Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2657/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-10-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2, art. 86 ust. 8
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pawłowska Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 października 2020 r. sprawy ze skargi "Z." Sp. j. z siedzibą w N. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF", "organ odwoławczy") decyzją z [...] października 2019 r., nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, z późn. zm., dalej: "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23, z późn. zm., dalej: "K.p.a.") w związku z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania [...] sp. j. z siedzibą w [...] (dalej: "Strona", "Skarżący"), uchylił w części dot. pkt I decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej: "[...]WIF") z [...] marca 2018 r., znak: [...], w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej i utrzymał ją w mocy w pozostałej części dot. pkt II i pkt III.

Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

[...] lipca 2016 r. inspektor farmaceutyczny, działający na podstawie upoważnienia udzielonego przez [...]WIF, przeprowadził kontrolę planową (poprzedzoną zawiadomieniem) w aptece zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] (dalej: "Apteka"), prowadzonej przez Stronę. Kontrolę zakończono protokołem z [...] sierpnia 2016 r., znak: [...], podpisanym przez kierownika Apteki (osobę upoważnioną przez Stronę do reprezentowania jej podczas kontroli Apteki) oraz wspólnika Spółki. Podczas kontroli Apteki stwierdzono uchybienia, opisane w punkcie XXI protokołu w tym udostępnianie materiałów sugerujących niską cenę oferowanych produktów oraz informujących o udzielonym rabacie (SUPEROFERTA, GRATIS!), które jest działaniem marketingowym, mającym na celu zainteresowanie Apteką przez określone grupy pacjentów.

[...]WIF zakończył prowadzone postępowanie decyzją z [...] października 2016 r., znak: [...], którą GIF decyzją z [...] grudnia 2017 r. uchylił w części dotyczącej reklamy Apteki i w tym zakresie przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Mając na uwadze wskazania zawarte w treści decyzji GIF, organ I instancji przeprowadził w trakcie postępowania dowód z przesłuchania świadka, mający na celu doprecyzowanie czasu trwania reklamy, kierownik Apteki, która 31 stycznia 2018 r. zeznała, że: "reklama dotyczyła preparatów [...], które przyszły z hurtowni w kampanii letniej. Preparaty zostały postawione na półce, stały tam nie dłużej niż tydzień, tak mi się wydaje z perspektywy czasu. Opakowanie produktu z napisem "super oferta", "gratis" zostały zdjęte w obecności pani inspektor. Kontrola odbyła się [...] sierpnia 2016 r. Towar przyszedł około tydzień wcześniej. Produkty znajdowały się w izbie ekspedycyjnej na regale z boku. (...) Preparaty zostały zdjęte od razu i oddane do hurtowni." Ponadto odnosząc się do okresu obowiązywania w aptece ulotki o tytule "Lato 2016 zdrowie w cenie" kierownik Apteki poinformowała, że: "Ja tych ulotek nie widziałam znajdowały się na parapecie w izbie ekspedycyjnej. Nie wiem kto je tam położył. Często pacjenci zostawiają tam ulotki, wyrażam zgodę na ulotki informacyjne o preparatach. Czasem ktoś zostawi ulotki bez pytania, wtedy je wyrzucamy."

W decyzji z [...] marca 2018 r., znak: [...], wydanej na podstawie art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b w zw. z art. 94a ust. 1 i ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. oraz art. 104 § 1, art. 105 § 1 i art. 107 § 1 K.p.a.", [...]WIF:

1) stwierdził naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności poprzez prowadzenie reklamy Apteki prowadzonej przez Stronę, polegającej na umieszczeniu na półkach w izbie ekspedycyjnej zestawów produktów firmy [...] zaopatrzonych napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!" oraz udostępnianiu w izbie ekspedycyjnej ulotek pt. "Lato 2016 zdrowie w cenie", która to ulotka zawierała zestawy produktów firmy [...] tożsame z produktami znajdującymi się na półkach z identycznymi napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!",

2) nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 1000,00 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 P.f., w zakresie opisanym w punkcie I decyzji, płatną do budżetu państwa,

3) umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy Apteki i jej działalności w sposób opisany w pkt. I decyzji.

