Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 232/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2020-10-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Przewodniczący, Sędziowie Sędziowie, Sędzia WSA Barbara Ciołek (sprawozdawca), Sędzia NSA Anna Moskała, Protokolant Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Sędzia NSA Anna Moskała, Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Sędzia WSA Kamila Paszowska-Wojnar, , starszy sekretarz sądowy Paulina Białkowska, , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 21 października 2020 r. sprawy ze skargi E. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

W dniu 5 listopada 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu bez nazwy własnej ul. [...] L.. W momencie rozpoczęcia czynności nie było podmiotu kontrolowanego – E. P. (dalej jako: "skarżąca, strona"), ale na zapleczu zastano M. K., która wyjaśniła, że znalazła się w lokalu przypadkowo i że nie wie nic na temat prowadzonej w tym lokalu działalności i osób z tym związanych. Równocześnie nie wyraziła zgody na obecność przy czynnościach kontroli w charakterze przywołanego świadka. Wobec tego czynności rozpoczęto w asyście funkcjonariuszy Policji. W wyniku kontroli stwierdzono, że pod ww. adresem znajdują się cztery urządzenia do gier BLACK HORSE bez nr, NEVADA bez nr, KAJOT bez nr oraz HOT SPOT Platinum bez nr. Urządzenia te nie posiadały trwale naniesionych numerów rejestracji, nadanych przez ministra finansów lub naczelnika urzędu celnego, oraz nr zezwoleń/koncesji na urządzenie gier na automatach. W trakcie prowadzenia eksperymentu kontrolnego na urządzeniach do lokalu przybyła skarżąca wraz z mężem i synem. Okazano im legitymacje służbowe i poinformowano o celu i trybie kontroli. Funkcjonariusze ustalili, że ww. nie posiadają zezwolenia/koncesji na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w tej lokalizacji (na prowadzenie kasyna gry). Na urządzeniach nie było informacji dotyczących m.in. właściciela/dysponenta.

W trakcie oględzin zewnętrznych urządzeń ustalono, że posiadały one zamontowane w obudowie monitory, przyciski sterujące, akceptory banknotów i monet, rynienki na wypłacane pieniądze, zamki zabezpieczające dostęp do wnętrza

i zamki/gniazda na klucze serwisowe. Posiadały również przewody elektryczne, były podłączone do gniazd sieci elektrycznej i włączone. Na włączonych urządzeniach wyświetlały się ekrany startowe z ikonami wyboru gier, lub dema gier i elementy gry - wirtualne walce z symbolami oraz wyświetlacze elektroniczne - liczniki (wskazujące zakredytowane punkty, ustawioną wartość stawki za udział w jednej grze lub wartość Jackpot). Grafika zainstalowanych w urządzeniach gier również przypominała grafikę gier na typowych automatach do gier.

Wobec tego zasadnym stało się przeprowadzenie na urządzeniach, w drodze eksperymentu doświadczenia z możliwości gry, celem ustalenia stanu faktycznego, tj. sposobu działania urządzenia i przebiegu zainstalowanych na nim gier, czy któraś z gier lub jej opcji posiada charakter losowy, lub co najmniej zawiera element losowości. czy możliwe jest uzyskanie w trakcie gry wygranych i o jakim charakterze - pieniężnym lub rzeczowym czy za uzyskane wygrane rzeczowe istnieje możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, lub rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, czy udział w grze jest odpłatny, czy w przypadku braku możliwości uzyskania w grze wygranych pieniężnych lub rzeczowych przedsięwzięcie może mieć charakter komercyjny.

Przesłuchana w dniu kontroli w charakterze świadka skarżąca oświadczyła, że nie będzie składać zeznań i odpowiadać na pytania. Poinformowała, że będzie składała zeznania jedynie w obecności adwokata, a urządzenia znajdujące się w kontrolowanym lokalu należą do niej i ona je tam wstawiła. Potwierdziła również, że w trakcie czynności kontrolnych odłączyła zasilanie elektryczne urządzeń do gier. Ponadto w odrębnym piśmie z dnia 5 listopada 2015 r. (załączonym do protokołu kontroli) oświadczyła, iż w tym dniu w przedmiotowym lokalu, podczas odłączania automatów od ścian osobiście wraz z mężem wyjęła wszystkie pieniądze znajdujące się w czterech automatach.

Przesłuchana również w charakterze świadka w dniu kontroli M. K. potwierdziła, że znajdowała się w lokalu w momencie rozpoczęcia czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy, bo chciała grać, a w momencie wejścia celników była na zapleczu lokalu. Jednocześnie odmówiła odpowiedzi na dodatkowe pytania funkcjonariuszy. Zeznała jedynie, że "Państwo, którzy weszli do lokalu w trakcie przeprowadzanej kontroli, są jej znani z widzenia, a osobiście ich nie zna".

W dniu 15 marca 2018 r. za pismem [...] do akt sprawy pozyskano materiał dowodowy z prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego, w postaci:

- zażalenia skarżącej z dnia 25 listopada 2015 r. na postanowienie Prokuratora Rejonowego w L. z [...] r. w sprawie zatwierdzenia zatrzymania rzeczy tj. zajętych w dniu kontroli czterech urządzeń do gier,

- czterech umów kupna sprzedaży z dnia 26 września 2015 r. potwierdzających zakup przez stronę od J. H. używanych uszkodzonych automatów do gier tj.: BLACK HORSE bez nr, NEVADA bez nr, KAJOT bez nr, HOT SPOT Platinum bez nr.

- protokołu przesłuchania podejrzanego z dnia 24 maja 2016 r., tj. skarżącej, która m.in. zeznała, że "zajęte w sprawie cztery automaty zakupiłam jako automaty do gier zręcznościowych, o czym zapewnił mnie sprzedający J. H. Nie znam się na rodzajach automatów i nie potrafię rozróżnić automatu hazardowego od zręcznościowego. Nie jestem ekspertem w tej dziedzinie. Nic mi nie wiadomo, że na automatach mogły być przeprowadzone gry losowe a nie zręcznościowe i, że urządzanie na nich gier stanowi przestępstwo skarbowe. Nie miałam zamiaru popełnić przestępstwa i nie przewidywałam, że takie przestępstwo może być popełnione. Mimo wszystko wykazałam staranność w zapoznaniu się z obowiązującymi przepisami

w kwestii urządzania gier na automatach i okazało się, że nie są one stabilne

i ugruntowane. Nie słyszałam aby zapadło jakieś prawomocne orzeczenie potwierdzające popełnienie przestępstwa skarbowego z użyciem takich automatów (...)",

- Wyroku II Wydziału Karnego Sądu Rejonowego w L. o sygn. akt [...]

z dnia 24 stycznia 2017 r. zmienionego wyrokiem z dnia 23 maja 2017 r., w którym Sąd uznał oskarżoną - skarżącą winną popełnienia zarzucanego jej czynu tj. że jako osoba fizyczna prowadziła i urządzała w lokalu użytkowym bez nazwy przy ulicy [...], co najmniej w dniu 5 listopada 2015 r. gry na automatach BLACK HORSE bez nr, NEVADA bez nr, KAJOT bez nr, HOT SPOT Platinum bez nr, poświadczenia rejestracji - brak, wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., dalej jako:"u.g.h."). Sąd, uznając skarżącą winną zarzucanego jej czynu opisanego w części wstępnej wyroku stanowiącego występek z art. 107 § 1 kk wymierzył jej karę grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych przyjmując, iż jedna stawka dzienna równoważna jest kwocie 60 (sześćdziesięciu) złotych oraz na podstawie art. 32 § kks orzekł środek karny w postaci ściągnięcia na rzecz Skarbu Państwa równowartości pieniężnej zwróconych automatów do gier podlegających przepadkowi, w kwocie 3.600 zł.

