Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 544/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-06-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną czynność
Powołane przepisy: article: art. 20 ust. 2.
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
article: art. 26
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj Protokolant starszy sekretarz sądowy Lidia Maląg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. na czynność Gminy N. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie czynności Gminy N. z dnia [...] r. wyboru partnera prywatnego na wykonywanie usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków 1. uchyla zaskarżoną czynność Gminy N. z dnia [...]r. Nr [...] w przedmiocie wyboru partnera prywatnego w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, 2. wstrzymuje wykonanie zaskarżonej czynności, 3. zasądza od Gminy N. na rzecz strony skarżącej Przedsiębiorstwa [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 20 lutego 2014 r. Przedsiębiorstwo [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N, dalej zwana "skarżącą", wniosła – na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U.2009.19.101 ze zm.), dalej zwanej "u.k.r.b.u." – do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę na czynność z dnia 10 lutego 2014 r. podmiotu publicznego - Gminy N, reprezentowanego przez Burmistrza N, dalej zwanego "koncesjodawcą", w postępowaniu o wybór partnera prywatnego polegającą na wskazaniu jako partnera w partnerstwie publiczno-prywatnym spółki W GMbH, dalej zwanej "uczestnikiem", w postępowaniu dotyczącym "Świadczenia na terenie Gminy N usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, z wykorzystaniem majątku wodociągowego i kanalizacyjnego dzierżawionego od Gminy N, na podstawie umowy zawartej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym".

Podjętej przez koncesjodawcę czynności skarżąca zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

- art. 3 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 i art. 16 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia

7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz.U.2006.123.858, ze zm.), dalej zwanej "u.z.z.w.", poprzez wybór

w postępowaniu, dotyczącym świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę

i zbiorowego odprowadzania ścieków, partnera prywatnego, który nie spełnia wymogów ustawowych, przewidzianych dla świadczenia takich usług,

w szczególności nie posiada wymaganego zezwolenia na świadczenie usług oraz nie jest podmiotem zarejestrowanym w Polsce;

- przepisów art. 4 ust.1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U.2009.19.100 ze zm.), dalej zwanej "u.p.p.", w związku z art. 17

ust. 1 u.k.r.b.u., jak również art. 16 ust. 2 pkt 3 u.z.z.w., poprzez wybór partnera prywatnego, który nie ma technicznej możliwości świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę ani zbiorowego odprowadzania ścieków, gdyż nie ma tytułu prawnego do części urządzeń służących do wykonywania tych usług, podczas gdy

w ogłoszeniu oraz w warunkach udziału w postępowaniu partner publiczny zastrzegł w sposób niebudzący wątpliwości, że oczekuje świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie całej gminy N;

- przepisów art. 16 i art. 17 Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L z dnia 27 grudnia 2006 r.);

- obejścia przepisów regulujących wymogi, jakie powinien spełniać koncesjonariusz, który chce wykonywać działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę

i zbiorowego odprowadzania ścieków.

W związku z zarzutami skarżąca wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej czynności koncesjodawcy jako sprzecznej z prawem,

- zasądzenie od partnera publicznego na rzecz skarżącej kosztów postępowania,

w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W piśmie z dnia 26 marca 2014 r. skarżąca złożyła do akt sprawy opinię prawną prof. [...], Kierownika Katedry Prawa Ochrony Środowiska U[...] w Toruniu.

W motywach skargi skarżąca przedstawiła w pierwszej kolejności,

że koncesjodawca dokonał wyboru oferty uczestnika z naruszeniem regulacji ustawowych. W ocenie skarżącej, wybrana oferta nie tylko nie powinna zostać wybrana, ale ponadto uczestnik nie powinien zostać dopuszczony do postępowania.

