Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 761/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2020-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 1 pkt 2, art. 11 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2014 poz 851
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity
article: § 12, § 21.
journal: Dz.U. 2014 poz 1186
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze  oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów  powiązanych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Jolanta Strumiłło Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski ( sprawozdawca ) asesor WSA Katarzyna Górska Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Niewiadomska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2020r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie określenia straty w podatku dochodowym od osób prawnych za 2015r. oddala skargę.


UZASADNIENIE

A. (dalej jako: spółka, skarżąca, strona, podatnik) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skargę na decyzję Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w "[...]" (dalej DIAS), z "[...]" r. nr "[...]" w przedmiocie określenia straty w podatku dochodowym od osób prawnych.

Wskazaną decyzję DIAS uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji w całości i określił wysokość straty za 2015 r. w wyższej niż organ I instancji kwocie 204.192.086,29 zł (karty nr 680 - 698, tom II akt postępowania odwoławczego).

Jak wynika z przekazanych akt spraw i uzasadnień rozstrzygnięć poddanych kontroli Sądu, skarżąca należy do grupy kapitałowej A. działającej w ramach struktur B., z siedzibą we "[...]" (za granicą). Jedynym akcjonariuszem spółki, posiadającym całość akcji (100%), jest od grudnia 2004 r. C. z siedzibą w "[...]" (za granicą) (dalej zwana C.).

Skarżąca i C. są podmiotami powiązanymi w rozumieniu art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. C. na podstawie umowy pożyczki zawartej 21.02.2006 r., akt notarialny Rep. A nr "[...]", zobowiązała się udzielić stronie pożyczek w łącznej wysokości do "[...]" EUR na cele związane z rozwojem zakładu produkcji "[...]" w "[...]" oraz na koszty i wydatki bieżące. Spłata pożyczki miała nastąpić w okresie od 31.12.2013 r. do 31.12.2020 r. Z postanowień w zakresie oprocentowania pożyczek wynika, że oprocentowanie określono na poziomie EURIBOR (12 miesięcy) + 1,4% marży rocznie. Poziom marży w wysokości 1,4% strona ustaliła na podstawie uzyskanych od niezależnych banków informacji dotyczących warunków finansowania porównywalnego kredytu.

Według złożonych przez stronę wyjaśnień, pod koniec 2007 r. spółka i C. podjęły decyzję o konwersji zadłużenia skarżącej z tytułu pożyczki na obligacje w celu m.in.: ograniczenia ryzyka stopy procentowej po stronie A., zwiększenia płynności finansowej oraz bezpieczeństwa finansowania spółki, zwiększenia elastyczności w zakresie ewentualnego zamiaru zbycia wierzytelności po stronie C.. Wartość niespłaconej pożyczki na koniec 2007 r. wynosiła "[...]" EUR, z czego kwota "[...]" EUR stanowiła sumę kwot pożyczki podjętych przez stronę w okresie od 2.03.2006 r. do 27.10.2007 r., a kwota "[...]" EUR - skapitalizowane odsetki za 2006 r. Wartość natomiast nieskapitalizowanych odsetek naliczonych w 2007 r. wyniosła "[...]" EUR, co łącznie dało kwotę "[...]" EUR.

Konwersja została dokonana w drodze tzw. nowacji zobowiązania poprzez zastąpienie zobowiązania strony wobec C. z tytułu pożyczki zobowiązaniem do wykupu obligacji wyemitowanych przez spółkę. Z protokołu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy spółki z 12.12.2007 r., akt notarialny Rep. A Nr "[...]", wynika, że spółka na podstawie § 30 Statutu podjęła uchwałę nr 1 o emisji obligacji. W myśl postanowień § 1 ww. uchwały, w celu doprowadzenia do wygaśnięcia zobowiązania podatnika z tytułu umowy pożyczki zawartej 21.02.2006 r. z C., obejmującego kapitał oraz odsetki naliczone na mocy umowy pożyczki, spółka zobowiązała się na określonych w uchwale warunkach wyemitować obligacje na podstawie ustawy z 29 czerwca 1995 r. o obligacjach. W pkt 1 § 1 uchwały wskazano, że skarżąca wyemituje 100 obligacji serii A o wartości nominalnej "[...]" EUR każda. Obligacje zostaną wyemitowane do 21.12.2007 r. (pkt 2). Cena emisyjna jednej obligacji wyniesie "[...]" EUR (pkt 3). Obligacje są obligacjami imiennymi, będą miały formę dokumentu, nie będą oprocentowane, będą obligacjami niezabezpieczonymi w rozumieniu ww. ustawy o obligacjach (pkt 4-7). W pkt 8 postanowiono, że spółka zaoferuje C. wszystkie obligacje w trybie art. 9 pkt 3 ustawy o obligacjach. Zbywalność obligacji nie została ograniczona (pkt 9). Postanowiono również, że obligacje zostaną wykupione przez spółkę 29.12.2017 r. w drodze zapłaty kwoty odpowiadającej wartości nominalnej obligacji. Przewidziano również, że ich wcześniejszy wykup jest możliwy na zasadach określonych w warunkach emisji obligacji (pkt 10).

Według dokumentu: Warunków emisji obligacji, określono je jako zerokuponowe, niezabezpieczone, niezdematerializowane. Spółka pismem z 12.11.2015 r., działając na podstawie art. 10.2 Warunków emisji obligacji, wystąpiła do C. z wnioskiem o częściowy wykup 48 ze 100 obligacji przed terminem zapadalności, tj. 25.11.2015 r. C. w piśmie z 17.11.2015 r. poinformowała stronę o akceptacji wcześniejszego częściowego wykupu 48 obligacji. Wskazała, że zgodnie z art. 10.2 Warunków emisji obligacji, wykup zostanie dokonany 25.11.2015 r. w drodze zapłaty kwoty równej "godziwej wartości rynkowej" obligacji. Przy czym "godziwa wartość rynkowa" zostanie określona zgodnie z metodologią właściwą dla obligacji zerokuponowych. C. zastosuje stopę procentową międzybankowego rynku pieniężnego wg notowań rynkowych na drugi dzień roboczy przed datą wcześniejszego wykupu oraz spread kredytowy mający zastosowanie w przypadku podatnika z tytułu zadłużenia zapadalnego w terminie zapadalności obligacji na drugi dzień roboczy przed datą wcześniejszego wykupu, tj. na 23.11.2015 r.

Wykup obligacji, zgodnie z wyjaśnieniami spółki (pismo z 19.10.2018 r. wraz z dowodami źródłowymi) nastąpił 24 - 25.11.2015 r. na podstawie zgody C.. W powyższym terminie spółka zapłaciła na rachunek bankowy C. rzetelną wartość rynkową w dwóch transzach, tj. 24.11.2015 r. kwotę "[...]" EUR oraz 25.11.2015 r. kwotę "[...]" EUR.

Spółka, w złożonej 20.06.2016 r. korekcie zeznania CIT-8 o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych za rok podatkowy 2015 (k. 86 - 91, t. I akt organu I instancji) zadeklarowała stratę w wysokości (-) "[...]" zł (na k. 86). Skarżąca w wyniku przedterminowego wykupienia 48 ze 100 wyemitowanych w 2007 r. obligacji, zapłaciła "[.1.]" EUR na rzecz obligatariusza C..

Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w "[...]" postanowieniem z 12.05.2016 r. wszczął z urzędu wobec skarżącej postępowanie kontrolne w zakresie rzetelności deklarowanych podstaw opodatkowania oraz prawidłowości obliczania i wpłacania podatku dochodowego od osób prawnych za 2015 rok. W wyniku reorganizacji administracji skarbowej w kraju, przedmiotowe postępowanie kontrolne przejął do prowadzenia Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w "[...]" (dalej Naczelnik Urzędu, NU).

Organ I instancji decyzją z "[...]" r. nr "[...]" określił wysokość straty poniesionej przez skarżącą za 2015 rok w kwocie "[...]" zł. Powołał w sentencji m.in. art. 7 ust. 2, art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (jednolity tekst Dz. U. z 2014 r., poz. 851 ze zm.), dalej CIT, oraz § 3 ust. 1 i 2, § 12 ust. 1 i 2, § 21 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Finansów z 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1186), dalej rozporządzenie MF (k. 812-845, t. VII akt organu I instancji).

W uzasadnieniu niniejszej decyzji Naczelnik Urzędu stwierdził, że spółka wykazała w spornym roku przychody ze źródeł przychodów położonych na terytorium RP w prawidłowej wysokości, tj. w kwocie "[...]" zł. Zdaniem organu I instancji nieprawidłowości dotyczyły natomiast zawyżenia kosztów uzyskania przychodów o kwotę "[.2.]" zł tzw. opłaty dodatkowej z tytułu przedterminowego wykupu części wyemitowanych obligacji. Organ stwierdził, że dokonana w 2007 r. pomiędzy stroną a jej jedynym akcjonariuszem C. transakcja emisji obligacji zerokuponowych, przewidująca w Warunkach emisji możliwość ich przedterminowego wykupu po cenie stanowiącej tzw. Rzetelną wartość rynkową, zawarta została na warunkach odbiegających od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. Ocenił zatem, że na skutek ustalenia takich warunków strona, w wyniku dokonania w 2015 r. przedterminowego wykupu 48 obligacji, poniosła dodatkowe, nieuzasadnione koszty w postaci opłaty "soulte" w wysokości "[.3.]" EUR, tj. po przeliczeniu "[.2.]" zł, stanowiącej nadwyżkę ceny wykupu ponad wartość skapitalizowanych odsetek. W związku z tym dokonał oszacowania dochodu (straty) skarżącej w oparciu o metodę porównywalnej ceny niekontrolowanej z uwzględnieniem przepisu § 21 rozporządzenia MF.

W rezultacie organ uznał, że spółka nie wykazała dochodów w wysokości jakiej należałoby oczekiwać, gdyby powiązania między tymi podmiotami nie istniały.

Naczelnik Urzędu w wyniku analizy krajowego rynku obligacji korporacyjnych stwierdził, że brak jest materiału porównawczego. W związku z tym dokonał oszacowania dochodu (straty) spółki w oparciu o metodę porównywalnej ceny niekontrolowanej z uwzględnieniem przepisu § 21 rozporządzenia MF, dotyczącego ceny rynkowej za usługi w zakresie udzielania pożyczek lub kredytów.

Według organu I instancji spółka wykazała, na podstawie przedstawionych ofert kredytowych banków, że oprocentowanie na poziomie stopy EURIBOR, powiększone o marżę 1,4 %, zastosowane przy zaciągnięciu pożyczki od C. w 2006 r. oraz do obliczenia dyskonta przy emisji obligacji w 2007 r., miało charakter rynkowy. NU uznał zatem, że wartość rynkowa wynagrodzenia C. z tytułu udzielonej pożyczki, przekształconej następnie w obligacje, jest równa stopie oprocentowania EURIBOR, powiększonego o marżę 1,4 %. Stąd wartość rynkowa wynagrodzenia C. za udzielone stronie finansowanie odpowiada zdyskontowanej wartości obligacji na dzień przedterminowego wykupu, obliczonej przy zastosowaniu stopy procentowej w wysokości 5,9644%, pomniejszonej o spłacony kapitał i wynosi "[.4.]" EUR.

Reasumując organ I instancji stwierdził, że rynkowa wartość wynagrodzenia nie obejmuje opłaty dodatkowej w wysokości "[.3.]" EUR, tj. nadwyżki ponad rynkową wartość odsetek, która po przeliczeniu wyniosła "[.2.]" zł.

W świetle powyższego Naczelnik Urzędu ustalił koszty uzyskania przychodów podatnika w badanym roku w wysokości "[...]" zł i na podstawie art. 24 Ordynacji podatkowej, określił w zaskarżonej decyzji stratę za 2015 r. w kwocie "[...]" zł.