Po rozpoznaniu odwołania Strony z [...] marca 2018 r., od powyższej decyzji GIF zaskarżoną decyzją z [...] października 2019 r. uchylił decyzję I instancji w części dot. punktu I i w tym zakresie stwierdził naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 P.f., poprzez prowadzenie w okresie od 19 lipca 2016 r. do 26 lipca 2016 r. reklamy Apteki prowadzonej przez Stronę, polegającej na umieszczeniu na półkach w izbie ekspedycyjnej zestawów produktów firmy [...] opatrzonych napisami "SUPEROFERTAI", "GRATIS!" oraz udostępnianiu w izbie ekspedycyjnej ulotek pt. "Lato 2016 zdrowie w cenie", która to ulotka zawierała zestawy produktów firmy [...] tożsame z produktami znajdującymi się na półkach z identycznymi napisami "SUPEROFERTAI", "GRATIS!" i w pozostałej części utrzymał decyzję w mocy.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF wskazał, że przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było umieszczenie na półkach w izbie ekspedycyjnej Apteki zestawów produktów firmy [...] opatrzonych napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!" oraz udostępnianie w izbie ekspedycyjnej ulotek pt. "Lato 2016 zdrowie w cenie", które zawierały oferty zestawów produktów firmy [...] tożsamych z produktami znajdującymi się na półkach z identycznymi napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!". Fakt, iż przedmiotowe działania były prowadzone przez Stronę w Aptece w okresie od 19 lipca 2016 r. do 26 lipca 2016 r., organ odwoławczy uznał za bezsporny i udowodniony, gdyż wskazuje na to dokumentacja fotograficzna, stanowiąca załączniki do protokołu z kontroli planowej z [...] sierpnia 2016 r. oraz wyjaśnienia przesłuchiwanej [...] stycznia 2018 r., kierownika Apteki. GIF wskazał, że Strona nie kwestionuje powyższych ustaleń, lecz ich ocenę w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności.

GIF wyjaśnił, że w izbie ekspedycyjnej Apteki na stoliku przy drzwiach wejściowych znajdowały się ulotki zatytułowane czerwonymi literami na żółtym tle "Lato 2016" i opatrzone czerwonym napisem "zdrowie w cenie". W ulotce wyszczególniono różne produkty, w tym produkty lecznicze. Każdemu z nich towarzyszył krótki opis zastosowania, zdjęcie opakowania produktu oraz cena. Na ostatniej stronie ulotki wyszczególniono dwa preparaty: [...] oraz [...] spray do usuwania kurzajek i brodawek, na których umieszczono informacje o treści "SUPEROFERTAI" i "GRATIS!". W izbie ekspedycyjnej zorganizowano również jedną półkę, na której umieszczono te same preparaty firmy [...], tak aby widoczny był napis o treści "SUPEROFERTA!" i "GRATIS!" umieszczony na zbiorczych opakowaniach produktów.

GIF stwierdził, że co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi. Niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków i innych towarów, które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek) - ze względu na art. 94a ust. 1 P.f., co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Ulotka odnosiła się bowiem do oferty Apteki, gdzie była umieszczona.

W ocenie GIF, udostępnianie ww. ulotek reklamowych stanowi niedozwoloną reklamę aptek, bowiem zastosowane działania marketingowe zmierzały do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej Aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z jej usług. Trudno przyjąć bowiem, aby rozsądny konsument odebrał umieszczenie w Aptece ulotek reklamowych z informacją o atrakcyjnych cenach i specjalnej ofercie ("SUPEROFERTA!" i "GRATIS!") jako informacje nie mające żadnego odniesienia do oferty handlowej tejże Apteki.

GIF dodał, że fakt, że reklamowane produkty nie były produktami leczniczymi dostępnymi w obrocie aptecznym, nie świadczy o tym, że reklama tych produktów, odnosząca się do oferty apteki nie stanowi naruszenia zakazu reklamy. Zgodnie bowiem z treścią art. 86 ust. 8 P.f. w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać także wyroby medyczne i produkty kosmetyczne. Z kolei promocja tych produktów, tak samo jak promocja produktów leczniczych, może w określonych sytuacjach stanowić również reklamę miejsca ich sprzedaży, w tym wypadku Apteki.

Zdaniem GIF, w rażącej opozycji do wniosków płynących z zasad doświadczenia życiowego byłoby uznanie, iż przedmiotowe ulotki, zawierające informacje o produktach firmy [...], tożsamych z produktami znajdującymi się na półkach z identycznymi napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!", zostały przyniesione i pozostawione w Aptece, jak podniosła w odwołaniu Strona, przez pacjentów czy osoby trzecie. Organ podkreślił, że za wszelkie działania podejmowane w Aptece odpowiada podmiot prowadzący Aptekę, gdyż przedmiotowe ulotki nie mogłyby być umieszczone w izbie ekspedycyjnej Apteki bez akceptacji Strony.