Mając powyższe na uwadze, Naczelnik D. Urzędu Celno-Skarbowego we W. uznał, że podmiotem urządzającym gry hazardowe 5 listopada 2015 r. w miejscu wskazanym w protokole kontroli, była skarżąca, a fakt ten nigdy i żaden sposób w toku postępowania nie był przez nią kwestionowany. Postanowieniem z dnia 25 maja 2018 r. (nr [...]) wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

W odpowiedzi na powyższe postanowienie w dniu 5 czerwca 2018 r. do organu wpłynął wniosek strony, w którym na podstawie 189f k.p.a. wniosła o wydanie obligatoryjnej decyzji o odstąpieniu od wymierzania kary pieniężnej i poprzestaniu na pouczeniu. W uzasadnieniu wniosku powołała się na ustawę z dnia 7 kwietnia 2017 r.

o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935), argumentując to wprowadzonymi do k.p.a. przepisami dotyczącymi administracyjnych kar pieniężnych w szczególności na regulację zawartą w art. 189f cyt. organ administracji w dwóch przypadkach obligatoryjnie wydaje decyzję o odstąpieniu od wymierzenia kary i poprzestaje na udzieleniu pouczenia tj. gdy waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała zachowania, które naruszało prawo, oraz gdy strona za to samo zachowanie została już ukarana wyrokiem Sądu Rejonowego w L. z dnia 24 stycznia 2017 r. za przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna.

Następnie postanowieniem nr [...] z dnia 21 czerwca 2018 r. organ I instancji włączył do akt sprawy protokół kontroli z dnia 5 listopada 2015 r. wraz załącznikami oraz pozyskane z postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...]: umowy kupna-sprzedaży z dnia 26 września 2015 r., opinię biegłego sądowego z dnia 15 stycznia 2016 r. dot. sygn. akt [...], protokół przesłuchania podejrzanego, wyrok II Wydziału Karnego Sadu Rejonowego w L. o sygn. akt [...] z dnia 24 stycznia 2017 r. oraz wyrok VI Wydziału Karnego Odwoławczego Sądu Okręgowego w J. G. o sygn. akt [...] z dnia 23 maja 2017 r.

Jednocześnie postanowieniem z tego samego dnia poinformowano stronę

o uprawnieniach wynikających z art. 200 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa

(tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r., poz. 800 ze zm., dalej jako: "O.p.") i wyznaczono siedmiodniowy termin na zapoznanie się i wypowiedzenie w zakresie zebranego materiału dowodowego.

W dalszej kolejności organ I instancji przychylając się do wniosku strony z dnia 29 czerwca 2018 r. pozyskał z równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...] i postanowieniem nr [...] z dnia 31 lipca 2018 r. włączył do akt sprawy: postanowienie Prokuratury Rejonowej w L. o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy nr [...]. z dnia 19 listopada 2015 r., postanowienie Urzędu Celnego w L. w przedmiocie dowodów rzeczowych z dnia 8 grudnia 2015 r., postanowienie Urzędu Celnego w L. o powołaniu biegłego z dnia 16 grudnia 2015 r., postanowienie Wydziału II Karnego Sądu Rejonowego w L. o sygn. akt [...] dnia 30 grudnia 2015 r. oraz protokół Urzędu Celnego w L. z oględzin urządzeń do gier z dnia 11 stycznia 2016 r.

W dniu 29 sierpnia 2018 r. do organu wpłynął kolejny wniosek skarżącej

o włączenie do akt sprawy dowodów pozyskanych z postępowania karnego skarbowego. W uzasadnieniu wniosku strona wskazała, że "w dniu 16.08.2018 r. na mocy art. 107 § 4a Kodeksu karnego nastąpiło zatarcie skazania z wyroku Sądu Okręgowego w J. G. sygn. akt [...] z dnia 23.05.2017 r., za czyn

z art. 107 § kks" oraz, że "zgodnie z art. 106 Kodeksu karnego z chwilą zatarcia skazania następuje jego uznanie za niebyłe" a także, że "za niebyłe uznaje się również przestępstwa, za które nastąpiło skazanie" przytaczając w tym miejscu sygnatury wyroków sądowych dotyczących zatarcia wyroków sądowych i związanej z tym tematyki dot. wykorzystania zgromadzonych dowodów.

Przeprowadzone postępowanie, w oparciu o powyższe ustalenia oraz dowód

w postaci opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. z dnia 15 stycznia 2016 r., potwierdziło, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi a gry na nim urządzane zawierały element losowości o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. oraz umożliwia wygrane rzeczowe. o których mowa w art. 2 ust. 4 tejże ustawy.

Mając to na uwadze, po zakończeniu postępowania, organ I instancji decyzją

z dnia [...]r. nr [...] wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na czterech automatach do gier poza kasynem gry.

Następnie, w dniu 24 października 2018 r. (czyli już po wydaniu decyzji wymierzającej karę pieniężną) do Delegatury D. Urzędu Celno-Skarbowego w L. wpłynął wniosek skarżącej z dnia 20 października 2018 r., w którym na podstawie art. 180 § 1 ustawy O.p. wniosła o wyłączenie z akt sprawy czterech umów kupna-sprzedaży automatów do gier Hot Spot Platinum, Nevada, Black Horse, Kajot z dnia 26 września 2015 r. jako sprzecznych z prawem. W uzasadnieniu tego wniosku podniosła, iż oświadczenie woli złożone na wskazanych czterech umowach kupna-sprzedaży zostało złożone pod wpływem groźby zniszczenia mienia (podpalenia kamienicy w L. będącej własnością strony) ze strony J. H., tym samym są obarczone wadą prawną. Zatem na podstawie art 180 § 1 O.p. są sprzeczne z prawem.

W dniu 10 października 2018 r. strona złożyła oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem groźby wysłane listem poleconym tej osobie. Oświadczenie zostało złożone zgodnie z art. 88 § 2 Kodeksu cywilnego tj. przed upływem roku kiedy stan obawy ustał". Ponadto wraz z powyższymi pismami do organu I instancji wpłynął wniosek z dnia 20 października 2018 r.

o uzupełnienie materiału dowodowego z art. 229 O.p. o:

a) oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem groźby z dnia 10.10.2018 r.,

b) potwierdzenia nadania przesyłki poleconej w placówce pocztowej z dnia 10.10.2018 r.,

c) przesłuchanie świadków w osobach zawierających ustną umowę najmu lokalu na okoliczność ustalenia podmiotu urządzającego gry na zabezpieczonych automatach: J. G., Ł. W., G. W., J. H.

W związku z tym, iż powyższe wnioski i oświadczenia skarżącej wpłynęły do organu I instancji już po wydaniu przez decyzji, zostały przekazane Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej we W. (daje jako: DIAS, organ II instancji) wraz

z odwołaniem.

Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] organ II instancji odmownie załatwił wniosek dowodowy strony.

Zaskarżoną decyzją z [...] r. ([...]) DIAS - po rozpatrzeniu odwołania - utrzymał decyzję pierwszoinstancyjną w mocy. Po przywołaniu przepisów znajdujących zastosowanie w sprawie, organ II instancji stwierdził, że jak wynika z akt sprawy urządzającym gry na automatach była skarżąca. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał w tym m.in.:

- protokół przesłuchania skarżącej w charakterze świadka z 5 listopada 2015 r., do którego zeznała, że urządzenia znajdujące się w lokalu przy [...] w L. należą do niej i ona je tam wstawiła, jak również, że w trakcie czynności kontrolnych funkcjonariuszy odłączyła zasilanie elektryczne urządzeń do gier;

- odrębne oświadczenie strony z dnia 5 listopada 2015 r. stanowiące, iż w tym dniu

w przedmiotowym lokalu, podczas odłączania automatów od ścian osobiście wraz

z mężem wyjęła wszystkie pieniądze znajdujące się w czterech automatach;

- zażalenie strony z dnia 25 listopada 2015 r. na postanowienie Prokuratora Rejonowego w L. z 19 listopada 2015 r. w sprawie zatwierdzenia zatrzymania rzeczy tj. zajętych w dniu kontroli urządzeń do gier;

- cztery umowy kupna sprzedaży z dnia 26 września 2015 r. potwierdzające zakup przez skarżącą od J. H. używanych uszkodzonych automatów do gier;

- protokół przesłuchania podejrzanego z dnia 25 maja 2016 r. tj. skarżącej, która m.in. zeznała, że "zajęte w sprawie cztery automaty zakupiłam jako automaty do gier zręcznościowych, o czym zapewnił mnie sprzedający J. H. (...)",

- wyrok II Wydziału Karnego w L. o Sygn. akt [...] z dnia 24 stycznia 2017 r. zmieniony wyrokiem z dnia 23 maja 2017 r. (tj. wyrokiem VI Wydziału Karnego Odwoławczego Sądu Okręgowego w J. G. o sygn. akt [...]), w którym Sąd uznał oskarżoną - skarżącą winną popełnienia zarzucanego jej czynu, tj., że jako osoba fizyczna prowadziła i urządzała w lokalu użytkowym bez nazwy przy ulicy [...] w miejscowości .L., co najmniej w dniu 5 listopada 2015 r. gry na automatach BLACK HORSE bez nr, NEVADA bez nr, KAJOT bez nr, HOT SPOT Platinum bez nr, poświadczenia rejestracji - brak, wbrew przepisom u.g.h.

Organ II instancji nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej odnośnie prezentowanej przez nią w odwołaniu oraz wnioskach dowodowych wersji, iż to inne niż ona osoby były w istocie urządzającymi gry na automatach w przedmiotowym miejscu

i czasie. Wskazał, że powyższe strona wywodzi m.in. z faktu obarczenia tych umów wadą prawną (tym samym - sprzecznych z prawem), mającym z kolei wynikać z faktu, iż oświadczenie woli złożone w tych umowach - zostało złożone pod wpływem groźby zniszczenia mienia (podpalenia kamienicy w L. będącej moją własnością) ze strony J. H. (strona miała zdobyć się na ujawnienie tych faktów, "...kiedy stan obawy ustał").

Odnosząc się do powyższego, DIAS zauważył, że kwestią bezsporną jest, iż

w sprawie urządzania przedmiotowych gier zapadły już w wyniku postępowania karnego skarbowego wyroki: Sądu Rejonowego w L. (sygn. akt [...]) z dnia 24 stycznia 2017 r. (prawomocny od dnia 23 maja 2017r.) oraz Sądu Okręgowego

w J. G. (sygn. akt [...]) z dnia 23 maja 2017 r. Ww. wyroki potwierdzały fakt, że co najmniej w dniu 5 listopada 2015 r. skarżąca, jako osoba fizyczna prowadziła i urządzała gry w kontrolowanym lokalu na czterech automatach do gier - wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu II instancji wyroki te mają istotne znaczenie w niniejszej sprawie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 11 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm., dalej jako: "p.p.s.a.") ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego, co do popełnienia przestępstwa, wiążą sąd administracyjny. Organ II instancji podniósł, że chociaż przepis ten odnosi się do sądu administracyjnego to należy jednak uznaje za właściwą linię orzecznictwa sądowego jak i te poglądy doktryny, które uznają, że ustalenia dokonane w tym postępowaniu sądowym,

a stwierdzone prawomocnym wyrokiem Sądu w sprawie karnej, wiążą także organ administracji publicznej. DIAS wskazał, że to związanie ustaleniami prawomocnego wyroku oznacza, że sąd (również organ podatkowy) w tym zakresie, w jakim związanie istnieje, pozbawiony jest możliwości dokonywania jakichkolwiek ustaleń odmiennych. Związanie sądu administracyjnego (organu) skazującym i prawomocnym wyrokiem karnym odnosi się tylko do faktu popełnienia przestępstwa, a więc odnosi się do sfery ustaleń faktycznych mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy sądowo administracyjnej. Związanie to zostało wprowadzone, aby uniknąć sytuacji, w których na podstawie tych samych stanów faktycznych zapadałyby różne orzeczenia

w postępowaniu karnym i sądowoadministracyjnym.

Mając powyższe na uwadze, DIAS podniósł, że nieudokumentowane twierdzenia strony w żaden sposób nie wpływają na ważność wskazanych wyroków oraz związanie

organu w zakresie ustaleń, których dokonał sąd karny co do popełnienia przestępstwa. Oznacza to, że należy przyjąć, że skazana popełniła przestępstwo przypisane jej wyrokiem karnym oraz, że nie może w sposób dowolny przedstawiać przebiegu zdarzeń w oderwaniu od ustaleń zawartych w prawomocnym wyroku II Wydziału Karnego Sądu Rejonowego w L. z dnia 24 stycznia 2017 r.

Organ II instancji dodał, że pomijając powyższe "związanie" organu wskazanymi orzeczeniami sądowymi, to argumenty skarżącej i tak nie mogłyby być decydujące

w sprawie, ponieważ nie są wiarygodne. Randze licznych dowodów urzędowych strona nie przedstawiła bowiem równoważnych (a właściwie żadnych) - własnych, ograniczając się w zasadzie do kwestionowania dowodów urzędowych i dlatego jej twierdzeniom nie dał wiary. Z akt sprawy nie wynika także, by przełamana już wcześniejsza obawa

o mienie (rzekoma groźba zniszczenia) miała także odzwierciedlenie w zgłoszeniu strony tych gróźb karalnych na policję.

W tej sytuacji organ odwoławczy nie zgodził się, aby w sprawie doszło do naruszenia przepisów: art. 122,180 § 1,187 § 1, 188, 190 i art. 191 O.p.

DIAS nie zgodził się nadto, aby w sprawie doszło do naruszenia art. 123 § 1 O.p., skoro dwukrotnie na etapie postępowania organu I instancji informowano skarżącą

o uprawnieniach wynikających z art. 200 § O.p. wyznaczając jej siedmiodniowy termin na zapoznanie się i wypowiedzenie w zakresie zebranego materiału dowodowego, tj.

w dniach: 26 czerwca 2018 r. i 31 lipca 2018 r.