Spółka, zastępowana przez radcę prawnego, wniosła w odwołaniu o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zarzuciła naruszenie:

- art. 11 ust. 1 ustawy o CIT poprzez uznanie, że skarżąca i C. przyjęły do obliczenia dyskonta należnego C. z tytułu wykupu przez spółkę obligacji przed terminem zapadalności warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, w rezultacie czego zachodzi w sprawie konieczność oszacowania wysokości dochodu (straty) spółki w omawianym podatku za 2015 r.;

- art. 11 ust. 2 ustawy o CIT w związku z § 12 ust. 1 i 2 oraz § 21 ust. 1 i 2 rozporządzenia MF poprzez pominięcie istotnych warunków emisji i całokształtu praktyki rynkowej oraz nieprzeprowadzenie w tym zakresie właściwej analizy porównywalności transakcji mogących stanowić materię porównywalną do odkupu przez spółkę obligacji przed terminem zapadalności;

- art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej - poprzez niepodjęcie przez organ niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz arbitralne uznanie, że warunki transakcji wykupu przez spółkę obligacji przed terminem ich zapadalności odbiegały od warunków rynkowych, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty;

- art. 210 § 1 w zw. z § 4 Ordynacji podatkowej - poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw wydania zaskarżonej decyzji, a w szczególności brak przedstawienia analizy porównywalności, na której organ oparł przekonanie, że warunki przyjęte przy wykupie obligacji przed terminem ich zapadalności odbiegały od warunków rynkowych, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty.

Powołaną na wstępie decyzją z "[...]" r., DIAS na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) i art. 221a § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (jednolity tekst Dz.U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.), dalej O.p. uchylił decyzję organu I instancji w całości i określił wysokość straty za 2015 r. w kwocie 204.192.086,29 zł.

W uzasadnieniu powołał szereg przepisów, m.in. art. 7 ust. 1 i 2, art. 11 ust. 1, 2, 3, 5a, art. 15 ust. 1, art. 16 ust. 1 pkt 23, ustawy o CIT, § 3 ust. 1, 2, 3, § 12 ust. 1, 2, § 21 ust. 1, 2, 3 rozporządzenia MF. DIAS organ odwoławczy stwierdził, że (str. 36 zaskarżonej decyzji, k. 681 verte, t. II akt odwoławczych):

- pożyczka z 2006 r. miała miejsce pomiędzy podmiotami powiązanymi w rozumieniu przepisów art. 11 ustawy o CIT;

- nie była korzystna dla odwołującej się zmiana pożyczki w 2007 r. na emisję obligacji zerokuponowych, objętych w całości przez C., skutkowała zmianą oprocentowania zadłużenia spółki ze zmiennego, zależnego od stopy EURIBOR, na stałe, obliczone według stopy 5,9644% i wliczone w postaci dyskonta w cenę wykupu obligacji w terminie zapadalności, przypadającym na grudzień 2017 r., bo spółka narażała się na zapłacenie odsetek wyższych niż rynkowe w przypadku spadku stopy EURIBOR w dalszej perspektywie;

- postanowienia emisji obligacji ustaliły warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, bowiem strona z tytułu wcześniejszego wykupienia 48 obligacji zapłaciła na rzecz C. kwotę "[.1.]" EUR. Kwota ta była niższa o "[...]" EUR od wartości nominalnej 48 obligacji (tj. ceny w dacie zapadalności) wynoszącej "[...]" EUR. Jednocześnie była wyższa od sumy kapitału oraz skapitalizowanych odsetek, jakie byłyby należne na dzień wcześniejszego wykupu obligacji, dokonanego według stopy procentowej 5,9644% zastosowanej przy wyliczeniu dyskonta w dacie emisji obligacji, tj. od kwoty "[.5.]" EUR ("[.6.]" kapitał + "[.4.]" odsetki) o "[.3.]" EUR, a zatem o wartość spornej opłaty dodatkowej, określonej mianem "soulte"; kwestia ta została omówiona na str. 17 - 19 zaskarżonej decyzji (k. 689 - 690, t. II akt odwoławczych);

- wg twierdzenia skarżącej wykup obligacji w 2015 r. przed upływem uzgodnionego w umowie terminu nie może być uznany za transakcję, o której mowa w pkt 10.3 w zw. z pkt 15 "Warunków Emisji A." - DIAS zwrócił uwagę na brak oświadczenia C. odnośnie żądania wykupu oraz, że nie wystąpiło zdarzenie do skutecznego złożenia takiego oświadczenia;

- dokonana w sprawie analiza rynku obligacji korporacyjnych wskazuje na brak materiału porównawczego (m.in. nieporównywalne podmioty, inny rynek, brak możliwości wcześniejszego wykupu);

- zgodnie z art. 16 ust. 7b ustawy o CIT pożyczką jest również emisja papierów wartościowych o charakterze dłużnym, a wobec tego, że strony pierwotnie wiązała umowa pożyczki, i taki był cel transakcji, zasadne było przeprowadzenie analizy porównawczej kredytów bankowych, a zastosowana metoda szacunku wybrana właściwie na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy o CIT w zw. z § 12 i § 21 rozporządzenia MF.

DIAS uznał, że nie jest uzasadniony podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 11 ust. 1 ustawy o CIT, gdyż w zaskarżonej decyzji Naczelnik Urzędu prawidłowo stwierdził, że zawarta pomiędzy stroną a C. umowa konwersji zadłużenia z tytułu pożyczki na obligacje zerokuponowe oraz zapisana w Warunkach emisji obligacji klauzula określająca wartość przedterminowego wykupu obligacji po tzw. "Rzetelnej wartości rynkowej" ustanawiały warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. DIAS wywiódł, że dla analizy transakcji przedterminowego wykupu przez spółkę części obligacji w 2015 r. w kontekście przepisów ustawy o CIT istotne są trzy kwestie: zawarcie umowy pożyczki z C. w 2006 r., dokonanie konwersji pożyczki na obligacje zerokuponowe w 2007 r. oraz wykup części obligacji przed terminem zapadalności w listopadzie 2015 r. po tzw. "Rzetelnej wartości rynkowej".

Zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy potwierdza, że pożyczka zaciągnięta przez spółkę od C. na warunkach zmiennej stopy procentowej równej EURIBOR + marża 1,4% miała charakter rynkowy. Zastąpienie natomiast pożyczki wyemitowanymi w 2007 r. obligacjami zerokuponowymi, objętymi przez C., skutkowało zmianą oprocentowania zadłużenia spółki ze zmiennego, zależnego od stopy EURIBOR, na stałe, obliczone według stopy 5,9644% i wliczone w postaci dyskonta w cenę wykupu obligacji w terminie zapadalności, przypadającym na grudzień 2017 r. Wprawdzie spółka uniknęła w ten sposób ryzyka związanego ze wzrostem w przyszłości stopy procentowej, niemniej jednak narażała się na zapłacenie odsetek wyższych niż rynkowe w przypadku spadku stopy EURIBOR w dalszej perspektywie.

Organ zauważył, że przed samym podjęciem decyzji o przekształceniu zadłużenia z tytułu umowy pożyczki na obligacje (listopad 2007 r.) stopy procentowe EBC nie były podwyższane. Po podwyżkach w marcu i czerwcu 2007 r. pozostawały do końca roku na stałym poziomie, co prognozowało stabilizację w tym zakresie. Jednocześnie biorąc pod uwagę perspektywę czasową finansowania (zarówno dotyczącą umowy pożyczki, jak też następnie emisji obligacji), która obejmowała stosunkowo długi okres, w przypadku bowiem umowy pożyczki spłata miała nastąpić do 2020 r., a terminowy wykup obligacji w grudniu 2017 r., było mało prawdopodobne w dłuższej perspektywie, ażeby stopy procentowe tylko rosły lub utrzymywały się na tak wysokim poziomie jak w 2007 r.

DIAS wskazał, że organ I instancji, analizując rynkowy charakter transakcji emisji obligacji, przedstawił na str. 33 własnej decyzji wynik symulacji spłaty pożyczki zaciągniętej przez podatnika na pierwotnych warunkach z 2006 r., a zatem przy oprocentowaniu równym EURIBOR + 1,4% marży. W celu dokonania porównania przyjął spłatę 48% kapitału oraz należnych od tej części kapitału odsetek w terminie 25.11.2015 r., tj. w dacie przedterminowego wykupu 48 obligacji. Przedstawiona symulacja wskazuje, że koszt spłaty odsetek wyniósłby "[.7.]" EUR, a zatem byłby ponad dwukrotnie niższy, niż kwota faktycznie przez skarżącą zapłacona ("[.4.]" EUR) i stanowiłby około 40% poniesionych kosztów odsetek oraz opłaty dodatkowej ("[...]" EUR).

Organ odwoławczy uznał, że dla oceny charakteru transakcji emisji obligacji oraz wykupu 48 obligacji przed terminem zapadalności istotne jest stwierdzenie, że pomimo długiej, bo przekraczającej 10 lat, perspektywy finansowania, w Warunkach emisji obligacji nie wprowadzono żadnego mechanizmu dostosowania oprocentowania do aktualnych warunków rynkowych. Określenie zaś w Warunkach emisji tzw. "Rzetelnej wartości rynkowej" na potrzeby wcześniejszego wykupu całości lub części obligacji, skutkowało poniesieniem przez podatnika dodatkowych kosztów (ponad koszty odsetek należnych za okres faktycznego korzystania z kapitału), których wysokość nie była znana, C. zaś dawało możliwość osiągnięcia dodatkowych, nieuprawnionych korzyści. Ponadto unormowanie praw i obowiązków stron umowy powodowało, że sytuacja obligatariusza (C.) była w nieuzasadniony sposób uprzywilejowana.

W zakresie argumentacji odwołującej się, że w związku z wykupem obligacji przed terminem poniesiony przez spółkę koszt był o "[...]" euro niższy, niż gdyby wykup nastąpił w dacie zapadalności, organ stwierdził, że wskazywana przez stronę "oszczędność" z tytułu wcześniejszego wykupu obligacji była pozorna. Wprawdzie spółka zapłaciła w wyniku przedterminowego wykupu obligacji o "[...]" euro mniej niż wynosiła ich wartość nominalna, jednakże wykup nastąpił na ponad 2 lata przed terminem zapadalności obligacji. Przy czym organ I instancji przeprowadził na str. 37 decyzji symulację alternatywnego zainwestowania tych środków w obligacje innego podmiotu o takiej samej jak spółka wiarygodności kredytowej, z której wynika, że dochód z takiej inwestycji byłby zbliżony do wskazywanej przez spółkę "oszczędności" w związku z wcześniejszym wykupem obligacji.

Reasumując DIAS stwierdził, że postanowienia Warunków emisji obligacji gwarantowały C. relatywnie wysokie wynagrodzenie na poziomie stałego oprocentowania w wysokości 5,9644% od zaangażowanego kapitału (wliczone w wartość dyskonta) niezależnie od rynkowych stóp procentowych. Przyjęta zaś metoda określenia wartości przedterminowego wykupu obligacji dawała możliwość osiągnięcia dodatkowej korzyści, która realizowała się w dacie przedterminowego wykupu obligacji w listopadzie 2015 r. w postaci różnicy między narosłymi, skapitalizowanymi odsetkami od kapitału, a ceną wykupu, obliczoną według "Rzetelnej wartości rynkowej" w postaci tzw. opłaty dodatkowej ("soulte"). Powyższa korzyść nie charakteryzowała się jednakże po stronie C. zaangażowaniem dodatkowych aktywów, czy też ponoszeniem dodatkowego ryzyka. Te czynniki uwzględniało ustalone oprocentowanie. Podczas gdy strona, w przypadku wcześniejszego wykupu obligacji, narażona była na poniesienie dodatkowych (poza kosztami dyskonta) nieprzewidywalnych i nieuzasadnionych kosztów w postaci opłaty dodatkowej "soult".

Określenie rzetelnej wartości rynkowej obligacji według omówionych wyżej zasad wskazuje na urealnioną wartość wierzytelności z tytułu wyemitowanych przez spółkę obligacji. Organ zgodził się jednocześnie z oceną zawartą w zaskarżonej decyzji, że nie wynika z tego, że taka właśnie cena (rzetelna wartość rynkowa) winna być zastosowana przy określeniu przez strony umowy wartości wykupu obligacji przez spółkę przed terminem zapadalności.