Skarżąca wskazała, że zgodnie z u.z.z.w. nie każdy podmiot może świadczyć usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Usługi takie mogą świadczyć jedynie podmioty dysponujące zezwoleniem, zgodnie z przepisami art. 16 i nast. u.z.z.w. Obowiązek dysponowania zezwoleniem istnieje niezależnie od tego, czy w ogłoszeniu o postępowaniu został on określony,

czy też nie, a ponadto, podmiot taki zobowiązany jest posiadać siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zdolność techniczną do świadczenia usług. W przypadku uczestnika, zarówno pierwszy jak i drugi warunek nie został spełniony.

Dodatkowo, skarżąca podniosła, że zdolnością techniczną do świadczenia usług nie dysponuje również koncesjodawca, gdyż część urządzeń wodociągowych

i kanalizacyjnych, za pomocą których świadczone są usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stanowi jej własność.

W związku z tym, że skarżąca nie zamierza udostępniać urządzeń infrastruktury uczestnikowi, nie spełnia on wymogów technicznych, a zawarcie umowy

z uczestnikiem będzie zmierzało do obejścia prawa.

W ocenie skarżącej, koncesjodawca naruszył również przepisy Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym, a w szczególności przepisy art. 16 i art. 17.

Skarżąca, powołując także orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, podniosła, że w skardze na czynność wyboru partnera prywatnego mogą być podnoszone zarzuty dotyczące wcześniejszych czynności w postępowaniu. Zatem, nawet gdyby przyjąć, że koncesjodawca dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z ogłoszeniem oraz z warunkami udziału w postępowaniu, to warunki były sformułowane niezgodnie z prawem.

Strona skarżąca wniosła o potraktowanie przedstawionej opinii prawnej prof. [...] jako rozszerzenia zarzutów i twierdzeń podniesionych w skardze. Nadto, odnosząc się do zarzutu zamieszczonego w odpowiedzi na skargę, iż nie wykazała w sprawie swojej legitymacji czynnej, skarżąca podniosła, że szkoda jaką poniesie przez wybór uczestnika jako partnera publiczno-prywatnego jest oczywista i przejawia się w utraconych korzyściach, gdyż obecnie świadczy usługi na terenie Gminy N w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków.

W odpowiedzi na skargę, koncesjodawca wniósł o oddalenie skargi w całości

i wyjaśnił, że w sprawie – po ogłoszeniu w BIP informacji o wszczęciu postępowania w przedmiocie "Świadczenia na terenie Gminy N usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, z wykorzystaniem majątku wodociągowego i kanalizacyjnego dzierżawionego od Gminy N, na podstawie umowy zawartej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym" – wpłynęły wnioski o zawarcie umowy od zainteresowanych podmiotów. W dniu 18 listopada 2013 r. koncesjodawca dokonał otwarcia ofert, o czym poinformował oferentów pismem z dnia 5 listopada 2013 r., potwierdzając, że oferty nie posiadają braków formalnych. W wyniku przeprowadzonych negocjacji z oferentami, którzy zgłosili chęć udziału w całym postępowaniu, doszło do ustalenia ostatecznej wersji umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz umowy dzierżawy majątku wodociągowo-kanalizacyjnego stanowiącego własność koncesjodawcy, których treść została zaakceptowana przez oferentów. Po zakończeniu negocjacji, koncesjodawca zaprosił do złożenia ofert oferentów, z którymi prowadził negocjacje. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. przez skarżącą oraz przez uczestnika, z których za najkorzystniejszą została uznana oferta uczestnika, o czym koncesjodawca zawiadomił oferentów pismem z dnia 10 lutego 2014 r.

Odnosząc się do zarzutów skargi, koncesjodawca podniósł, że skarżąca nie wykazała, jakoby zostały spełnione materialnoprawne przesłanki uprawniające do skorzystania ze środka ochrony prawnej uregulowanego w art. 27 u.k.r.b.u., gdyż nie podjęła próby dowiedzenia, że czynność wyboru uczestnika postępowania na partnera prywatnego może wywołać u niej uszczerbek majątkowy (szkodę) lub groźbę powstania takiego uszczerbku oraz nie wykazała związku przyczynowego pomiędzy uszczerbkiem, a niezgodną z prawem czynnością koncesjodawcy.