Dalej organ II instancji przeszedł do kwestii cech gier urządzanych

w kontrolowanym lokalu i podniósł, że postępowanie potwierdziło, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, a gry na nich urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. oraz umożliwia wygrane pieniężne, o którym mowa w tym przepisie. Potwierdziły to w szczególności, zgromadzone w sprawie dowody, w tym m.in. przeprowadzony przez funkcjonariuszy celno-skarbowych eksperyment na przedmiotowych urządzeniach (w/w protokół z kontroli), w wyniku których stwierdzono m.in., że w odniesieniu do każdego z tych automatów: poddane kontroli urządzenia elektroniczne są automatami umożliwiającymi rozgrywanie gier hazardowych, urządzenie wymaga "zakredytowania" środkami pieniężnymi, gracz w trakcie gry nie miał wpływu na wynik gry, który był przypadkowy, nieprzewidywalny dla grającego

i całkowicie niezależny od gracza, generowany przez program gry zainstalowany

w urządzeniu, w trakcie gier możliwe było uzyskanie wygranych w postaci punktów, za które można było rozgrywać kolejne gry bez osobnego płacenia za nie.

Powyższe potwierdził dowód z przeprowadzonego badania biegłego sądowego mgr inż. R. R. z 15 stycznia 2016 r. dot. sygn. akt [...], który w w/w opinii na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził w odniesieniu do każdego z badanych urządzeń m.in., że gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, gry rozgrywane były o wygrane pieniężne lub rzeczowe, rozgrywane gry zawierały element losowości.

Omawiając kwestię dowodową organ II instancji przywołał treść art. 187 § 1, 180 § 1 i 181, art. 187 § 1 oraz art. 191 Op. i odnosząc się do wniosku skarżącej z 27 sierpnia 2018 r. o wyłączenie z akt sprawy dowodów pozyskanych z postępowania karnego skarbowego [...] jako sprzecznych z prawem z uwagi na fakt, że "16 sierpnia 2018 r. na mocy art. 107 § 4a kk. nastąpiło zatarcie skazania z wyroku Sądu Okręgowego w J. G. sygn. akt [...], za czyn z art. 107 § 1 kks – uznał je za niezasługujące na uznanie. Zdaniem DIAS skarżąca rozszerzająco potraktowała instytucję zatarcia skazania. Wyjaśnił, że instytucja zatarcia skazania powoduje uznanie skazania za niebyłe. Oznacza to, że osoba, co do której nastąpiło skazanie, jest uważana za niekarana, a z zatartego skazania nie można wyciągnąć żadnych skutków prawnych. Z KRK jest usuwana karta karna. Tak więc osoba, wobec której zastosowano zatarcie skazania może w stosunkach prawnych występować jako niekarana. Zatem to fakt skazania uznaje się za niebyły (by zatarciu - usunięciu - uległ wpis z Rejestru Karnego tak, by nie "szkodził" skazanemu, np. gdy warunkiem ubiegania się o niektóre stanowiska pracy jest "niekaralność" danej osoby), a nie zdarzenie czy czyn będący przyczyną skazania. W takim razie - mając na względzie art. 181 O.p. - można powoływać się na dowody potwierdzające fakt urządzania gier na automatach (obejmujące ww. dokumenty, w tym potwierdzające wykonanie czynności kontrolnych oraz opinię biegłego) bo zatarcie w tym przypadku nie oznacza uznania urządzania gier za niebyłe. Zatarciu ulegać może jedynie fakt skazania za ten czyn.

Wbrew temu co strona zarzuca w odwołaniu, organ I instancji odniósł się do powyższej kwestii z jej wniosku z dnia 27 sierpnia 2018 r. (na str. 17 zaskarżonego rozstrzygnięcia tego organu). Bezpodstawny jest zatem zarzut naruszenia art. 123 § 1 O.p.

Dalej jako chybiony organ II instancji uznał zarzut naruszenia art. 189 § 1 k.p.a. poprzez błędną jego wykładnię i odmowę jego zastosowania w sytuacji istnienia przesłanki do obligatoryjnego odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej. Zauważył, iż zgodnie z dyspozycją art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa stanowi inaczej. Podniósł, że niepodatkowe należności budżetowe stanowią zgodnie z art. 3 pkt 8 O.p. należności niebędące podatkami lub opłatami. Kara pieniężna z ustawy hazardowej wypełnia definicję art. 3 pkt 8 O.p.

W tej sytuacji w związku z brzmieniem art. 3 pkt 3 lit. c O.p. w przypadku kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 w związku z brzmieniem art. 91 ustawy o grach hazardowych mają zastosowanie m.in. te przepisy Ordynacji podatkowej, które umożliwiają zastosowanie ulg w spłacie zobowiązań podatkowych (art. 67a),

z uwzględnieniem zapisów art. 90 ust. 1 i lb u.g.h.

Wskazał, że zmiana kodeksu postępowania administracyjnego (wykreślenie art. 164 - 179) po wprowadzeniu z dniem 01.01.1998 r. Ordynacji podatkowej (Dz. Nr 137 z 1997r. poz. 926) była konsekwencją odejścia od obowiązującej w latach 1980-1997 zasady stosowania przepisów k.p.a. w sprawach podatkowych. Obecnie przepisy k.p.a. stosuje się w sprawach podatkowych tylko w sposób pomocniczy w stosunku do przepisów Ordynacji podatkowej. Odnosi się to do przepisów: działu IV (udział prokuratora), działu V (rozstrzyganie sporów o właściwość między organami administracji państwowej a sądami) i działu VIII (skargi i wnioski).

Zatem, w ocenie organu w sprawach wymierzania kar pieniężnych na podstawie art. 89- 90 u.g.h. nie mają zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego dotyczące administracyjnych kar pieniężnych.

Dodatkowo DIAS podniósł, że gdyby uznać, że zastosowanie przepisów Działu IVA k.p.a. winno być przedmiotem rozważań organu to i tak brak jest przesłanek do jego zastosowania. Powołując treść art. 189f § 1 k.p.a. organ wskazał, że przepis ten w aspekcie niniejszej sprawy odnosi się zatem do faktu otrzymania przez stronę w związku z przedmiotową działalnością wyroku Sądu Rejonowego w L. o sygn. akt [...] z dnia 24 stycznia 2017 r. oraz dot. go wyroku Sądu Okręgowego w J. G. o sygn. akt [...] z dnia 23 maja 2017 r. Organ II instancji zauważył, że nie wystąpiłaby tu ustawowa tożsamość celów obu kar (kary z k.k.s. i kary administracyjnej), warunkująca odstąpienie od nałożenia tej drugiej z wymienionych kar bowiem administracyjna kara pieniężna będąca przedmiotem niniejszego postępowania nie jest w istocie ponowną karą w tej samej sprawie, tzn. nie dubluje kary z ustawy karnej skarbowej. Charakter kary pieniężnej z ustawy o grach hazardowych jest odmienny od charakteru kary z ustawy karnej skarbowej.

