Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 758/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-7;  art. 89 ust. 1 pkt 1,2;
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 210 par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia NSA Halina Kremis Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Protokolant Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2013 r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2003 r. (nr [...]) (zmienioną m.in. decyzją z dnia [...] lipca 2008r. nr [...]) Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił Spółce z o.o. "A" (zwanej dalej stroną skarżącą) sześcioletniego zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 186 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa d., w tym m. in. w punkcie "B", [...] P., ul. [...] (poz. 175 zestawienia punktów gier). Zezwolenie wygasło z dniem [...] grudnia 2009 r.

W związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009r. ustawy o Służbie Celnej z dnia 1 sierpnia 2009r. (Dz.U. nr 168, poz. 1323), która przeniosła dotychczasowe zadania organów podatkowych wynikające z ustawy o grach i zakładach wzajemnych na organy celne, materiał dowodowy zebrany w sprawie w/w zezwolenia został przekazany w dniu 30 października 2009 r., do Izby Celnej we W. W dniu [...] stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540) a straciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1991 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004r. nr 4, poz. 27 ze zm.).

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2011r. (nr [...]) Naczelnik Urzędu Celnego w W. wszczął z urzędu w stosunku strony skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z [...] czerwca 2011 r. (nr [...]) Naczelnik Urzędu Celnego w W., wymierzył stronie skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gr w kwocie 12.000 zł.

W wyniku wniesionego przez stronę skarżącą Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] października 2011r. (nr [...]) utrzymał rozstrzygnięcie organu I instancji w mocy.

Na skutek zaś wniesionej przez stronę skarżącą skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, Sąd ten wyrokiem z dnia [...] czerwca 2012 r. (sygn. akt [...]) uchylił w/w decyzję Dyrektora Izby Celnej we W.

W uzasadnieniu tegoż wyroku Sąd podniósł, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ uzupełni postępowanie dowodowe w kierunku ustalenia, czy sporny automat umożliwiał grę zawierającą element losowości lub mającą charakter losowy, o czym mowa w art.2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych.

Wobec takiego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] października 2012 r., (nr [...]) uchylił w całości decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] czerwca 2011 r. (nr [...]) i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, powtarzając jednocześnie argumentację Sądu dot. konieczności poczynienia ustaleń w zakresie umożliwiania przez sporny automat rozgrywania gier z elementem losowości lub o charakterze losowym.

Uwzględniając wskazania organu odwoławczego w ponownie prowadzonym postępowaniu administracyjnym organ I instancji stwierdził, iż w dniach [...] kwietnia 2010 r. do [...] kwietnia 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w W. przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu "C", należącym do J. P., [...] P., ul. [...], w zakresie działalności dot. urządzania gier na automatach, udokumentowaną protokołami kontroli z dnia [...] kwietnia 2010 r. (nr [...]) i z dnia [...] kwietnia 2010 r. (nr [...]). W wyniku kontroli stwierdzono, iż zachodzi uzasadnione podejrzenie prowadzenia w w/w miejscu gier na dwóch automatach do gry [...] nr fabryczny [...] i [...] nr fabryczny [...] (nr poświadczenia rejestracyjnego [...]), mimo iż w stosunku do jednego z nich upłynął termin ważności udzielonego zezwolenia, a w stosunku do drugiego zgłoszono zawieszenie jego eksploatacji. Z materiałów będących w posiadaniu organu I instancji wynikało również, iż właścicielem urządzeń jest strona skarżąca.