DIAS omówił instytucję obligacji na tle poglądów doktryny, powołał się na art. 109 ustawy z 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (j.t. Dz.U z 2018 r., poz. 483 ze zm.), omówił obligacje zerokuponowe. Podał, że wierzytelność z tytułu obligacji co do swej istoty nie różni się znacząco od innych wierzytelności wynikających z korzystania z form zewnętrznego finansowania, takich jak kredyty czy pożyczki, które również mają rynkową wartość możliwą do oszacowania za pomocą narzędzi ekonomiczno-analitycznych i zasadniczo mogą być nabywane przez zewnętrzny podmiot, który nie jest pierwotnym kredytodawcą / pożyczkodawcą. Rynkowa wartość tych wierzytelności w wielu przypadkach może się różnić od nominalnego zadłużenia powiększonego o odsetki, nie skutkuje to jednakże po stronie dłużnika obowiązkiem spłaty zadłużenia w wysokości obliczonej w ten sposób wartości rynkowej, ale w wysokości zgodnej z zawartą umową, obejmującej kapitał i należne odsetki.

Biorąc pod uwagę postanowienia Warunków emisji obligacji i wynikający z nich całokształt stosunków gospodarczych ustanowionych między stronami umowy, którego nie można pominąć dokonując oceny rynkowego charakteru spornej transakcji, organ odwoławczy stwierdził, że przyjęcie w Warunkach emisji obligacji "Rzetelnej wartości rynkowej" jako ceny przedterminowego wykupu było niekorzystne dla spółki oraz odbiegało od warunków rynkowych.

Zdaniem organu odwoławczego opłata dodatkowa w postaci tzw. "soulte" w wysokości "[.33.]" EUR (powinno być: "[.3.]" EUR, str. 22 decyzji), wbrew wywodom strony, nie stanowi jedynie kategorii księgowej. Zarzut, że organ I instancji w sposób sztuczny wyodrębnił część zapłaconych kosztów w postaci "soulte" wyłącznie na podstawie księgowego sposobu ujęcia operacji, organ uznał za chybiony. DIAS podał, że przedmiotowa kwota została wyraźnie wyodrębniona w piśmie C. z 23.12.2015 r. - brak pisma C. o tej dacie w aktach sprawy, natomiast kartami 140/358 i 359, t. IV akt podatkowych oznaczono pismo C. z 23.11.2015 r. o opisywanej przez organ treści. Jej wyodrębnienie wynika z tego, że kwota ta, niezależnie od użytej terminologii (np. opłata dodatkowa, "soulte") odzwierciedla różnicę pomiędzy sumą kapitału ("[.6.]" EUR) oraz naliczonych na dzień przedterminowego wykupu odsetek / dyskonta za dotychczasowy okres korzystania ze środków finansowych ("[.4.]" EUR), a faktyczną ceną przedterminowego wykupu ("[.8.]" EUR). W tym kontekście niniejsza opłata określana jest mianem "opłaty dodatkowej" gdyż stanowi dodatkowe, przewyższające wartość narosłych odsetek zawartych w dyskoncie obligacji ustalonym wg stałej stawki EURIBOR (z daty emisji obligacji) oraz marży w wysokości 1,4% wynagrodzeni obligatariusza (C.). Jednocześnie podkreślić trzeba, że sama strona w zastrzeżeniach z 06.03.2018 r., wniesionych do protokołu badania ksiąg, posłużyła się pojęciem "premia opcyjna" z tytułu wcześniejszego wykupu obligacji, rozumianym jako dodatkowa marża doliczana do oprocentowania lub dodatkowa premia w momencie wcześniejszego wykupu.

Dodatkowo w załączonym przez spółkę do akt sprawy raporcie z 2.03.2018 r. pt.: Wyniki ekonomicznej analizy prawa wcześniejszego wykupu wbudowanego w obligację wyemitowaną przez skarżącą, odnosząc się do charakteru ekonomicznego mechanizmu wcześniejszego wykupu stwierdzono, że jest to w istocie opcja wystawiona przez nabywcę na rzecz emitenta. Nabywca opcji zobowiązany jest do uiszczenia wystawcy opcji opłaty (tzw. premii opcyjnej) z tytułu dodatkowego prawa związanego z instrumentem.

DIAS podniósł, że organ I instancji dokonał w zaskarżonej decyzji niezbędnej analizy porównywalności badanej transakcji, w szczególności zaś odniósł się do przedstawionych przez spółkę przykładów emisji obligacji, w tym emisji obligacji zerokuponowych. Organ I instancji przeanalizował nie tylko przykłady emisji obligacji wskazane w toku postępowania przez spółkę, ale także inne przykłady emisji obligacji korporacyjnych na polskim rynku w kontekście występowania opłat z tytułu przedterminowego wykupu obligacji na podstawie danych z ogólnodostępnych dokumentów, m.in. "Raportu Catalyst: rynek obligacji w 2014 r." (str. 64 decyzji NU), opracowania Domu Maklerskiego Navigator pt. "Przedterminowe wykupy obligacji", Warszawa 2016 r., jak również not informacyjnych emitentów obligacji. Wyniki dokonanej w tym zakresie oceny znalazły swój wyraz na str. 55-60, 64-65 decyzji NU.

Zachodziły zatem podstawy do oszacowania dochodu spółki bez uwzględnienia istniejących powiązań. Właściwą zaś metodę określenia dochodu stanowiła metoda porównywalnej ceny niekontrolowanej (§ 12 ust. 1-2 rozporządzenia MF).

DIAS przedstawił wyliczenia emisji obligacji zerokuponowych innych spółek i podał, że opłata dodatkowa z tytułu wcześniejszego wykupu obligacji skarżącej, która efektywnie stanowiła ponad 14% wartości emisyjnej pomimo, że skrócenie okresu finansowania dla wykupu dokonanego w 2015 r. wyniosło tylko nieco ponad 2 lata, jest niewspółmiernie wysoka (str. 26 decyzji, k. 686 verte, t. II akt odwoławczych). Ocenił, że analizowane obligacje zerokuponowe nie mogą stanowić materiału porównawczego w niniejszej sprawie, z uwagi na zasadnicze różnice w stosunku do obligacji wyemitowanych przez skarżącą.

DIAS zauważył, że w przeciwieństwie do wywodów spółki, warunki emisji obligacji podatnika nie stanowią o nabyciu obligacji przez emitenta, ale o wykupie. Emitent uzyskiwał prawo do dokonania wykupu obligacji przed terminem zapadalności na pisemne żądanie obligatariusza. Takiej terminologii używała także spółka w piśmie z 12.11.2015 r. adresowanym do C. w sprawie wykupu obligacji (str. 30 decyzji, k. 684 v, t. II). W świetle zapisów tłumaczenia fragmentów prospektu emisyjnego EBI (Europejski Bank Inwestycyjny) i warunków emisji CIFI Group, organ II instancji uznał za nadinterpretację twierdzenie, że nabycie obligacji po tzw. "dowolnej cenie na rynku otwartym lub w inny sposób" stanowi odpowiednik rzetelnej wartości rynkowej, zdefiniowanej w pkt 10.2 Warunków emisji obligacji A., tym bardziej, że jak wskazała sama strona, pojęcie to nie zostało w opisanych wyżej dokumentach zdefiniowane. Przy czym trudno mówić o porównywalności obligacji wyemitowanych przez stronę (obligacje korporacyjne, imienne, zerokuponowe, zaoferowane i w całości objęte przez C., tj. 100% akcjonariusza skarżącej), a obligacjami emitowanymi przez Europejski Bank Inwestycyjny. EBI jest bowiem instytucją finansową Unii Europejskiej, jego akcjonariuszami są państwa członkowskie Unii Europejskiej, a zajmuje się finansowaniem inwestycji wspierających Unię. Natomiast obligacje CIFI Group, są wprawdzie obligacjami zerokuponowymi, jednakże w przeciwieństwie do obligacji skarżącej z 2007 r. są to obligacje krótkoterminowe - roczne, terminowy wykup przewidziano na 12.02.2019 r., zostały ponadto wyemitowane w lutym 2018 r., a zatem nie dotyczą okresu z którego pochodzą obligacje strony. Emitentem jest przy tym podmiot chiński, notowany na giełdzie w Hong Kongu, co wobec innego rynku geograficznego pod względem stopnia rozwoju, różnic kulturowych czy odrębności systemu prawnego uniemożliwia porównanie transakcji. Z tego powodu, zdaniem organu, nie mogą stanowić materiału porównawczego w sprawie (str. 31 i 32 decyzji, k. 683, t. II).

DIAS zgodził się z zarzutem odwołania dotyczącym pominięcia kosztów spłaty pożyczki / kredytu, tj. opłaty za wcześniejszą spłatę, wynikających z powołanych ofert bankowych. Natomiast nie podzielił zarzutu w zakresie pominięcia pozostałych kosztów wynikających z ww. ofert, gdyż dotyczyły one kosztów zaciągnięcia / uruchomienia pożyczki / kredytu (np. prowizja / opłata przygotowawcza, opłata aranżacyjna, opłata wstępna), ewentualnie kosztów niewykorzystanych kwot kredytu postawionych do dyspozycji (opłata od zaangażowania).

W rezultacie DIAS przedstawił następujące wyliczenie kosztów uzyskania przychodów skarżącej za 2015 r. (str. 35 decyzji, k. 683, t. II):

- koszty wynikające z ksiąg rachunkowych: "[...]" zł,

- korekty kosztów dokonane przez spółkę: (+)"[...]" zł,

- korekta o koszty opłaty dodatkowej z tytułu wykupu obligacji: (-) "[.2.]" zł,

- korekta o koszty opłaty za wcześniejszy wykup ustalonej na podstawie ofert niezależnych banków: (+) "[.9.]" zł,

- prawidłowa wysokość kosztów uzyskania przychodów: "[...]" zł.

Niezależnie od powyższego, organ odwoławczy, po dokonaniu analizy materiału dowodowego, w tym argumentacji przedstawionej przez stronę w zastrzeżeniach z 6.03.2018 r. do protokołu badania ksiąg, uznał za prawidłowe stanowisko organu I instancji w kwestii zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów poniesionych przez spółkę opłat licencyjnych w wysokości "[...]" zł z tytułu korzystania ze znaków towarowych od sprzedaży produktów dokonywanej na rzecz członków grupy kapitałowej, w której skarżąca pozostaje.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie strona, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła o uchylenie w całości decyzji DIAS, a także uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także "umorzenie postępowania w sprawie na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a.", oraz zasądzenie od organu II instancji na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zarzuciła naruszenie:

1. art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez:

a) błędne ustalenie stanu faktycznego sprowadzające się do nieprawidłowego ustalenia istoty transakcji odkupu obligacji (w tym w szczególności kalkulacji wynagrodzenia przez strony transakcji), co stało się źródłem wadliwego uznania, że część wypłaconego przez spółkę dyskonta stanowi opłatę dodatkową, a także skutkowało pozostałymi naruszeniami, których dopuścił się organ;

b) niepodjęcie przez organ niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oraz dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego skutkujące nieprawidłowym przyjęciem, że warunki transakcji odkupu obligacji przed terminem ich zapadalności odbiegały od warunków rynkowych, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty;

2. art. 11 ust. 1 ustawy o CIT - poprzez uznanie, że skarżąca i C. do obliczenia poziomu dyskonta należnego C. z tytułu odkupu przez spółkę obligacji przed terminem zapadalności przyjęły warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty i w konsekwencji oszacowanie wysokości dochodu (straty) spółki w omawianym podatku za 2015 r., podczas gdy organ nie wykazał, że warunki transakcji odbiegają od tych, które ustaliłyby między sobą podmioty niepowiązane, co uniemożliwia dokonanie szacowania, nie zachodzą bowiem ustawowe przesłanki do takiego działania;

3. art. 11 ust. 2 ustawy o CIT w zw. z § 12 ust. 1 i 2 oraz § 21 ust. 1 i 2 rozporządzenia MF oraz § 4 ust. 3 tego rozporządzenia poprzez:

a) dokonanie szacowania straty spółki z zastosowaniem metody porównywalnej ceny niekontrolowanej, podczas gdy zastosowanie tej metody nie jest możliwe w sytuacji niezidentyfikowania żadnych porównywalnych transakcji;

b) dokonanie szacowania straty spółki na podstawie porównania warunków zawartych w przedłożonych przez skarżącą ofertach bankowych, zamiast analizy danych rzeczywiście przeprowadzonych transakcji;

c) dokonanie szacowania straty spółki na podstawie analizy nieporównywalnych transakcji pożyczek / kredytu;

d) pominięcie istotnych warunków emisji i całokształtu praktyki rynkowej oraz nieprzeprowadzenie w tym zakresie właściwej analizy porównywalności transakcji mogących stanowić materię porównywalną do odkupu przez spółkę obligacji przed terminem zapadalności;

e) wzięcie pod uwagę przy ustalaniu wartości rynkowej przedmiotu okoliczności, które nie mogły być znane stronom transakcji w dniu jej zawarcia;

4. art. 16 ust. 1 pkt 23 ustawy o CIT poprzez odmowę zaliczenia wypłaconego przez spółkę na rzecz C. dyskonta w całości do kosztów uzyskania przychodów;

5. art. 210 § 1 w zw. z § 4 Ordynacji podatkowej - poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw wydania zaskarżonej decyzji, a w szczególności:

a) brak wyjaśnienia, jakimi przesłankami kierował się Organ kwestionując rynkowość zawartej przez skarżącą i C. transakcji;

b) brak wskazania, które dokładnie transakcje kredytów / pożyczek Organ uwzględnił dokonując analizy porównywalności transakcji na potrzeby szacowania dochodu, zaś które pożyczki / kredyty zostały przez organ odrzucone jako materiał porównawczy;

c) brak wyjaśnienia, dlaczego określone różnice w parametrach instrumentów dłużnych zadecydowały o ich nieporównywalności przy analizie rynku obligacji, nie były zaś brane pod uwagę przy analizie pożyczek czy kredytów jako materii porównawczej;

6. art. 127 w zw. z art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej - polegające na uwzględnieniu przy szacowaniu wypłaconego przez spółkę dyskonta parametrów innych niż analizowane przez organ I instancji z pominięciem przekazania sprawy Naczelnikowi Urzędu celem jej ponownego rozpoznania, co skutkowało naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania, pozbawieniem skarżącej możliwości odniesienia się do stanowiska organu i podjęcia czynności zmierzających do obrony jej praw.

