Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 850/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-02-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 36a ust. 5
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka, Sędzia WSA Artur Żurawik, Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2017 r. sprawy ze skargi T. W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności budowy obiektu budowlanego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 21 sierpnia 2015 r. T. W. zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w C. o sprawdzenie legalności sieci gazowej oraz sieci teletechnicznej na działce nr 1 obręb [...], obecnie działka nr 2 w C. Wyjaśnił, że w dniu [...] r. Starostwo Powiatowe w C. wydało pozwolenie na budowę sieci teletechnicznej na działce nr 1 dla Telefonii [...] SA "A". Dodał, że sieć ta wykonana została niezgodnie z zatwierdzonym projektem, a nadto, w, związku z toczącym się od 1999r. postępowaniem o zwrot tej nieruchomości wnioskodawcy nie zostali powiadomieni o postępowaniu zakończonym wydaniem tego pozwolenia na budowę.

Pismem z dnia [...] organ zawiadomił, że w dniu 22 września zostało wszczęte postępowanie w sprawie zgodności budowy z projektem budowalnym sieci teletechnicznej podziemnej biegnącej przez działkę nr 2 położoną przy ulicy [...] w C. i po przeprowadzeniu postępowaniu wyjaśniającego, w tym oględzin w terenie, decyzją nr [...] z dnia [...] r., przywołując w podstawie prawnej art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, umorzył postępowanie administracyjne w sprawie zgodności budowy z projektem budowanym sieci telefonicznej podziemnej biegnącej przez działkę nr 2, obręb [...], położoną przy ulicy [...] w C., jako bezprzedmiotowe. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że przeprowadzone w dniu [...] r. oględziny przedmiotowej działki wykazały, że wzdłuż jej zachodniej granicy przebiega podziemna sieć teletechniczna. Ustalono, że wykonana ona została (m.in. w zakresie przebiegającym przez działkę nr 2) na podstawie decyzji Starosty [...] z dnia [...] r. udzielającej pozwolenia na budowę sieci teletechnicznej wydanej dla inwestora Telefonii [...] S.A "A". Wówczas właścicielem działki była Gmina C. Obecnie właścicielem sieci jest "B" S.A, przy czym nie przedstawiono w toku postępowania dokumentów potwierdzających dopuszczenie sieci do użytkowania. Brak jest również informacji dotyczących zakończenia budowy bądź zgłoszenia obiektu do użytkowania. Stwierdzono, że w dniu [...] r. zgłoszono w wydziale architektoniczno- budowalnym zgłoszenie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót.

W toku postępowania ustalono, że w siedzibie "B" SA. nie odnaleziono dziennika budowy ani decyzji udzielającej pozwolenia na użytkowanie sieci. Przedłożono rysunki z naniesionymi zmianami dla tej inwestycji (m.in. przebiegające przez działkę 2, a także przez działkę nr 3 przy ulicy [...]). Zmiany te zostały zakwalifikowane przez projektanta jako nieistotne). Potwierdzono, że budowę linii zakończono w 2005 r. i jest ona użytkowana od przełomu 2005/2006 r.

W oparciu o zebrane dokumenty i poczynione ustalenia uznano, że przedmiotowa sieć teletechniczna, biegnąca m.in. przez działkę nr 2 realizowana jest w warunkach legalnych na podstawie udzielonego pozwolenia na budowę, jednakże z odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego. Odstępstwo to polega na zmianie trasy przebiegu sieci przez działkę nr 2. Podczas gdy w projekcie miała ona przebiegać równolegle do zachodniej granicy działki w odległości ok. 2m, to w rzeczywistości wykonano ją z miejscowym odsunięciem dochodzącym max. do 5m od tej granicy, powodując miejscowe przesunięcie obiektu w stosunku do zatwierdzonego projektu o ok. 3m.

Uwzględniając powyższe organ przywołując treść art. 36a ust. 5 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo budowalne przeprowadził analizę czy stwierdzone odstępstwo można zakwalifikować jako nieistotne.