Po przeprowadzeniu ponownego postępowania administracyjnego i przeanalizowaniu zgromadzonych dowodów w sprawie, w tym opinii z dowodu biegłego wraz z jej uzupełnieniem (postanowienie z dnia [...] stycznia 2013r. nr [...]), organ I instancji uznał, iż strona skarżąca na jednym z automatów kontrolowanych w dniach [...] i [...] kwietnia 2010 r. tj. automacie [...] nr fabryczny [...] (nr poświadczenia rejestracyjnego [...]) urządzała gry mimo upływu ważności posiadanego uprzednio zezwolenia. W niniejszej sprawie ustalono również, iż gry rozgrywane na zatrzymanym urządzeniu mają charakter losowy (zawierają element losowości), a grający nie ma wpływu na wynik końcowy oraz są organizowane w celach komercyjnych (gra jest możliwa po zakredytowaniu automatu wybraną kwotą pieniędzy, a automat umożliwia wygrane pieniężne lub wygrane rzeczowe w postaci możliwości rozgrywania nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w grze poprzedniej). Jednocześnie organ ustalił, że strona skarżąca nie posiadała zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, zatem urządzanie gier odbywało się poza kasynem gry, czym naruszono regulacje zawarte w ustawie z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych. Jak dalej ustalił organ, na drugim z kontrolowanych w dniach [...] i [...] kwietnia 2010 r. tj. automacie [...] nr fabryczny [...] (nr poświadczenia rejestracyjnego [...]) po dniu zgłoszenia zawieszenia jego eksploatacji tj. po [...] listopada 2009 r. nie były urządzane gry.

Wobec ustalonego stanu faktycznego (urządzanie gier na automacie [...] nr fabryczny [...]) strona skarżąca, jako podmiot urządzający gry poza kasynem gry podlegała karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zatem organ I instancji decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. (nr [...]) wymierzył stronie skarżącej karę pieniężną w kwocie 12.000 zł. Od niniejszej decyzji strona skarżąca wniosła odwołanie, wnioskując o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie względnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła.

art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez bezpodstawne zastosowanie sankcji kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za naruszenie określonego w art. 14 ust. 1 ustawy zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy przepis ten nie może być stosowany, gdyż jest nienotyfikowanym przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 cyt. dyrektywy, co kategorycznie przesądził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w pkt 25 wyroku z dnia 19.07.2012r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C- 217/11,

art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez brak wyjaśnienia podstawy prawnej, polegający na braku wyjaśnienia podstaw zastosowania przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przy jednoczesnym nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, poprzez bezpodstawne wkroczenie przez Naczelnika Urzędu Celnego w określoną tym przepisem kompetencję Ministra Finansów w zakresie rozstrzygnięcia, ze gry na danym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub 5 ustawy o grach hazardowych.

Nie uwzględniając zarzutów odwołania – decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. (nr [...]) – Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

W obszernym uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy w szczególności wskazał, że z treści uzupełniającej opinii z dnia [...] stycznia 2013 r. biegłego Sądu Okręgowego w B. A. C. odnośnie spornego automatu bezspornie wynika, że gry urządzane na nim spełniają ustawowe przesłanki definicji gier na automatach wskazanych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (urządzenia komputerowe, wygrane pieniężne i rzeczowe, element losowości).

Dalej organ stwierdził, że zarzut naruszenia art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za naruszenie określonego w art. 14 ust. l ustawy zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy przepis ten nie może być stosowany, gdyż jest nienotyfikowanym przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 cyt dyrektywy, co kategorycznie przesądził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w pkt 25 wyroku z dnia 19.07.2012r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - nie zasługuje na uznanie.

Po pierwsze podstawą rozstrzygnięcia, jak podniósł organ, nie był art. 14 ust. 1 tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie został oceniony w tym orzeczeniu. Organ podkreślił, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 znajduje się w rozdziale 10 tejże ustawy, zatytułowanym "Kary pieniężne ", nie jest zatem przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12 przepisy przejściowe i dostosowujące". Tymczasem orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii i Europejskiej dotyczyło przepisów przejściowych: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, tj. dot. odpowiednio: wydawania, przedłużenia i zmiany tych zezwoleń. Rozszerzające zatem traktowanie znaczenia tego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (odnoszone do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) jest zatem nieuprawnione.

Po wtóre, orzeczenie TSUE nie przesądziło jednoznacznie kwestii, czy wskazane przepisy przejściowe mają charakter przepisów technicznych, pozostawiając to sądom krajowym.