W treści skargi podniesiono, że organ zakwestionował możliwość zaliczenia całej kwoty dyskonta obligacji zerokuponowych do kosztów uzyskania przychodów. Organ dopuścił "ukosztowienie" wyłącznie tej części dyskonta, która odpowiada wartości zamortyzowanej dla potrzeb księgowych do dnia wykupu obligacji, powiększonej o 0,3% wartości zadłużenia. Autor skargi podał, że przyczyną kwestionowania rozliczenia spółki jest popełniony na etapie postępowania kontrolnego błąd co do ustaleń faktycznych. Podniósł, że:

1) przed przystąpieniem do szacowania organ powinien prawidłowo ustalić stan faktyczny i istotę rozliczeń między stronami transakcji tak, aby móc dalej ocenić, czy rozliczenie to ma charakter rynkowy. Natomiast zaskarżone rozstrzygnięcie stoi w rażącej sprzeczności z zasadami szacowania dochodu podmiotów powiązanych w oparciu o art. 11 ustawy o CIT. Organ popełnił istotny błąd już na etapie ustalania stanu faktycznego. Organ dokonał bowiem bezpodstawnego podziału dyskonta (ustalanego jako różnica między ceną emisyjną a ceną wykupu obligacji) na część "odsetkową" oraz "dodatkową opłatę", która w stanie faktycznym sprawy w ogóle nie wystąpiła, a następnie organ zakwestionował jej wysokość;

2) niemniej nawet w tak błędnie ustalonym stanie faktycznym, organ naruszył art. 11 ust. 1 ustawy o CIT, przystępując do szacowania dochodu bez wykazania, że warunki transakcji odbiegają od tych, które ustaliłyby między sobą podmioty niepowiązane. Dzieje się to w sytuacji, gdy w aktach sprawy znajdują się przedłożone przez spółkę warunki emisji obligacji, w tym dokonywane przez podmioty o charakterze publicznym, przewidujące rozwiązania analogiczne do tych stanowiących podstawę rozliczeń między spółką a obligatariuszem. Podniesiono w tym punkcie, że paradoksalnie organ potwierdza wręcz, że transakcja wykupu obligacji, stanowiąca podstawę naliczenia dyskonta, została przeprowadzona na warunkach rynkowych, a mimo to przystępuje do szacowania straty;

3) sam sposób przeprowadzania szacowania nie znajduje jakiegokolwiek oparcia w przepisach, a wręcz jest ich zaprzeczeniem. Przeprowadzając szacowanie straty organ nie dysponuje dowolnością czy swobodą wyboru sposobu jego dokonania. Ustawa wyczerpująco reguluje dopuszczalne metody szacowania, których sposób przeprowadzenia został precyzyjnie zdefiniowany w rozporządzeniu MF; ustalenia organu istotnie odbiegają od warunków prowadzenia procesu szacowania straty w oparciu o przywołaną w decyzji metodę porównywalnej ceny niekontrolowanej.

Organ I instancji błędnie odczytał księgowania dokonane przez spółkę na potrzeby ustawy o rachunkowości - spółka zobowiązana jest do amortyzowania kosztu dyskonta w czasie, a w dacie wykupu obligacji do rozpoznania różnicy między dyskontem a dotychczas zamortyzowanym kosztem. Nie wziął przy tym pod uwagę zarówno rzeczywistej treści transakcji między spółką oraz C., a także odrębności między prawem podatkowym a standardami rachunkowości. Przyjąwszy, że spółka poniosła dodatkowy koszt z tytułu wykupu obligacji organ kontroli skarbowej dążył do wykazania, że spółka nie była uprawniona do zaliczenia go do kosztów uzyskania przychodów. Błąd ten powielił organ II Instancji, którego decyzja różni się tylko tym, że DIAS uznał, że istniały podstawy do naliczenia dodatkowej opłaty, ale w kwocie niższej niż ta (błędnie) wskazana przez organ I instancji. Przy czym koncepcja szacowania w oparciu o oferty kredytów bankowych pojawiła się dopiero w decyzji organu II instancji. Zatem przyjęcie przez ten organ innej optyki niż zastosowana przez organ kontroli skarbowej, skutkowało pozbawieniem spółki prawa do dwukrotnego rozpoznania jej sprawy przez organy dwóch instancji, i niemożnością odniesienia się do tego zagadnienia w toku postępowania.

Powołując Warunki Emisji Obligacji (dalej WEO) podkreślono, że obligacje, jako zerokuponowe, nie zostały oprocentowane, a ich zbywalność nie została ograniczona. Zapewniło to inwestorowi (C.) z góry określony zysk. Określono, że nabycie obligacji nastąpi po cenie rynkowej, co zdefiniowano w WEO jako Rzetelna Wartość Rynkowa (dalej RWR), która wyniosła "[.10.]" EUR w związku z ich wykupem w 2015 r. przez skarżącą. Powstała różnica między ceną wykupu a ceną emisyjną: "[...]" EUR jako różnica między wartością wykupu a RWR. Stanowi ona jednorodną wartość dyskonta, o którym mowa w art. 16 ust. 1 pkt 23 ustawy o CIT, i z perspektywy podatkowej w całości stanowi koszt uzyskania przychodów.

Wobec zastosowania metody memoriałowej w całym 10-letnim okresie, wartość kosztu księgowego naliczonego od dnia wykupu wynosiła tylko "[.4.]" EUR. spółka musiała zatem ująć pozostałą część kosztu (dyskonta) na datę wykupu: "[.3.]" EUR. Na potrzeby księgowe wartość ta została określona jako "Soulte" (różnica pomiędzy kosztem podatkowym a kosztem ujętym dotychczas w księgach rachunkowych). W efekcie "Soulte" to jedynie sposób prezentacji różnicy pomiędzy wartością rynkową wykupu a wartością zamortyzowanego kosztu obligacji rozpoznaną dotychczas w księgach skarżącej. Soulte nie stanowi niezależnego od dyskonta tytułu płatności, w szczególności "opłaty dodatkowej" czy innego przysporzenia, które byłoby kalkulowane odrębnie.

Jest więc nieuprawnione uznanie "Soulte" jako "nierynkowej opłaty dodatkowej", a tym samym sugerowanie, że "Soulte" powiększało wartość wykupu. W konsekwencji, w decyzji nie było jakichkolwiek podstaw dla wyodrębnienia "Soulte" jako części kosztu podatkowego i zakwestionowania dopuszczalności ujęcia go w ciężar kosztów uzyskania przychodów, przy formalnym odwołaniu do art. 11 ustawy o CIT. Organ zatem błędnie odkodował istotę analizowanych instrumentów dłużnych oraz mechanizm, kalkulacji wynagrodzenia z tytułu odkupu obligacji. Nieprawidłowość ta stała się źródłem kolejnych naruszeń opisanych w petitum oraz w dalszej części skargi.

Na tle art. 11 ust. 1 ustawy o CIT spółka stwierdziła, że istnienie powiązań pomiędzy emitentem a obligatariuszem jest w sprawie irrelewantne, gdyż takie same warunki mogłyby zostać uzgodnione pomiędzy podmiotami niepowiązanymi. Natomiast organ uznał, że niepowiązane podmioty nie zawarłyby transakcji na takich warunkach. Nie wyjaśnił przy tym motywów swego stwierdzenia, nie wskazał dowodów, które przesądzałyby o braku rynkowości transakcji, nie przedstawił precyzyjnie warunków odkupu, które byłyby nierynkowe. Zgłosił jedynie zastrzeżenia do zasadności przyjęcia w wyniku konwersji zadłużenia "stałego oprocentowania" (pomimo że analizowany instrument nie podlega oprocentowaniu) odwołując się do faktu obniżenia stóp (dane dot. zmian w stopach EURIBOR w okresie po emisji obligacji) - tj. wbrew zasadzie wynikającej z § 4 ust. 3 rozporządzenia MF. Zdaniem spółki, organ bez uzasadnienia stwierdza, że "Rzetelna wartość rynkowa" jako cena przedterminowego wykupu była niekorzystna dla spółki oraz odbiegała od warunków rynkowych - mimo że w postępowaniu spółka przedstawiła szereg warunków emisji, w których zastosowano analogiczny mechanizm ustalania ceny odkupu (pomiędzy podmiotami niepowiązanymi). Ciężar dowodu, że cena transferowa odbiega od rynkowej spoczywa na organach podatkowych. Organ powinien wykazać, że przyjęte przez strony warunki byłyby nieakceptowalne dla niezależnych podmiotów. Podobnie za niewiarygodne spółka uznała odwoływanie się przez organ do instrumentów zupełnie innych niż obligacja, np. pożyczka czy kredyt.

W części IV skargi: "Nieprawidłowości w procesie szacowania dochodu (straty) - zastosowanie niedopuszczalnej metodologii szacowania" spółka przytoczyła regulacje rozporządzenia MF. Na tle § 4 ust. 3 podniesiono, że organ nie może brać pod uwagę okoliczności, które nie mogły być znane stronom transakcji w dniu jej zawarcia, a które, jeśli byłyby znane, mogłyby powodować określenie przez strony wyższej lub niższej wartości przedmiotu takiej transakcji.

Według spółki przyjęta w decyzji jako punkt odniesienia oferta kredytu bankowego nie może zostać uznana za transakcję porównywalną w świetle rozporządzenia MF, ponieważ organ:

1) posłużył się warunkami, które nie spełniają definicji warunków "stosowanych w transakcjach" między podmiotami niepowiązanymi, a są wyłącznie ofertą jednego z banków,

2) nieprawidłowo przyjął - jako materię porównywalną do wyceny instrumentu obligacji zerokuponowej i wartości jej przedterminowego wykupu - dane dotyczące oprocentowania instrumentów dłużnych stanowiących pożyczkę lub kredyt, a nie instrumenty zbliżone w swej istocie do instrumentu finansowego jakim jest obligacja,

3) zaniechał przeprowadzenia pełnej oceny porównywalności rynku obligacji - w szczególności nie badał, czy w analizowanym okresie doszło do transakcji sprzedaży obligacji o właściwościach podobnych do tych wyemitowanych przez skarżącą.

