Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 40/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 48 ust. 2, art. 121 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia NSA Teresa Kobylecka, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 lutego 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...], znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...],

w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] ze zmianami w części dotyczącej punktów gier wymienionych pod poz. 1, 2, 3, 6, 10, 11, 13 14, 16, 17, 20, 22, 23, 25, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 38, 39, 41, 42, 43, 44, 46 i 47 załącznika nr 1 do wyżej wymienionej decyzji, na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zmianami), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy

z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późniejszymi zmianami), w związku z art. 8, art. 129 ust. 1 oraz art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ podał, że decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił [...] Sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w 47 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa świętokrzyskiego. W decyzji tej określono nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier na automatach niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego na 12 miesięcy od dnia wydania zezwolenia. Następnie, na wniosek strony, na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] przedłużył ten termin do dnia 6.04.2011 r. W dniu 8.02.2011 r. spółka złożyła wniosek o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier określonych w zezwoleniu o kolejne 6 miesięcy. Decyzją z dnia [....], utrzymaną w mocy decyzją z dnia [...], Dyrektor Izby Celnej odmówił przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności. Rozstrzygnięcie to zostało zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, który wyrokiem z dnia [...], sygn. akt [...] oddalił skargę. Następnie wyrok ten został zaskarżony do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej wszczął postępowanie w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia z dnia [...]. W związku ze złożeniem skargi kasacyjnej od wyroku z dnia [...], Dyrektor Izby Celnej zawiesił przedmiotowe postępowanie do czasu wydania rozstrzygnięcia przez NSA.

W dniu [...] Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem sygn. akt [...] uchylił rozstrzygnięcie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia [...] oraz decyzje Dyrektora Izby Celnej: z dnia [...] i z dnia [...] wskazując, że zarówno Sąd I instancji, jak i Dyrektor Izby Celnej w uzasadnieniach swoich rozstrzygnięć rozważali techniczny charakter zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, odwołując się do Dyrektywy 98/34/WE, bez uwzględnienia aspektu przedstawionego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11. Sąd dodał, iż organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku TSUE, który to wyrok stanowiąc element porządku prawnego nie może być przez organ pominięty.

Rozpatrując ponownie sprawę organ dokonał wykładni pojęcia "przepisu technicznego" dokonaną w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i doszedł do przekonania, że art. 48 ust. 1 nie jest przepisem technicznym i decyzją z dnia 26.06.2014 r., odmówił przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier. Strona zaskarżyła to rozstrzygnięcie do organu odwoławczego.

Postanowieniem z dnia [...] organ podjął zawieszone postępowanie dotyczące wygaśnięcia części zezwolenia, a następnie wydał decyzję z dnia [...].

Dalej organ odwoławczy podał, że przedmiotem niniejszej sprawy jest wygaśnięcie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej

z dnia [...] w części dotyczącej punktów gier wymienionych pod poz. 1, 2, 3, 6, 10, 11, 13 14, 16, 17, 20, 22, 23, 25, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 38, 39, 41, 42, 43, 44, 46 i 47 załącznika nr 1. Postępowanie w tej sprawie zostało wszczęte w dniu 28.09.2012 r., zatem pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych. Według art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba, że ustawa stanowi inaczej.

Organ odwoławczy podał, że bezspornym jest, że skarżąca spółka nie rozpoczęła działalności w ww. punkach gier pomimo tego, iż na mocy punktu IV decyzji Dyrektora Izby Skarbowej, była to tego zobowiązana. Strona

w piśmie z dnia 14.07.2014 r. wskazała, że z przyczyn od siebie całkowicie niezależnych została pozbawiona możliwości prowadzenia działalności, bowiem większość właścicieli lokali (25) odmówiło dalszej współpracy, a zatem mamy do czynienia z istnieniem siły wyższej. Bez znaczenia w niniejszej sprawie jest to, czy okoliczności podane przez skarżącą, które jej zdaniem spowodowały, że nie rozpoczęto działalności w ww. punkcie gier, stanowią siłę wyższą. Ustawodawca

w art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie uzależnił wystąpienia skutku

w postaci wygaśnięcia decyzji od wystąpienia siły wyższej.