GIF wyjaśnił następnie, że w realiach przedmiotowej sprawy organ I instancji w sentencji decyzji nie określił czasookresu prowadzenia przez Stronę reklamy działalności Apteki, a z uzasadnienia decyzji wynika, że Strona prowadziła zakazaną reklamę Apteki ogólnodostępnej nie dłużej niż tydzień, od [...] lipca 2016 r. do kontroli planowej przeprowadzonej [...] lipca 2016 r. Mając to na uwadze GIF uznał za zasadne uchylenie w części decyzji organu I instancji i orzeczenie w tym zakresie co do istoty przez precyzyjne określenie okresu prowadzenia niedozwolonej reklamy i jej form.

W ocenie GIF, brak jest również podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej nałożonej na Stronę. GIF dokładnie wymienił przesłanki, które uwzględnił przy ocenie wysokości kary pieniężnej nałożonej przez organ I instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżący, reprezentowany przez radcę prawnego, zaskarżając decyzję GIF z [...] października 2019 r. w całości, wniósł o jej uchylenie oraz decyzji I instancji w części dot. pkt I i pkt II oraz umorzenie postępowania, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 P.f., poprzez błędne zastosowanie w niniejszym stanie faktycznym i uznanie, iż Skarżący dopuścił się reklamy prowadzonej przez siebie Apteki, podczas, gdy sprzedawane w niej produkty, na których opakowaniach producent zamieścił informacje: "Superoferta" i "Gratis" były umieszczone w gablocie w lokalu Apteki w miejscu niewidocznym z zewnątrz Apteki i usunięcie ww. oznaczeń z opakowań produktów nie było możliwe bez ich trwałego uszkodzenia. Powyższe spowodowało naruszenie przez organ administracji art. 129b ust. 1 i ust. 2 ww. ustawy, poprzez jego zastosowanie i nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki, które to naruszenie w istocie nie miało miejsca,

2) art. 94a ust. 1 P.f., poprzez błędne przyjęcie, iż umieszczenie przez producenta informacji na produktach: "Superoferta" i "Gratis" oraz ulotek stanowi reklamę samej Apteki a nie jedynie reklamę produktu, o którym mowa w art. 72 ust. 5 P.f.,

3) art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U z 2019 r. poz. 1292), poprzez przyjęcie, że sprzedaż w Aptece produktów, o których mowa w art. 72 ust. 5 P.f., jest dopuszczalne na innych zasadach w aptekach, a na innych w pozostałych placówkach handlowych,

4) naruszenie przepisów prawa procesowego poprzez: a) utrzymanie w mocy decyzji WIF pomimo nie wykonania zalecenia GIF "poszukiwania nowych dowodów w oparciu o swoje ustawowe kompetencje (np. kontrole), informacje znane z urzędu czy dane będące w posiadaniu podmiotów innych niż strona", poprzez uzupełnienie materiału dowodowego w sprawie jedynie o ponowne przesłuchanie kierownika Apteki. Uzupełnianie materiału dowodowego o dowód z przesłuchania, ponad półtora roku po przeprowadzonej kontroli nie może wnieść do sprawy nowych istotnych okoliczności, WIF sam podaje z uzasadnieniu decyzji, iż zeznania kierownika Apteki "są błędne", a pomimo to poprzestaje tylko na uzupełnieniu materiału dowodowego jedynie o te zeznania, b) utrzymanie w mocy decyzji WIF pomimo nie wykonanie zalecenia GIF, iż "w przypadku wyczerpania możliwości dowodowych, uważnie ocenić zebrany materiał dowodowy, zważając na niemożność rozstrzygania wątpliwości na niekorzyść strony", poprzez nie danie wiary, bez jakiekolwiek uzasadnienia twierdzeniom kierowniczki Apteki, iż ulotki są do apteki przynoszone przez pacjentów i osoby trzecie, również nie ustalenie okresu czasu w jakim te ulotki inne materiały miały się znajdować w Aptece. Skarżący w tym miejscu podkreślił, że decyzja musi być oparta na bezspornych dowodach a nie na "elementarnych zasadach logicznego myślenia", które miałoby wskazywać na "powiązanie pomiędzy ulotkami a opakowaniami produktów umieszczonych na półkach". Z decyzji nie wynika jednak z czego takie powiązanie oparte na "elementarnych zasadach logicznego myślenia" miałoby wynikać.

