Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 498/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2013-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Drwal, Sędziowie Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (sprawozdawca), Sędzia SO del. Iwona Tchórzewska, Protokolant Asystent sędziego Monika Kutarska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 marca 2013 r. sprawy ze skargi F. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej .z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2010 r., znak: [...], 2. zasądza na rzecz skarżącej F. sp. z o.o. od Dyrektora Izby Celnej kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania "F." sp. z o.o. z siedzibą w W., utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr [...], umarzającą postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia z [...] czerwca 2010 r. organ wskazał, że wnioskiem z 23 marca 2009 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w L. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l.

W związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), kompetencje związane z wydawaniem zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych zostały scedowane do zadań Służby Celnej. W efekcie organem właściwym do prowadzenia sprawy stał się Dyrektor Izby Celnej w B. P.

W toku postępowania organ uzyskał informacje o prowadzonym przez Prokuraturę Apelacyjną w B. postępowaniu w stosunku do podmiotów urządzających gry na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l. W wyniku prowadzonej z Prokuraturą korespondencji uzyskano informację, że w ramach prowadzonego śledztwa zostały zabezpieczone automaty Spółki i, że są one poddawane stosownym, specjalistycznym badaniom, celem ustalenia ich legalności stosownie do wydanych zezwoleń oraz ich zakwalifikowaniu jako automaty o niskich wygranych. W ocenie organu celnego wskazana informacja oraz wynik postępowania prowadzonego przez wymienioną prokuraturę mogły mieć znaczenie dla prawidłowego rozpatrzenia wniosku.

Organ wyjaśnił dalej, iż w ramach prowadzonego postępowania podjęto także czynności w celu uzyskania informacji dotyczących ewentualnego prowadzenia postępowania karnego skarbowego przeciwko osobom wchodzącym w skład władz Spółki a także jej głównych udziałowców. W toku tych czynności prowadzono korespondencję z organami skarbowymi, prokuraturą i Krajowym Rejestrem Karnym.

W wyniku powyższych czynności uzyskano informacje, że Prokuratura Apelacyjna w B. skierowała akt oskarżenia przeciwko m.in. J. Ł., czyli prokurentowi Spółki oskarżonemu o czyn z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego w zw. z art. 12 Kodeksu karnego, a aktualnie gospodarzem sprawy jest Sąd Okręgowy w E. Ponadto Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w O. poinformował o toczącym się postępowaniu kontrolnym prowadzonym wobec udziałowców Spółki F., m.in. w zakresie kontroli źródeł pochodzenia majątku a także dowodów nieznajdujących pokrycia w ujawnionych źródłach przychodów.

Postępowanie było także przedłużane ze względu na konieczność zapewnienia stronie możliwości wypowiedzenia się w kwestii materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.

Decyzją z [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w B. P. umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że rozpatrzenie wniosku przypadło na czas, w którym przestała obowiązywać ustawa o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r., a jej miejsce zajęła nowa ustawa o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Organ stwierdził, że w wyniku wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozpatrzenia wniosku Spółki, wobec czego zachodzi konieczność umorzenia postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Jako podstawę takiego rozstrzygnięcia organ wskazał m.in. art. 118 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej oraz art. 129 ust 2, w świetle którego postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

W odwołaniu od decyzji z [...] kwietnia 2010 r. Spółka podniosła, iż postępowanie było prowadzone na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych sprzecznych z Konstytucją RP oraz prawem Unii Europejskiej w zakresie dotyczącym zakazu zmiany miejsc urządzania gry. Ponadto Spółka podniosła zarzuty prowadzenia postępowania w sposób świadomie opieszały, co doprowadziło do sytuacji, w której wniosek spółki, choć złożony jeszcze pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów, został ostatecznie rozpatrzony na gruncie nowych regulacji, uniemożliwiających dokonania zmiany zezwolenia, zgodnie z treścią wniosku Spółki.