Odwołał się w tym względzie do orzecznictwa sądów administracyjnych, wskazując iż istnieją dwie linie orzecznicze dotyczące kwalifikowania istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i projektu zagospodarowania działki i terenu. Pierwsza z nich wskazuje, aby rygorystycznie kwalifikować poczynione odstępstwa od projektu, tj. nawet w przypadku niewielkiej zmiany jednego z wymienionych w art. 36a Prawa budowlanego charakterystycznych parametrów jako odstępstwa istotne - wymagające wdrożenia postępowania naprawczego. Druga natomiast podnosi, aby kwalifikować poczynione w danej sprawie odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy i nie kierować się automatyzmem naruszenia jednego z charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego. Przytaczając orzecznictwo sądów administracyjnych, podkreślające potrzebę oceny charakteru odstępstwa z uwzględnieniem całokształtu danej sprawy i wszystkich jej okoliczności organ stwierdził, że przy realizacji przedmiotowej inwestycji, inwestor zmienił częściowo przebieg trasy sieci teletechnicznej na długości ok. 50m na terenie części działki nr 2, a zmiana ta polegała na przesunięciu przebiegu tej sieci w kierunku wschodnim wymienionej działki na odległość maksymalnie 3m. Uwzględniając, że inwestycja stanowiła duże przedsięwzięcie związane z budową wielokilometrowych odcinków sieci teletechnicznej w tym rejonie miasta, w ocenie organu trudno wymagać od inwestora realizacji takiej sieci w rygorystycznej zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym. Zdaniem organu inwestor zachował pierwotną trasę przebiegu przez konkretne działki, a jednostkowe odstępstwo w postaci przesunięcia sieci od 1- do 2,5m, a w najdalszym punkcie do 3m w odniesieniu do projektu budowlanego nie stanowi istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Mając bowiem na uwadze zasięg oraz wielkość realizowanej inwestycji przyjęcie stanowiska, że inwestor dokonał istotnego odstąpienia, prowadziłoby do nieuzasadnionego, wręcz rygorystycznego stosowania prawa wobec inwestora i paraliżu większości realizowanych w kraju inwestycji.

Istotnym elementem w sprawie jest nadto fakt, iż dokonane odstępstwo nie narusza innych przepisów prawa i nie ogranicza zabudowy sąsiednich nieruchomości, a wielkość nieruchomości oznaczonej nr 2, przez którą przebiega sieć nie ogranicza swobody jej zabudowy, a nadto spowodowała dodatkowo odsunięcie od przebiegającej w granicy działki sieci gazowej. Także dokonana przez projektanta kwalifikacja uznaje przedmiotowe odstępstwa za nieistotne.

W tej sytuacji organ uznając, że nie doszło w sprawie do istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego w rozumieniu art. 36a ustawy Prawo budowlane, stwierdził, iż brak jest podstaw do prowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 51 ust. 1 cytowanej ustawy.

Podkreślił jednak, ze inwestor powinien dokonać zawiadomienia o zakończeniu budowy sieci teletechnicznej i zgłoszeniu jej do użytkowania, gdyż formalnie budowa tej sieci jest w toku, a jej zakończenie nie zostało dotychczas zgłoszone we właściwym organie.

W związku z powyższym, że przedmiotowa sieć wykonana została przez inwestora zgodnie z przepisami i sztuką budowlaną, wprowadzając przy tym zamiany nieistotne, czyli dopuszczalne w świetle prawa i nie wymagające przeprowadzenia przez organ nadzoru postępowania naprawczego, brak jest podstaw do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w oparciu i przepisy ustawy Prawo budowlane. Zgodnie zatem z art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, zasadnie wszczęte postępowanie, w wyniku powyższych ustaleń dokonanych w jego toku, należało umorzyć.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył T. W. wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Podkreślił, że wnioskiem z dnia 14 września 1999 r. wystąpił o zwrot nieruchomości oznaczonej jako działka nr 4 obręb [...] w C., której był współwłaścicielem do roku 1985 r. Decyzją Burmistrza C. z dnia [...] r. działka ta podzielona została na działki nr 5 i nr 1.