Organ stwierdził, że w odwołaniu podniesiono, iż wydając zaskarżoną decyzję organ naruszył m.in. art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 258 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji na błędnej podstawie prawnej, która nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie. W uzasadnieniu podkreślono różnicę pomiędzy wykładnią art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, których zdaniem spółki nie można utożsamiać, ani też stosować zamiennie.

Odnosząc się do powyższego organ odwoławczy zauważył, iż podstawą prawną zaskarżonej decyzji jest art. 207 § 1 i § 2 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 129 ust. 1 oraz art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W jego ocenie zastosowanie w sprawie art. 121 ustawy o grach hazardowych stanowiącego, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy, o której mowa w art. 144 (ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tj. Dz. U.

z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późniejszymi zmianami) nie znajduje żadnego uzasadnienia. Zdaniem organu art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych dotyczy sytuacji, w której w ogóle działalność objęta zezwoleniem nie została zainicjowana, tzn. nie rozpoczęto działalności w żadnym z punktów, a art. 48 ust. 2 znajduje właśnie zastosowanie w przypadku nie podjęcia działalności w części, tzn.

w niektórych punktach objętych zezwoleniem. W ocenie organu art. 36 ust. 5 i art. 48 ust. 2 stanowią dwie niezależne podstawy orzekania o wygaśnięciu zezwolenia, znajdując zastosowanie w zależności od zaistniałego w konkretnej sprawie stanu faktycznego. Przepis art. 121 ustawy o grach hazardowych może mieć zastosowanie tylko i wyłącznie w stosunku do podmiotów, które w ogóle nie podjęły (nie rozpoczęły) działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych. Pogląd ten koresponduje ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z dnia 20.01.2009 r., sygn. akt II GSK 480/08. Zgodnie ze stanowiskiem NSA pojęcie "podjęcia działalności" użyte w art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych należy rozumieć jako zainicjowanie działalności gospodarczej chociażby w jednym punkcie objętym zezwoleniem. Zatem w przedmiotowej sprawie

w stosunku do Strony nie może mieć zastosowania cytowany wyżej przepis, bowiem Spółka uruchomiła działalność w 18 punktach gier objętych zezwoleniem.

W związku z powyższym należy przyjąć, że art. 48 ust 2 ustawy o grach hazardowych znajduje zastosowanie w sytuacji prowadzenia działalności przez podmiot przynajmniej w jednym punkcie wymienionym w zezwoleniu, co wynika

z wykładni językowej i prounijnej tego przepisu. W przepisie tym, podobnie jak w art. 121 tej ustawy, ustawodawca posłużył się również pojęciem "nierozpoczęcia działalności" z tą jednak różnicą, iż wyraźnie wskazał, że koncesja lub zezwolenie wygasa w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Gdyby przyjąć, tak jak wnioskuje skarżąca, że właściwy w sprawie byłby art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, organ w świetle tego przepisu musiałby wygasić zezwolenie w całości, (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 20 września 2012 r., sygn. Akt SA/Gd 77/12, wyrok WSA w Kielcach z dnia 3 listopada 2011 r. sygn. Akt II SA/Ke 488/11,

z dnia 8 sierpnia 2012 r., sygn. Akt II SA/Ke 454/12 - ze zdaniem odrębnym; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 22.11.2012 r. sygn. Akt II SA/Go 642/12, wyrok WSA w Lublinie z dnia 10.06.2014 r. sygn. Akt III SA/LU 238/14).

