator Zabytków w korespondencji z 2001 r. powielał nie poparte faktami twierdzenia. Nie przedstawione zostały żadne dokumenty na podstawie których Urząd Miejski przedstawia opinie negatywne dotyczące wnioskowanej lokalizacji. Odwołujący podał, że pełna dokumentacja jego obiektu znajduje się w Wydziale Urbanistyki i Architektury oraz Wydziale Administracji Budowlanej Urzędu Miejskiego w S. i wniósł o jej dołączenie do akt sprawy. Skarżący podniósł, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie wprowadził zakazu lokalizacji obiektów tymczasowych, do jakich należy obiekt małej gastronomii typu "S". Obiekt funkcjonuje od 1987 r. i jak podaje, mieszkańcy S. przyzwyczaili się do jego lokalizacji, a skarżący dba o estetykę i porządek wokół niego. Skarżący podniósł ponadto, że "C. R.": wpisany został do rejestru zabytków w 1993 r., a więc w sytuacji, gdy pawilon stał w tym miejscu już co najmniej od 6 lat, o wpisaniu do rejestru zabytków skarżącego nie poinformowano, działka wpisana do rejestru zabytków nie obejmuje pawilonu skarżącego. Podniósł również, że w sąsiedztwie pawilonu znajduje się "J."- lokal gastronomiczny byłego pracownika Urzędu Miejskiego, który w 1995 r. wystąpił o likwidację pawilonu skarżącego, a także wskazał, że organ konserwacji zabytków wykazał się brakiem obiektywizmu w sprawie. Dalej odwołujący podał, że w 2000 r. Państwowy Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że pawilon nadaje się do użytku i wybudowany został zgodnie z przepisami. Odwołujący podniósł także, że nie określono na czym polega "zeszpecenie" otoczenia ponieważ obiekt "ginie" pod koronami drzew. Zdaniem E. G. obiekt nie zasłania "C. R.", ani też go nie szpeci.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze S. decyzją z dnia (...). (...), na podstawie art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 i 4, art. 39 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.),po rozpatrzeniu odwołania utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji Kolegium podniosło, iż w art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ustawodawca wprowadził generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby między innymi zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 ustawy). Odstępstwo od tej zasady stanowi przepis art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym zarządca drogi może w szczególnie uzasadnionych przypadkach zezwolić na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń nie związanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Przepis art. 40 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy o drogach publicznych stanowi, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z ust. 2 pkt 3 i 4 tego przepisu, zezwolenie to dotyczy również zajęcia pasa drogowego pod obiekt budowlany oraz na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Decyzja w sprawie udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, jest decyzją o charakterze uznaniowym. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem sądów administracyjnych, uznanie administracyjne daje organowi rozstrzygającemu, możliwość wyboru konsekwencji prawnej. W celu wydania prawidłowego orzeczenia w sytuacji uznania administracyjnego, organ obowiązany jest szczegółowo zbadać stan faktyczny i utrwalić w aktach wyniki badania. Obowiązki organu administracyjnego w zakresie postępowania dowodowego są nawet większe niż przy ustawowym skrępowaniu, gdyż w poszukiwaniu materialnego kryterium do wydania decyzji powinien on najwszechstronniej zbadać stan faktyczny, w wymiarze wychodzącym poza okoliczności typowe w sytuacjach związania, mając na uwadze szczególną rolę w decyzji uznaniowej jej zgodności z interesem społecznym i słusznym interesem obywatela z art. 7 Kpa. Gwarancją prawidłowego wykorzystania uznania administracyjnego wynikającego z art. 39 ustawy o drogach publicznych, jest w pierwszej kolejności zasada prawdy materialnej (art. 7 i 77 Kpa ), zobowiązująca do wyczerpującej oceny okoliczności podlegających udowodnieniu i mających istotne znaczenie dla sprawy, a także do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy.

Odstępstwo od zasady zakazu lokalizacji w pasie drogowym innych obiektów nie służących drodze i z nią niezwiązanych, jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku zaistnienia szczególnie uzasadnionych okoliczności (art.39 ust. 3 ustawy). Zezwolenie na zajęcie pasa drogowego może więc nastąpić wyłącznie w wyjątkowych przypadkach.

W przedmiotowej sprawie wnioskiem z dnia 07.11.2007 r. E. G. zwrócił się o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. N. w S. w lokalizacji zgodnej z dotychczasowym zezwoleniem w celu umieszczenia pawilonu gastronomicznego, które kończyło się dnia 31.12.2007 r. o powierzchni (...) w terminie od 01.10.2008 r. do 31.12.2009 r. oraz pod ogródek o powierzchni (...)w terminie od 01.01.2008 r. do 31.03.2009, od 01.10.2008 r. do 31.12.2008 r., od 01.01.2009 r. do 31.03.2009 r., od 01.10.2009 r. do 31.12.2009 r. oraz o powierzchni (...)od 01.04.2008 r. do 31.06.2008 r., od 01.09.2008 r. do 30.09.2008 r. od 01.04.2009 r. do 31.05.2009 r., od 01.09.2009 r. do 30.09.2009 r., oraz o powierzchni (...)w terminie od 01.07.2008 r. do 31.08.2008 r. do 01.07.2009 r. do 31.08.2009 r.