Jego zdaniem konsekwencją zgłoszenia wniosku o zwrot wywłaszczonej nieruchomości jest to, że osoba starająca się o odzyskania prawa do nieruchomości staje się stroną we wszystkich postępowaniach administracyjnych, które są prowadzone do tego gruntu. Tymczasem on nie został dopuszczony do sprawy na prawach strony, czym Starostwo Powiatowe w C. dopuściło się rażącego naruszenia art. 28 Kodeksu postępowania administracyjnego, a mimo to zostało wydane pozwolenie na budowę sieci teletechnicznej z dnia [...] r.

Na wniosek z dnia 24 sierpnia 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w C. wszczął postępowanie celem ustalenia legalnościwykonania sieci teletechnicznej, pomijając fakt, iż nie brał on udziału w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji udzielającej pozwolenia, a inwestor nie uzyskał prawa do nieruchomości.

Wykonana sieć jest użytkowana od przełomu 2005/2006 r. Brak jednak jakichkolwiek dokumentów o zakończeniu budowy czy zgłoszeniu obiektu do użytkowania, co stanowi rażące naruszenie prawa budowlanego.

W trakcie niniejszego postępowania przeprowadzone czynności nie pozwalały na ustalenie faktycznego przebiegu sieci teletechnicznej. Dokładny przebieg sieci został wskazany dopiero przez właściciela działki. W jego ocenie maksymalny przebieg sieci od granicy działki wynosi 11 m, a nie ja wskazuje organ 5m. Wobec powyższych rozbieżności zasadne jest dokonanie odkrywek celem jednoznacznego ustalenia położenia tej sieci.

Dodał, że organ naruszył art. 64 Konstytucji, gdyż żaden przepis prawa nie upoważnia do ograniczania prawa własności, jak to ma miejsce w niniejszym przypadku. Swoim postępowaniem organ naruszył też art. 7 i art. 77 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 32 Konstytucji. Podkreślił, że zakwalifikowanie ujawnionych zmian jako nieistotne mogłoby mieć miejsce tylko wtedy, gdyby inwestor był właścicielem tej nieruchomości.

W wyniku rozpatrzenia wniesionego odwołania, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia [...] r. Nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ przypomniał przebieg postępowania, a następnie omówił instytucję umorzenia postępowania, odwołując się do orzecznictwa sądowego. Następnie stwierdził, że na gruncie rozpatrywanej sprawy zaszła bezprzedmiotowość postępowania, gdyż ustalone odstępstwo w przebiegu spornej sieci nie należy kwalifikować jako istotne w świetle art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. Organ odwołał się tu do wyroku tut. Sądu, w którym przyjęto, że odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego dotyczącego wymienionych w przepisie parametrów nie musi być automatycznie być uznane za "istotne odstępstwo". O tym czy w danym przypadku odstępstwa mimo, iż dotyczy jednego z parametrów wymienionych w ust. 5 pkt. 1- do 7 art. 36a ma charakter istotny zależy od okoliczności danej sprawy.

Zgodnie z obecnym, obowiązującym brzmieniem art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego to projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienie oraz obowiązany jest zawrzeć w projekcie odpowiednie informacje. Skoro zatem ustawodawca nałożył taki obowiązek na projektanta to dopuszcza możliwość uznania odstąpienia za nieistotne, nawet jeśli dotyczy ono podstawowych parametrów inwestycji. W przeciwnym razie ustawodawca całkowicie wyeliminowałby uznaniowość w tym względzie.