W opinii organu, treść art. 121 ustawy o grach hazardowych nie wyłącza zastosowania art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji nierozpoczęcia działalności w niektórych z punktów objętych zezwoleniem. Zaistnienie takiego stanu faktycznego skutkuje wygaśnięciem zezwolenia w części dotyczącej tych nieuruchomionych punktów. Powyższe wynika z przyjęcia, iż art. 36 ust. 5 ustawy

o grach i zakładach wzajemnych dotyczy sytuacji, w której w ogóle działalność objęta zezwoleniem nie została zainicjowana tj. nie rozpoczęto działalności w żadnym

z punktów. Art. 48 ust. 2 ustawy znajduje zastosowanie w sytuacji nie podjęcia działalności w części tj. w niektórych punktach objętych zezwoleniem. Powyższa regulacja znajduje zastosowanie poprzez art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W świetle tego przepisu organ prawidłowo zastosował do częściowego wygaszenia zezwolenia art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż poprzednia regulacja nie przewidywała możliwości wygaszenia zezwolenia w części (zgodnie z art. 129 ust. 1 działalność na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej).

Ponadto w ocenie Dyrektora Izby Celnej, art. 121 ustawy o grach hazardowych nie wyłącza zastosowania art. 48 ust. 2 tej ustawy w zakresie nieuregulowanym w art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Art. 36 ust. 5 i art. 48 ust. 2 stanowią dwie niezależne podstawy orzekania o wygaśnięciu zezwolenia, znajdując zastosowanie w zależności od zaistniałego w konkretnej sprawie stanu faktycznego.

Wobec powyższego w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie art. 48 ust. 2 wskazanej ustawy, a nie art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W zaistniałym bowiem stanie faktycznym spółka decyzją z dnia [...] uzyskała zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach

o niskich wygranych. Spółka była pierwotnie zobowiązana do rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach do dnia 7.10.2010 r., a następnie termin ten był jednokrotnie przedłużony i ostatecznie oznaczony został na dzień 06.04.2011 r. Spółka miała zatem dużo czasu na rozpoczęcie działalności we wszystkich punktach. Bezsporne jest, że spółka nie uruchomiła wszystkich punktów do dnia 6.04.2011 r. Nie dotrzymała tym samym terminu określonego w zezwoleniu.

Organ odwoławczy również podkreślił, że przyjęcie, że jedyną podstawą orzekania w przedmiocie wygaszania zezwolenia na prowadzenie działalności

w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych stanowi art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, prowadziłoby w istocie do wyłączenia możliwości orzekania o wygaśnięciu decyzji w części. Taka z kolei sytuacja prowadziłaby do niezgodności treści zezwolenia ze stanem faktycznym i prawnym. Podmiot bowiem posiadałaby nadal zezwolenie na urządzanie gier na automatach

o niskich wygranych, jednak wobec upływu terminu przewidzianego na uruchomienie punktu i tak straciłby uprawnienie do prowadzenia (rozpoczęcia) w nim działalności. Zatem orzeczenie o wygaśnięciu decyzji w tej części jest jak najbardziej pożądane. Nie tylko doprowadzi do zgodności zezwolenia ze stanem faktycznym i prawnym, ale też sprawi, że podmiot posiadający zezwolenie będzie miał pewność, co do praw

z niego wynikających.

Następnie organ odwoławczy obszernie odniósł się do zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych stwierdzając, że Trybunał Sprawiedliwości uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia, czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zdaniem organu, niepodjęcie działalności przez spółkę we objętych decyzją punktach gier nie można w żaden sposób łączyć ze skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, uniemożliwiającymi prowadzenie gier o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry.

Organ II instancji podał, że art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowiący podstawę rozstrzygnięcia, nie zakazuje produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu i nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Będące konsekwencją niezachowania terminu rozpoczęcia działalności wygaśnięcie, na mocy art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia nie mieści się w żadnym z wyżej wymienionych przypadków. Wobec powyższego omawianego przepisu, jak i innych przepisów powołanych w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim odnoszą się do wygaśnięcia zezwolenia nie można uznać za przepisy techniczne.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzje [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zarzuciła naruszenie:

1. postanowień Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., w szczególności art. 1 pkt. 11 oraz art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy poprzez dokonanie błędnej wykładni wskazanych powyżej przepisów, co skutkuje przyjęciem, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie podlegały obowiązkowi notyfikacji;