Spółka wskazała zatem na:

1) niedopuszczalność wykorzystania do porównania warunków ofert zamiast warunków stosowanych w transakcjach - dane ofertowe mogą się bowiem różnić od danych transakcyjnych; wskazują na to również wyjaśnienia Ministerstwo Finansów;

2) nieprawidłowe uznanie innych instrumentów dłużnych za materię porównywalną do obligacji. Stwierdziła, że porównywalna transakcja nie może różnić się cechami od transakcji stanowiącej podstawę porównania. Nie wiadomo jakie pożyczki / kredyty organ poddał analizie, i jakie parametry zdecydowały o uznaniu niektórych z nich za porównywalne i odrzuceniu pozostałych. Nie zgodziła się z organem, że transakcja pożyczki czy kredytu bankowego może być transakcją porównywalną do emisji obligacji. Strona zaznaczyła, że NSA w wyroku z 3 czerwca 2019 r. sygn. akt II FSK 1808/17 uznał kredyt bankowy za instrument nieporównywalny do umowy pożyczki. Tym bardziej zatem, zdaniem skarżącej, nie sposób uznać, ażeby instrument ten mógł stanowić materię porównywalną dla oceny rynkowości przeprowadzonej przez skarżącą i C. transakcji. Według spółki świadczy to o dokonaniu przez organ dowolnej i arbitralnej analizy materiału dowodowego oraz narusza § 6 ust. 2 rozporządzenia MF. Organ nie uwzględnił bowiem fundamentalnych różnic pomiędzy obligacjami a innymi instrumentami dłużnymi, które mogłyby w istotny sposób wpłynąć na cenę analizowanej transakcji na wolnym rynku;

3) błędy w dokonanej przez organ analizie porównywalności odkupu obligacji do innych obligacji występujących na rynku.

Spółka w tym zakresie podniosła, że przedstawiała szereg przykładów emisji obligacji (w tym zerokuponowych) przewidujących postanowienia w zakresie warunków ich przedterminowego wykupu. Zdaniem spółki wątpliwości budzi zarówno konkluzja organu, że nie znalazł na rynku obligacji transakcji porównywalnych, jak i kompletność przeprowadzonej przez organ analizy. Zauważyła, że organ dokonując własnej analizy, ograniczył się do obligacji występujących na rynku polskim mimo, że obligatariusz jest podmiotem prawa "[...]" (zagranicznego), nie próbował nawet pozyskać informacji o rzeczywistych transakcjach nabycia / zbycia obligacji o podobnych właściwościach do obligacji wyemitowanych przez spółkę - podczas gdy to transakcja sprzedaży obligacji (nie zaś emisja) jest transakcją w swej konstrukcji podobną do analizowanego odkupu

obligacji przez podatnika. Przy czym organ uznając, że przykłady obligacji nie mogą stanowić materii porównawczej – częściowo buduje tezę o nierynkowości transakcji na analizie tych nieporównywalnych instrumentów. Powyższe wskazano na przykładzie opracowania jednego z domów maklerskich na str. 26 zaskarżonej decyzji. Spółka podkreśliła również, że w stanie faktycznym sprawy organ nie zidentyfikował żadnych porównywalnych transakcji do ustalonych przez skarżącą i C. warunków emisji obligacji i ich przedterminowego wykupu. Uznała zatem, że przeprowadzenie oszacowania, poprzez zastosowanie metody porównywalnej ceny niekontrolowanej przewidzianej w § 21 rozporządzenia MF jest niezgodne z istotą tej metody. Wskazała, że stanowisko takie potwierdził NSA w ww. wyroku z 3 czerwca 2019 r., sygn. akt II FSK 1808/17, cytując fragmenty wyroku.

Podniosła również, że literalna treść § 21 rozporządzenia MF, jak i jego umiejscowienie w systematyce rozporządzenia wskazuje, iż przepis ten stanowi regulację szczególną, a zawarte w tym przepisie zasady znajdują zastosowanie jedynie do wymienionych w nim rodzajów transakcji finansowych, tj.: udzielania pożyczek, kredytów, poręczeń i gwarancji. W katalogu tym nie zostały zawarte obligacje, stanowiące odrębny od pożyczki typ instrumentu finansowego. Brzmienie § 21 ust. 2 i 3 rozporządzenia MF wskazuje ponadto, że w odniesieniu do kredytów i pożyczek regulacja ta służy przede wszystkim do określenia rynkowego poziomu odsetek - których przecież w obligacjach zerokuponowych nie ma. Uznała zatem za niedopuszczalne dokonanie wykładni rozszerzającej przepisu i zastosowanie go w odniesieniu do obligacji zerokuponowych, których emisja nie wiąże się z obowiązkiem wypłaty odsetek. W konsekwencji stwierdziła, że organ naruszył § 3 ust. 2a pkt 2 i 3 rozporządzenia MF.

Zarzucając, iż decyzja zawiera nieprawidłowe uzasadnienie (nie odpowiada wymogom art. 210 § 1 i 4 Ordynacji podatkowej) spółka wskazała, że z jego treści nie wynika w sposób jednoznaczny jakimi przesłankami kierował się organ, kwestionując rynkowość zawartej przez skarżąca i C. transakcji (jakie kredyty/pożyczki przeanalizował, dokonując analizy porównywalności i które parametry konkretnych instrumentów finansowych zadecydowały o ich porównywalności). Zdaniem spółki, przedstawione rozumowanie organu jest niespójne i wewnętrznie sprzeczne (np. uznaje, że analizowane obligacje nie mogą stanowić materii porównywalnej do obligacji wyemitowanych przez spółkę z uwagi na inne zasady oprocentowania, pomija zaś różnice w zasadach oprocentowania porównując obligacje z innymi instrumentami dłużnymi (jak pożyczka, czy kredyt bankowy).

Spółka postawiła także zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności. Stwierdziła, że DIAS dokonał nowych ustaleń faktycznych uznając, że szacowanie dyskonta obligacji wymaga uwzględnienia warunków wcześniejszej spłaty zaproponowanych przez banki w przedłożonych do akt sprawy ofertach. Zdaniem spółki, takie ustalenie faktyczne wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części. W efekcie, należało przekazać sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji zgodnie z art. 233 § 2 O.p., co skutkowało naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania przewidzianej w art. 127 O.p. Podniosła, że koncepcja szacowania w oparciu o oferty kredytów bankowych pojawiła się dopiero w rozstrzygnięciu organu II instancji. Spółka nie miała zatem jakiejkolwiek możliwości, żeby odnieść się do tego zagadnienia w toku postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wskazał, że przyjęta metoda określenia wartości przedterminowego wykupu obligacji dała spółce matce - C. możliwość osiągnięcia dodatkowej korzyści, która zrealizowała się w dacie przedterminowego wykupu obligacji w listopadzie 2015 r. w postaci różnicy między narosłymi, skapitalizowanymi odsetkami od kapitału, a ceną wykupu, obliczoną według "Rzetelnej wartości rynkowej" w postaci tzw. opłaty dodatkowej ("soulte"). Korzyść ta nie charakteryzowała się jednakże po stronie C. zaangażowaniem dodatkowych aktywów, czy też ponoszeniem dodatkowego ryzyka. Skarżąca w postaci opłaty dodatkowej "soulte" poniosła dodatkowe (poza kosztami dyskonta) nieuzasadnione koszty.

W świetle omówionych postanowień Warunków emisji obligacji i wynikającego z nich całokształtu stosunków gospodarczych między stronami umowy, który ma znaczenie dla oceny rynkowego charakteru spornej transakcji, organ odwoławczy podtrzymał stanowisko, że przyjęcie w Warunkach emisji obligacji "Rzetelnej wartości rynkowej" jako ceny przedterminowego wykupu było niekorzystne dla Skarżącej oraz odbiegało od warunków rynkowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) - zwanej dalej "p.p.s.a." - tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Należy nadto wskazać, że w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, jakkolwiek nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W przedstawionych okolicznościach faktycznych nie budzi wątpliwości , że Skarżąca i C. są podmiotami powiązanymi w rozumieniu art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w brzmieniu obowiązującym w 2015r. C. 21.02.2006 r. udzielił skarżącej pożyczki w łącznej wysokości do "[...]" EUR na cele związane z rozwojem zakładu produkcji "[...]" w "[...]" oraz na koszty i wydatki bieżące. Spłata pożyczki miała nastąpić w okresie od 31.12.2013 r. do 31.12.2020 r. Z postanowień zawartej umowy wynikało oprocentowanie określone na poziomie EURIBOR (12 miesięcy) + 1,4% marży rocznie.

Wartość niespłaconej pożyczki na koniec 2007 r. wynosiła "[...]" EUR, z czego kwota "[...]" EUR stanowiła sumę kwot pożyczki podjętych przez stronę w okresie od 2.03.2006 r. do 27.10.2007 r., a kwota "[...]" EUR - skapitalizowane odsetki za 2006 r. Wartość natomiast nieskapitalizowanych odsetek naliczonych w 2007 r. wyniosła "[...]" EUR, co łącznie dało kwotę "[...]" EUR.

W 2007r. doszło do odnowienia zobowiązania. Zostało ono dokonane w drodze tzw. nowacji poprzez zastąpienie zobowiązania strony wobec C. z tytułu pożyczki obligacjami, które zostały wyemitowane przez skarżącą spółkę. Obligacje zostały wyemitowane w liczbie 100 sztuk. Cena nominalna jednej obligacji wynosiła "[...]" EUR. Cena emisyjna jednej obligacji to "[...]" EUR. Postanowiono również, że obligacje zostaną wykupione przez spółkę 29.12.2017 r. w drodze zapłaty kwoty odpowiadającej wartości nominalnej obligacji. Przewidziano również, że ich wcześniejszy wykup jest możliwy na zasadach określonych w warunkach emisji obligacji.

Spółka pismem z 12.11.2015 r., wystąpiła do C. z wnioskiem o częściowy wykup 48 ze 100 obligacji przed terminem zapadalności, tj. 25.11.2015 r.. Wykup obligacji, nastąpił 24 - 25.11.2015 r. na podstawie zgody C.. W powyższym terminie spółka zapłaciła na rachunek bankowy C. w dwóch transzach, tj. 24.11.2015 r. kwotę "[...]" EUR oraz 25.11.2015 r. kwotę "[...]" EUR.

Spółka, w złożonej 20.06.2016 r. korekcie zeznania CIT-8 o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych za rok podatkowy 2015 zadeklarowała stratę w wysokości (-) "[...]" zł (na k. 86).

Skarżąca w wyniku przedterminowego wykupienia 48 ze 100 wyemitowanych w 2007 r. obligacji, zapłaciła "[.1.]" EUR na rzecz obligatariusza C..

Organ I instancji decyzją z "[...]" r. określił wysokość straty poniesionej przez skarżącą za 2015 rok w kwocie "[...]" zł.

Organ uznał, że w następstwie wykupu obligacji spółka zawyżyła koszty uzyskania przychodów o kwotę "[.2.]" zł wynikającej z tzw. opłaty dodatkowej, z tytułu przedterminowego wykupu części wyemitowanych obligacji. Organ uznał, że warunki transakcji emisji obligacji zerokuponowych, przewidujące możliwość ich przedterminowego wykupu, odbiegają od tych, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. Ocenił zatem, że na skutek ustalenia takich warunków strona, w wyniku dokonania w 2015 r. przedterminowego wykupu 48 obligacji, poniosła dodatkowe, nieuzasadnione koszty w postaci opłaty "soulte" w wysokości "[.3.]" EUR, tj. po przeliczeniu "[.2.]" zł, stanowiącej nadwyżkę ceny wykupu ponad wartość skapitalizowanych odsetek. Organ odwoławczy zaaprobował to stanowisko, uznając ocenę porównywalności badanej transakcji przedterminowego częściowego wykupu obligacji w spornym roku za prawidłową.

Spółka w odwołaniu wskazywała, że w związku z odkupem obligacji ( przed terminem) powstała różnica pomiędzy ceną wykupu, a ceną emisyjną. Stwierdziła, że z perspektywy podatkowej całość różnicy pomiędzy ceną wykupu a ceną emisyjną stanowi jedną wartość - tj. dyskonto, o którym mowa w art. 16 ust. 1 pkt 23 ustawy o CIT - i w całości stanowi koszt uzyskania przychodów. Wyjaśniła, że z uwagi na to, iż wartość kosztu księgowego naliczonego do dnia wykupu wynosiła tylko "[.4.]" EUR, Spółka musiała w księgach ująć pozostałą część kosztu na datę wykupu (tj. "[.3.]" EUR). Na potrzeby księgowe wartość ta została określona jako "Soulte" (różnica pomiędzy kosztem podatkowym a kosztem ujętym dotychczas w księgach rachunkowych). Zarzuciła, że w decyzji w sposób nieuzasadniony organ wyodrębnił "Soulte" jako część kosztu podatkowego i zakwestionował dopuszczalność rozpoznania go w ciężar kosztów uzyskania przychodów, odwołując się do art. 11 ustawy o CIT. Odnosząc się do stanowiska organu Spółka stwierdziła, że wynika ono z niezrozumienia "Soulte", które organ postrzega jako dodatkowe wynagrodzenie C.. Pokreśliła, że "Soulte" stanowi jedynie dopełnienie do wartości dyskonta, jest zatem różnicą pomiędzy wartością kosztów podatkowych, a wartością dotychczas ujętą w księgach rachunkowych.