Zdaniem organ odwoławczego, kwestia oceny "istotności odstąpienia" została pozostawiona uznaniu administracyjnemu. Organ powtórzył stanowisko organu pierwszej instancji mówiące o dwóch liniach orzeczniczych dotyczących kwalifikowania istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu, powołując się na stosowane orzecznictwo.

Przenosząc te rozważania na grunt analizowanej sprawy, organ drugiej instancji uznał, że nie należy stwierdzonego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego kwalifikować jako odstępstwa istotnego. Stwierdził, że przedmiotowa sieć realizowana jest w warunkach legalnych, na podstawie udzielonego pozwolenia na budowę i przebiegać miała przez działkę nr 2. Zgodnie z projektem przebiegać ona miała w odległości 2m od zachodniej jej granicy, natomiast faktycznie miejscowo odległość ta wnosi 5m, powodując przesunięcie planowanego przebiegu linii o ok. 3m w najdalej wysuniętym miejscu. Z uwagi, że przedmiotowa inwestycja jest bardzo dużym przedsięwzięciem, związana z budową wielokilometrowych odcinków sieci teletechnicznej w tym rejonie C., trudno wymagać od inwestora rygorystycznej zgodności z zatwierdzonym projektem, tym bardziej, że planowany przebieg przez wskazane w projekcie działki został zachowany .

W ocenie organu odwoławczego organ pierwszej instancji prawidłowo zgromadził materiał dowodowy, prawidłowo go ocenił i zgodnie z tą oceną zastosował właściwe w sprawie przepisy.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach na powyższe rozstrzygnięcie, złożył T. W. Zarzucając decyzji naruszenie prawa oraz interesu skarżącego, a przede wszystkim: art. 6, art.7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1 i art. 15 Kodeksu postępowania administracyjnego, art. 28 w związku z art. 32 i art. 33 Kodeksu postępowania administracyjnego, art. 75 w związku z art. 78 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 32 i art. 21 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zwrot poniesionych kosztów. W uzasadnieniu stwierdził, iż organ drugiej instancji rozpatrując sprawę naruszył zasadę dwuinstancyjności w całości opierając się na ustaleniach organu pierwszej instancji i pozbawiając skarżącego czynnego udziału w postępowaniu. Strona została bowiem pozbawiona możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem, a tym samym pozbawiono ją prawa wypowiedzenia się w sprawie. Istotne w sprawie były rozbieżności co do lokalizacji przedmiotowej sieci teletechnicznej (5 czy 11m) oraz braku udziału strony w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę tej sieci, w związku z toczącym się postępowaniem o zwrot przedmiotowej nieruchomości. W ocenie skarżącego w wyniku dokonania odkrywek ustalono, że sieć przebiega pod pniami drzew, a odległość w najdalszym miejscu wynosi 6m od granicy działki.

Skarżący podniósł też, że nie są prawdziwe ustalenia co do właściciela przedmiotowej linii, gdyż na tę okoliczność nie zostały przedstawione żadne dokumenty, a inwestor czyli Spółka "A" nadal istnieje.

Zarzucił też, że prowadząca postępowanie inspektor w [...] Wojewódzkim Inspektoracie Budowlanym nie posiada uprawnień budowlanych niezbędnych dla prowadzenia niniejszej sprawy, a realizowana inwestycja prowadzona jest bez wymaganego prawem aktualnego pozwolenia na budowę i nie posiada dziennika budowy ani nadzoru inwestorskiego. Pomimo tych nieprawidłowości nadzór budowlany nie podjął należytych czynności.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. podtrzymując swoje stanowisko prezentowane w zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie złożonej skargi. Ustosunkowując się do zgłoszonych w skardze zarzutów stwierdził, iż nie są one zasadne. W prawidłowy sposób ustalono, że w wyniku zmian organizacyjnych w miejsce Spółki "A" weszła "B" S.A., uznana za stronę niniejszego postępowania. Prawidłowo też organy zakwalifikowały stwierdzone odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego jako nieistotne.