2.przepisów prawa materialnego tj. art. 48 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niesłuszne zastosowanie, podczas gdy przepis ten stanowi "regulację techniczną", w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji w braku notyfikacji tejże ustawy, nie może być stosowany;

3. art. 48 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 258 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji bez właściwej podstawy prawnej;

4. art. 258 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez uznanie, iż w niniejszej sprawie strona nie spełniła warunku określonego w decyzji udzielającej jej zezwolenia, w sytuacji gdy w tej decyzji nie został wskazany żaden warunek, a jedynie termin;

5. art. 48 pkt 2 w zw. z art. 121 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez wydanie decyzji na błędnej podstawie prawnej i w konsekwencji poprzez wydanie decyzji nie znajdującej odzwierciedlenia w przepisach prawa;

6. art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez działanie na podstawie nie obowiązujących przepisów prawa;

7. art. 121 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez prowadzenie postępowania i wydanie decyzji w sposób nie budzący zaufania do organu;

8. art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nie dokładne wyjaśnienie sprawy i tym samym wydanie decyzji niezgodnej z prawem;

9. przepisów postępowania tj. art. 187 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, w sytuacji gdy prawidłowe i wyczerpujące jego zebranie umożliwiałaby wydanie właściwego rozstrzygnięcia;

10. art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez uznanie, iż w postępowaniu nie zostało udowodnione, że stosowanie względem skarżącej przepisów ustawy o grach hazardowych nie powoduje ograniczenia obrotu automatami;

11. art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez niewydanie postanowienia w przedmiocie zawieszenia przedmiotowego postępowania, w sytuacji gdy zostały spełnione do tego wszystkie przesłanki przewidziane prawem;

12. § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, prowadzące do przyjęcia, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających zakaz zmiany zezwoleń w zakresie wydłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności, polegającą na przyjęciu, że art. 48 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanych norm.

W oparciu o powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, zarejestrowanego pod sygn. akt P 4/14.

W uzasadnieniu autorka skargi odnosząc się do kwestii zastosowania art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i art. 48 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podała, że wydanie decyzji w oparciu o ten ostatni przepis jest nieprawidłowe i stanowi istotne naruszenie przepisów postępowania. Organ wydał decyzję na błędnej podstawie prawnej, takie naruszenie ma istotny charakter, tym bardziej, że wykładnia tych przepisów w sposób znaczący się różni. Taki błąd, powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji. Strona podkreśliła, iż wskazanie podstawy prawnej wydanej decyzji stanowi jeden z jej najważniejszych elementów. Ponadto nie można utożsamiać art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych z art. 48 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i tym samym nie można się zgodzić, aby zamienne stosowanie tych przepisów mogło być dopuszczalne

w porządku prawnym. Przepis art. 36 ust. 5 używa pojęcia "podjęcia działalności", które należy rozumieć, jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie

w terminie określonym w tym przepisie. Przepis ten miał zatem na celu zdyscyplinowanie przedsiębiorcy do podjęcia działalności, chociażby w jednym punkcie w przeciągu roku od dnia otrzymania zezwolenia. Tym samym miał on jedynie zastosowanie w przypadku, gdy nie podjęto działalności w żadnym z punktów gier objętych zezwoleniem i stanowił podstawę do wygaśnięcia zezwolenia w całości, a nie w części. Jak wynika z powyższego, ma istotne znaczenie, który z przepisów stanowił podstawę prawną wydania decyzji, ponieważ każdy z nich może mieć zastosowanie w zupełnie innym stanie faktycznym. Z tych też względów organ dokonał naruszenia prawa, które winno skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Dalej wnosząca skargę podała, że organ wydając zaskarżoną decyzję powołał m.in. na art. 48 pkt 2 w zw. z art. 121 ustawy o grach hazardowych i wskazał, iż podstawą do zastosowania w niniejszej sprawie art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest właśnie art. 121. Jest to o tyle niezrozumiałe, że art. 121 ustawy