Dalej, koncesjodawca wskazał, że podnoszone przez skarżącą zarzuty naruszenia przepisów art. 3, art. 16 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1, art. 16 ust. 2 pkt. 3 u.z.z.w. są niedopuszczalne w świetle przysługującego skarżącej środka ochrony prawnej, gdyż przepis art. 27 ust. 1 u.k.r.b.u. wyznacza zakres norm prawnych, których naruszenie może stanowić podstawę do zaskarżenia czynności do sądu administracyjnego, a stanowisko, zgodnie z którym skargi nie można oprzeć na naruszeniach innych ustaw, jest akcentowane również w doktrynie i orzecznictwie (L. Lipiec-Warzecha, Ustawa o koncesji na roboty budowlane i usługi, Komentarz, LEX 2009; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 25 sierpnia 2011 r., sygn. akt II SA/Go 456/11).

Nadto, według koncesjodawcy, w sprawie nie mogło dojść od naruszenia przepisów u.z.z.w., gdyż jej przepisy nie znajdują zastosowania w postępowaniu

o wybór partnera publiczno-prywatnego, a przepis art. 16 u.z.z.w., który dotyczy wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, znajduje zastosowanie w postępowaniu prowadzonym na wniosek o wydanie zezwolenia, lecz przed zawarciem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Koncesjodawca wyjaśnił także, że zezwolenie może otrzymać tylko podmiot, który posiada odpowiednie środki techniczne do prowadzenia działalności z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków. Tymczasem, dopiero zawarcie z Gminą N umowy, na podstawie której przyszły operator uzyska tytuł prawny do urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych stanowiących własność Gminy N (tj. umowy dzierżawy), spowoduje konieczność wystąpienia o wydanie zezwolenia na świadczenie usług wodno-kanalizacyjnych.

Koncesjodawca nie zgodził się również z zarzutem naruszenia przepisów art. 4 ust. 1 u.p.p. w zw. z art. 17 ust. 1 u.k.r.b.u., podnosząc, że badanie dokumentów potwierdzających oświadczenia oferentów o spełnieniu warunków udziału

w postępowaniu o zawarcie umowy o partnerstwo publiczno-prywatne następuje dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Koncesjodawca wyjaśnił, że nie stawiał wymogu uzyskania przez partnera prywatnego tytułu prawnego do infrastruktury należącej do podmiotu trzeciego

(tj. skarżącej), by za jego pośrednictwem świadczyć usługi na terenie Gminy N i nie nałożył na oferentów żadnych wymagań co do sposobu faktycznego zagwarantowania świadczenia usług mieszkańcom podłączonym obecnie do infrastruktury należącej do podmiotu trzeciego, bowiem dopuszcza świadczenie usług z wykorzystaniem istniejącej infrastruktury, ale nie neguje także świadczenia usług w inny sposób, w szczególności przy wykorzystaniu infrastruktury mającej dopiero powstać (tak sieci, jak i przyłączy).

W kwestii zarzutu naruszenia przepisów art. 16 i art. 17 Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz zarzutu obejścia prawa, koncesjodawca wskazał, że zarzut ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej skarżąca mogła podnosić już po otrzymaniu od koncesjodawcy zawiadomienia informującego, iż wolę zawarcia umowy wyraziło pięciu kandydatów oraz o tym, że wszystkie podmioty spełniają określone w ogłoszeniu warunki, a w konsekwencji zostały dopuszczone do dalszego etapu postępowania. Skoro skarżąca nie zaskarżyła czynności na ówczesnym etapie postępowania, to pozostają one poza zakresem oceny sądu.