Natomiast odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa własności wskazał na jego ochronę w postępowaniu przed sądami powszechnymi. Ewentualne roszczenia w tym zakresie mogą być realizowane tylko na drodze sądowej przed sądem powszechnym. Wskazał też, że referent prowadzący postępowanie odwoławcze spełniał wymagania w zakresie piastowania stanowiska w służbie cywilnej.

Na rozprawie w dniu 1 lutego 2017 r. skarżący podtrzymał skargę i zawartą w niej argumentację. Wyjaśnił, że nie mógł zapoznać się z dokumentami w toku postępowania, odległość w najdalszym miejscu od granicy działki wynosi 6m, a przedmiotową nieruchomość odzyskał w wyniku decyzji o jej zwrocie z 2011 r.

Pełnomocnik uczestnika postępowania "B" SA wnosząc o oddalenie skargi, wyjaśniła, że obecnie Spółka jest właścicielem infrastruktury telekomunikacyjnej na działce skarżącego (na co przedstawiła dołączony do akt sprawy odpis fragmentu zawartej pomiędzy stronami umowy). Stąd też strony postępowania ustalone zostały w sposób prawidłowy. Dodała, że przy tak dużej inwestycji stwierdzone odstępstwo było nieistotne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpatrując sprawę zważył, co następuje:

W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w treści ustawy. Kryterium kontroli wykonywanej przez te sądy określa art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066), stanowiący, że jest ona sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zatem kontrola sądów polega na zbadaniu, czy kwestionowana decyzja nie uchybia przepisom prawa materialnego lub procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy albo dającym podstawę do wznowienia postępowania bądź mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądy badają również, czy organ administracji publicznej nie dopuścił się uchybień skutkujących nieważnością decyzji (art. 145 § 1 cytowanej ustawy). Jednakowoż sądy administracyjne – w myśl art. 134 § 1 tej ustawy rozstrzygają w granicach danej sprawy, nie będąc związanymi zarzutami i wnioskami skargi, a zatem oceniają legalność decyzji również z urzędu.

Kierując się tym zapisem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach stwierdził, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób mogący spowodować jej uchylenie.

Kontrolowane w sprawie decyzje wydane zostały w sprawie dotyczącej prawidłowości i zgodności z udzielonym pozwoleniem na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym przebiegu sieci teletechnicznej na działce nr 2 w C. przy ulicy [...].

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w C., w wyniku pisma złożonego przez skarżącego w kwestii zbadania legalności m.in. sieci teletechnicznej przebiegającej przez jego działkę, wszczął postępowanie, przeprowadził wymagane czynności, w wyniku których stwierdził bezprzedmiotowość postępowania. W wyniku zgromadzonych w sprawie dokumentów organ ustalił, że sieć teletechniczna, której fragment przebiega przez działkę skarżącego, wybudowana została w oparciu o decyzję Starosty [...] z dnia [...] r., którą udzielono inwestorowi Telefonii [...] S.A "A" pozwolenia na budowę i zatwierdzono projekt budowlany budowy sieci teletechnicznej w obszarze szafy DC 016 - część wschodnia - na terenie miasta C. Dokładne zbadanie zatwierdzonego projektu budowlanego wykazało jednak, że rzeczywisty przebieg wymienionej sieci przez działkę skarżącego odbiega od przebiegu zaplanowanego i uwidocznionego w zatwierdzonym wymienioną decyzją projekcie. Ustalenia postępowania wykazały, że stwierdzone odstępstwo od zatwierdzonego projektu polegało na przesunięciu przebiegu przedmiotowej sieci na fragmencie działki nr 2. Zgodnie z zatwierdzonym projektem sieć ta miała przebiegać w równej 2m odległości od jej zachodniej granicy, gdy tymczasem faktycznie przebiega ona w inaczej, a mianowicie przy wejściu na działkę w południowej części bezpośrednio w jej granicy, by następnie oddalać się w kierunku centrum działki i tu w najdalszym oddaleniu od zachodniej granicy odległość ta wynosi 5m, a następnie znów przybliża się do granicy zachodniej działki, by w końcowym fragmencie działki zachować planowaną odległość 2m. Zatem stwierdzone odstępstwo polega na częściowym oddaleniu przebiegu tej podziemnej sieci od przebiegu planowanego (najdalsze oddalenie - 3m). Postępowanie nie wyjaśniło wprawdzie w sposób jednoznaczny powodu takiego oddalenia, ale jak przyznał sam skarżący działka porośnięta jest drzewami- co potwierdza przebieg tej linii między korzeniami drzew. Stąd też niniejsze odstąpienie od pierwotnego przebiegu tej sieci mogło być spowodowane m.in. warunkami terenowymi na danym obszarze.