Podniósł jednocześnie, że nie można w tym miejscu nie zauważyć, że skarżąca w bardzo koniunkturalny i niekonsekwentny sposób powołuje się na ww. wydane jej wyroki (w zw. z postępowaniem karnym skarbowym) - powołując się na nie

w przypadku uzasadniania wniosku o odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej z art. 189f § 1 pkt 2 k.p.a. oraz jednocześnie żądając ich wyłączenia z akt sprawy z uwagi na fakt, że dokumentują zdarzenia będące podstawą nałożenia kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu administracyjnym (wywodząc przy tym korzyści mogące zdaniem strony płynąć z instytucji "zatarcia").

Skoro zatem urządzane gry były grami, o których mowa w art. 2 u.g.h. to ich urządzanie dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Zgodnie bowiem z art. 3 tejże ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. A jak wynika z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W sprawie lokal nie był kasynem gry w u.g.h., a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Ponieważ skarżąca prowadziła gry o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. poza kasynem gry to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy należało (jej) – zdaniem organu - wymierzyć jej karę w wysokości 12.000 zł

z tytułu użytkowania każdego z nich.

W skardze na decyzję DIAS, skarżąc ją w całości, strona zarzuciła:

1. naruszenie zasady dochodzenia do prawdy obiektywnej poprzez niepełne zebranie oraz dowolną ocenę materiału dowodowego, o czym mowa w art. art. 122, 180 § 1, 187 § 1, 188, 190 i art. 191 O.p. a w szczególności poprzez nieuwzględnienie wniosku dowodowego o przesłuchanie świadków, przez co nie zebrano w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i nie ustalono wszystkich okoliczności faktycznych, na których powinno być oparte rozstrzygnięcie w związku z wadliwym zastosowaniem przez organ II instancji przepisu art. 11 p.p.s.a.

2. naruszenie 123 § 1 ustawy O.p. poprzez brak rozważenia złożonych przez stronę oświadczeń i wniosków w tym oświadczenia końcowego z dnia 27.08.2018 r. oraz naruszenie art. 227 § 2 w związku z art. 123 § 1 O.p. poprzez wydanie decyzji ostatecznej przy braku ustosunkowania się organu I instancji do przedstawionych

w odwołaniu zarzutów i braku poinformowania strony o sposobie ustosunkowania się do nich czym naruszono ogólną zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu.

3. naruszenie 123 § 1 O.p. poprzez brak rozważenia złożonych przez stronę oświadczeń i wniosków w tym oświadczenia końcowego z dnia 27.08.2018 r. oraz naruszenie art. 227 § 2 w związku z art. 123 § 1 O.p. poprzez wydanie decyzji ostatecznej przy braku ustosunkowania się organu I instancji do przedstawionych w odwołaniu zarzutów i braku poinformowania strony o sposobie ustosunkowania się do nich czym naruszono ogólną zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu.

4. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w związku z art. w związku z art. art. 107 § 4a oraz art. 106 Kodeksu karnego poprzez odmowę wyłączenie z akt sprawy dowodów pozyskanych z postępowania karnego skarbowego [...] jako sprzecznych z prawem, oraz naruszenie art. 180. § 1 w związku z art. 181 § 1 O.p. polegające na dopuszczeniu jako dowodu z dokumentów w postaci czterech umów kupna-sprzedaży obarczonych wadą prawną jako sprzecznych z prawem.

5. naruszenie art. 189 f § 1 k.p.a. w związku art. 91 oraz art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez odmowę zastosowania w sytuacji istnienia przesłanki do obligatoryjnego odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej

i poprzestaniu na pouczeniu przyjmując, iż przepis ten nie ma zastosowania w sytuacji, gdy do ustawy o grach hazardowych mają zastosowanie odpowiednio przepisy O.p.

6. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. polegającą na bezzasadnym przyjęciu, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.,

Tak stawiając zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, DIAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. - dalej: p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga, że art. 133 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy.

Skarga okazała się nieuzasadniona.

Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdził, że w sprawie nie było podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym, w tym wskazanym w zarzutach skargi. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono skarżącej karę pieniężną w kwocie 48.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach o nazwach: BLACK HORSE bez nr, NEVADA bez nr, KAJOT bez nr oraz HOT SPOT Platinum bez nr poza kasynem gry.

Na wstępnie Sąd podkreśla, że ustalenia organów administracji zawarte

w zaskarżonym rozstrzygnięciu znalazły pełne odzwierciedlenie w prawomocnym wyroku Sądu karnego, tj. wyroku Sądu Rejonowego w L. Wydział II Karny z dnia 24 stycznia 2017 r., sygn. akt [...] i wyroku Sądu Okręgowego w J. G. VI Wydział Karny Odwoławczy z dnia 23 maja 2017 r., sygn. akt [...] (w aktach sprawy).

Na mocy ww. wyroków uznano skarżącą za winną czynu wypełniającego dyspozycję art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s., tj. że skarżąca jako osoba fizyczna prowadziła i urządzała w lokalu użytkowym bez nazwy przy ulicy [...] w miejscowości [...] L., co najmniej w dniu 5 listopada 2015 r gry na automatach BLACK HORSE bez nr, NEVADA bez nr, KAJOT bez nr, HOT SPOT Platinum bez nr, poświadczenia rejestracji - brak, wbrew przepisom ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.). Sąd, uznając skarżącą winną zarzucanego jej czynu opisanego w części wstępnej wyroku stanowiącego występek z art. 107 § 1 kk wymierzył jej karę grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych przyjmując, iż jedna stawka dzienna równoważna jest kwocie 60 (sześćdziesięciu) złotych oraz na podstawie art. 32 § kks orzekł środek karny w postaci ściągnięcia na rzecz Skarbu Państwa równowartości pieniężnej zwróconych automatów do gier podlegających przepadkowi, w kwocie 3.600 zł.

Sąd zauważa zatem, że zgodnie z art. 11 p.p.s.a. ustalenia wydanego

w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Przepis nie przewiduje żadnych wyjątków od zasady związania sądu administracyjnego wyrokiem sądu karnego. Wprowadzenie tej zasady było uzasadnione dążeniem do uniknięcia rozbieżności w orzecznictwie sądów karnych i innych w związku z tak istotną kwestią, jak przypisanie jakiejś osobie tego, że popełniła przestępstwo. Wiążąca wypowiedź o tej kwestii może pochodzić od sądu karnego i takiej wypowiedzi nie powinny podważać inne sądy, czy choćby ponownie zajmować się badaniem tych okoliczności, które są istotne dla stwierdzenia, kto i jaki czyn zabroniony ustawą popełnił (por. M. Romańska, komentarz do art. 11 nota 2 w: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz pod red. T. Wosia, wyd. IV, WK 2016, powołane za LEX). Zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle art. 11 p.p.s.a., jak i w orzecznictwie Sądu Najwyższego na tle art. 11 k.p.c., zgodnie przyjmuje się, że związanie sądu ustaleniami co do popełnienia przestępstwa, stwierdzonymi w prawomocnym wyroku wydanym w postępowaniu karnym oznacza obowiązek przyjęcia przez sąd administracyjny (lub odpowiednio cywilny), że zaistniały wszystkie okoliczności istotne dla bytu przestępstwa, za które został skazany sprawca, w szczególności wszystkie okoliczności należące do znamion strony przedmiotowej i podmiotowej przestępstwa (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 lutego 2020 r., II OSK 825/18, z 28 listopada 2019 r., II GSK 1875/17, z 17 stycznia 2019 r., I FSK 273/17, 8 kwietnia 2011 r., sygn. akt II FSK 2070/09 i sygn. akt I FSK 790/10 z 19 lipca 2017 r., sygn. akt I FSK 2204/15 oraz z 30 sierpnia 2017 r., sygn. akt I FSK 2274/15, wyroki Sądu Najwyższego z 23 maja 2019 r., II CSK 360/18, LEX nr 2673068, z 23 stycznia 2020 r. II PK 135/18, LEX nr 2805058, z 23 czerwca 2017 r. I CSK 614/16, LEX nr 2376905). Zauważyć ponadto należy, że wprawdzie skazujący wyrok sądu karnego stanowi dowód z dokumentu, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., to jednak związanie sądu administracyjnego dotyczy ustaleń sądu karnego. Te ustalenia nie stanowią dowodu podlegającego swobodnej ocenie dowodów, na mocy art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 233 k.p.c. (por. wyrok Sądu Najwyższego z 16 grudnia 1961r., 2CR 1229/60, OSNC 1962/3/118).