W rozpatrywanej sprawie zgromadzony został materiał dowodowy, z którego wynika, iż działka, o której zajęcie ubiega się E. G., znajduje się w pasie drogowym drogi powiatowej ul. D. w S. Ustalono również, że strona dotychczas zajmowała pas drogowy na podstawie zezwolenia zarządcy drogi.

Podkreślić należy, iż z uwagi na uznaniowość decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, jedną z przesłanek pod kątem których Prezydent Miasta S. rozpatruje wnioski w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego stanowi wpływ, jaki wywrze lokalizacja wnioskowanego obiektu, na ład przestrzenny miasta.

Zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.), do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, w szczególności zadania własne obejmują sprawy m.in. ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej.

Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności z dokumentacji fotograficznej, wynika że lokalizacja pawilonu gastronomicznego oraz ogródka, narusza ład przestrzenny, który Prezydent Miasta S. obowiązany jest zapewnić w myśl cytowanego przepisu ustawy o samorządzie gminnym. Okoliczność ta została podniesiona w opinii planistycznej w przedmiocie umieszczenia obiektu w pasie drogowym z dnia 22.11.2007 r. Zespołu powołanego przez Prezydenta Miasta S., w skład którego weszli pracownicy Wydziału Rozwoju Miasta i Funduszy Pomocowych Urzędu Miasta S., Wydziału Urbanistyki i Administracji Budowlanej, Biura Planowania Przestrzennego Miasta oraz Zespołu Miejskiego Konserwatora Zabytków i stanowi istotną przesłankę odmowy udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego we wnioskowanej przez skarżącego lokalizacji. Obiekt w postaci pawilonu gastronomicznego, zlokalizowany w pasie drogowym w centrum miasta w bezpośrednim sąsiedztwie budynku wpisanego do rejestru zabytków, degraduje walory estetyczne i ład przestrzenny miasta. Okoliczność ta została ustalona bezspornie, na podstawie zgromadzonej dokumentacji w trakcie obowiązywania poprzednich decyzji zezwalających stronie na zajęcie pasa w miejscu, którego dotyczy wniosek.

Ponadto, za nie udzieleniem zezwolenia przemawia okoliczność, iż tymczasowy obiekt gastronomiczny wraz z ogródkiem bezpośrednio sąsiadują z "C. R." – budynkiem wpisanym do rejestru zabytków(pod nr (...)). W latach 2008 - 2010 planowane są prace konserwatorskie ww. budynku, o czym świadczy znajdujące się w aktach sprawy pismo Dyrektora Administracji Budynków z dnia 21.11.2007 r.

Każde postępowanie administracyjne w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego dotyczy ściśle określonego terminu zajęcia pasa drogowego, a okoliczność, że wniosek dotyczy przedłużenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w tej samej lokalizacji co dotychczas, nie może stanowić przesłanki do bezwzględnego kontynuowania zezwolenia, przy udzielaniu kolejnego zezwolenia, zarządca drogi powinien bowiem weryfikować na bieżąco swoje uprzednie stanowisko biorąc pod uwagę bezpieczeństwo ruchu drogowego, plany inwestycyjne tymczasowość i wyjątkowość zajęcia pasa drogowego.

Powyższa decyzja została zaskarżona przez E. G. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie. Skarżący w sposób bardzo szczegółowy przedstawił przebieg postępowania przed organem I instancji, zarzucając nie zgromadzenie wszystkich akt sprawy dotyczących wydania tak obecnie wnioskowanego zezwolenia, jak i wszystkich zezwoleń wydanych na rzecz skarżącego w latach wcześniejszych, brak uzasadnienia stanowiska "zespołu oceniającego", powołanego przez Prezydenta Miasta S.

Wytworzona przez ZDiTM, a właściwie przez pracownika prowadzącego sprawę w tej instytucji, atmosfera nagonki na punkt gastronomiczny skarżącego, nękanie jego osoby, skończyło się ostatecznie tym, że w "wyniku kontroli" z dnia 28 lutego 2008 r., skarżący trafił do szpitala z podejrzeniem zawału serca i leczy się do dziś pozostając cały czas na tzw. zwolnieniu lekarskim.

E. G. podniósł także, że "uzasadnienie decyzji całkowicie pomija wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt SA/Sz 1712/01 z dnia 12.06.2003 r., który w podobnych okolicznościach szczegółowo odniósł się do jego punktu gastronomicznego, uznając zasadność skargi.