Z tych wywodów jednoznacznie wynika, że kwota "[.4.]" EUR stanowiła wynagrodzenie za korzystanie przez skarżącą z kapitału C.. To wynagrodzenie było zgodne z warunkami rynkowymi. Tego faktu zarówno w odwołaniu jak i w skardze strona skarżąca nie podważyła.

Z analizy stanu faktycznego, który ma oparcie w materiale dowodowym wynika, że skarżąca i C. w sposób dowolny kształtowali relacje w przedmiocie udostępnienia środków finansowych i warunków wynagradzania za ich korzystanie. Świadczy o tym nie tylko to, że umowa pożyczki została zamieniona na obligacje. Dotyczy to również kwestii wzajemnych relacji przy przedterminowym wykupie części obligacji i warunków ich wykupu. Skarżąca z tytułu wcześniejszego wykupienia 48 obligacji zapłaciła na rzecz C. kwotę "[.1.]" EUR. Wartość ta była wyższa od sumy kapitału oraz skapitalizowanych odsetek, jakie byłyby należne na dzień wcześniejszego wykupu obligacji, dokonanego według stopy procentowej 5,9644% ,zastosowanej przy wyliczeniu dyskonta w dacie emisji obligacji, tj. od kwoty "[.5.]" EUR ("[.6.]" kapitał + "[.4.]" odsetki) o "[.3.]" EUR. Została wyodrębniona kwota "[.3.]" EUR, która nie miała umocowania w warunkach emisji obligacji. Jednocześnie należy wskazać, że ta kwota nie była związana z wynagrodzeniem za korzystanie z kapitału. Została ona wyodrębniona jako koszt C., a zatem nie był on związany z korzystaniem (wynagrodzeniem za korzystanie z kapitału). A zatem nie ulega najmniejszej wątpliwości, że skarżąca poniosła dodatkowe wydatki, które nie wynikały nawet z warunków emisji obligacji. W świetle przedstawionej analizy nie można zrozumieć stanowiska skarżącej, że kwestionuje fakty, które wynikają z materiału dowodowego, który sama przedstawiła. A zatem tłumaczenia o charakterze technicznym nie mogą zmienić prawnej natury faktów , które są jednoznaczne.

A zatem skarżąca spółka nie podważyła, że wartość kosztu wykupu obligacji (dyskonta) wynosiła "[.4.]" EUR. Nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia spółki, że ujęcie w księgach podatkowych dodatkowej kwoty "[.3.]" EUR jest zabiegiem księgowym. Jest to twierdzenie, które pozostaje w oczywistej i jawnej sprzeczności z faktami. Gdyby nie chodziło o realną kwotę, nie byłoby sprawy podatkowej. Do wyjaśnienia pozostaje zatem kwestia, z jakich przyczyn została wyodrębniona ta kwota.

Organ zasadnie przyjął, że zgodnie z warunkami uznanymi za rynkowe powinna być to kwota "[.5.]" EUR, wyliczona według stopy procentowej 5,9644%. Taka stopa procentowa była stosowana przy wyliczeniu dyskonta w dacie emisji obligacji. Na wyliczaną kwotę "[.5.]" EUR złożyły się "[.6.]" euro kapitał + "[.4.]" euro odsetki. W rzeczywistości spółka zapłaciła "[.1.]" EUR , to jest o "[.3.]" EUR więcej, niż wynikało to z wyżej wskazanej stałej stopy procentowej. Z załącznika do sporządzonej przez Spółkę dokumentacji podatkowej analizowanej transakcji (pismo C. z dnia 23.11.2015 r.), wynikało, iż na wartość wcześniejszego wykupu obligacji w wysokości "[.10.]" EUR składały się następujące pozycje w EUR: "[.6.]" Kapitał, "[.4.]" Odsetki /dyskonto należne za okres korzystania z kapitału/ opłata za wcześniejszy wykup obligacji ("souite") "[.3.]". Razem "[.8.]" euro. A zatem została wyodrębniona ewidencyjnie pozycja merytoryczna, która nie miała uzasadnienia w realiach rynkowych. To nie organ wyodrębnił tę pozycję kosztów. Uczyniła to spółka. W dokumentacji księgowej są rejestrowane zdarzenia gospodarcze, który mają realny charakter. A zatem nie można się zgodzić ze stanowiskiem spółki, że na potrzeby księgowe określona została określona wartość opłaty za wcześniejszy wykup obligacji ("soulte") "[.3.]" euro.

A zatem za całkowicie pozbawiony podstaw jest zarzut skargi, że w decyzji w sposób nieuzasadniony organ wyodrębnił "soulte" jako część kosztu podatkowego i zakwestionował dopuszczalność rozpoznania go w ciężar kosztów uzyskania przychodów, formalnie odwołując się do art. 11 ustawy o CIT.

Postanowienie dotyczące przedterminowego wykupu obligacji, poprzez określenie ceny wykupu w sposób, który spowodował poniesienie przez Spółkę dodatkowego kosztu w postaci "soulte" zostało zawarte na warunkach, jakich nie ustaliłyby między sobą niezależne podmioty.

W zaistniałej sytuacji uprawnione było oszacowanie dochodu/straty na podstawie przewidzianej w art. 11 ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p. oraz przepisów § 12 i § 21 r.s.d. metody porównywalnej ceny niekontrolowanej. Metoda ta została trafnie wybrana w sprawie z uwagi na charakter obligacji jako szczególnej formy transakcji finansowej, co wykluczało jednocześnie zastosowanie pozostałych metod przewidzianych w art. 11 ust 2 pkt 2 i 3 oraz w art. 11 ust. 3 u.p.d.o.p.

Emitent poprzez sprzedaż obligacji uzyskuje od nabywców określoną kwotę pieniężną (pewnego rodzaju pożyczkę/kredyt), którą jest obowiązany zwrócić w terminie oznaczonym na danym papierze oraz zapłacić określoną kwotę lub procent za korzystanie z pieniędzy nabywcy papieru wartościowego.

W świetle przedstawionego stanu faktycznego sąd podzielił stanowisko Organu, że wykup obligacji przed terminem zapadalności nastąpił z naruszeniem warunków rynkowych. Nie ulega wątpliwości, że na skutek ustalenia takich warunków strona skarżąca, w wyniku dokonania w 2015 r. przedterminowego wykupu 48 obligacji, poniosła dodatkowe, nieuzasadnione koszty w postaci opłaty "soulte" w wysokości "[.3.]" EUR, tj. po przeliczeniu "[.2.]" zł, stanowiącej nadwyżkę ceny wykupu ponad wartość skapitalizowanych odsetek. Fakt poniesienia dodatkowej opłaty wynika z dokumentów przedstawionych przez skarżącą. Ponadto istnienie takiej dodatkowej opłaty wynika z przedstawionych wcześniej wyliczeń, które zostały zaprezentowane wyżej.

Wyniki postępowania dowodowego zostały przedstawione w zaskarżonej decyzji. Dokonana w zaskarżonej decyzji ocena porównywalności badanej transakcji przedterminowego częściowego wykupu obligacji w spornym roku jest prawidłowa. Wynika z niej jednoznacznie, że transakcja emisji obligacji wraz z postanowieniami dotyczącymi przedterminowego wykupu, poprzez określenie ceny wykupu w sposób, który spowodował poniesienie przez Spółkę dodatkowego kosztu w postaci "soulte" została zawarta na warunkach, jakich nie ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. W zaistniałej sytuacji uprawnione było oszacowanie dochodu na podstawie przewidzianej w art. 11 ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p. oraz przepisów § 12 i § 21 r.s.d. metody porównywalnej ceny niekontrolowanej. Metoda ta została trafnie wybrana w sprawie z uwagi na charakter obligacji jako szczególnej formy transakcji finansowej, co wykluczało jednocześnie zastosowanie pozostałych metod przewidzianych w art. 11 ust 2 pkt 2 i 3 oraz w art. 11 ust. 3 u.p.d.o.p.

W związku z tym dokonał oszacowania dochodu (straty) skarżącej w oparciu o metodę porównywalnej ceny niekontrolowanej z uwzględnieniem przepisu § 21 rozporządzenia MF. W wyniku analizy krajowego rynku obligacji korporacyjnych organ stwierdził brak materiału porównawczego. W związku z tym dokonał oszacowania dochodu (straty) spółki w oparciu o metodę porównywalnej ceny niekontrolowanej z uwzględnieniem przepisu § 21 rozporządzenia MF, dotyczącego ceny rynkowej za usługi w zakresie udzielania pożyczek lub kredytów.

Organ prawidłowo uznał, że oprocentowanie pożyczki na poziomie stopy EURIBOR, powiększone o marżę 1,4 %, w 2006 r, miało charakter rynkowy. Tę okoliczność przedstawił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Rynkowa wartość wynagrodzenia nie obejmuje opłaty dodatkowej w wysokości "[.3.]" EUR, tj. nadwyżki ponad rynkową wartość odsetek, która po przeliczeniu wyniosła "[.2.]" zł. DIAS zasadnie stwierdził, że postanowienia Warunków emisji obligacji gwarantowały C. relatywnie wysokie wynagrodzenie na poziomie stałego oprocentowania w wysokości 5,9644% od zaangażowanego kapitału (wliczone w wartość dyskonta) niezależnie od rynkowych stóp procentowych. Przyjęta zaś metoda określenia wartości przedterminowego wykupu obligacji dawała możliwość osiągnięcia dodatkowej korzyści, która realizowała się w dacie przedterminowego wykupu obligacji w listopadzie 2015 r. w postaci różnicy między narosłymi, skapitalizowanymi odsetkami od kapitału, a ceną wykupu, obliczoną według "Rzetelnej wartości rynkowej" w postaci tzw. opłaty dodatkowej ("soulte"). Powyższa korzyść nie charakteryzowała się jednakże po stronie C. zaangażowaniem dodatkowych aktywów, czy też ponoszeniem dodatkowego ryzyka. Te czynniki uwzględniało ustalone oprocentowanie. Podczas gdy strona, w przypadku wcześniejszego wykupu obligacji, narażona była na poniesienie dodatkowych (poza kosztami dyskonta) nieprzewidywalnych i nieuzasadnionych kosztów w postaci opłaty dodatkowej "soult", w wysokości "[.3.]" EUR. Przedmiotowa kwota została wyraźnie wyodrębniona w piśmie C. z 23.11.2015 r. Jej wyodrębnienie wynika z tego, że kwota ta, niezależnie od użytej terminologii (np. opłata dodatkowa, "soulte") odzwierciedla różnicę pomiędzy sumą kapitału ("[.6.]" EUR) oraz naliczonych na dzień przedterminowego wykupu odsetek / dyskonta za dotychczasowy okres korzystania ze środków finansowych ("[.4.]" EUR), a faktyczną ceną przedterminowego wykupu ("[.8.]" EUR). W tym kontekście niniejsza opłata określana jest mianem "opłaty dodatkowej" gdyż stanowi dodatkowe, przewyższające wartość narosłych odsetek zawartych w dyskoncie obligacji ustalonym wg stałej stawki EURIBOR (z daty emisji obligacji) oraz marży w wysokości 1,4% wynagrodzenie obligatariusza (C.).