Sąd administracyjny nie może zatem badać i we własnym zakresie oceniać, czy ustalenia te były prawidłowe i znajdowały potwierdzenie w zebranym przez sąd karny materiale dowodowym. W orzecznictwie podkreśla się (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 października 2014 r., I FSK 1557/13), że związanie sądu administracyjnego ustaleniami wyroku karnego wynikającymi z art. 11 p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że przepis ten zakazuje sądowi podważania ustaleń organu administracji publicznej zgodnych z ustaleniami prawomocnego wyroku skazującego oraz nakazuje akceptację ustaleń organu administracji publicznej zgodnych

z ustaleniami wyroku skazującego.

Niezależnie od powyższego przechodząc do rozpoznania sprawy Sąd wskazuje, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli oraz do końca marca 2017 r.) działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu, co wymagało podkreślenia z uwagi na ilość automatów w sprawie (4).

Zgodnie zaś z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie do treści art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Prawidłowo wywiódł DIAS, że sporne w sprawie automaty czyniły zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko organu w tym zakresie znajduje oparcie

w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wyniki oględzin automatów i przeprowadzonego eksperymentu). Podkreślenia wymaga, że ustalenia kontroli wzmocniła i ugruntowała

(w pełni) opinia biegłego sądowego.

W wyniku przeprowadzonych oględzin kontrolujący stwierdzili bowiem, że ww. urządzenia przymocowane były do ścian lokalu. Posiadały cechy konstrukcyjne typowe dla automatów do gier: zamontowane w obudowie monitory, przyciski sterujące, akceptory banknotów i monet, rynienki na wypłacane pieniądze, zamki zabezpieczające dostęp do wnętrza i zamki/gniazda na klucze serwisowe. Posiadały przewody elektryczne, którymi podłączone były do gniazd elektrycznych i były włączone. Na włączonych urządzeniach wyświetlały się ekrany startowe z ikonami wyboru gier lub dema gier i elementy gry - wirtualne walce z symbolami oraz wyświetlacze elektroniczne – liczniki (wskazujące zakredytowane punkty, ustawioną wartość stawki za udział w jednej grze lub wartość Jackpot). Grafika zainstalowanych w urządzeniach gier również przypominała grafikę gier na typowych automatach do gier. Dodatkowo kontrolujący stwierdzili, że w lokalu zostało wyłączone zasilanie w kontaktach

i automaty zostały wyłączone. Ostatecznie po włączeniu zasilania urządzenia zostały ponownie uruchomione.

W wyniku przeprowadzenia eksperymentów kontrolujący stwierdzili, że przebieg gier na wszystkich czterech urządzeniach jest co do zasady taki sam, jak opisano

w protokole (nr [...]). Kontrolujący ustalili, że gracz nie miał żadnego wpływu na wynik gry, który był przypadkowy, nieprzewidywalny i całkowicie niezależny od gracza, generowany przez program gry zainstalowany w urządzeniu, co potwierdza losowy charakter gier. Ponadto gracz, kończąc w wybranym przez siebie momencie grę, mógł punkty zgromadzone w trakcie gry wypłacić w formie pieniężnej, bezpośrednio z urządzenia, jako wygrane pieniężne. Podsumowując kontrolujący stwierdzili m.in., że po zakredytowaniu urządzeń za pomocą akceptorów pieniędzy uzyskiwano punkty, które następnie wykorzystywane były w prowadzonych grach, jako stawka za grę. Za każdą rozegraną grę pobierana była stawka za udział w jednej grze w wysokości ustawionej przez gracza, stanowiąca jednocześnie opłatę gracza za udział w grze. W grze nie zaobserwowano elementów zręcznościowych, takich które miałyby wpływ na wynik poszczególnych gier. Z zasady działania urządzenia, jak też z przebiegu przeprowadzonych gier wynika, że gracz nie miał wpływu na przebieg poszczególnych gier, jak też na ich wynik a o uzyskanej wygranej lub przegranej (o wyniku gry) decydował przypadek, więc przeprowadzone w trakcie eksperymentu gry miały charakter losowy lub co najmniej zawierały element losowości. Możliwe było uzyskanie w trakcie gry wygranych rzeczowych, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., w postaci punktów, za które gracz miał możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze. Urządzenia były technicznie przystosowane do wypłaty środków pieniężnych. Zgromadzone w trakcie gry punkty po zakończeniu gry wypłacane były w formie pieniędzy bezpośrednio z urządzenia, możliwe więc było uzyskanie w trakcie gry wygranych pieniężnych, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Z czynności sporządzony został protokół kontroli doraźnej (nr [...]). Lokal, nie był kasynem w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 litera a u.g.h.

Powyższe potwierdził dowód z przeprowadzonego badania biegłego sądowego mgr inż. R. R. z 15 stycznia 2016 r. dot. sygn. akt [...], który w w/w opinii na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził w odniesieniu do każdego z badanych urządzeń m.in., że gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, gry rozgrywane były o wygrane pieniężne lub rzeczowe, rozgrywane gry zawierały element losowości. Z tego wyraźnie wynika (w odniesieniu do każdego z tych automatów), że urządzenia umożliwiają gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełnione zostały wskazane w cyt. art. 2 ust. 3 u.g.g. przesłanki - gry zawierały element losowości oraz były grami o wygrane pieniężne (i rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Sąd zauważył, że ustaleń w powyższym zakresie nie kwestionowała nawet sama skarżąca. W takim stanie rzeczy, DIAS trafnie ocenił charakter badanych czterech urządzeń. Jego ustalenia wykazały, że automaty umożliwiały grę opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Po stwierdzeniu, że gra na badanych - czterech - automatach odpowiadała warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., należało przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącą, która na etapie postępowania odwoławczego niniejszej okoliczności próbowała zaprzeczyć, kwestionując dowody urzędowe oraz twierdząc, że oświadczenie woli w umowach kupna-sprzedaży automatów złożyła pod wpływem groźby zniszczenia mienia.

W pierwszej kolejności podnieść należy, że stosownie do treści art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest zasadniczo podmiot urządzający gry hazardowe - gry na automatach, czyli dokonujący "urządzania gier". W ocenie Sądu organy - słusznie - uznały, że urządzającym gry na automatach była skarżąca. Powyższego dowodzi, zdaniem Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy.