Dokonując kwalifikacji stwierdzonego w sprawie odstępstwa skład orzekający podziela stanowisko tej linii orzeczniczej, która wskazuje aby dokonywać oceny i kwalifikacji odstępstwa w każdej sprawie z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy, a przeciwny jest stosowaniu automatyzmu kierującego się naruszeniem jednego z parametrów wskazanych w art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym i doktrynie dominujący jest pogląd, podzielany przez Sąd w składzie rozpoznającym sprawę, iż stwierdzenie przez organ odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego dotyczącego wskazanego powyżej parametru nie musi zostać uznane automatycznie za "istotne odstąpienie" w rozumieniu art. 36a ustawy Prawo budowlane. O tym czy w danym wypadku odstępstwo, mimo że dotyczy jednego z parametrów wymienionych w ust. 5 pkt 1-7 art. 36a, ma charakter istotny zależy bowiem od okoliczności danej, konkretnej sprawy (tak m.in. komentarz do art. 36a ustawy Prawo budowlane, red. Z Niewiadomski, Wyd. C. H. Beck, Wydanie 3, Warszawa 2009 r.). Za takim rozumieniem tego przepisu – pozostawiającym organom administracji budowlanej pewien margines uznaniowości -przemawia wykładnia celowościowa wymienionego przepisu. Należy bowiem zwrócić uwagę, że dokonanie wykładni gramatycznej (językowej), prowadziłoby do wniosku, że każde, nawet nieznaczne odstępstwo od projektu wymagałoby uprzedniego uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Takie rygorystyczne rozumienie tego pojęcia mogłoby powodować w niektórych przypadkach brak możliwości realizacji inwestycji, zwłaszcza w przypadku inwestycji dużych, liniowych tak jak w niniejszym przypadku. Niejednokrotnie w przypadku takich inwestycji drobne korekty np. przebiegu inwestycji mogą być powodowane np. m.in. warunkami terenowymi danego obszaru. Za taką celowościową wykładnią tego przepisu przemawia także treść art. 36a ust. 6. Prawa budowlanego, zgodnie z którym - projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące odstąpienia, o którym mowa w ust. 5. Przepis ten w obecnym brzmieniu został wprowadzony ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 163, poz.1364), m.in. dla zagwarantowania indywidulanego rozpatrywania każdej sprawy z uwzględnieniem jej charakterystycznych i specyficznych okoliczności. Przed wskazaną zmianą obowiązek projektanta ograniczał się jedynie do zamieszczenia w projekcie budowlanym odpowiednich informacji dotyczących odstąpienia (rysunek, opis). Wprowadzona zmiana wskazuje, że skoro ustawodawca nałożył na projektanta dodatkowo obowiązek kwalifikacji zamierzonego odstąpienia, to dopuszcza możliwość uznania odstąpienia za nieistotne, nawet jeśli dotyczy ono podstawowych parametrów inwestycji. W przeciwnym razie – gdyby jego intencją było całkowite wyeliminowanie uznaniowości w decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę nie wprowadzałby tego rodzaju zmian, które z założenia nie tylko pozwalają, ale wręcz nakazują dokonanie w tym zakresie indywidualnej oceny (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 listopada 2012r., sygn. akt II OSK 1375/11 i z dnia 13 marca 2012r., sygn. akt II OSK 2527/10).