W uzasadnieniu skargi Skarżący podniósł, że nigdzie nie znalazła się informacja, iż sprzedawane produkty z napisami "SUPEROFERTA, GRATIS!" są sprzedawane tylko w przedmiotowej Aptece, a nie są dostępne w innych Aptekach czy też podmiotach handlowych. Ponadto kontrolujący w żaden sposób nie wykazali związku ulotek znajdujących się w ogólnodostępnej części Apteki z jej działalnością. Na ulotkach brak było jakichkolwiek oznaczeń wskazujących, iż dotyczą one działalności Apteki, w szczególności nie było nazwy Apteki, jej adresu a wskazane na nich ceny nie odpowiadały cenom obowiązującym w Aptece.

Skarżący dodał, że pismem z [...] października 2016 r. złożył wyjaśnienia odnośnie udostępniania preparatów zawierających gratisowe produkty w izbie ekspedycyjnej Apteki, iż produkty te zostały zamieszczone w oryginalnie zapakowanych opakowaniach producenckich, a kierownik Apteki nie miał możliwości ich rozpakowania, czy też rozdzielania produktu od produktu gratisowego do niego dołączonego, bez uszkodzenia opakowania. Jednak po zakończeniu kontroli wszystkie takie produkty zostały niezwłocznie zwrócone do producenta.

Skarżący podniósł, że organ nie uzasadnia w jaki sposób sprzedaż produktów z umieszczonymi na nich informacjami "SUPEROFERTA!" i "GRATIS!" miałoby stanowić reklamę Apteki, a nie tylko samych produktów.

Skarżący dodał, że sprzedaż produktów, o których mowa w art. 72 ust. 5 P.f., może być prowadzona również przez podmioty inne niż apteki np. drogerie i inne sklepy. Nie może budzić żadnej wątpliwości, iż w tych podmiotach sprzedaż produktów z zakwestionowanych przez organy wyrazami: "SUPEROFERTA, GRATIS!" jest w pełni dopuszczalna i legalna. Akceptacja stanowiska organów stanowiła by jaskrawe naruszenie art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców - podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach. Skoro ustawa określa dopuszczalne ramy reklamy produktów leczniczych i produktów, o których mowa w art. 72 ust. 5 ustawy to należy przyjąć, iż te zasady obowiązują również w Aptekach brak jest bowiem w tym zakresie jakiegokolwiek przepisu wyłączającego.

Skarżący wyjaśnił, że produkty nie były w żadnym wypadku widoczne z zewnątrz Apteki, a dopiero po wejściu potencjalnego klienta do środka lokalu. Mając na uwadze lokalizację przedmiotowych produktów, Skarżący stwierdził, że nie miał na celu posłużenie się nimi w celu reklamy Apteki i tym samym zdobywania większej ilości klientów. Z informacją zamieszczoną na produktach mogli się zapoznać klienci, którzy już wcześniej zdecydowali się na korzystanie z usług Apteki, po wejściu do jej lokalu.

Zdaniem Skarżącego, za reklamę Apteki można byłoby uznać samodzielne obniżanie przez Skarżącego cen produktów, poniżej cen wskazanych przez producentów i zamieszczanie takich informacji przed wejściem do Apteki, zachęcając potencjalnych klientów do ich zakupu właśnie w tym miejscu. Natomiast, w żadnym wypadku nie można mówić o reklamowaniu Apteki poprzez sprzedawanie w niej produktów w cenie ustalonej przez ich producenta, w oryginalnych opakowaniach i etykietach. Jeśli do produktu dołączony jest produkt gratisowy lub producent zamieścił informację: "SUPEROFERTA" to w istocie producent dopuszcza się reklamy swojego produktu, a nie Apteki, w której jedynie jest on sprzedawany.

Skarżący stwierdził, że w żadnym wypadku nie może odpowiadać za działania producenta w tym zakresie. W niniejszej sprawie nie można również mówić o reklamie leków, gdyż przedmiotowe produkty, na których etykietach znajdowały się napisy: "SUPEROFERTA" i "GRATIS" nie były lekami, a produktami kosmetycznymi - kremem na pękające pięty oraz dezodorantem do stóp. Mimo wszystko, jednak po zakończeniu kontroli wszystkie takie produkty zostały przez Skarżącego zwrócone do producenta.