Tym samym, zdaniem organu odwoławczego, brak jest podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych uznać za nieprawidłowe skoro orzeczenie to nie dotyczy tych przepisów, ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło.

Wreszcie organ odwoławczy za bezzasadny uznał zarzut naruszenia art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, polegający na braku wyjaśnienia podstaw zastosowania przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przy jednoczesnym nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przywołując treść art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, organ II instancji zaznaczył, że w związku brzmieniem tego przepisu organ I instancji opisując stan faktyczny sprawy zwrócił uwagę, że spółka poza stwierdzonymi nieprawidłowościami w urządzaniu gier na przedmiotowym automacie nie posiadała także ważnego zezwolenia. Niezależnie od tego z treści całej decyzji jednoznacznie wynika, że podstawą rozstrzygnięcia był przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - czyli nałożenie kary w zw. z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Nawet zatem jeśli powołanie w decyzji art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie było niezbędne, to w opinii tut. organu prawidłowości tak określonego i uzasadnionego rozstrzygnięcia nie neguje jednoczesne przywołanie tezy art. 6 ust. 1 ustawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu strona skarżąca zarzuciła decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. naruszenie:

- art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 oraz w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22.06.1998r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L98.204.37 ze. zm.), przez bezpodstawne zastosowanie sankcji pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (UGH) z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm UGH ograniczających możliwości urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, przy wiążących i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TS w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 21" że tego rodzaju normy sankcjonowane zawarte w UGH są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy,

- art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych przez bezprawne wkroczenie przez organ inny niż Minister Finansów w określoną cyt. przepisem wyłączną kompetencję Ministra Finansów w zakresie rozstrzygnięcia decyzją, czy gry na danym urządzeniu są "grami na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. ustawy ,

- art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004r, Nr 9 poz. 864/2 ze. zm.) w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.l z 2004r., Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) przez błędną wykładnię polegającą n- zakwestionowaniu wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19.07.2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy krajowe z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy ustawy o grach hazardowych o charakterze technicznym bezwzględnie podlegał; obowiązkowi notyfikacji i bezzasadne przyjęcie, że każdy organ krajowy ma prawo d wiążącego wypowiadania się, czy notyfikacja Komisji Europejskiej przepisów technicznych zawartych w ustawie była w ogóle potrzebna.

Jednocześnie działając w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a pełnomocnik wniósł o przeprowadzenie dowodu z protokołu z rozprawy głównej przed Sądem Rejonowym w M. II Wydział Karny z dnia [...].06.2013r. w sprawie [...], na okoliczność oczywistej wadliwości oceny organu - innego niż Minister Finansów - co do charakteru gry - opartej na opinii biegłego A. C., według słów własnych od wielu lat nałogowo uzależnionego od hazardu.

W kontekście postawionych zarzutów skarżący wniósł o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej decyzji organu pierwszej instancji w całości;

2) zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz skarżącego kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego;

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jednolity Dz. U z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a.").

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" p.p.s.a.), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. "b"), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. "c").

Uwzględniając przytoczone kryteria oceny zaskarżonych aktów administracyjnych przez sądy administracyjne, należy podkreślić, iż tym razem skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Ocenę zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wypada rozpocząć od konstatacji, że rozpoznawana sprawa była już przedmiotem merytorycznego rozstrzygania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, który wyrokiem z dnia 19 czerwca 2012 r. (III SA/Wr 37/12) uchylił – ma podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. "c" p.p.s.a. – wcześniejszą decyzję wydaną w tej sprawie Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] października 2011 r. (nr [...]) w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Przypomnienie tej okoliczności jest ważące zwłaszcza z punktu widzenia art. 153 p.p.s.a., w myśl którego to przepisu ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych (por. S. Hanusek, (w:) W. Siedlecki (red.), System prawa procesowego cywilnego. Zaskarżanie orzeczeń sądowych, Ossolineum 1986, s. 319). Dlatego też ponowne rozpoznanie sprawy przez sąd administracyjny ogranicza się do kontroli, czy organy administracji prawidłowo uwzględniły wytyczne zawarte w poprzednim wyroku, oraz oceny ewentualnych nowych okoliczności, które zaistniały już po wydaniu wyroku. Te natomiast kwestie, które były już przedmiotem oceny Sądu, i co do których Sąd nie dopatrzył się uchybień w działaniu organu administracji, ponownie oceniane być nie mogą.