Według skarżącego, tak jak w przytoczonej wyżej sprawie, w sprawie niniejszej zaskarżona decyzja I instancji naruszyła konstytucyjną zasadę równości wszystkich wobec prawa. Zdaniem skarżącego, podczas postępowania naruszono również zasadę prawdy obiektywnej i zasadę pogłębiania zaufania.

Skarżący wskazał, że np. w centralnym punkcie miasta przy pl. Ż. stoi kilkanaście, lub kilkadziesiąt brzydkich namiotów handlowych i nie przeszkadza to "zespołowi ds. oceny plastycznej", który negatywnie zaopiniował jego wniosek. Zdaniem skarżącego, nielegalne budowle, niszczenie zieleni, nagminne naruszanie ładu przestrzennego wokół obiektów zabytkowych jak np. C. R. są tolerowane przez różne służby miejskie z Miejskim Konserwatorem Zabytków i Zespołem oceniającym, w skład którego Miejski Konserwator Zabytków wchodzi, jest nagminne. Wystarczy spojrzeć na radosną "twórczość" "budowlańców" i architektów na T. T. wpisanym przecież do rejestru zabytków.

Oczywistym jest, że udzielanie zezwolenia w pasie drogowym jest powszechną praktyką, a odmowa ma charakter wyjątkowy. Dokumentacja fotograficzna przedstawiona przez skarżącego miała również przedstawić jak nieobiektywną jest ocena "Zespołu ds. przygotowania opinii plastycznej" i jak zależy ona nie tyle od stanu obiektu, tylko od tego, kto jest właścicielem tego obiektu.

W dniu 03.04.2008 r. skarżący złożył wniosek dowodowy, w którym wskazał, że ze zgromadzonej dokumentacji wynika, jak gdyby wniosek po zajęcie pasa drogowego złożony przez skarżącego był wnioskiem nowym, to jest dotyczył pawilonu małej gastronomii, który dotychczas nie istniał. Tymczasem ten punkt istnieje w tym samym miejscu od 17 lipca 1987 r., a obecny pawilon od 1992 r.

W związku z tym, iż ZDiTM nie przesłał wszystkich akt sprawy do organu II instancji, skarżący wniósł o ich dołączenie.

Organ II instancji wspomniał tylko w początkowej części uzasadnienia o "orzeczeniu NSA w S. z 12 czerwca 2003 r sygn. akt: NSA SA/Sz 1712/01, na które powołał się skarżący w odwołaniu, ale w dalszej części całkowicie orzeczenie to pominął, chociaż dla rozpatrzenia niniejszej sprawy ma ono, zdaniem skarżącego, znaczenie kluczowe, gdyż wytyczne tam zawarte, zostały kolejny raz naruszone.

Skarżący podkreślił, że remont elewacji wschodniej budynku C. R. tj. od strony placu T., trwa od co najmniej 2006 r. na podstawie zezwolenia PINB S. m (...)i jest obecnie na ukończeniu . Pozostały do wykonania roboty przy murze oporowym, którym jego punkt gastronomiczny, tak, jak i remontowi elewacji nie przeszkadza. Bardziej przeszkadzają drzewa, które znajdują się w bezpośredniej bliskości muru.

Reasumując, skarżący stwierdził, że organ II instancji zamiast dokonać oceny wydanej decyzji pod względem formalnym i prawnym, starał się tę negatywna decyzję uzasadnić. Wydając decyzję organ ten posłużył się formułkami, przytaczaniem przepisów prawa, uprawnień organów, nie przedstawił tak jak organ I instancji merytorycznego uzasadnienia negatywnej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S. wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn.zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd nie dokonuje więc kontroli aktów lub czynności pod względem słusznościowym i nie orzeka bezpośrednio o roszczeniach stron.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. Nr 153, poz.1270 z późn. zm.).

Rozpoznając niniejszą sprawę w świetle powołanego wyżej kryterium legalności Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy zwrócić uwagę na fakt, że wniosek E. G. z dnia 7.11.2007 r. dotyczył wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod pawilon gastronomiczny na okres 730 dni, natomiast wniosek w części dotyczącej ogródka gastronomicznego został przez stronę skonstruowany w sposób uzależniający wielkość zajmowanej powierzchni od konkretnego okresu czasu, przy czym powierzchnia (...)miała być zajmowana w okresie od 01.04.2008 r. do 31.06.2008 r. i w okresie 01.09.2008 r. do 30.09.2008 r. i analogicznie w roku 2009.