Skarżący podkreślił, ze sprzedaż produktów znajdujących się w gablocie pomieszczenia Apteki, nie jest działaniem zachęcającym potencjalnych klientów do skorzystania z jej usług. Ponadto, zamieszczenie na etykiecie produktu napisu: "GRATIS" stanowi informację, iż do produktu dołączony jest dodatkowy, darmowy produkt, która to informacja w żadnym wypadku nie jest zabroniona. Za uznaniem, że zakaz reklamy nie powinien być rozciągany na informowanie, przemawia również idea ochrony konsumenta. Prawo konsumenta do informacji uznaje się za jedno z jego zasadniczych praw. Uzyskanie przez konsumenta wiedzy o przedmiocie i warunkach transakcji daje podstawy do oceny sytuacji rynkowej i swobodnego (oraz świadomego) podejmowania decyzji.

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa w sposób uzasadniający jej uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy obu instancji rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Jak wynika natomiast z art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zgodnie z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W niniejszej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej uznały, że poprzez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej Apteki, na półkach zestawów produktów firmy [...] opatrzonych napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!" oraz udostępnianie w izbie ekspedycyjnej ulotek pt. "Lato 2016 zdrowie w cenie", które zawierały oferty zestawów produktów firmy [...] tożsamych z produktami znajdującymi się na półkach z identycznymi napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!", Skarżący uchybił zakazowi reklamy aptek wynikającemu z art. 94a ust. 1 P.f., za co organ I instancji nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 1.000,00 zł, na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., z czym zgodził się organ II instancji.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej, że powyższe działanie Skarżącego stanowiło reklamę Apteki ponieważ miało ono na celu zwiększenie sprzedaży produktów w Aptece. Należy podkreślić, że sporna działalność Skarżącego związana z reklamą Apteki miała dwie ściśle ze sobą powiązane formy: udostępnienie produktów firmy [...] opatrzonych napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!", której dotyczy argumentacja Skarżącego podniesiona w skardze oraz udostępnianie w izbie ekspedycyjnej ulotek pt. "Lato 2016 zdrowie w cenie", które zawierały oferty zestawów produktów firmy [...] tożsamych z produktami znajdującymi się na półkach z identycznymi napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!". Nawet jeżeli zgodzić się ze Skarżącym, że nie miał wpływu na formę w jakiej udostępniał swoje produkty opatrzone napisami "SUPEROFERTA!" i "GRATIS!" ich producent, a napisy te miały jedynie charakter informacyjny w interesie konsumenta, udostępniając związane z tymi produktami ulotki, które każdy klient po wejściu do Apteki mógł zabrać ze sobą, Skarżący podejmował działania o charakterze reklamowym, których celem było przekonanie klientów Apteki do ponownego skorzystania z jej usług. Z tego też powodu, nie jest przekonywująca argumentacja Skarżącego, że już sama lokalizacja spornych produktów, niewidocznych z zewnątrz Apteki lecz dopiero po wejściu potencjalnego klienta do środka lokalu, a więc klienta, który już zdecydował się skorzystać z usług Apteki, świadczy o tym, że Skarżący nie miał na celu posłużenie się tymi produktami w celu reklamy Apteki i tym samym zdobywania większej ilości klientów. Argumentacji tej przeczy bowiem jednoczesne udostępnianie ww. ulotek reklamowych ściśle związanych ze spornymi produktami i ofertą handlową Apteki.

Na tej podstawie zarówno organ I instancji, jak i GIF, doszli do prawidłowego wniosku, że sporne przedsięwzięcie stanowiło zabronioną na podstawie art. 94a ust. 1 P.f., reklamę Apteki.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 753/14 – "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Jak wskazano w wyroku z 12 grudnia 2018 r., II GSK 1648/18, wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. dokonana przez organy jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., II GSK 3346/15; z dnia 29 czerwca 2017 r., II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Pod takim właśnie kątem, a więc ewentualnej zachęty do nabywania produktów w Aptece organy Inspekcji Farmaceutycznej miały ocenić sporne działanie Skarżącego i zdaniem Sądu, organy słusznie przyjęły, że taka właśnie przyświecała intencja Skarżącemu umieszczającemu w Aptece opisane powyżej produkty i ulotki reklamowe.