Uzasadniając rozstrzygnięcie utrzymujące w mocy decyzję z [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że choć wniosek Spółki został złożony jeszcze pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to w dacie wydawania decyzji obowiązywała już nowa ustawa o grach hazardowych z 2009 r., która zgodnie z regułami intertemporalnymi w niej zawartymi miała zastosowanie do rozstrzygnięcia sprawy,

Organ wskazał, iż według ustawy o grach hazardowych do postępowania w sprawach w niej określonych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Wejście w życie nowych przepisów musiało skutkować umorzeniem postępowania wszczętego z wniosku spółki jako bezprzedmiotowego, co w sposób jednoznaczny nakazywał art. 129 ust. 2 ustawy, stosowany w związku z art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej.

W zakresie zarzutu wydania decyzji w oparciu o przepisy niezgodne z Konstytucją organ stwierdził, że rozstrzygnięcia zawierające taką ocenę zastrzeżone są dla Trybunału Konstytucyjnego, a zatem wykraczają poza kompetencje organu celnego.

Organ nie zgodził się również z zarzutem przewlekłego rozpatrzenia sprawy, podnosząc, że organ jest wprawdzie zobowiązany do wydania decyzji w możliwie najkrótszym czasie, jednocześnie jednak musi przestrzegać innych zasad, w tym prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów oraz nakazu dążenia do ustalenia prawdy obiektywnej. W toku postępowania podejmowano szereg czynności wyjaśniających, uzasadnionych faktem, że obszar gier hazardowych, w świetle orzecznictwa sądownictwa administracyjnego jest postrzegany jako szczególnie wrażliwy sektor gospodarki, który powinien być kontrolowany. Ponadto przedłużając termin na załatwienie sprawy, organ każdorazowo zawiadamiał Stronę, wskazywał przyczyny zwłoki oraz nowy termin załatwienia sprawy. Strona nie korzystała przy tym z przysługującego jej środka prawnego na niezałatwienie sprawy w terminie, w postaci ponaglenia.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów wspólnotowych organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie zakazuje prowadzenia działalności hazardowych, a jedynie ogranicza je, co do miejsca świadczenia tych usług, w celu kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier. Ponadto organ wyjaśnił, że organizowanie gier hazardowych na terenie poszczególnych państw nie jest przedmiotem przepisów regulujących, bądź harmonizujących tę kwestię na szczeblu wspólnotowym.

Organ zwrócił uwagę na rezolucję Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online, w której podkreślono prawo państw członkowskich do regulowania i kontrolowania rynku gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych.

Organ przytoczył także fragmenty opinii Rzecznika Generalnego Yvsa Bota z dnia 17 grudnia 2009r. wydanej w sprawie The Sporting Exchange Ltd przeciwko Minister van Justitie, nr C-203/08 oraz w sprawie Ladbrokes Betting & Gaming Ltd przeciwko Stichting de National Sporttotyalisator, nr C-258/08. W opinii tej Rzecznik podkreślił, że choć wolna konkurencja jest fundamentem rozwoju wspólnego rynku, to nie jest ona celem samym w sobie. W dziedzinach działalności takich jak hazard, które niosą ze sobą udowodnione ryzyko niekorzystnych społecznie skutków naczelną wartością, nawet ponad wolną konkurencją, musi pozostawać ochrona porządku publicznego.

Odnosząc się bezpośrednio do kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że ewentualny obowiązek notyfikacji spoczywał na Ministrze Finansów. Organ ten uznał, że ustawa nie podlega procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. do projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wskazane wyżej wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez obowiązku notyfikacji. Dopiero przepisy objęte ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, z uwagi na ich techniczny charakter, zostaną przekazane Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji.

W skardze do sądu administracyjnego na decyzję z [...] czerwca 2010 r. Spółka "F." podniosła zarzuty naruszenia:

- prawa wspólnotowego poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, wbrew wymogom Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych;

- art. 247 § 1 pkt. 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 Konstytucji RP, poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej nakazu umarzania wszczętych a nie zakończonych postępowań w sprawie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w zakresie w jakim narusza zasadę zaufania do państwa i prawa oraz zasadę sprawiedliwości społecznej;

- szeregu przepisów postępowania administracyjnego poprzez prowadzenie postępowania w sprawie w sposób świadomie opieszały, niewyjaśnienie w sposób przekonywujący i budzący zaufanie do organów celnych podstaw zwłoki w procesowaniu.

Ponadto skarżąca zawarła w skardze wnioski o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Pytanie do TK miałoby dotyczyć zgodności art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z ar. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Z kolei pytania prejudycjalne do TS miałyby dotyczyć wykładni przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zakresie swobód przepływu towarów i usług oraz swobody przedsiębiorczości pod kątem dopuszczalności wprowadzonych ustawą o grach hazardowych ograniczeń tych swobód, w tym sprzeczności z zasadą proporcjonalności w zakresie wprowadzania środków o skutkach równoważnych z ograniczeniami ilościowymi. Ponadto orzeczenie w trybie prejudycjalnym przez TS miałoby dotyczyć wykładni dyrektywy nr 98/34/WE pod kątem braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającej zdaniem skarżącej przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy.

Uzasadniając szczegółowo zarzuty Spółka podniosła, że ustawa o grach hazardowych powinna podlegać obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE oraz wspomnianego rozporządzenia Rady Ministrów z 2002 r. W ocenie skarżącej przepisy te posługują się szerokim pojęciem norm technicznych, zaliczając do nich także regulacje wprowadzające zakaz świadczenia usług. Nowe regulacje w dziedzinie gier hazardowych w sposób istotny ograniczają świadczenie usług w tym sektorze, poprzez wyłączenie możliwości uzyskania nowych zezwoleń (na skutek derogacji poprzedniej ustawy) oraz daleko idące ograniczenie możliwości zmian zezwoleń wydanych na bazie dotychczasowych przepisów. Obowiązku notyfikacji w stosunku do projektu ustawy o grach hazardowych nie dopełniono. W konsekwencji, w świetle orzecznictwa ETS, przepisy, co do których zaniedbano obowiązku notyfikacji są bezskuteczne. W efekcie – wobec bezskuteczności przepisów ustawy hazardowej, zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej.

Sprzeczności ustawy o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 skarżąca upatruje w tym, że ustawa narusza wyrażone w tych przepisach zasady ochrony zaufania do państwa i prawa oraz sprawiedliwości społecznej. Naruszenie w ocenie skarżącej polegać ma na tym, że rozwiązania przyjęte w ustawie pozwalają na zaistnienie sytuacji, tak jak w badanej sprawie, gdy wniosek o udzielenie zezwolenia na urządzanie gier został złożony ponad 6 miesięcy przed wejściem w życie nowej ustawy i gdyby sprawa została rozpatrzona w terminie ustawowym, powinna zakończyć się przed wejściem w życie nowych przepisów, a tym samym wniosek mógłby zostać uwzględniony, a sprawa z przyczyn nieleżących po stronie wnioskodawcy nie została rozpatrzona przez organ w ustawowym terminie.

Zarzuty naruszenia przepisów postępowania prowadzących do przewlekłego rozpoznania sprawy skarżąca uzasadnia faktem, iż organ przez kilka miesięcy nie podejmował merytorycznych czynności zmierzających do wydania decyzji przed końcem 2009 r. Skarżący dokonywał wprawdzie modyfikacji wniosku, co było podyktowane zmianami okoliczności faktycznych sprawy – w szczególności co do umów z właścicielami nieruchomości, w których miały być zlokalizowane punktu gier. Wszystkie jednak niezbędne dokumenty do rozpatrzenia wniosku zostały złożone już w czerwcu 2009 r. Zmiana organów właściwych nie może tłumaczyć opieszałości organu, gdyż Dyrektor Izby Celnej przez dwa miesiące po przejęciu postępowania nie podjął żadnych merytorycznych czynności w sprawie.

W ocenie skarżącej, popartej szerokimi odwołaniami do orzecznictwa europejskiego, przepisy ustawy o grach hazardowych naruszają fundamentalne zasady prawa Unii Europejskiej w postaci gwarancji swobód przepływu towarów i usług oraz swobody przedsiębiorczości. Skarżąca wywodzi, że niemożność tworzenia nowych miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych utrudnia wprowadzanie do obrotu wewnątrzwspólnotowego automatów do takich gier. W związku z tym, choć ustawa nie przewiduje zakazu przywozów takich automatów, to poprzez pośrednie oddziaływanie stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych.