Natomiast DIAS zgodził się z zarzutem odwołania dotyczącym pominięcia kosztów spłaty pożyczki / kredytu, tj. opłaty za wcześniejszą spłatę, wynikających z powołanych ofert bankowych. Natomiast nie podzielił zarzutu w zakresie pominięcia pozostałych kosztów wynikających z ww. ofert, gdyż dotyczyły one kosztów zaciągnięcia / uruchomienia pożyczki / kredytu (np. prowizja / opłata przygotowawcza, opłata aranżacyjna, opłata wstępna), ewentualnie kosztów niewykorzystanych kwot kredytu postawionych do dyspozycji (opłata od zaangażowania). W rezultacie DIAS przedstawił następujące wyliczenie kosztów uzyskania przychodów skarżącej za 2015 r. (str. 35 decyzji, k. 683, t. II):

- koszty wynikające z ksiąg rachunkowych: "[...]" zł,

- korekty kosztów dokonane przez spółkę: (+)"[...]" zł,

- korekta o koszty opłaty dodatkowej z tytułu wykupu obligacji: (-) "[.2.]" zł,

- korekta o koszty opłaty za wcześniejszy wykup ustalonej na podstawie ofert niezależnych banków: (+) "[.9.]" zł.

Organ podatkowy uprawniony jest do określenia dochodów podatnika oraz należnego podatku, bez uwzględnienia warunków wynikających z istniejących powiązań, jeżeli: po pierwsze podatnik jest powiązany kapitałowo z innym podmiotem, po drugie w związku z istnieniem takich powiązań podatnik wykonuje świadczenia na warunkach korzystniejszych, odbiegających od warunków ogólnie stosowanych w czasie i miejscu wykonywania świadczenia i po trzecie w wyniku tych powiązań i wykonywania świadczeń na warunkach korzystniejszych podatnik nie wykazuje dochodów albo wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby warunki tych świadczeń nie odbiegały od warunków wynikających z tych powiązań.

Art. 11 u.p.d.o.p., w brzmieniu obowiązującym w 2015 r., regulował zagadnienie tzw. cen transferowych, tj. cen transakcyjnych stosowanych między podmiotami powiązanymi kapitałowo lub osobowo. Ustawodawca w przepisie tym eksponuje zasadę stosowania ceny rynkowej, wymagającą by ceny w transakcjach między podmiotami powiązanymi były ustalane w taki sposób, jak gdyby przedsiębiorstwa te funkcjonowały jako podmioty niezależne, działające na warunkach rynkowych i przeprowadzały porównywalne transakcje w podobnych okolicznościach rynkowych oraz faktycznych. Gdy transakcja odbiega od tych, jakie zawierane są między podmiotami niezależnymi, w porównywalnych okolicznościach, to w przypadku wystąpienia również innych okoliczności wskazanych w art. 11 u.p.d.o.p., organ podatkowy może wymagać dokonania korekty.

Kluczowe w sprawie znaczenie miało ustalenie, czy w realiach faktycznych ustalonych w toku postępowania podatkowego zastosowanie znajdzie przepis art. 11 u.p.d.o.p., obowiązujący w stanie prawnym z 2015 r., pozwalający organowi określić stratę Spółki bez uwzględnienia warunków wynikających z istniejących powiązań, w tym kapitałowych. Analiza treści art. 11 ust. 1 w zw. z ust. 4 u.p.d.o.p. pozwala na wniosek, że przepis ten znajdzie zastosowanie w przypadku kumulatywnego spełnienia trzech warunków:1) istnienia między kontrahentami powiązań, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 1- 3 albo w ust. 4 pkt 1 lub 2 u.p.d.o.p.; 2) wpływu tych powiązań na ustalenie lub narzucenie warunków, różniących się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty; 3) niewykazywania przez podatnika dochodów lub wykazywanie dochodów niższych od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby ww. powiązań nie było. Dopiero ziszczenie się tych trzech warunków pozwala organowi wdrożyć procedurę określenia dochodu w drodze oszacowania, w sposób wskazany w art. 11 ust. 2 albo ust. 3 u.p.d.o.p.

Odnosząc powyższe rozważania do ustalonego stanu faktycznego, przypomnieć wypada, że organy obu instancji uznały, iż przekształcanie umowy pożyczki na obligacje i warunki dotyczące przedterminowego wykupu obligacji przez skarżącą, odbiegały od warunków rynkowych, doprowadziły do zawyżenia kosztów uzyskania przychodów o kwotę "[.2.]" zł, poprzez poniesienie tzw. opłaty dodatkowej z tytułu przedterminowego wykupu części wyemitowanych obligacji.

Sporne świadczenie zostało ustalone na warunkach odbiegających od warunków ogólnie stosowanych, różniących się od warunków, jakie ustaliłyby między sobą podmioty niezależne. Okolicznością w sprawie niesporną jest istnienie między pomiędzy obu podmiotami powiązań kapitałowych, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 2 u.p.d.o.p. Spełniona zatem została pierwsza z wymienionych przesłanek. Drugi warunek - wpływ tych powiązań na ustalenie lub narzucenie warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty - wymagał ustalenia, czy zawarcie danej umowy odpowiada warunkom rynkowym (jest przy tym racjonalne gospodarczo dla podatnika), czy też jest raczej wynikiem decyzji podjętej wewnątrz grupy, kreującej relacje gospodarcze odbiegające od tych, jakie ustaliłyby podmioty niepowiązane. Gospodarczą racjonalność transakcji należy oceniać przez pryzmat korzyści, jaką może uzyskać z transakcji określony podmiot (w analizowanym przypadku spółka polska), w tym także postrzeganej jako racjonalność uzgodnionej ceny transakcyjnej. Korzyść może mieć charakter bezpośredni (np. wynagrodzenie w postaci oprocentowania pożyczki) lub pośredni (np. realne zwiększenie wpływów spółki w skonkretyzowanej perspektywie czasowej). Nie ulega też wątpliwości, że istotną aktywność procesową w zakresie wykazania istnienia tych elementów winien wykazać sam podatnik. Zdaniem Sądu rozważania organu zawarte w uzasadnieniu objętej skargą decyzji wskazują, że podstawowe korzyści z transakcji uzyskała spółka C. a nie Skarżąca. Okoliczności te pozwalają na wniosek, że istniejące powiązania między spółkami miały wpływ na ustalenie lub narzucenie warunków, różniących się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. Poniesienie dodatkowych kosztów, ponad wartości rynkowe, gdyby ww. powiązań nie było, wymagało uruchomienia procedury określenia dochodu w drodze oszacowania, bez uwzględnienia warunków wynikających z powiązań, tj. z zastosowaniem jednej z metod wymienionych w art. 11 ust. 2 u.p.d.o.p., a jeżeli okazałoby się to niemożliwe - z zastosowaniem metody, o której mowa w art. 11 ust. 3 u.p.d.o.p. Takie właśnie działania zostały podjęte przez organ podatkowy. Wskazując na zawyżenie kosztów wykupu obligacji przez Spółkę organy, odwołując się do zasad określonych w § 21 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r., przyjęły oprocentowanie jakie powinna zapłacić Spółka, gdyby korzystanie z kapitału oparte było na podstawie umowy pożyczki. Odnosząc się do powyższego przypomnieć należy, że zasady ustalania dochodu w drodze oszacowania, w przypadku spełnienia przesłanek wynikających z treści art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., określone zostały w ust. 2 i 3 tego artykułu. W świetle art. 11 ust. 2, dochody, o których mowa w ust. 1, określa się w drodze oszacowania, stosując następujące metody:1) porównywalnej ceny niekontrolowanej,2) ceny odprzedaży,3) rozsądnej marży ("koszt plus"). Jeżeli nie jest możliwe zastosowanie metod wymienionych w ust. 2, stosuje się metody zysku transakcyjnego (ust. 3). W ocenie Sądu ustawodawca ustalając w przytoczonych przepisach w istocie 4 metody szacowania dochodu, wskazał jednocześnie na kolejność ich stosowania (por. też R. Pęk (w:) S. Babiarz, L. Błystak, B. Dauter, A. Gomułowicz, R. Pęk, K. Winiarski, Podatek dochodowy od osób prawnych. Komentarz 2010, Wrocław 2010, s. 256). Oznacza to, że w pierwszej kolejności zastosowanie winna była znaleźć metoda "porównywalnej ceny niekontrolowanej" (art. 11 ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p.). Brak możliwości zastosowania tej metody determinował konieczność posłużenia się kolejną itd. Szczegółowy tryb określania dochodów w drodze oszacowania został ustalony w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (Dz. U. Nr 160, poz. 1268). Organ dokonał oszacowania dochodu na podstawie § 21 ust. 1 i 2 ww. rozporządzenia, w świetle których to przepisów, jeżeli podatnik udzieli podmiotowi powiązanemu z tym podatnikiem pożyczki (kredytu) lub otrzyma taką pożyczkę (kredyt) niezależnie od ich celu i przeznaczenia albo też udzieli lub otrzyma w jakiejkolwiek postaci gwarancję lub poręczenie, ceną rynkową za taką usługę są odsetki lub prowizja bądź inna forma wynagrodzenia, jakie uzgodniłyby za taką usługę, świadczoną na porównywalnych warunkach, podmioty niezależne (ust. 1). Wartość rynkową odsetek określa się na podstawie wysokości najniższych odsetek, jakie dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie kredytu (pożyczki) na podobny okres w porównywalnych warunkach (ust. 2). Paragraf 21 rozporządzenia zamieszczony został w rozdziale 5, Pt. "Szczególne przypadki i warunki ustalania wartości rynkowej dóbr niematerialnych i usług". W rozpoznawanej sprawie wymogi określone w ustawie zostały spełnione.

W konsekwencji powyższych ustaleń i rozważań Sąd nie podzielił zarzutów naruszenia: art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej. Nie można bowiem zgodzić się z twierdzeniem, że doszło do błędnego ustalenia stanu faktycznego. Analiza stanu faktycznego doprowadziła do wniosku, że część wypłaconego przez spółkę wynagrodzenia stanowi opłatę dodatkową. Przedstawione symulacje skutkowały prawidłowym przyjęciem, że warunki transakcji odkupu obligacji przed terminem ich zapadalności odbiegały od warunków rynkowych, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. Nie można zgodzić się z zarzutem naruszenia treści art. 11 ust. 1 ustawy o CIT . Prawidłowo bowiem organy uznały, że skarżąca i C. do obliczenia poziomu dyskonta należnego C. z tytułu odkupu przez spółkę obligacji przed terminem zapadalności przyjęły warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. W konsekwencji organy podatkowe miały podstawy prawne do oszacowania wysokości dochodu (straty) spółki w omawianym podatku za 2015 r., gdyż organ wykazał, że warunki transakcji odbiegają od tych, które ustaliłyby między sobą podmioty niepowiązane, co uniemożliwia dokonanie szacowania, nie zachodzą bowiem ustawowe przesłanki do takiego działania.

W świetle przedstawionych okoliczności faktycznych nie można zgodzić się z zarzutem skargi naruszenia art. 11 ust. 2 ustawy o CIT w zw. z § 12 ust. 1 i 2 oraz § 21 ust. 1 i 2 rozporządzenia MF oraz § 4 ust. 3 tego rozporządzenia poprzez dokonanie szacowania straty spółki z zastosowaniem metody porównywalnej ceny niekontrolowanej. Organ ustalił, że przedterminowy wykup obligacji odbiegał od warunków rynkowych. Organ ustalił te warunki zgodnie z zasadami rynkowymi. Prawidłowo przyjął że nie zidentyfikowano żadnych porównywalnych transakcji. Na pełną akceptację zasługuje stanowisko organu, który dokonał analizy, z uwzględnieniem czasokresu trwania zobowiązania. A zatem jest rzeczą oczywistą, że wziął pod uwagę przy ustalaniu wartości rynkowej okoliczności, które zaistniały w trakcie trwania zobowiązania. Prawidłowo organ uznał, że te warunki stawiały w uprzywilejowanej sytuacji C., kosztem skarżącej spółki. W rezultacie sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 23 ustawy o CIT poprzez odmowę zaliczenia wypłaconego przez spółkę na rzecz C. dyskonta w całości do kosztów uzyskania przychodów. W rzeczywistości, a wynika to z wcześniejszych rozważań, wynagrodzenie za korzystanie z kapitału przez spółkę skarżącą nie zostało wyliczone na podstawie dyskonta. Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 210 § 1 w zw. z § 4 Ordynacji podatkowej. Wbrew twierdzeniom skarżącej organ wyjaśnił podstawy wydania zaskarżonej decyzji. Nie można zgodzić się z zarzutem braku wyjaśnienia, jakimi przesłankami kierował się Organ kwestionując rynkowość zawartej przez skarżącą i C. transakcji. Ta okoliczność wynika wprost z treści zaskarżonej decyzji. Została ona szczegółowo omówiona w analizie faktycznej zaskarżonej decyzji. Skarżąca z tytułu wcześniejszego wykupienia 48 obligacji zapłaciła na rzecz C. kwotę "[.1.]" EUR. Wartość ta była wyższa od sumy kapitału oraz skapitalizowanych odsetek, jakie byłyby należne na dzień wcześniejszego wykupu obligacji, dokonanego według stopy procentowej 5,9644%, zastosowanej przy wyliczeniu dyskonta w dacie emisji obligacji, tj. od kwoty "[.5.]" EUR ("[.6.]" kapitał + "[.4.]" odsetki) o "[.3.]" EUR. Została wyodrębniona kwota "[.3.]" EUR. Została ona wyodrębniona jako opłata dodatkowa, płatna przez skarżącą, przy czym beneficjentem była C.. A zatem nie była on związana z korzystaniem (wynagrodzeniem za korzystanie z kapitału). Organ przyjął (a sąd to zaakceptował), że kwota "[.5.]" EUR, wyliczona według stopy procentowej 5,9644%., odpowiada realiom rynkowym.