Sąd całkowicie zgadza się ze stanowiskiem GIF, że mało wiarygodnie brzmią wyjaśnienia kierownik Apteki, jak również Skarżącego, że sporne ulotki, zawierające informacje o produktach znajdujących się również na półkach z identycznymi napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!", zostały przyniesione i pozostawione w Aptece przez pacjentów czy osoby trzecie. Niezależnie od tego organ słusznie wskazał, że za wszelkie działania podejmowane w Aptece odpowiada podmiot prowadzący Aptekę. Przedmiotowe ulotki nie mogły być umieszczone w izbie ekspedycyjnej Apteki bez akceptacji kierownik Apteki, która znając obowiązujące przepisy prawa, powinna je usunąć jeżeli zostały pozostawione bez uzgodnienia.

W kontekście zeznań kierownik Apteki, nie budzi też wątpliwości zdaniem Sądu, przyjęty przez organy, krótki okres prowadzonej reklamy Apteki.

Z powyższych względów Sąd uznał, że organy obu instancji, działając na podstawie przepisów prawa zebrały i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes Skarżącej. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu, a argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Ponadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji I instancji, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a.

Sąd stwierdza, że niezasadny jest również zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organy art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców. Sporna bowiem w niniejszej sprawie nie jest kwestia sprzedaż w Aptece produktów, o których mowa w art. 72 ust. 5 P.f., na innych zasadach w aptekach, a na innych w pozostałych placówkach handlowych, lecz kwestia zabronionej na podstawie ustawowego przepisu (art. 94a ust. 1 P.f.) reklama Apteki, którą Skarżący prowadził poprzez opisane powyżej działania. Skoordynowane działanie Skarżącego polegające na udostępnianiu produktów opatrzonych napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!" oraz udostępnianie w izbie ekspedycyjnej Apteki ulotek ściśle związanych z tym produktami, a przez to z ofertą Apteki, naruszało wynikający z art. 94a ust. 1 P.f. zakaz reklamy apteki ogólnodostępnej, co zostało powyżej wyjaśnione. Norma wynikająca z art. 94a ust. 1 P.f., nie stoi natomiast w sprzeczności z art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców. W tym względzie Sąd całkowicie zgadza się ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w wyroku z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15, zgodnie z którym: "(...) przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji." (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18).

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza także przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do wysokości nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej. GIF dokładnie wyjaśnił przesłanki, którymi się kierował utrzymując w mocy decyzję I instancji, spełniając przy tym wymogi art. 129b ust. 2 P.f. GIF wskazał, że przy ocenie wysokości kary pieniężnej nałożonej przez organ I instancji uwzględnił, że przedmiotem postępowania były dwa rodzaje działalności, okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo krótki, ulotki reklamowe z ofertą produktów i informacją o cenach stanowią oczywistą zachętę do skorzystania z usług Apteki, kolportaż ulotek prowadzony był w Aptece – wielość źródeł dystrybucji mogłaby spowodować nałożenie kary pieniężnej w wyższej wysokości, naruszenie zakazu reklamy dotyczyło jednej apteki prowadzonej przez Skarżącego, Skarżący przed wydaniem decyzji I instancji zaprzestał prowadzenia reklamy, Skarżący nie był uprzednio karany za naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. GIF wypełnił zatem normę wynikającą z art. 129b ust. 2 P.f.

Sąd nie stwierdził w niniejszej sprawie naruszenia przez GIF przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy, jak również przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Niniejsza sprawa została rozpoznana w trybie niejawnym. Zgodnie z art. 15zzs(4) ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm., dalej: "ustawa o covid"), przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Stosownie do treści rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 października 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r., poz.1829) począwszy od 17 października 2020 r. miasto stołeczne Warszawa, będące siedzibą tut. Sądu, zostało objęte strefą czerwoną. W związku z tym, na podstawie zarządzenie nr 39 Prezesa NSA z dnia 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w NSA działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem Miasta Stołecznego Warszawy obszarem czerwonym ( § 1 w zw. z § 3 tego rozporządzenia), a także brak technicznych możliwości przeprowadzenia zdalnie rozprawy z udziałem stron – Sąd rozpoznał tę skargę na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o covid.

Zastosowany tryb nie wpłynął na ograniczenie praw stron postępowania sądowoadministracyjnego, Sąd bowiem w świetle art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm., dalej: "P.p.s.a."), rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd rozpoznaje zatem sprawę całościowo badając w sposób zupełny legalność zaskarżonej decyzji, orzekając przy tym w składzie trzech sędziów podobnie jak na posiedzeniu jawnym.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.