Niewątpliwie w dniu 5 listopada 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu bez nazwy własnej ul. [...], [...] L., w którym znajdowały się cztery urządzenia do gier: BLACK HORSE bez nr, NEVADA bez nr, KAJOT bez nr oraz HOT SPOT Platinum bez nr. Lokal ten stanowił własność skarżącej (okoliczność bezsporna).

Z treści zeznań skarżącej (przesłuchiwanej w charakterze świadka w prowadzonym postępowaniu karno-skarbowym z 5 listopada 2015 r. oraz

w charakterze podejrzanego 24 maja 2016 r.) wynika, że automaty, które zostały zatrzymane przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L. 5 listopada 2015 r. oraz były zainstalowane w kontrolowanym lokalu, stanowią wyłącznie własność skarżącej

i ona je tam wstawiła. Jak wynika z treści czterech umów kupna-sprzedaży strona zakupiła je w dniu 26 września 2015 r. w L. od J. H. Automaty były używane i uszkodzone.

Wprawdzie – na późniejszym etapie postępowania administracyjnego tj. po wydaniu decyzji I instancji – skarżąca wniosła o wyłączenie z akt sprawy czterech umów kupna-sprzedaży automatów do gier Hot Spot Platinum, Nevada, Black Horse, Kajot z dnia 26 września 2015 r. - jako sprzecznych z prawem. W uzasadnieniu tego wniosku poinformowała, że oświadczenie woli w tych umowach zostało złożone pod wpływem groźby zniszczenia mienia (podpalenia kamienicy w L.) ze strony J. H., tym samym obarczone są wadą prawną. Wobec tego złożyła oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli. Jednakże zdaniem Sądu, słusznie DIAS uznał te twierdzenia za nieudokumentowane, niewiarygodne a przede wszystkim nie wpływające na związanie organu w zakresie ustaleń, których dokonał sąd karny co do popełnienia przestępstwa.

Przypomnieć bowiem należy, że w aktach administracyjnych sprawy znajduje się wyrok Sądu Rejonowego w L. Wydział II Karny z dnia 24 stycznia 2017 r. (sygn. akt [...]) zmieniony wyrokiem Sądu Okręgowego w J. G. z dnia 23 maja 2017 r., w którym Sąd uznał skarżącą za winną popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. gdyż jako osoba fizyczna urządzała i prowadziła w lokalu użytkowym bez nazwy przy ul. Kochanowskiego 1 w miejscowości Leśna, co najmniej w dniu 5 listopada 2015 r. gry na automatach: BLACK HORSE typu video, bez numeru, NEVADA typu video, bez numeru, KAJOT typu video, bez numeru, HOT SPOT PLATINUM typu video, bez numeru, poświadczenia rejestracji – brak, wbrew przepisom u.g.h. Wyrok ten uzyskał przymiot prawomocności, czemu sama skarżąca nie zaprzeczyła. Tym samym nie sposób przyjąć, aby ustalenia stanu faktycznego poczynione przez organy celne, a oparte na oświadczeniach skarżącej (stanowiących przecież element materiału dowodowego w postępowaniu karnoskarbowym, w którym zapadł ww. prawomocny wyrok ([...])) były nieprawidłowe.

Wprawdzie pełnomocnik skarżącej wniósł o wyłączenie z akt sprawy dowodów pozyskanych z ww. postępowania karnoskarbowego jako sprzecznych z prawem

z uwagi na fakt, że w dniu 16 sierpnia 2018 r. na mocy art. 107 § 4a kk nastąpiło "zatarcie skazania z ww. wyroku Sądu Okręgowego w J. G. (sygn. akt [...])". Niniejsze żądanie skarżącej należało jednak uznać za bezzasadne, co też słusznie uczyniły organy. Wskazać bowiem należy, że zatarcie skazania jest fikcją prawną i oznacza, ze skazanemu ponownie przysługuje status osoby niekaranej, gdyż przyjmuje się, że skazanie jako zdarzenie historyczne nie miało miejsca. Jednak – wbrew twierdzeniom skarżącej – nie oznacza to, że zatarcie skazania stwarza niewzruszalne domniemanie niewinności w stosunku do danego czynu. Nie chodzi tutaj o domniemanie, lecz o fikcje prawną. Trudno mówić o domniemaniu, skoro zostało ono już wcześniej obalone prawomocnym wyrokiem (...). zatarcie skazania nie oznacza więc anulowania treści wyroku, tj. wyeliminowania go mocą wsteczną z porządku prawnego jako w ogóle niewydanego i nie niweluje też całkowicie skutków skazania (...). (postanowienie SN z 4 stycznia 2011 r., SDi 32/10). Innymi słowy zatarcie skazania na które powołuje się pełnomocnik w sprawie nie oznacza możliwości uznania urządzania gier hazardowych w lokalu stanowiącym jej własność (niebędącym z całą pewnością kasynem gry) przez skarżącą za niebyłe. Zatarciu ulega bowiem jedynie fakt skazania za ten czyn. Tym samym zarzut naruszenia art. 180 § 1 Op. w zw. z art. 107§ 4a i art. 106 kk poprzez odmowę uwzględnienie wniosku o wyłączenie z akt sprawy dowodów pozyskanych z postępowania karano- skarbowego jako sprzecznych z prawem, należało w ocenie Sądu uznać, za bezzasadny.

Dalej Sąd nie podzielił zarzutów skarżącej sformułowanych w pkt 1 i 2 skargi.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że organy celne wielokrotnie podejmowały działania mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, dopuszczając wszelkie dowody mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, czyniąc tym samym zadość art. 122, 180 i 187, 188 O.p.

W sprawie nie sposób nadto uznać, aby doszło do naruszenia art. 123 § 1 O.p., skoro jak wynika z akt administracyjnych organy dwukrotnie (w dniach 26 czerwca 2018 r. i 31 lipca 2018 r.) na etapie całego postępowania administracyjnego informowały stronę o przysługujących jej uprawieniach wynikających z art. 200 § 1 O.p. wyznaczając jej – każdorazowo – siedmiodniowy termin na zapoznanie się z aktami sprawy

i wypowiedzenie się w zakresie zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Trudno też zarzucić organom nieprawidłowość w zakresie odmowy przesłuchania osób: J. G., Ł. W., G. W., J. H. – jako świadków zawarcia ustnej umowy najmu na okoliczność ustalenia "faktycznego urządzającego (urządzających) gry na zabezpieczonych automatach".

Jak słusznie bowiem organ zauważył strona postępowania podatkowego nie może w sposób dowolny przedstawiać przebiegu zdarzeń w oderwaniu od ustaleń zawartych w prawomocnym wyroku II Wydziału Karnego Sądu Rejonowego w L. o sygn. akt [...] z dnia 24 stycznia 2017 r. Należy zgodzić się z DIAS, iż mógł odnieść wrażenie, że dopóki kara za prowadzenie i urządzanie gier na automatach sprowadzała się do stosunkowo niskiej (w porównaniu do kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym) kary grzywny to skarżąca nie kwestionowała faktu urządzania gier. Dopiero postępowanie w sprawie kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym spowodowało proces kwestionowania wszystkich dotychczasowych ustaleń.

Ponadto, w tym miejscu należy podkreślić, że w postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie dokonuje się ponownego ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz jedynie ocenia, czy organy administracji publicznej ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w postępowaniu administracyjnym i następnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego odpowiadające poczynionym ustaleniom.