Na wyliczaną kwotę "[.5.]" EUR złożyły się zatem "[.6.]" euro kapitał + "[.4.]" euro odsetki. Kwota "[.3.]" EUR jako opłata za wcześniejszy wykup obligacji ("soulte"), wyodrębniona ewidencyjnie pozycja merytoryczna, jest dodatkowym kosztem, który nie odpowiada realiom rynkowym. W tej sytuacji za nieuzasadniony należy uznać zarzut braku wskazania, które dokładnie transakcje kredytów / pożyczek Organ uwzględnił dokonując analizy porównywalności transakcji na potrzeby szacowania dochodu, zaś które pożyczki / kredyty zostały przez organ odrzucone jako materiał porównawczy.

Sąd podzielił zatem stanowisko organu, że zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy potwierdza, iż pożyczka zaciągnięta przez Spółkę od C. na warunkach zmiennej stopy procentowej równej EURIBOR + marża 1,4% miała charakter rynkowy. Zastąpienie natomiast pożyczki wyemitowanymi w 2007 r. obligacjami zerokuponowymi, objętymi przez C., skutkowało zmianą oprocentowania zadłużenia Spółki ze zmiennego, zależnego od stopy EURIBOR, na stałe, obliczone według stopy 5,9644% i wliczone w postaci dyskonta w cenę wykupu obligacji w terminie zapadalności, przypadającym na grudzień 2017 r.

Dokonując analizy rynkowego charakteru transakcji emisji obligacji i poprzez porównanie ich z warunkami umowy pożyczki organ I instancji na str. 33 decyzji przedstawił wynik symulacji spłaty pożyczki zaciągniętej przez A. na pierwotnych warunkach z 2006 r., a zatem przy oprocentowaniu równym EURIBOR + 1,4% marży. W celu dokonania porównania przyjął spłatę 48% kapitału oraz należnych od tej części kapitału odsetek w terminie 25.11.2015 r., tj. w dacie przedterminowego wykupu 48 obligacji. Przedstawiona symulacja wskazuje, że koszt spłaty odsetek wyniósłby "[.7.]" EUR, a zatem byłby ponad dwukrotnie, niższy,- niż -kwota -faktycznie przez spółkę zapłacona i stanowiłby około 40% poniesionych kosztów odsetek oraz opłaty dodatkowej. A zatem sąd nie podzielił zarzutu braku wyjaśnienia, dlaczego określone różnice w parametrach instrumentów dłużnych zadecydowały o ich nieporównywalności przy analizie rynku obligacji, nie były zaś brane pod uwagę przy analizie pożyczek czy kredytów jako materii porównawczej. Z tego zestawienia i matematycznego wyliczenia wynika, że takie zestawienie zostało dokonane. Kwota wykupu obligacji jest korzystniejsza od wartości rynkowej pierwotnej pożyczki.

Nie budzi wątpliwości, że opłata dodatkowa w postaci tzw. "soulte" odzwierciedla różnicę pomiędzy sumą kapitału ("[.6.]" EUR) oraz naliczonych na dzień przedterminowego wykupu odsetek/dyskonta za okres korzystania ze środków finansowych ("[.4.]" EUR).

Nie można także zgodzić się z argumentacją spółki co do sprzeczności w ocenie materiału dowodowego. Należy wskazać, że ocena organu I instancji o "rynkowej wartości" dotyczy poszczególnych elementów ustalonego stanu faktycznego, a nie całokształtu analizowanej transakcji (emisji obligacji i ich przedterminowego częściowego wykupu). Zawarte w zaskarżonej decyzji stwierdzenie o rynkowym charakterze oprocentowania w wysokości stopy EURIBOR, powiększonej o marżę w wysokości 1,4% w odniesieniu do zaciągnięcia pożyczki w 2006 r. oraz emisji obligacji w 2007 r. nie przekłada się automatycznie na taką samą ocenę całej transakcji, w szczególności zaś wykupu części obligacji przed terminem zapadalności.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 127 w zw. z art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej - polegającego na uwzględnieniu przy szacowaniu wypłaconego przez spółkę dyskonta parametrów innych niż analizowane przez organ I instancji z pominięciem przekazania sprawy Naczelnikowi Urzędu celem jej ponownego rozpoznania, co skutkowało naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania, pozbawieniem skarżącej możliwości odniesienia się do stanowiska organu i podjęcia czynności zmierzających do obrony jej praw. W toku postępowania odwoławczego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, działając w trybie art. 229 Ordynacji podatkowej, uzupełnił dowody w sprawie, m.in. w zakresie materiału porównawczego dotyczącego warunków emisji obligacji zerokuponowych przez inne podmioty na lokalnym rynku. W wyniku powyższych wystąpień uzyskano dodatkowy materiał dowodowy. Zawiadomieniem z dnia 05.06.2019 r, wyznaczono Stronie, w trybie art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej, termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Reprezentujący stronę pełnomocnik, został zapoznany z aktami podatkowymi w dniu 17.06.2019 r. Do sporządzonego z powyższej czynności protokołu pełnomocnik oświadczył, iż nie wnosi uwag do przedłożonego materiału dowodowego.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, że organ odwoławczy nie porównał warunków wykupu obligacji z transakcjami innych podmiotów. Ta analiza została szczegółowo omówiona w zaskarżonej decyzji. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, podsumowując te rozważania zasadnie stwierdził, że wartość rynkowa wynagrodzenia C. za udzielone finansowanie stanowiła zdyskontowaną wartość obligacji na dzień przedterminowego wykupu, obliczoną przy zastosowaniu stopy procentowej w wysokości 5,9644%, pomniejszoną o wartość spłaconego kapitału. Wartość ta wyniosła "[.4.]" EUR i wynikała z następującego rozliczenia: "[.5.]" EUR (zdyskontowana na dzień przedterminowego wykupu wartość obligacji, obliczona przy oprocentowaniu 5,9644%,) - "[.6.]" EUR (spłacony kapitał) = "[.4.]" EUR. Oznacza to, że rynkowa wartość wynagrodzenia nie obejmuje opłaty dodatkowej "soulte" w wysokości "[.3.]" EUR, która stanowiła nadwyżkę ponad rynkową wartość narosłych odsetek. Po przeliczeniu na PLN wartość ta wyniosła "[.2.]" zł. Przedmiotowa kwota nie stanowi kosztów uzyskania przychodów, a tym samym nie może powiększać straty wykazanej przez Spółkę. Dokonana w zaskarżonej decyzji ocena porównywalności badanej transakcji przedterminowego częściowego wykupu obligacji w spornym roku jest prawidłowa. Wynika z niej jednoznacznie, że transakcja emisji obligacji wraz z postanowieniami dotyczącymi przedterminowego wykupu, poprzez określenie ceny wykupu w sposób, który spowodował poniesienie przez Spółkę dodatkowego kosztu w postaci "soulte" została zawarta na warunkach, jakich nie ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. W zaistniałej sytuacji uprawnione było oszacowanie dochodu na podstawie przewidzianej w art. 11 ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p. oraz przepisów § 12 i § 21 r.s.d. metody porównywalnej ceny niekontrolowanej. Metoda ta została trafnie wybrana w sprawie z uwagi na charakter obligacji jako szczególnej formy transakcji finansowej, co wykluczało jednocześnie zastosowanie pozostałych metod przewidzianych w art. 11 ust 2 pkt 2 i 3 oraz w art. 11 ust. 3 u.p.d.o.p. W piśmiennictwie wskazuje się, że obligacja jest szczególną umową o kredyt, a jako taka jest formą pozyskiwania pieniędzy na inwestycje. Umowa emisji obligacji stanowi zatem swoistą umowę o prawo emitenta do posiadania i rozporządzania pieniędzmi posiadacza obligacji w zamian za oprocentowanie kwoty z obligacji lub za oprocentowanie wraz z innymi świadczeniami, do których emitent zobowiązuje się umową emisji obligacji (vide: Piotr Kochański, Polskie prawo o obligacjach. Teza nr 1 - LEX nr 6347).. Przedłożony w sprawie przez skarżącą raport pt. "Wyniki ekonomicznej analizy prawa wcześniejszego wykupu wbudowanego w obligację wyemitowaną przez A." również posługuje się pojęciem wykupu. Z raportu wynika, że mechanizm wcześniejszego wykupu jest w istocie opcją wystawioną z tytułu dodatkowego prawa związanego z instrumentem. Wynagrodzenie za opcję wcześniejszego wykupu stanowi premia opcyjna, która przyjmuje postać dodatkowej marży doliczanej do oprocentowania lub rozliczana jest jako dodatkowa premia w momencie wcześniejszego wykupu. Równocześnie w pkt 10.2 Warunków emisji szczegółowo określono sposób ustalenia kwoty wykupu obligacji (rzetelna wartość rynkowa). Organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji szczegółowo omówił przyczyny mówiące o braku możliwości zastosowania opisanych przykładów transakcji emisji obligacji jako materiału porównywalnego do dokonania oszacowania. W świetle powyższego uzasadnione jest stanowisko o braku możliwości zastosowania opisanych przykładów transakcji emisji obligacji jako materiału porównywalnego do dokonania oszacowania. Organ odwoławczy przyjął najkorzystniejszą zindywidualizowaną ofertę Banku D. w wysokości 0,3% spłaconej kwoty (kapitał + dyskonto) i ustalił wysokość opłaty za wcześniejszy wykup obligacji w wysokości "[.9.]" zł.

Przyjmuje się, że w świetle art. 127 o.p. i art. 233 § 2 o.p. istota dwuinstancyjnego postępowania polega na tym, że organ odwoławczy zobowiązany jest do rozpoznania sprawy w postępowaniu odwoławczym co do istoty, gdy na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego doszło do dokonania niezbędnych ustaleń dotyczących stanu faktycznego sprawy i nie zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania dowodowego w trybie art. 229 o.p. O tym, czy postępowanie prowadzone przez organ odwoławczy stanowiłoby uzupełnienie materiałów i dowodów w rozumieniu art. 229 o.p., czy też wykraczałoby poza granice wyznaczone tym przepisem, decydują zestawienie zakresu przepisu prawa materialnego oraz znaczenie badanych dowodów. Istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy. Dopuszczalne jest zatem wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie przeprowadzone w pierwszej instancji wymaga znacznego poszerzenia materiału dowodowego w sprawie o materię, która nie została objęta ustaleniami organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy w trybie art. 229 o.p przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe, którego wyniki przedstawił w zaskarżonej decyzji. Te wyniki nie pozostawały w opozycji do ustaleń organu I instancji. Nie naruszyło uprawnień strony skarżącej ustalenie wartości opłaty za przedterminowy wykup obligacji. Było to działanie na korzyść strony skarżącej. W konsekwencji zwiększono koszty uzyskania przychodu skarżącej spółki o "[.9.]" zł . Nie naruszył organ odwoławczy treści art. 127 o.p. i art. 233 § 2 o.p. . W zaistniałej sytuacji brak było podstaw do wydania decyzji kasatoryjnej.

Skarga jako bezzasadna po myśli art. 151 p.p.s.a. podlegała oddaleniu.