Inaczej mówiąc nie każde odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego będzie miało charakter odstępstwa istotnego. O tym czy takie będzie decyduje całokształt okoliczności danego przypadku.

W niniejszej sprawie stwierdzona zmiana lokalizacji przedmiotowej sieci na działce skarżącego, polegająca na przesunięciu tej sieci miejscowo w kierunku ku środkowi działki, bez zmiany jakichkolwiek parametrów tej inwestycji, powoduje, że nie doszło do zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania inwestycji, nie można też tym samym mówić o istotnym odstępstwie od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zasadnie zatem organy uznały, iż ustalenie takie czyni dalsze postępowanie w tym zakresie bezprzedmiotowe i uzasadnia umorzenie postępowania prowadzonego przed organem pierwszej instancji na podstawie art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Dodatkowo bardzo istotnym elementem sprawy jest to, że stwierdzone odstępstwo nie narusza innych przepisów prawa i nie ogranicza zabudowy sąsiednich nieruchomości, ani z uwagi na jej wielkość, zabudowy działki skarżącego, a także spowodowało odsunięcie linii teletechnicznej od przebiegającej w granicy działki sieci gazowej.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów zgłoszonych przez skarżącego w skardze w zakresie naruszenia przepisów procedury administracyjnej, to nie można uznać ich za zasadne. Orzekające w sprawie organy przeprowadziły w sposób wyczerpujący postępowanie, wyjaśniły zgłaszane i podnoszone w toku wątpliwości i niejasności, gromadząc wyczerpujący materiał dowodowy niezbędny dla podjęcia rozstrzygnięcia. Wbrew twierdzeniom skargi strona miała możliwość zaprezentowania własnego stanowiska, zresztą prezentowała jej zgłaszając swoje zastrzeżenia w toku postępowania. Nie można zatem powiedzieć o naruszeniu jej prawa strony w tym postępowaniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 10 Kodeksu postępowania administracyjnego, tzn. zarzutu, iż nie została powiadomiona o możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym przed organem odwoławczym i nie mogła zaprezentować w postępowaniu odwoławczym swojego stanowiska, to pomimo podzielnia w tym zakresie stwierdzeń strony skarżącej, należy podkreślić, iż nie każde naruszenie przepisów procedury może stanowić podstawę uchylenia kwestionowanego rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit.c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd uwzględniając skargę uchyla decyzję, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W niniejszym przypadku skarżący nie wykazał, iż uchybienie to mogło mieć taki wpływ na wynik sprawy.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 28 Kodeksu postępowania administracyjnego z uwagi na brak udziału strony w postępowaniu dotyczącym udzielenia wymienianego w sprawie pozwolenia na budowę przedmiotowej sieci teletechnicznej, należy wskazać, iż niniejsze postępowanie nie dotyczy kwestii udzielenia pozwolenia na budowę sieci teletechnicznej, lecz wykonania wymienionej w tej decyzji inwestycji. Stąd też wszelkie zastrzeżenia dotyczące tej decyzji winny być rozpatrywane w innym, ewentualnie nadzwyczajnym postępowaniu.

Z kolei w zakresie naruszenia przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (art. 32 i art. 21) co do naruszenia prawa własności skarżącego, to jak wskazał organ odwoławczy ochrona własności następuje w postępowaniu przed sądami powszechnymi. Ewentualne roszczenia dotyczące ochrony naruszonego prawa własności mogą być realizowane tylko na drodze sądowej przed sądem powszechnym.

Mając na względzie powyższe argumenty, nie stwierdzając naruszenia prawa skutkującego uznaniem skargi za zasadną Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw prawnych do uwzględnienia skargi i dlatego na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi