Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 666/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2011-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Renata Czeluśniak Sędziowie : Sędzia WSA Mirosław Bator Sędzia WSA Wojciech Jakimowicz (spr.) Protokolant : Justyna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2011 r. sprawy ze skargi W.S. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 5 stycznia 2011 r. nr [...] w przedmiocie obowiązku sporządzenia i przedłożenia zamiennego projektu budowlanego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz W.S. kwotę 500 zł (słownie pięciuset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. decyzją z dnia 1 lipca 2010 r., znak: [...] wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w związku z prowadzonym postępowaniem administracyjnym z urzędu w sprawie robót budowlanych polegających na budowie budynku handlowo-uslugowo-mieszkalnego składającego się z segmentu "A" zlokalizowanego na działce nr ewid. ‘1’ i segmentu "B" posadowionego na działce nr ewid. "2’ w N. u zbiegu ulic [...] i [...] wraz z infrastrukturą towarzyszącą, realizowanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę znak: [...] z dnia 18 maja 2006 r. oraz decyzji zmieniającej znak: [...] z dnia 17 sierpnia 2006 r. (obie wydane przez Starostę [...] na rzecz W. S. oraz K. C.) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, nałożył na inwestorów W. S. oraz K. C. obowiązek sporządzenia i przedłożenia w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego: 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia zrealizowanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, opracowanego przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane odpowiedniej specjalności, zgodnie z wymogami zawartymi w Rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego oraz zgodnie z wymogami art. 34 ustawy Prawo budowlane, wskazując jednocześnie, że do wniosku o zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego należy dołączyć dokumenty, o których mowa w art. 33 ustawy Prawo budowlane - w terminie do dnia 31 grudnia 2010 r.

W uzasadnieniu decyzji organ podał, że podczas oględzin dokonanych w dniu [...] marca 2010 r. stwierdzono, że w trakcie realizacji budowy budynku w części obejmującej segment "B" odstąpiono od warunków pozwolenia na budowę m.in. w zakresie:

- wykonania trzech otworów okiennych w ścianie szczytowej w granicy działki od strony południowej w kondygnacji poddasza (projekt budowlany obejmował jeden otwór okienny z zamontowanymi pustakami szklanymi),

- wykonania docieplenia ściany wspólnej zlokalizowanej w granicy z działką sąsiednią nr "1",

- wykonania zestawu przyłączeniowo pomiarowego instalacji elektrycznej w narożu ściany wspólnej, przesunięcia otwarcia w dachu z balkonem od strony północnej do granicy z budynkiem sąsiednim, realizacji systemu odprowadzającego wody opadowe z połaci dachowych w nieprawidłowy sposób na dach sąsiedni oraz na posesję sąsiednią,

- wykonania daszku nad częścią podcieni, którego forma została zmieniona podczas realizacji budynku wraz z montażem reklamy w sposób naruszający interesy stron oraz swym zasięgiem wykraczającym poza granicę własność działki w kierunku budynku wpisanego do gminnej ewidencji zabytków miasta N. (Galeria "[...]", ul. [...]).

Z uwagi na powyższe organ stwierdził, że realizacja w ścianie szczytowej oddzielenia pożarowego otworów okiennych jest niezgodna z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75 poz. 690), jak również uregulowaniami cywilno-prawnymi. Ponadto forma rozwiązań architektonicznych m.in. w zakresie formy daszku nad wejściem oraz montaż reklamy w obrębie obiektu wpisanego do gminnej ewidencji zabytków miasta N. (Galeria "[...]", ul. [...]), oraz z uwagi na obszar objęty ochroną konserwatorską w rozumieniu ustawy o ochronie dóbr kultury (strefa zabudowy staromiejskiej, o której mowa w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia 31.07.2003 r. znak: [...]) zmiany te wymagają uzyskania opinii i uzgodnienia z Wojewódzkim Urzędem Ochrony Zabytków w K., Delegatura w N.. Akta sprawy zawierają ponadto dostarczoną przez P. M. S. opinię konserwatorską znak: [...] z dnia 20.03.2009 r. w której stwierdzono, że "w związku z zaistniałymi odstępstwami należy budynek segment B przywrócić do stanu, jaki zakładał projekt zaopiniowany w tutejszym Urzędzie, tak aby umożliwić uzupełnienie zabudowy ul. [...] i [...] wzniesieniem segmentu A".

Organ podniósł też, że w aktach sprawy sygn. akt [...] znajduje się ponadto opinia projektanta obiektu P. L., która określa szereg odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego dokonanych w trakcie realizacji segmentu "B". Projektant budynku w swojej opinii stwierdził istotne odstępstwa od projektu m.in.:

- wyższe posadowienie segmentu "B" na dz. nr ewid. "2" co wiąże się z koniecznością podbicia fundamentów o 50 cm,

- wykonanie wspólnej ściany nośnej bez możliwości posadowienia segmentu "A" co wiąże się z koniecznością przeprojektowania jej i budowy drugiej ściany nośnej budynku lub innych rozwiązań,

- brak możliwości budowy przewodów kominowych, gdyż wiązałoby się to z uszkodzeniem belki fundamentowej pod ścianą nośną.

Z uwagi na powyższe oraz w oparciu o art. 36a ust.6 Prawa budowlanego, który stanowi, że "projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące odstąpienia, o którym mowa w ust. 5", organ stwierdził, że projektant zakwalifikował dokonane odstąpienie jako istotne, w związku z czym stanowi to podstawę do wstrzymania robót budowlanych.

Organ podniósł także, że kontynuowanie budowy w oparciu o zatwierdzony decyzją Starosty [...] projekt budowlany - w kontekście stwierdzonych odstępstw - jest technicznie niemożliwe. Prowadzenie dalszych robót budowlanych wymaga sporządzenia nowej dokumentacji projektowej (projekt budowlany zamienny) uwzględniającej dotychczas zrealizowane roboty.

Od powyższej decyzji odwołanie w ustawowym terminie złożył K. C..

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 5 stycznia 2011 r., znak: [...] wydaną na podstawie art. 138 § 2 i art. 104 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity - Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu podano, że w związku z pismem M. S. z dnia 20 października 2006 r., którym wniesiono o (...) kontrolę przy realizacji segmentu B na podstawie odstępstw od projektu budowlanego, a także pismem z dnia 30 listopada 2006 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie budowy budynku handlowo-usługowo-mieszkalnego, zlokalizowanego w N. na działce ewid. nr "2" i "1".

W toku postępowania w dniu [...] maja 2007 r. organ przeprowadził oględziny wykonanych robót budowlanych, a następnie wydał postanowienie w dniu 2 października 2007 r., znak: [...] (k-94), którym nałożył na jednego z współinwestorów – K. C., obowiązek przedłożenia opinii technicznej realizowanego segmentu "B", stanowiącego część obiektu budowlanego objętego pozwoleniem na budowę. Postanowienie to zostało utrzymane w mocy postanowieniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 25 lutego 2009 r., znak: [...].

Zobowiązany przedłożył żądaną ocenę techniczną w dniu 5 listopada 2007 r., sporządzoną przez S. L. (Nr [...]) oraz przez J. K. (Nr [...]).

W dniu [...] marca 2010 r. organ I instancji ponownie przeprowadził oględziny wykonanych robót budowlanych. Następnie, w dniu 20 maja 2010 r. wydał postanowienie [..] o wstrzymaniu robót budowlanych. Na postanowienie to w ustawowym terminie złożył zażalenie K. C.. Postanowieniem z dnia 5 stycznia 2011 r., znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił zaskarżone postanowienie wobec niewykazania, iż roboty budowlane wykonywano z istotnym odstępstwem od warunków pozwolenia na budowę bądź przepisów.

W okresie ważności postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych mianowicie w dniu 1 lipca 2010 r., organ I instancji wydał zaskarżoną decyzję znak: [...].

Organ II instancji podniósł, iż przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest ocena wykonywanych przez inwestora robót budowlanych, realizowanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę znak: [...] z dnia 18 maja 2006 r., oraz decyzji zmieniającej znak: [...] z dnia 17 sierpnia 2006 r. W ocenie organu odwoławczego zaskarżona decyzja pierwszoinstancyjna jest nieprawidłowa.

Wskazano, że regulacja art. 51 Prawa budowlanego dotyczy trzech alternatywnych przypadków prowadzenia postępowania naprawczego: samowolnych robót budowlanych, których nie można zalegalizować, samowolnych robót budowlanych podlegających legalizacji, istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę.

Warunkiem nakazania inwestorowi sporządzenia projektu budowlanego zamiennego jest wykazanie, iż roboty budowlane zostały wykonane ze zmianami mającymi charakter "odstępstw istotnych" w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. W ocenie organu odwoławczego organ I instancji nie ustalił, iż obiekt budowlany, powstający w oparciu o pozwolenie na budowę przedmiotowej inwestycji jest wykonywany sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę.

Podniesiono, iż w trakcie oględzin w dniu [...] marca 2010 r. stwierdzono następujące różnice i braki w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego: "(...) w poziomie piwnic na klatce schodowej stanowiącej wejście do piwnicy brak barierki, brak ścianki pomiędzy pomieszczeniem oznaczonym symbolem 0.3a i 0,3 b. Wysokość pomieszczenia oznaczonego 0.2 wynosi 2,54 m, wymiary tego pomieszczenia 4,87 z 11,51. Pomieszczenie oznaczone 0.3C wykonano o wymiarach 2,14 x 2,35 m (.. .) W poziomie parteru stwierdzono szerokość korytarza przy wejściu do budynku 1,32 m szerokość klatki schodowej 2,20 m. Pomieszczenie oznaczone 1.2 - brak ścianki wydzielającej pomieszczenie wiatrołapu. Z pomieszczenia oznaczonego1.2 wydzielono dodatkowe pomieszczenie(...) wysokość pomieszczenia parteru 2,81 m. (...) I piętro brak dostępu do pomieszczeń (...) Elewacja frontowa od ul. [...] stwierdzono odstępstwa od projektu budowlanego w zakresie wykonania okna dachowego. Wykonanie daszku od ulicy, brak rynny na nim. Szerokość elewacji od ul. [...] wynosi około 7,99 m, wysięg daszku około 80 cm poza lico budynku + konstrukcja reklamy - 35 cm. Elewacja południowa: w poziomie poddasza wykonano 3 okna (...) odprowadzenie wód opadowych z budynku rurą spustową na dach Galerii "[...]" oraz daszku z reklamą. Elewacja północna stwierdzono drzwi balkonowe w miejscu zaprojektowanego okna, przesunięcie otwarcia dachu, przesunięcie i nadbudowa komina, wykonano wyprowadzenie dodatkowych kanałów wentylacji, odprowadzenie wód opadowych na działkę sąsiednią".

W świetle powyższych ustaleń organu I instancji, organ II instancji wskazał, że żadne, z powyżej wskazanych odstępstw od projektu budowlanego, nie stanowi odstępstwa o charakterze istotnym w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, które stanowiłoby przesłankę do wydania nakazu sporządzenia projektu budowlanego zamiennego.

Dodatkowo wskazano na fakt, iż zamierzenie inwestycyjne objęte decyzją o pozwoleniu na budowę, dotyczące budowy budynku handlowo-usługowo-mieszkalnego składającego się z segmentu "A" zlokalizowanego na działce nr ewid. "1" i segmentu "B" posadowionego na działce nr e wid. "2" w N. nie zostało zakończone, w związku z czym roboty budowlane nie zostały zakończone, a te, które na dzień dzisiejszy są niezgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym, a których niezgodność nie ma charakteru "istotnego odstępstwa" w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, mogą zostać zalegalizowane w ramach decyzji o pozwoleniu na użytkowanie segmentu "B" obiektu budowlanego, o ile organ nadzoru potwierdzi, iż nie mają one charakteru istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Organ nadzoru budowlanego I instancji, nakazując obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego, powinien mieć na uwadze, iż kolejnym etapem postępowania po przedłożeniu przez inwestora projektu budowlanego zamiennego jest jego zatwierdzenie przez organ nadzoru budowlanego. W ocenie organu odwoławczego zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego, nie spowoduje jednak, iż w niniejszej sprawie roboty budowlane zostaną doprowadzone do stanu zgodnego z prawem.

Zauważono, iż organ I instancji nie podjął działań w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości, które chociaż nie mają charakteru "istotnego odstępstwa" od zatwierdzonego projektu budowlanego, to naruszają przepisy prawa budowlanego w stopniu wymagającym władczej interwencji organu nadzoru budowlanego. Między innymi podczas przeprowadzonych oględzin w dniu [...] marca 2010 r. ustalono, iż w elewacji południowej (...) w poziomie poddasza wykonano 3 okna (...). Takie wykonanie otworów okiennych jest niezgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym, który w ścianie tej, na wysokości poddasza przewidywał w jednym miejscu powstanie ściany z pustaków szklanych o szerokości 75 cm. Usytuowanie 3 otworów okiennych spowodowało naruszenie warunków, o których mowa w § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), które wskazują sposób lokalizowania ścian z otworami okiennymi w stosunku do granicy działki. W konsekwencji takie usytuowanie otworów okiennych narusza warunki przeciwpożarowe, które winny spełniać budynki i ich usytuowanie.

Z powyższych względów wątpliwości organu odwoławczego budzi zakres obowiązku nałożonego na inwestorów. W oparciu o dotychczas zgromadzony materiał dowodowy w sprawie nie można uznać, iż wykonane roboty budowlane powstały z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, warunkującym konieczność nałożenia na inwestorów obowiązku sporządzenia projektu budowlanego zamiennego. Dotychczas stwierdzone nieprawidłowości wskazują na konieczność wydania przez organ nadzoru budowlanego nakazów, o

których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego.

Działań tych nie może podjąć organ II instancji w ramach niniejszego postępowania odwoławczego. Precyzyjne określenie obowiązków przez organ odwoławczy, które winien wykonać inwestor (inwestorzy), naruszyłoby zakaz wyrażony w art. 139 k.p.a., czyli zmiany decyzji na niekorzyść strony.

Reasumując stwierdzono, że obowiązek nałożony na adresata zaskarżonej decyzji był niewystarczający dla całościowego załatwienia sprawy na tym etapie postępowania administracyjnego. Wskazano, że organ I instancji ponownie prowadząc postępowanie dowodowe w sprawie winien w pierwszej kolejności precyzyjnie ustalić wszystkie odstępstwa, których inwestorzy dokonali w ramach dotychczas prowadzonych robót budowlanych. Dopiero po ich całościowym zinwentaryzowaniu, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. winien rozważyć, w jakim zakresie stwierdzone nieprawidłowości podlegają, bądź nie podlegają, władczej ingerencji organu nadzoru budowlanego. W zależności od dokonanych ustaleń organ I instancji rozważy, które z obowiązków wskazanych w Rozdziale 5 ustawy Prawo budowlane (Budowa i oddawanie do użytku obiektów budowlanych) znajdą zastosowanie. Organ odwoławczy wskazał, iż szczegółowa analiza materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, może skutkować wszczęciem nowych postępowań, w związku z prowadzeniem przez inwestorów robót budowlanych.

Organ odwoławczy analizując zgromadzony materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie powziął także inne wątpliwości. Organowi I instancji zarzucił prowadzenie postępowania administracyjnego niezgodnie z przepisami ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Podstawowym zadaniem proceduralnym należącym do organu administracji publicznej, jest zagwarantowanie stronom czynnego udziału w przeprowadzanych czynnościach, jak i przed wydaniem decyzji umożliwienie im wypowiedzenia się odnośnie zgromadzonego materiału dowodowego. W niniejszej sprawie organ prowadzi postępowanie wyjaśniające od 2006 r. W dniu [...] maja 2007 r. odbyły się pierwsze oględziny w sprawie. Pismem z dnia 20 maja 2010 r., znak: [...] organ zawiadomił strony postępowania, iż (...) na podstawie przeprowadzonych oględzin w dniu [...].03.2010 r. oraz zebranych materiałów w sprawie wszczętej na wniosek M. S. i prowadzonej pod sygn. [...] wszczyna postępowanie administracyjne z urzędu w sprawie robót (....) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, skoro wniosek strony z 20 października 2006 r. również dotyczył (...) istotnych odstępstw od projektu budowlanego (...). Organ odwoławczy zauważył, iż pierwsza czynność organu I instancji w niniejszej sprawie, czyli wezwanie z dnia 18 grudnia 2006 r. zainicjowało postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych przy budowie przedmiotowego budynku. I w ramach tego postępowania organ nadzoru budowlanego winien dokonać oceny z prawem wykonanych robót budowlanych.

Mając na uwadze powyższe stwierdzono, że organ odwoławczy zobligowany było do uchylenia skarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, w celu uzupełnienia materiału dowodowego, zebranego w niniejszej sprawie.

Podniesiono, że odpowiedź na zarzuty zawarte w odwołaniu stanowi uzasadnienie niniejszej decyzji. Odnosząc się do kwestii poruszonych w piśmie M. S. z dnia 17 sierpnia 2010 r. wyjaśniono, iż szerokość elewacji frontowej części budynku ustalona podczas oględzin w dniu [...] marca 2010 r. nie przesądza o wykonaniu obiektu budowlanego z istotnym odstępstwem od warunków pozwolenia na budowę. Część budynku, tzw. segment "B" została wykonana w całości na działce nr "2’, czyli zgodnie z projektem. Właściciel nieruchomości sąsiedniej, działki nr ewid. "1", nie wskazał naruszenia granic własnej nieruchomości. Dopiero wykonanie całego budynku, w tym części na działce nr "1" pozwoli jednoznacznie ocenić, czy doszło do zmiany istotnego parametru, jakim jest długość obiektu. Jeden z inwestorów wykonał roboty budowlane w terenie, co do którego legitymuje się prawem do dysponowania na cele budowlane. A zatem w tym zakresie działał zgodnie z warunkami decyzji o pozwoleniu na budowę. W związku z powyższym zarzut istotnego odstąpienia od warunków pozwolenia na budowę w zakresie długości elewacji frontowej, na tym etapie postępowania jest bezzasadny. Współinwestorzy zgodzili się na budowę jednego obiektu budowlanego na dwóch działkach i w związku z czym muszą pogodzić się z ponoszeniem wszystkich konsekwencji z takiego stanu rzeczy.

Skargę na powyższą decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 5 stycznia 2011 r., znak: [...] złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie W. S. reprezentowany przez M. S..

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, której zarzucił całkowity brak odniesienia i pominiecie dowodów zebranych w aktach sprawy jak i w decyzji PINB w N. odnośnie do istotnych odstępstw oraz sprzeczność z zasadą szybkości i prostoty postępowania wyrażoną w art. 12 k.p.a. Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący wskazał na istotne odstępstwa wykonanych robót budowlanych w stosunku do projektu budowlanego.

Podniesiono, iż zaszła zmiana sposobu użytkowania obiektu na poziomie piwnicy segmentu B. Jak wynika z projektu budowlanego pomieszczenia piwnic nie miały pełnić funkcji usługowej. Obecnie zgodnie z protokołem oględzin z dnia [...].03.2010 r. pomieszczenia użytkowane są jako sala wykładowa oraz pomieszczenia biurowe szkoły nauki jazdy. Ponadto powyższe pomieszczenia użytkowane są bez decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Dodatkowo wskazano, że pomieszczenia piwnic nie spełniają warunków technicznych dotyczących oświetlenia, sanitarnych, bezpieczeństwa pożarowego oraz zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tych pomieszczeń przez osoby niepełnosprawne. Klatka schodowa o szer. 100 cm nie spełnia wymogów odnośnie do warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać ciągi komunikacyjne pomieszczeń usługowych i nie zapewnia dojścia osobom niepełnosprawnym.

Zdaniem skarżącego zaszła również zamiana szerokości elewacji frontowej segmentu B wraz ze zmianą kubatury segmentu B w stosunku do zatwierdzonego projektu.

Kategorycznie stwierdzono, że działka o nr. ewid. "2" (zgodnie z pomiarami geodezyjnymi oraz wykonanym projektem) ma szerokość 7,79 m a wykonany budynek zgodnie z protokołem oględzin z [...].03.2010 r. ma szerokość 7,99 m. Zatem szerokość elewacji frontowej budynku segmentu B została zwiększona o 20 cm, co w sposób oczywisty doprowadziło do zwiększenia kubatury. Wskazano także, iż inwestor segmentu B nie legitymuje się żadnym prawem do dysponowania działkami sąsiednimi. W ocenie skarżącego nie ma jednakże znaczenia dla sprawy dysponowanie terenem do zabudowy, gdyż ustawodawca wyraźnie określił, że zwiększenie szerokości budynku określonego w projekcie budowlanym stanowi istotne odstępstwo od projektu. Podniesiono także, że zabudowanie sąsiedniej działki bez tytułu prawnego stanowi zawsze naruszenie własności.

Skarżący podniósł, iż pomimo znacznego upływu czasu organ nie doprowadził do zgodności z prawem przedmiotowej inwestycji. Decyzja organu II instancji o przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest sprzeczna z art. 12. k.p.a. i zmierza do przedłużania postępowania administracyjnego. Skarżący wskazał, iż jego budynek nie może być realizowany (zgodnie z opinią projektanta) do momentu wydania nowej decyzji, co pociąga za sobą straty finansowe.

Wskazano również, że zaskarżona decyzja jest także sprzeczna z opinią projektanta obiektu arch. P. L. z dnia 15 grudnia 2006 r., który stwierdził istotne odstępstwa od projektu oraz z opinią Wojewódzkiego Konserwatora Ochrony Zabytków w K., który też stwierdził istotne odstępstwa od projektu wymagającego uzgodnień konserwatorskich.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zakwestionowanej decyzji, nie widząc podstaw do jej zmiany pod wpływem argumentacji przedstawionej w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz.1269), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, iż sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.). Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonej decyzji podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Ze względu na powyższą zasadę oraz treść art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, konieczne jest podkreślenie, że przedmiotem kontroli Sądu w przedmiotowej sprawie była kwestia zasadności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, tj. decyzji o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Podkreślić należy, że w świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji, "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Chodzi zatem o taką sytuację, w której nie byłoby możliwe rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy z jednoczesnym poszanowaniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Regulacja art. 138 § 2 stanowi bowiem wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. W sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją drugoinstancyjną, niedopuszczalne – jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - jest podejmowanie decyzji kasacyjnej, tj. decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja nie jest prawidłowa a Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wykazał przesłanek do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Gdy chodzi o wskazywane przez organ odwoławczy podstawy wydania decyzji kasacyjnej to są nimi:

1) brak ustalenia przez organ pierwszej instancji, że obiekt budowlany, powstający w oparciu o pozwolenie na budowę przedmiotowej inwestycji jest wykonywany sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę,

2) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że żadne z odstępstw od projektu budowlanego odnotowane w protokole oględzin z dnia [...] marca 2010 r. nie stanowi odstępstwa o charakterze istotnym w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, które stanowiłoby przesłankę do wydania nakazu sporządzenia projektu budowlanego zamiennego,

3) niedostrzeżenie przez organ pierwszej instancji, że zamierzenie inwestycyjne objęte decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia 18 maja 2006 r., zmienioną decyzją z dnia 17 sierpnia 2006 r. nie zostało zakończone, co oznacza, że te roboty budowlane, które zostały dotychczas wykonane i stanowią nieistotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, mogą zostać zalegalizowane w ramach decyzji o pozwoleniu na użytkowanie segmentu "B" obiektu budowlanego.

4) brak podjęcia przez organ pierwszej instancji działań w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości, które chociaż nie mają charakteru "istotnego odstępstwa" od zatwierdzonego projektu budowlanego, to naruszają przepisy prawa budowlanego w stopniu wymagającym władczej interwencji organu nadzoru budowlanego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego,

5) naruszenie przez organ pierwszej instancji zasady czynnego udziału stron w postępowaniu poprzez niezasadne zawiadamianie stron w 2010 r. o wszczęciu postępowania toczącego się od roku 2006.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że w żadnym miejscu uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ odwoławczy nie zakwestionował poprawności ustalenia przez organ pierwszej instancji stanu faktycznego sprawy. Wobec tego zobowiązanie organu pierwszej instancji do "precyzyjnego ustalenia wszystkich odstępstw" i ich "całościowego zinwentaryzowania" ma charakter arbitralny. Tylko wykazanie organowi pierwszej instancji braków w zakresie ustalenia stanu faktycznego mogłoby uzasadniać tego rodzaju wytyczne organu odwoławczego.

Po drugie, nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy twierdzenie organu odwoławczego o braku ustalenia przez organ pierwszej instancji, że obiekt budowlany, powstający w oparciu o pozwolenie na budowę przedmiotowej inwestycji jest wykonywany sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Ustaleń takich organ pierwszej instancji dokonał przedstawiając w uzasadnieniu swojej decyzji porównanie treści projektu budowlanego z wynikami oględzin przeprowadzonych w dniu [...] marca 2010 r., podnosząc, że dokonano zmian (w zakresie formy daszku nad wejściem oraz montażu reklamy w obrębie obiektu wpisanego do gminnej ewidencji zabytków miasta N. - Galeria "[...]", ul. [...]), które ze względu na obszar objęty ochroną konserwatorską w rozumieniu ustawy o ochronie dóbr kultury (strefa zabudowy staromiejskiej, o której mowa w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia 31.07.2003 r. znak: [...]) wymagają uzyskania opinii i uzgodnienia z Wojewódzkim Urzędem Ochrony Zabytków w K., a także powołując się na opinię konserwatorską znak: [...] z dnia 20 marca 2009 r. (k. 129) w której Wojewódzki Konserwator Zabytków stwierdza, że "przy budowie segmentu B nastąpiły istotne odstępstwa od projektu" i podnosi, że "w związku z zaistniałymi odstępstwami należy budynek segment B przywrócić do stanu, jaki zakładał projekt zaopiniowany w tutejszym Urzędzie, tak aby umożliwić uzupełnienie zabudowy ul. [...] i [...] wzniesieniem segmentu A" oraz opinie projektanta przedmiotowego obiektu P. L. z dnia 9 października 2006 r. (k. 1) i z dnia 15 grudnia 2006 r. (k. 81), które określają szereg odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego dokonanych w trakcie realizacji segmentu "B" zakwalifikowanych przez projektanta jako odstępstwa istotne (tj. wyższe posadowienie segmentu "B" na dz. nr ewid. "2’ wiążące się z koniecznością podbicia fundamentów o 50 cm, wykonanie wspólnej ściany nośnej bez możliwości posadowienia segmentu "A" wiążące się z koniecznością przeprojektowania jej i budowy drugiej ściany nośnej budynku lub innych rozwiązań, brak możliwości budowy przewodów kominowych, gdyż wiązałoby się to z uszkodzeniem belki fundamentowej pod ścianą nośną). Organ pierwszej instancji odwołał się zatem do wiadomości specjalnych projektanta obiektu budowlanego posiłkując się treścią art. 36a ust.6 Prawa budowlanego. Działanie takie mieści się w zakresie postępowania wyjaśniającego poprzedzającego wydanie decyzji, chociaż niewątpliwie obowiązek kwalifikacji odstępstw jako istotnych lub nieistotnych spoczywał na organie administracji. Organ odwoławczy nie wykazał błędów w procesie ustalania przez organ pierwszej instancji charakteru odstępstw wskazując jedynie, że wnioski tych ustaleń są nieprawidłowe. Swojego stanowiska w tym zakresie organ odwoławczy jednak nie uargumentował, a zwłaszcza nie odniósł się do prezentowanych w sprawie opinii i stanowisk podmiotów dysponujących wiadomościami specjalnymi z zakresu budownictwa, w tym zarówno do wskazanej wyżej opinii projektanta przedmiotowego obiektu, jak i do stanowiska legitymujących się również uprawnieniami budowlanymi S. L. i J. K. zaprezentowanego w piśmie z dnia 30 października 2007 r. (k. 144), gdzie zakwalifikowano przedmiotowe odstępstwa jako nieistotne. W tym stanie rzeczy stwierdzenie przez organ odwoławczy, że żadne z odstępstw od projektu budowlanego odnotowane w protokole oględzin z dnia [...] marca 2010 r. nie stanowi odstępstwa o charakterze istotnym w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, które stanowiłoby przesłankę do wydania nakazu sporządzenia projektu budowlanego zamiennego jest stwierdzeniem arbitralnym nie dającym podstaw do wydania decyzji kasacyjnej.

Po trzecie, w konsekwencji nie wykazania przez organ odwoławczy, że w niekwestionowanym przez ten organ stanie faktycznym, kwalifikacja odstępstw jako nieistotnych była błędna, jako przedwczesne i nie poparte żadną argumentacją należy uznać zarzuty nie przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania przewidzianego w sytuacjach nieistotnego odstąpienia przez inwestora o warunków pozwolenia na budowę.

Wreszcie niezasadne jest upatrywanie podstawy decyzji kasacyjnej w takim naruszeniu przez organ pierwszej instancji zasady czynnego udziału stron w postępowaniu, które polegało na niezasadnym zawiadamianiu stron w 2010 r. o wszczęciu postępowania toczącego się od roku 2006, skoro strony postępowania brały w nim udział i doręczano im wydawane w toku tego postępowania akty administracyjne.

Jak wyżej wskazano dla wydania w niniejszej sprawie decyzji kasacyjnej w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. niezbędne było zaistnienie przesłanki konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części jako warunku rozstrzygnięcia sprawy, a obowiązek wykazania tej przesłanki spoczywał na organie odwoławczym. Przeanalizowane wyżej motywy zaskarżonej decyzji zawarte w jej uzasadnieniu nie stanowią podstawy do wydania decyzji kasacyjnej, a innych okoliczności mogących uzasadniać rozstrzygnięcie tego typu organ nie przedstawił, w tym również w późniejszej odpowiedzi na skargę. Nie jest rolą sądu administracyjnego zastępowanie organu administracji w podejmowaniu rozstrzygnięć administracyjnych, a zwłaszcza poszukiwanie w całokształcie sprawy motywów nie dostrzeżonych przez organ a mogących uzasadniać jego rozstrzygnięcie. Motywy zawarte w uzasadnieniu decyzji administracyjnej stanowią jej integralną część, dlatego w ocenie Sądu nie istnieje możliwość akceptowania samego rozstrzygnięcia w przypadku gdy jego uzasadnienie jest w wadliwe przez to, że nie zawiera motywów i argumentów podjętego rozstrzygnięcia. Nie jest też w ocenie Sądu dopuszczalne odwoływanie się w procesie kontroli decyzji administracyjnej do argumentacji, że zaskarżone rozstrzygnięcie mimo wadliwego uzasadnienia odpowiada prawu, gdyż obowiązujące prawo – konsekwentnie wobec zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego i istoty decyzji administracyjnej obejmującej zarówno rozstrzygnięcie jak i uzasadnienie – nie wprowadza tego rodzaju przesłanki jako elementu kompetencji sądu administracyjnego.

Należy zatem stwierdzić, że zasadny okazał się zarzut skargi braku odniesienia się przez organ odwoławczy do dowodów zebranych w aktach sprawy i argumentacji organu pierwszej instancji odnośnie do kwalifikacji charakteru odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. W kwestii stanowiska skarżących co do kwalifikacji wskazanych przez nich odstępstw jako istotnych Sąd w ramach kompetencji kontrolnych mógłby się wypowiedzieć w sytuacji przedstawienia motywów oceny stanu faktycznego przez organ odwoławczy, czego organ odwoławczy nie uczynił.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że organ odwoławczy naruszył przepisy postępowania określające jego obowiązki w ramach realizacji kompetencji kasacyjnych, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowało brak jej merytorycznego zakończenia. Wobec powyższego należało uchylić zaskarżoną decyzję kasacyjną na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270).

W dalszym toku postępowania organ odwoławczy – o ile nie wykaże stosowaną argumentacją braku podstaw do wydania decyzji merytorycznej – powinien ponownie rozpoznać sprawę administracyjną zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania mając przy tym na uwadze treść art. 136 k.p.a. dającego podstawę do przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi pierwszej instancji – o ile organ odwoławczy stwierdzi i wykaże potrzebę takiego uzupełnienia.

Art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie znajduje zastosowania, gdyż rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności decyzji nie rozstrzygającej sprawy co do istoty jest zbędne.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania nastąpiło na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270).