o grach hazardowych wprost stanowi, iż do zezwoleń otrzymanych przed wejściem w życie nowej ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Co więcej dokładnie takie samo stanowisko zaprezentował Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 31 stycznia 2013 r., sygn. akt: II SA/Ke 576/12. Sąd ten stwierdził jednoznacznie, iż art. 121 ustawy o grach hazardowych może mieć zastosowanie jedynie do podmiotów, które w ogóle przed dniem 1 stycznia 2010 r. nie podjęły działalności w zakresie urządzania gier. W niniejszej sprawie spółka podjęła działalność w części punktów. Organ odnosi się do literalnej wykładni tego przepisu. Jednakże to właśnie literalna wykładania jasno wskazuje, że zastosowanie winien mieć art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, bowiem zostało wprost wskazane, iż do kwestii wygaśnięcia zezwoleń stosuje się właśnie ten przepis. Inna wykładnia wymagałaby obszernego uzasadnienia, natomiast nie ulega wątpliwości, iż uzasadnieniem takim nie może być stwierdzenie przez organ, że brak możliwości stosowania art. 48 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w sprawach jak niniejsza byłby bezzasadny, bowiem inaczej ustawodawca nie wprowadziłby tego zapisu do ustawy. To właśnie na przykładzie ustawy o grach hazardowych widać bowiem bardzo dokładnie, iż nawet ustawodawca, który z założenia winien ustanawiać prawo z zachowaniem wszelkich reguł i obowiązujących zasad wprowadza w życie przepisy wewnętrznie sprzeczne, niespójne, nielogiczne i niezgodne z innymi aktami prawnym. Tym samym ten argument w zakresie wykładni art. 121 ustawy o grach hazardowych nie ma żadnego znaczenia dla sprawy. To właśnie literalna wykładnia tego przepisu skutkuje stosowaniem w sprawach jak niniejsza art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a nie art. 48 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Oczywiście, dla organu bardziej korzystne przyjęcie jest stosowanie art. 48 pkt 2 (bowiem przepis ten jest mniej korzystny dla skarżącej), nie można jednak zapominać, iż organ przy orzekaniu winien być bezstronny i powinien stosować właściwe przepisy prawa. Tym samym organ dokonał licznego naruszenia przepisów prawa w zakresie wydania decyzji na błędnej podstawie prawnej. Gdyby bowiem rozstrzygał sprawę w oparciu o prawidłowe przepisy, to treść decyzji też musiałaby być inna.

Wnosząca skargę podała, że wskazała w odwołaniu na jakiej podstawie winna być wydana decyzja i w tym zakresie sformułowała zarzuty. Nawet jeśli organ uznał te zarzuty za całkowicie bezzasadne to miał obowiązek ustosunkowania się do nich. Tymczasem organ na stronie 17 swojej decyzji wskazał jedynie, iż nie odniesie się do jednego z zarzutów, ponieważ w jego ocenie wskazane naruszenie nie ma żadnego związku z zaskarżoną decyzją.

Dodatkowo skarżąca podniosła, że nierozpoczęcie działalności

w wymienionych w decyzji punktach było zupełnie od niej niezależne. Spółka w chwili złożenia wniosku o wydanie zezwolenia miała podpisaną umowę najmu lokalu, w którym zamierzała umieścić automaty. Jednakże z przyczyn niezależnych, właściciel lokalu nie był w stanie wykonać umowy i rozpoczął prowadzenie w nim swojej działalności, co równocześnie uniemożliwiło spółce prowadzenie działalności w tym punkcie. Biorąc pod uwagę te okoliczności oraz fakt, że ustawa o grach hazardowych zakazuje zmiany lokalizacji punktów gier, to nie ulega wątpliwości, iż skarżąca nie mogła podjąć działalności w tych konkretnych punktach nie ze swojej winy i z przyczyn, na które nie miała żadnego wpływu.