Koncesjodawca zaprzeczył również, jakoby jego działanie zmierzało do obejścia prawa i wyjaśnił, że skarżąca powinna mieć świadomość, że wyboru najkorzystniejszej oferty oraz oceny spełnienia przesłanek do uzyskania zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, koncesjodawca dokonuje w dwóch różnych płaszczyznach prawnych, które nie są od siebie zależne. Rozstrzygnięcie postępowania, którego przedmiotem jest wybór partnera prywatnego, zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz umowy dzierżawy, na podstawie której wybrany oferent uzyska tytuł prawny do infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej, jest warunkiem sine qua non wystąpienia przez ten podmiot o wydanie mu zezwolenia na prowadzenie działalności z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków.

W piśmie z dnia 28 marca 2014 r. uczestnik postępowania złożył odpowiedź na skargę, w której wniósł o jej oddalenie w całości.

Nadto, uczestnik wskazał, że podnoszenie zarzutów naruszenia przepisów

art. 16 ust. 1 i ust. 2 u.z.z.w. jest przedwczesne, gdyż do chwili obecnej nie złożył wniosku o wydanie zezwolenia, przez co procedura przewidziana przez te przepisy nie mogła na tym etapie być zastosowana, a wszelkie wymogi uzyskania zezwolenia

w drodze decyzji będą weryfikowane po złożeniu wymaganego wniosku przez uczestnika. Zaś, moment dokonania weryfikacji wynika wprost z ustawy, tj. art. 17 b

ust. 1 pkt 1 u.z.z.w.

Uczestnik, odnosząc się do zarzutu nieposiadania tytułu prawnego do majątku stanowiącego własność skarżącej, wskazał, że oferenci od początku byli informowani (w ogłoszeniu o partnerstwie publiczno-prywatnym), że koncesjodawca nie posiada tytułu prawnego do majątku stanowiącego własność skarżącej i nie gwarantuje partnerowi prywatnemu jego dostępności, oczekując jednocześnie świadczenia

w ramach umowy o partnerstwie usług także na rzecz odbiorców aktualnie korzystających z tej infrastruktury. Zatem, od momentu ogłoszenia o partnerstwie publiczno-prywatnym koncesjodawca nie stawiał wymogu, by oferenci posiadali tytuł prawny do infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej, co zresztą nie było możliwe na tym etapie postępowania.

Także, zarzut naruszenia przepisów art. 16 i art. 17 Dyrektywy uczestnik uznał za nieuprawniony, gdyż Dyrektywa jak i jej transpozycje nie mogą w żaden sposób ograniczać prowadzenia działalności gospodarczej, a przepis art. 16 ust. 2 pkt 1 u.z.z.w., zgodnie z którym zezwolenie może być wydane na wniosek przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, które ma na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedzibę i adres, oddział lub przedstawicielstwo w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, jest - według uczestnika - sprzeczny z art. 17 ust. 1 pkt 1 lit. d w zw. z art. 16 ust. 3 Dyrektywy. Zgodnie zaś z prawidłową interpretacją Dyrektywy, powinna zostać dokonana transpozycja znosząca, ograniczającą swobodę świadczenia usług, przesłankę posiadania przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby i adresu, oddziału lub przedstawicielstwa w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej. Stanowisko takie potwierdza również przepis art. 65 ust. 3 TofUE, który ma charakter nadrzędny w stosunku do Dyrektywy i powinien być stosowany bezpośrednio, zgodnie z którym, środki i procedury określone przez Państwa Członkowskie, m.in. stosowane ograniczenia w dziedzinie prawa przedsiębiorczości, nie powinny stanowić arbitralnej dyskryminacji ani ukrytego ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału i płatności, co przy uwzględnieniu argumentów skarżącej, wystąpiłoby. TofUE zakazuje w art. 49 ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego. Swoboda przedsiębiorczości konkretyzuje zakaz dyskryminacji. Swoboda przedsiębiorczości gwarantowana obywatelom państw członkowskich przez TofUE oznacza dla nich uprawnienie do podejmowania i prowadzenia działalności na własny rachunek w państwach członkowskich innych niż państwo pochodzenia na tych samych warunkach, jakie przewidują te państwa dla własnych obywateli. W tym sensie, swoboda przedsiębiorczości stanowi także konkretyzację zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową.