W niniejszej sprawie zalecenie Sądu zostały niewątpliwie wykonane. Podstawowe uchybienie, które zadecydowało o uchyleniu przez WSA decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] października 2011 r. (nr [...]) (wyrok Sądu o sygn. akt [...]) polegało na braku poczynienia przez organ ustaleń w zakresie umożliwiania przez sporny automat rozgrywania gier z elementem losowości lub o charakterze losowym.

Co do wykonania przez organ odwoławczy zalecenia zawartego w uzasadnieniu wyroku tutejszego Sądu godzi się podkreślić, iż postanowieniem z dnia [...] stycznia 2013r. (nr [...]) Naczelnik Urzędu Celnego w W. postanowił o przeprowadzeniu dowodu z uzupełnienia opinii biegłego z dnia [...] marca 2011 r. na okoliczność ustalenia czy automat [...] nr fabryczny [...] (nr poświadczenia rejestracyjnego [...]) umożliwiał - w świetle przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych - rozgrywanie gier z elementem losowości lub o charakterze losowym. W opinii z dnia [...] stycznia 2013r. biegły sądowy Sądu Okręgowego w B. A. C. odnośnie opisanego powyżej automatu wskazał m.in., iż:

- urządzenie będące przedmiotem opinii jest urządzeniem komputerowym- pracuje w oparciu o komputer z płytą logiczną dual APEX,

- na urządzeniu tym były organizowane gry o wygrane pieniężne - świadczą o tym zapisy historii gier oraz sam fakt wyposażenia urządzenia w [...] (urządzenie do bezpośrednich wypłat wygranych),

- gry organizowane na urządzeniu umożliwiają także uzyskiwanie wygranych rzeczowych, gdyż możliwe jest rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w grze poprzedniej,

- gry organizowane na urządzeniu zawierają element losowości- realizowane są w oparciu o program komputerowy napisany z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych); także wynik każdej pojedynczej gry jest dla Grającego nieprzewidywalny, przez co gra ma charakter losowy,

- gry organizowane na urządzeniu umożliwiają prowadzenie kolejnych gier poprzez wykorzystanie uzyskiwanej wygranej rzeczowej,

- urządzenie umożliwia organizowanie gier w celach komercyjnych - korzystanie z urządzenia wymaga od Grającego przeprowadzenia wpłaty do urządzenia (przez akceptor banknotów lub wyrzutnik monet),

- Grający na urządzeniu ma możliwość uzyskania bezpośredniej wygranej pieniężnej wypłacanej przez urządzenie (poprzez [...]) a także Grający ma możliwość uzyskania wygranej wypłacanej za pośrednictwem obsługi urządzenia (osoby dysponującej kluczem serwisowym do wypłat [...]),

- gry organizowane na urządzeniu są grami o charakterze losowym - Grający po uruchomieniu pojedynczej gry nie jest w stanie przewidzieć jej wyniku końcowego, dla grającego wynik każdej gry jest nieprzewidywalny, o wyniku każdej uruchomionej gry decyduje algorytm realizowanej gry (program komputerowy gry - nie Grający).

Tym samym uznać należy, w ocenie Sądu, że postępowanie wyjaśniające wykazało dostatecznie (przy wykonaniu zaleceń tut. Sądu zawartych w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. [...] oraz bez skutecznego przeciwdowodu strony skarżącej), że na ujawnionym podczas kontroli automacie prowadzona była gra zawierająca element losowości, a więc spełniała przesłankę przewidzianą w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co pozwoliło uznać urządzaną przez spółkę grę za grę na automatach.

W art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych postanowiono bowiem, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych).