Strona skarżąca nie zgodziła się z organem, że w sprawie nie zostało wykazane, aby wydana decyzja w oparciu o ustawę o grach hazardowych nie powodowała ograniczenia obrotu automatami. Fakt, iż spółka w związku z nowymi przepisami nie miała możliwości zmiany lokalizacji punktu gry, a także kilkukrotnego wydłużenia terminu rozpoczęcia działalności, w sposób bezpośredni wpłynął na możliwość urządzania przez nią gier i w konsekwencji na obrót automatami. Nie trzeba przeprowadzać skomplikowanego postępowania dowodowego, aby zobaczyć związek przyczynowo — skutkowy pomiędzy tymi zjawiskami. Gdyby spółka mogła prowadzić działalność na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to

w sytuacji gdy z powodu siły wyższej, w danym lokalu nie mogłaby rozpocząć działalności w określonym terminie, to po pierwsze mogła wnosić o wydłużenie tego terminu, a po drugie mogła zmienić lokalizację punktu gier. Tymczasem obecnie i jedna i druga możliwość jest zakazana, co w sposób bezpośredni skutkuje brakiem możliwości korzystania z otrzymanego zezwolenia i prowadzenia działalności.

Skarżąca również zauważyła, że w odwołaniu powołała się na art. 258 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez dokonanie jego błędnej wykładni i

w konsekwencji oddalenie skargi. Organ wskazał, iż przepis ten nie stanowi podstawy wydania zaskarżonej decyzji, więc nie odniósł się przedmiotowego zarzutu. Skarżąca podkreśliła, że w pełni popiera zaprezentowaną przez siebie argumentację.

Skarżąca spółka zarzuciła także naruszenie przepisów prawa wspólnotowego podnosząc, że zakazy i ograniczenia w ustawie o grach hazardowych, a w szczególności art. 48 pkt 2 powodują ograniczenia w obrocie automatami i powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej. Brak notyfikacji przepisów powoduje, że ustawa ta nie ma mocy obowiązującej, a co za tym idzie, że na jej podstawie nie mogą być wydawane żadne decyzje.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Sądu zasadny jest zarzut naruszenia prawa materialnego, polegający na błędnym zastosowaniu w sprawie art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), w myśl którego w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

Sprawa dotyczy stwierdzenie wygaśnięcia decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych, wydanej w dniu [...], a więc pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r., poz. 27 ze zmianami), dalej określanej jako stara ustawa. Poczynając od dnia 1 stycznia 2010 r. zaczęła obowiązywać ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), dalej określana jako nowa ustawa. W tej sytuacji przede wszystkim należy dokonać wykładni przepisów przejściowych nowej ustawy, regulujących kwestię, przepisy której ustawy powinno się stosować przy rozstrzyganiu sprawy. Ponieważ jak wyżej wskazano niniejsza sprawa dotyczy stwierdzenia wygaśnięcia decyzji, to zauważyć należy, że w art. 121 nowej ustawy wprost wskazano, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy, o której mowa w art. 144, a więc starej ustawy. Ten zaś przepis, to jest art. 36 ust. 5 pozwalał na stwierdzenia wygaśnięcia zezwoleń, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. W świetle ugruntowanego orzecznictwa sądów administracyjnych na tle stosowania tego przepisu (por. miedzy innymi wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08 LEX 505806), o niepodjęciu działalności można mówić wówczas, gdy nie zostanie ona podjęta w żadnym punkcie. Innymi słowy w przypadku podjęcia działalności choćby w jednym punkcie na tle poprzednio obowiązującej ustawy nie było możliwe stwierdzenie wygaśnięcia decyzji. Nowa ustawa natomiast w art. 48 ust. 2 przewiduje w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w zezwoleniu wygaśniecie zezwolenia w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że zdaniem organów ponieważ na podstawie przepisów starej ustawy nie można stwierdzić wygaśnięcia decyzji w części, to w takim razie trzeba zastosować nowy przepis, do czego upoważnia regulacja zawarta w art. 129 nowej ustawy, zgodnie z którą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Otóż zdaniem Sądu nie do przyjęcia jest pogląd, że skoro przepisy starej ustawy nie przewidywały możliwości stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w części, a nowa ustawa taką możliwość przewiduje, to w tym zakresie należy stosować art. 48 ust. 2 nowej ustawy. Zdaniem bowiem składu orzekającego nowa ustawa w przepisach przejściowych kwestię stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia reguluje całościowo w art. 121, nakazując w tej materii stosowanie wyłącznie art. 35 ust. 6 starej ustawy. Gdyby zamiarem ustawodawcy było umożliwienie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia udzielonego pod rządem starej ustawy nie tylko w całości ale także w części, wówczas nie umieszczałby w przepisach przejściowych regulacji, jaką zawarł w art. 121. Zbędne bowiem byłoby nakazywanie stosowania do wygaśnięcia decyzji art. 35 ust. 6 starej ustawy, skoro zgodnie z art. 48 ust. 2 nowej ustawy w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie zezwolenie wygasa w całości lub w części.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w całości podziela takie samo stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroków z dnia 10 grudnia 2014 r. w sprawie II GSK 1813 oraz z dnia 30 września 2014 . w sprawie II GSK 370/13 (dostępnym w internetowej bazie orzecznictwa sądów administracyjnych). W tej pierwszej sprawie NSA wskazał między innymi, że:

"W rozdziale 12 u.g.h. – "Przepisy przejściowe i dostosowujące" - zamieszczono normy, których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne powstałe w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które same lub których skutki trwają nadal, w czasie obowiązywania u.g.h. Z analizy przepisów przejściowych wynika, że ustawodawca odrębnie uregulował kwestię prowadzenia działalności w oparciu o zezwolenia udzielone przed wejściem w życie ustawy, jak i wygaśnięcia tych zezwoleń w związku z nierozpoczęciem działalności. W art. 129 ust. 1 u.g.h. ustanowiono zasadę, że działalność na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona na zasadach dotychczasowych, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Regułą zatem jest, że działalność prowadzona jest na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, zaś zezwolenie, o ile nie zachodzą inne przesłanki wymienione w ustawie, wygaśnie wraz z upływem czasu na jaki zostało udzielone. Przepis art. 121 u.g.h. wprowadza szczególną regulację w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie nowej ustawy - w przypadku nierozpoczęcia działalności nakazuje stosować przepis art. 36 ust 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z przepisem art. 36 ust 5 tej ustawy zezwolenia wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Z powyższego unormowania wynika, że wygaśnięcie zezwolenia mogło nastąpić wyłącznie w przypadku niepodjęcia w terminie roku od jego udzielenia działalności, rozumianej jako sytuacja, w której podmiot uprawniony w ogóle nie zaczął prowadzić działalności, nawet w jednym punkcie. (....) Ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała zatem wygaśnięcia zezwolenia w części, w jakiej działalność nie została podjęta. Odmienna regulacja została przewidziana w u.g.h. Przepis art. 48 ust. 2 u.g.h. stanowi, że w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w tej części w której nie podjęto działalności. Z faktu, iż poprzednia ustawa nie przewidywała – w razie niepodjęcia działalności we wszystkich punktach - możliwości wygaśnięcia zezwolenia w części, nie można, jak twierdzi kasator, wyprowadzać uprawnienia organu do stosowania art. 48 ust. 2 u.g.h. Podstawy do zastosowania tego przepisu nie można także wywieść z zawartego w art. 129 ust. 1 nowej ustawy zastrzeżenia "o ile ustawa nie stanowi inaczej". Skoro ustawodawca w art. 129 ust 1 u.g.h. uregulował kwestię "prowadzenia działalności" na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. przyjmując, że działalność jest prowadzona według przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to przewidziane w tym przepisie odstępstwo od zasady odnieść należy także do samego prowadzenia działalności. Kwestia wygaśnięcia zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r., uregulowana została w przepisach przejściowych - w art. 121 u.g.h., który nakazuje wprost do ich wygaszenia stosowanie art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Oznacza to, że tylko w sytuacji spełnienia przesłanek z art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, czyli niepodjęcia działalności w żadnym z punktów, w terminie jednego roku od dnia udzielenia zezwolenia, istnieje podstawa do wygaśnięcia zezwolenia. Kierując się założeniem racjonalności ustawodawcy należy wnioskować, że gdyby jego wolą było wprowadzenie możliwości częściowego wygaszenia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., nie nakazywałby stosowania przepisu art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale wprost wskazałby, że do spraw związanych z wygaszeniem takich zezwoleń mają zastosowanie w całości nowe przepisy, a więc art. 48 ust. 2 obecnie obowiązującej ustawy, który podobnie jak art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych daje, obok wygaszenia w części, także możliwość wygaszenia zezwolenia w całości. Przyjęcie stanowiska organu, jak zasadnie zauważył Sąd I instancji, pozbawia ratio legis przepisu art. 121 u.g.h., skoro ten sam zabieg legislacyjny ustawodawca osiągnąłby w przypadku niezamieszczenia w treści u.g.h. odesłania do przepisu art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych".