Ponadto skarżąca podniosła, że zastosowany przez ustawodawcę krajowego środek w postaci zakazu organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn (art. 14 ustawy o grach hazardowych), nie jest uzasadniony wymogami interesu ogólnego, w rozumieniu przyjętym przez orzecznictwo europejskie, a ponadto jest nieproporcjonalny w stosunku do celu w postaci ochrony interesu ogólnego oraz zdrowia publicznego. Dla ochrony tych wartości wystarczające byłoby zastosowanie środków o mniej restrykcyjnym charakterze – np. w postaci bardziej rygorystycznych i skrupulatnych kontroli, czy surowszych kar.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie. W szczegółowych wywodach pisma organ podtrzymał w całości zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji argumentację odnośnie braku podstaw do istnienia obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych oraz odnośnie braku podstaw do stawiania zarzutu przewlekłego rozpatrywania sprawy.

Postanowieniem z dnia 3 lutego 2011 r. (sygn. akt III SA/Lu 396/10) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zawiesił postępowanie w sprawie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.), z uwagi na wystąpienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniami prejudycjalnymi dotyczącymi wykładni dyrektywy nr 98/34/WE. Zażalenie Dyrektora Izby Celnej w B. P. na ww. postanowienie zostało oddalone postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 kwietnia 2011 r. (sygn. akt II GZ 147/11).

Postanowieniem z dnia 25 lipca 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie podjął zawieszone postępowanie.

W piśmie procesowym z dnia 7 marca 2013 r. (załącznik do protokołu rozprawy) pełnomocnik skarżącej spółki podtrzymał żądanie uchylenia decyzji organu I i II instancji, wnosząc alternatywnie o stwierdzenie ich nieważności. Pełnomocnik jako uzasadnienie swoich żądań powołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11, C-217/11). zapadłe po tym wyroku orzeczenia polskich sądów administracyjnych w analogicznych sprawach, a także stanowisko Komisji Europejskiej wyrażone w toku postępowania przed Trybunałem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiącego, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Cytowany przepis zakazuje zatem wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku przestawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ?"

W związku z powyższym pytaniem prejudycjalnym postępowanie w sprawie niniejszej zostało zawieszone postanowieniem z dnia 3 lutego 2011 r., do czasu udzielenia odpowiedzi przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego.

Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu.

Rolą sądu administracyjnego, działającego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ administracji rozstrzygający sprawę o wydanie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (zmianę zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, przedłużenie zezwolenia) odmówił wydania tego zezwolenia i umorzył postępowanie w sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisu art. 129 ust. 2 i co za tym idzie - nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że te przepisy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Trybunału Sprawiedliwości uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Organy nie zajmowały się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie przeprowadziły istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni i nie dokonały ustaleń dotyczących tych skutków. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Zgodnie z art. 133 § p.p.s.a., sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracji. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym możliwe jest jedynie przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a.

Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc - nie może w tym zakresie wyręczać organu administracji (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ organ administracji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie ma pełnej swobody przy ponownym rozstrzyganiu (por. przepisy art. 153 p.p.s.a.). Kompetencje sądu administracyjnego pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego

i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak

i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów - urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty.

Z sentencji wyroku TSUE wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań orzekających w sprawie organów. Ocena czy przepisy te są przepisami technicznymi, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, sąd administracyjny.

Do organów administracji, rozstrzygających indywidualne sprawy administracyjne należy w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. Sąd administracyjny jedynie kontroluje stosowanie prawa, a więc również wykładnię prawa dokonaną przez organ. Sądy administracyjne nie mogą zatem przejmować na siebie tych zadań, które należą do organów administracji publicznej.

Zaskarżona decyzja zapadła zatem z naruszeniem prawa materialnego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Powoduje to konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Z uwagi na to, że stwierdzone naruszenie prawa dotyczy również decyzji organu pierwszej instancji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie uchylił także i tę decyzję na podstawie art. 135 p.p.s.a., jest to bowiem konieczne dla końcowego załatwienia sprawy.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych skardze zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia powołanym zasadom prawa wspólnotowego na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z przedstawionych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie orzekł, jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.). Zwrot kosztów objął: uiszczony wpis od skargi (500 zł), wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej ustalone w wysokości stawki minimalnej przewidzianej obowiązującymi przepisami (240 zł) oraz opłatę od pełnomocnictwa (17 zł).