W odniesieniu natomiast do treści zarzutów podniesionych w skardze, odnoszących się do zasadności stosowania w sprawach dotyczących wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - w zakresie nieuregulowanym w przepisach ustawy o grach hazardowych oraz w ustawie Ordynacja podatkowa (na podstawie odesłania w art. 8 i art. 91 u.g.h.) - przepisów Działu IVa k.p.a., a w szczególności uwzględnienia przepisu art. 189f k.p.a., Sąd wskazuje, że jakkolwiek nie zgadza się ze stanowiskiem organu w tym zakresie, to jednak zauważa, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniósł się do brzmienia tych przepisów oraz indywidualnie do sytuacji skarżącej uznając przy tym, że nie wystąpiły przesłanki zawarte w art. 189f k.p.a.

Sąd pragnie wyjaśnić, że odnośnie stosowania regulacji Działu IVa k.p.a. przy rozpoznawaniu spraw dotyczących nałożenia administracyjnej kary pieniężnej uregulowanej w przepisach u.g.h. podziela stanowisko wyrażane w tym zakresie w piśmiennictwie i orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazujące, że przepisy Działu IVa k.p.a. (art. 189a-189k) mają charakter materialnoprawny i regulują kompleksowo zagadnienia zawiązane z nakładaniem kary pieniężnej, w tym z przesłankami wymiaru kary, możliwością odstąpienia od jej wymierzania, terminami przedawnienia nakładania i egzekwowania kary, odsetkami od zaległej kary, ulgami w jej wymierzaniu. Przepisy te mają zatem stanowić uzupełnienie regulacji przewidzianych w przepisach szczególnych, przy poszanowaniu zasady, że przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym (por.: uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, nr druku 1183). Artykuł 189a k.p.a. stanowi, że w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu (§ 1), natomiast w § 2 wskazano, że w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych: 1) przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, 2) odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia, 3) terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej, 4) terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej, 5) odsetek od zaległej administracyjnej kary pieniężnej, 6) udzielania ulg w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej - przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się. Przepis zatem art. 189a § 2 k.p.a. in fine wprowadza swoistą regułę kolizyjną, w myśl której, przepisów Działu IVa - odnośnie kwestii wymienionych w tym przepisie - nie stosuje w zakresie, w jakim kwestie te regulują przepisy odrębne, co oznacza, że przepisy odrębne nie mogą być modyfikowane regulacjami Działu IVa k.p.a. W przypadku natomiast, gdy przepisy odrębne w ogóle nie regulują zagadnienia wskazanego w § 2 art. 189a k.p.a., przepisy Działu IVa k.p.a. stosuje się wprost w oznaczonym zakresie (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 4 grudnia 2018 r., sygn. akt II SA/Lu 628/18; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 53/20; a także: LEX/el - komentarz do art. 91 u.g.h. [w:] S. Radowicki (red.), M. Wierzbowski (red.), Ustawa o grach hazardowych, WKP 2019). Przepisy u.g.h. regulują materialnoprawne przesłanki wymiaru kary administracyjnej, przy jednoczesnym braku uregulowań w zakresie np. – na co zwraca uwagę skarżący - odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, co w ocenie Sądu daje podstawę do stosowania normy z art. 189f k.p.a. na tle spraw związanych z nakładaniem kar pieniężnych w trybie przepisów u.g.h.

Przepis art. 189f k.p.a. reguluje instytucję odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i stosownie do jego brzmienia: Organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej

i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli: 1) waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub 2) za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna (§ 1); W przypadkach innych niż wymienione w § 1, jeżeli pozwoli to na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna, organ administracji publicznej, w drodze postanowienia, może wyznaczyć stronie termin do przedstawienia dowodów potwierdzających: 1) usunięcie naruszenia prawa lub 2) powiadomienie właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa, określając termin i sposób powiadomienia (§ 2), przy czym organ administracji publicznej w przypadkach, o których mowa w § 2, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli strona przedstawiła dowody, potwierdzające wykonanie postanowienia (§ 3).

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy – pomimo tego, że organ nie powołał w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji art. 189f k.p.a., to w uzasadnieniu wskazał, że brak jest przesłanek do jego zastosowania. W aspekcie faktu otrzymania przez stronę w związku z przedmiotową działalnością wyroku Sądu Rejonowego w L. o sygn. akt [...] z dnia 24 stycznia 2017 r. oraz dot. go wyroku Sądu Okręgowego w J. G. o sygn. akt [...] z dnia 23 maja 2017 r. organ prawidłowo zauważył, że nie wystąpiłaby tu ustawowa tożsamość celów obu kar (kary z k.k.s. i kary administracyjnej), warunkująca odstąpienie od nałożenia tej drugiej z wymienionych kar bowiem administracyjna kara pieniężna będąca przedmiotem niniejszego postępowania nie jest w istocie ponowną karą w tej samej sprawie, tzn. nie dubluje kary z ustawy karnej skarbowej. Charakter kary pieniężnej z ustawy o grach hazardowych jest odmienny od charakteru kary z ustawy karnej skarbowej.

Należy zwrócić uwagę, że aby można było odstąpić w trybie art. 189f k.p.a. od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu, waga naruszenia prawa musi być znikoma, a strona musiałaby zaprzestać naruszenia prawa, zaś obie te przesłanki muszą zostać spełnione łącznie. W przypadku podmiotów, na które nakładana jest kara pieniężna na podstawie art. 89 u.g.h. nie można mówić o znikomej wadze naruszenia prawa. Mając na uwadze charakter działalności hazardowej oraz przyjęte przez ustawodawcę zasady organizacji gier, w tym wprowadzone zakazy i ograniczenia w zakresie urządzania gier hazardowych, które służyć mają ochronie dóbr prawnych, w szczególności ochronie społeczeństwa i obywateli przed negatywnymi skutkami uzależnienia od hazardu, naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie może być uznane za naruszenie prawa znikomej wagi. W niniejszej sprawie nie można także stwierdzić spełnienia przesłanki zaprzestania przez skarżącą naruszenia prawa, bowiem skarżąca sama nie zaprzestała nielegalnej działalności polegającej na naruszeniu przepisów ustawy o grach hazardowych, lecz nastąpiło to w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych, co uniemożliwiło jej dalsze kontynuowanie procederu.

Podkreślić w tym miejscu należy, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma rekompensować nieopłacony podatek od gier - stanowi sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej, bowiem przepisy u.g.h. regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier. Tak więc urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy, stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII u.g.h. Zgodnie z art. 71 ust. 1 u.g.h. podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera, a zatem brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego, dlatego w miejsce obowiązku podatkowego, który nie powstaje i w konsekwencji nie pojawia się w ogóle podatek od gier, aktualizuje się sankcja prawnofinansowa (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, a także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 771/14).

W ocenie Sądu, organ II instancji dokonał również prawidłowej oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie to zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku

z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Uznać więc należy, że przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 191, art. 192 i art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej.

Tym samym skoro skarżąca prowadziła gry na automatach, o których mowa

w art. 2 ust. 3 u.g.h. poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy organy słusznie wymierzyły jej karę w wysokości 12.000 zł z tytułu użytkowania każdego z nich.

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.