Z kolei jak wskazał NSA w drugim z powołanych wyżej wyroków "Art. 121 u.g.h. zwiera szczególny przepis przejściowy, dotyczący jednej tylko kwestii wygaśnięcia zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowej w związku z nierozpoczęciem działalności w terminie. Otóż w takiej sytuacji stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy dawnej. (....) Żaden przepis nie upoważnia jednak do wniosku, że zezwolenie wydane przed 1 stycznia 2010 r., tj. na podstawie ustawy dawnej, traci swój status "zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych" z tego powodu, że w oparciu o art. 48 ust. 1 u.g.h., po 1 stycznia 2010r. przedłużono termin na rozpoczęcie działalności objętej tym zezwoleniem. W szczególności nie znajduje oparcia w prawie wniosek, że zezwolenie takie staje się zezwoleniem udzielonym po 1 stycznia 2010 r. i stosuje się do niego przepisy ustawy nowej, w tym art. 48 ust. 2 stanowiący, że zezwolenie wygasa w części, w której nie podjęto działalności w terminie. Jest niesporne, że zezwolenie będące przedmiotem sprawy niniejszej udzielone zostało spółce decyzją z dnia 1 października 2009 r. Mając powyższe na względzie uznać należy, że akceptacja zastosowania w sprawie niniejszej art. 48 ust. 2 u.g.h. i stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w części, w jakiej nie podjęto działalności, była błędna i naruszała prawo materialne".

Jak już wyżej wskazano, skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela stanowisko zaprezentowane w obu przytoczonych wyrokach NSA.

Skoro brak było podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie art. 48 ust. 2 nowej ustawy, bezprzedmiotowe jest obecnie rozważanie, czy przepis ten jest przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji czy też nie. W tym miejscu zauważyć należy, że w skardze (str. 3) błędnie wskazano, iż niniejsza sprawa była przedmiotem orzekania przez NSA w sprawie II GSK 1527/14. Sprawa ta bowiem dotyczyła odmowy przedłużenia skarżącej Spółce terminu do rozpoczęcia działalności, nie zaś stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia. Dlatego też w niniejszej sprawie Sąd nie jest związany wytycznymi zawartymi w tym wyroku NSA, bowiem dotyczyły one zbadania charakteru art. 48 ust.1 nowej ustawy w aspekcie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11.

Mając powyższe na uwadze, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w mocy decyzja podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zmianami), dalej P.p.s.a. Stosownie do art. 152 tej samej ustawy Sąd określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku. O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 200 oraz 205 § 2 P.p.s.a. Na zasądzoną kwotę składa się wpis od skargi (200 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika (240 zł).

Ponownie rozpoznając sprawę organ winien uwzględnić przedstawioną wyżej wykładnię przepisów prawa.