Organy rozpatrzyły wniosek strony tak, jakby dotyczył on zajmowania powierzchni (...)przez dwa lata, nie uzasadniając przyczyn takiego stanowiska. Dodać należy, że zdaniem Sądu, z akt sprawy nie wynika by skarżący zmodyfikował swój wniosek. Ponownie rozpatrując sprawę organ winien tę kwestię wyjaśnić i ustosunkować się do niej.

Zgodnie z art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą", zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej ( art.39 ust.3 ustawy ).

Powołane przepisy zabraniają umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych innych niż tam wskazane, dozwalając jednak na ich lokalizację "w szczególnie uzasadnionych przypadkach". Przez te przypadki należy rozumieć sytuacje, w których umieszczenie takich obiektów nie będzie kolidowało z funkcjonalnością drogi lub potrzebami ruchu drogowego albo z innymi przepisami, jak na przykład z prawem miejscowym, a ponadto będzie uzasadnione ( patrz także wyrok WSA w Warszawie z dnia 11.04.2006 r. sygn.akt VI SA/Wa 251/06 LEX 221949, wyrok NSA z dnia 25.11.2008 sygn.akt II GSK 524/08 ).

Zezwolenie ( odmowa ) na zajęcie pasa drogowego wydawane jest w granicach uznania administracyjnego. Należy jednakże podkreślić, że uznanie administracyjne winno mieścić się w pewnych ramach i nie może być utożsamiane z całkowitą dowolnością. W takiej sytuacji zatem szczególnie istotne jest właściwe uzasadnienie decyzji, w którym winny być szczegółowo omówione przesłanki decydujące o podjętym rozstrzygnięciu. Ustawa o drogach publicznych w art. 40 ust. 2 określa przypadki, które uzasadniają zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Zezwolenie takie dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym;

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Niewątpliwie, w rozpatrywanej sprawie idzie o zajęcie pasa drogowego na cele określone w art. 40 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy. Decyzja wydawana jest w oparciu o art.40 ust.1 ustawy, jednak na ocenę, czy dane urządzenie może uzyskać kolejne zezwolenie wpływają określone w art.39 ust.3 ustawy czynniki, które decydowały o możliwości lokalizacji obiektu w pasie drogowym uznane wówczas tj. w dacie wydawania decyzji lokalizacyjnej za "szczególnie uzasadniony przypadek". Oznacza to, że właściwy w sprawie zarządca drogi będzie zobowiązany każdorazowo do oceny, czy zajęcie pasa drogowego jest w dalszym ciągu dopuszczalne.

Ustawodawca nie określił, co należy rozumieć przez pojęcie szczególnie uzasadnionych przypadków, w których dopuszczalne jest zajęcie pasa drogowego. Należy zatem uznać, że określenie tych przypadków należy do organu wydającego decyzję (zarządcy drogi), który w każdej sytuacji powinien przedstawić przesłanki, którymi się kierował, wydając lub odmawiając wydania stosownego zezwolenia. Przesłanki te powinny się mieścić w granicach ustawowo określonych kompetencji zarządcy drogi, który winien wydać decyzję opierając się jak najściślej na przepisach

prawa, do realizacji których został powołany. Inną kwestią jest natomiast obowiązek przestrzegania przez zarządcę drogi przepisów prawa miejscowego, jak np. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, z którego mogą wynikać szczegółowe wskazówki co do lokalizacji tego rodzaju obiektów.

Podstawowym argumentem powołanym w zaskarżonej decyzji, a przemawiającym, zdaniem organu, za odmową wydania zezwolenia, jest stwierdzenie, że lokalizacja pawilonu gastronomicznego oraz ogródka narusza ład przestrzenny, degraduje walory estetyczne miasta, co oparto na opinii zespołu powołanego przez Prezydenta Miasta S. W świetle przytoczonych powyżej przepisów okoliczności, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, mają charakter pozaprawny, gdyż przepisy ustawy o drogach publicznych nie przewidują zasięgania opinii zespołu w kwestiach związanych z zachowaniem bezpieczeństwa ruchu drogowego, a tym bardziej w kwestii walorów estetycznych obiektu. Rzeczą organu było wyjaśnienie czy zaistniały jakieś nowe okoliczności, które ze względu na zachowanie bezpieczeństwa ruchu drogowego lub na potrzeby zarządzania tym ruchem, uzasadniałyby wydanie w niniejszej sprawie decyzji negatywnej.

Brak ustaleń i rozważań organów w tym zakresie stanowi naruszenie art.7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 Kpa i powoduje, iż przy wydawaniu zaskarżonej decyzji Kolegium wykroczyło poza ramy uznania administracyjnego, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Dlatego też, ponownie rozpatrując sprawę Samorządowe Kolegium Odwoławcze S. winno uzupełnić postępowanie dowodowe i wydać rozstrzygnięcie z uwzględnieniem przedstawionych powyżej uwag.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit.c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 153, poz.1270 z późn.zm. ) skargę uwzględnił.