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych).

Według zaś reguły sformułowanej w art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 ust. 1, art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 1a ustawy o grach hazardowych). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia jak też bez dokonania zgłoszenia oraz (co istotne w niniejszej sprawie) na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych). Innymi słowy już tylko - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - stanowi samodzielną przesłankę do nałożenia kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Dalej, wobec zaistniałego w sprawie sporu co do badanego urządzenia trzeba przede wszystkim odwołać się do art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Sięgnięcie do tego unormowania uzasadnione jest również dlatego, że na jego podstawie strona skarżąca zarzuciła organom celnym "niekompetencję" do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na konkretnym automacie. Zdaniem spółki, jedynie Minister Finansów jest organem właściwym w tym zakresie.

Niekwestionując wyraźnie określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych określonych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie.

Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia realizacji urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć niewyrażone wprost w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy – wskazać jednak należy, że niewadliwe (tym razem) ustalenie w postępowaniu wyjaśniającym cech kontrolowanego automatu oraz charakteru urządzanych na nim gier, pozwoliło zasadnie twierdzić, że załatwienie sprawy dotyczącej nałożenia na stronę kary pieniężnej nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. W postępowaniu wyjaśniającym organy zebrały i rozpatrzyły bowiem materiał dowodowy odpowiadający wymogom przewidzianym w Ordynacji podatkowej. Oceniając dowody w postaci protokołu z przeprowadzonej kontroli i z opinii biegłego sądowego, w tym również – co wymaga podkreślenia Sądu - z uzupełnienia opinii biegłego z dnia [...] marca 2011 r. na okoliczność ustalenia czy automat [...] nr fabryczny [...] (nr poświadczenia rejestracyjnego [...]) umożliwiał - w świetle przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych - rozgrywanie gier z elementem losowości lub o charakterze losowym, organy nie przekroczyły granic zakreślonych w art. 191 Ordynacji podatkowej. Właśnie opinia ta, w połączeniu z wynikami kontroli, pozwoliła niewadliwie ustalić, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem grający po uruchomieniu pojedynczej gry nie jest w stanie przewidzieć jej wyniku końcowego, dla grającego wynik każdej gry jest nieprzewidywalny, o wyniku każdej uruchomionej gry decyduje algorytm realizowanej gry (program komputerowy gry - nie grający). Innymi słowy wynik gry jest niezależny od umiejętności i zręczności gracza.

Organy celne wykazały przy tym bezspornie, że strona skarżąca nie legitymowała się zezwoleniem na prowadzenie działalności stwierdzonej podczas kontroli, gdyż – zezwolenie jako udzielone stronie skarżącej decyzją z dnia [...] grudnia 2003 r. - wygasło w dniu [...] grudnia 2009 r. Niezależnie od tego z treści zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika, że podstawą rozstrzygnięcia był przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - czyli nałożenie kary w zw. z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. W tym kontekście zarzut naruszenia art. 210 § 4 ordynacji podatkowej nie może zostać uznany za zasadny.

Przy tym wszystkim, nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzut naruszenia przez organy celne prawa materialnego przez niedopuszczalne zastosowanie wobec spółki przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy czyli bezpodstawne zastosowanie sankcji kary pieniężnej określonej w tym przepisie za naruszenie określone w art. 14 ust. 1 ustawy, w sytuacji gdy przepis ten nie może być stosowany, gdyż jest nienotyfikowanym przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, z jednoczesnym powołaniem się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Po pierwsze, trzeba tu przede wszystkim zauważyć, że lektura wskazanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje - zdaniem Sądu - podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za bezprawne działania osób urządzających gry na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest bowiem przepisem przejściowym. Dlatego też – już tylko z tego powodu - chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89 ustawy o grach hazardowych.

Wreszcie strona skarżąca winna zdawać sobie sprawę z faktu, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej i skoro podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier winna dochować przewidzianych w prawie procedur.

Z tych względów należało – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a.– orzec jak w sentencji wyroku.