Ponadto, uczestnik wskazał, że skarga narusza przepis art. 27 u.k.r.b.u. oraz,

że skarżąca nie wykazała szkody jaką poniosła w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę, przez co, nawet gdyby art. 27 u.k.r.b.u. obejmował swą treścią u.z.z.w., obligatoryjna ustawowa przesłanka nie zostałaby spełniona.

Wyrokiem z dnia 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 302/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie (dalej: WSA w Szczecinie lub Sąd I instancji) oddalił skargę Przedsiębiorstwa Usług Wodnych i Sanitarnych Spółki z o.o. z/s w Nzie (dalej: Spółka) na czynność Burmistrza Gminy N z dnia 10 lutego 2014 r.

nr GKMiOŚ.271.1.2012-2013.AN w postępowaniu o wybór partnera prywatnego na wykonywanie usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków.

Wyrok ten został przez stronę skarżącą zaskarżony skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z 28 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1589/14, uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji oraz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że Sąd I instancji nie poddał kontroli i nie wyjaśnił w rozpoznawanej sprawie ważności dokonanych przez Burmistrza działań, a brak takich ustaleń nie daje odpowiedzi na pytanie, czy Burmistrz, dokonując czynności w zakresie wyboru partnera prywatnego w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków działał w zakresie ustawowego umocowania. W tym celu należało w pierwszym rzędzie poddać analizie działanie Burmistrza z punktu widzenia istniejącej regulacji prawnej i dopiero na tej podstawie można by wypowiedzieć się o prawnej skuteczności takiego zachowania. Sąd I instancji nie prowadząc kontroli w tym zakresie naruszył więc prawo.

Nadto, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego trafny jest zarzut skargi kasacyjnej podnoszący naruszenie art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 4 ust. 1 u.p.p.p. i art. 30 ust. 2 u.k.r.b.u. polegający na oddaleniu skargi, pomimo że zaistniały okoliczności do jej uwzględnienia i uchylenia czynności Burmistrza N. Jako trafne ocenił bowiem Naczelny Sąd Administracyjny stanowisko skargi kasacyjnej,

że kontrola czynności w postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisów u.k.r.b.u. nie może być ograniczona tylko do aspektów formalnych postępowania wyraźnie objętych zarzutami skargi. Zatem, Sąd I instancji miał obowiązek przeprowadzenia kontroli z punktu widzenia podnoszonych przez Spółkę naruszeń prawa, przy czym zakres takiej kontroli mimo modyfikacji granic sprawy sądowoadministracyjnej z art. 30 ust. 1 u.k.r.b.u. nie mógł zostać sprowadzany do czysto formalnego ujęcia zarzutu skargi jak to miało miejsce w zaskarżonym skargą kasacyjną wyroku.

W piśmie procesowym z 27 maja 2015 r. strona skarżąca złożyła wniosek

o przeprowadzenie dowodu z uchwały nr VII/32/15 Rady Miejskiej w N

z 27 lutego 2015 r. praz pisma Wojewody Zachodniopomorskiego 17 kwietnia 2015 r., pisma Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju Wsi z 15 listopada 2014 r., umowy partnerstwa publiczno-prywatnego z 30 maja 2014 r. oraz dokumentów przedłożonych przez Naczelnym Sądem Administracyjnych.

Organ złożył pismo procesowe w dniu 2 czerwca 2015 r., odnosząc się do argumentów strony przeciwnej i wnosząc o oddalenie skargi. Do pisma tego załączono uchwały budżetowe Gminy N za lata 2012-2015.

Sąd dopuścił dowody z dokumentów załączonych przez stronę skarżącą i organ do akt sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie ponownie rozpoznając sprawę zw a ż y ł, co następuje :

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.153.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2).

Przepis art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270 ze. zm.), dalej zwanej "p.p.s.a.", stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 (decyzje i postanowienia) akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa.

Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U.2009.19.101 ze zm.), dalej zwanej "u.k.r.b.u.", zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes prawny, poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270 ze. zm.), jeżeli przepisy rozdziału 4 u.k.r.b.u. nie stanowią inaczej (art. 27 ust. 2 u.k.r.b.u.).

W tym miejscu wskazać także należy, że w rozpatrywanej przez Sąd orzekający sprawie zachodzi sytuacja przewidziana w art. 190 p.p.s.a. zdanie pierwsze, zgodnie z którym sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Powołany powyżej przepis w sposób jednoznaczny wyznacza kierunek postępowania Sądu pierwszej instancji, który nie posiada już, na tym etapie postępowania sądowoadministracyjnego, swobody w zakresie wykładni prawa, jak również nie może odstąpić od wskazań co do dalszego postępowania, zawartych

w wyroku Sądu wyższej instancji.

Możliwość odstąpienia od zawartej w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wykładni prawa może nastąpić jedynie w sytuacjach wyjątkowych

w szczególności, jeżeli stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować przepisy prawa odmienne od wyjaśnionych przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok SN z dnia 9 lipca 1998 r., sygn. akt I PKN 226/98, OSNAP 1999, nr 15, poz. 486), jak również w przypadku, gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, zmienił się stan prawny (tak: H.Knysiak – Molczyk [w:] H.Knysiak – Molczyk, M.Romańska, T.Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis 2005).

Odnosząc przedstawione powyżej rozważania do okoliczności rozpoznawanej sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie nie stwierdził zaistnienia przesłanek umożliwiających odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w wyżej przywołanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oznacza to, że dalsze rozważania na temat legalności zaskarżonego aktu muszą być prowadzone w oparciu o stanowisko Sądu wyższej instancji.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem ponowna ocena legalności zaskarżonej czynności prowadzi do wniosku, że została ona dokonana z naruszeniem prawa.

Na wstępie wskazać należy, że interes skarżącej w sprawie jest oczywisty, gdyż skarżąca jest przedsiębiorstwem obecnie posiadającym zezwolenie na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia mieszkańców Gminy N w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków od tych mieszkańców, a wobec dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przedstawionej przez uczestnika postępowania, a nie przez skarżącą, skarżąca nie uzyska kolejnego zezwolenia na te usługi (na konkretną sieć może być udzielone tylko jedno zezwolenie) i zobowiązana będzie zaniechać lub znacznie ograniczyć dotychczasową działalność gospodarczą, co jednocześnie stanowi potwierdzenie, że po stronie skarżącej zaistnieje możliwość powstania szkody, poprzez utratę lub ograniczenie dotychczasowych przychodów.

Jeżeli chodzi natomiast o prawidłowość pełnomocnictwa udzielonego w toku postępowania sądowego przez Gminę N, to uznać należy niewątpliwie dotknięte jest ono wadą, polegającą na niestarannym wskazaniu czynności, w zakresie których działa pełnomocnik Gminy, jednak ten rodzaj wady nie może prowadzić do przyjęcia, że pełnomocnik powołany do powołany do działania w imieniu Burmistrza, jako organu wykonawczego Gminy, nie był należycie umocowany.

Przedmiotem kontroli legalności w sprawie jest czynność podmiotu publicznego (koncesjodawcy) w postępowaniu o wybór partnera prywatnego polegająca na wskazaniu partnera w partnerstwie publiczno-prywatnym na "Świadczenie na terenie Gminy N usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, z wykorzystaniem majątku wodociągowego i kanalizacyjnego dzierżawionego od Gminy N, na podstawie umowy zawartej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym". Czynność ta została podjęta na podstawie przepisu art. 17 u.k.r.b.u., stanowiącym m.in. w § 5, że koncesjodawca informuje oferentów o wyborze oferty najkorzystniejszej, podając uzasadnienie.

Zasadniczy spór pomiędzy skarżącą, a koncesjodawcą sprowadza się do oceny, czy czynność koncesjodawcy w postępowaniu o wybór partnera prywatnego polegająca na wskazaniu oferty uczestnika postępowania, jako najkorzystniejszej w partnerstwie publiczno-prywatnym, została dokonana zgodnie z procedurą przewidzianą w u.k.r.b.u.

Na wstępie należy, odnosząc się do wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego, wskazać, że organ wykonawczy gminy musi spełnić warunki skutecznego prawnie działania, zatem ma działać w imieniu gminy zgodnie

z przepisami ustawy. Na gruncie obowiązującego prawa ten zakres wyznaczają przepisy ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U.2001.142.1591 ze zm.), dalej w skrócie: "u.s.g.". W ramach regulacji tej ustawy organ wykonawczy gminy jest umocowany do samodzielnego działania (art. 26 ustawy), jednak u.s.g. wyznacza granice takiej samodzielności, wymagając w prawem określonych sytuacjach, by działanie organu wykonawczego miało podstawę w umocowaniu pochodzącym od organu uchwałodawczego, a więc rady gminy. Związek między tymi organami jest wyrazem konstrukcji prawnej osoby prawnej, a taką jest gmina, jeżeli działa w sferze uprawnień właścicielskich, a nie władczych. Gdy organ wykonawczy realizuje zadania związane z jego imperium nie ma takiej relacji, gdyż kompetencja do działania organu wykonawczego we władczy sposób może wprost wynikać tylko z ustawy.

Z treści art. 31 u.s.g. wynika, że organ wykonawczy gminy kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz. Jednocześnie z art. 30 ust. 1 tej ustawy wypływa dla takiego organu obowiązek wykonywania uchwał rady gminy i zadań tej jednostki określonych przepisami prawa. Wyznaczenie zakresu umocowania organu wykonawczego do działania musi odwoływać się zatem do zadań rady gminy.

Z art. 18 ust. 1 u.s.g. wynika, że do właściwości rady należą wszystkie sprawy pozostające w zakresie działania gminy, o ile ustawy nie stanowią inaczej.

Z kolei, z treści art. 18 ust. 2 pkt 10 u.s.g. wprost wynika, że rada ma wyłączną właściwość do określenia wysokości sumy, do której wójt może zaciągać zobowiązania, a dodatkowo z art. 60 ust. 2 pkt 1 u.s.g. daje się ustalić samodzielne prawo wójta do zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy.

Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że brak uzewnętrznienia przez radę gminy woli umocowania działania Burmistrza do działania w innych sprawach niż bieżące lub zaciągania zobowiązań o znacznej wartości nie oznacza, że organ wykonawczy może w tym zakresie działać samodzielnie.

Przyszła umowa, której dotyczy postępowanie objęte skargą, ma być zawarta na 15 lat i niewątpliwie wiąże się z zaciągnięciem w tym okresie zobowiązania przez gminę, a zatem z pewnością nie są to bieżące sprawy którymi zajmuje się Burmistrz na postawie swojego ustawowego umocowania.

A zatem, w rozpoznawanej sprawie Burmistrz N działając w zakresie procedury wyboru kontrahenta przyszłej umowy oświadczenie usług w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzenia ścieków działał z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów albowiem nie posiadał umocowania do działania udzielonego przez radę gminy, która to okoliczność jest w rozpoznawanej sprawie bezsporna.

Jednocześnie, dokonując analizy pozostałych przepisów, których naruszenie podniesiono w skardze wskazać należy, w ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że trafny jest zarzut, że koncesjodawca naruszył art. 17 ust. 5 ustawy, bowiem nie podał uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, który wynika z uzasadnienia skargi.

Postępowanie w sprawie zawarcia umowy o koncesję na roboty budowlane lub usługi powinno zostać należycie przygotowane i przeprowadzone przez koncesjodawcę, tj. w taki sposób, aby zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz

z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji (art. 6 u.k.r.b.u.). Koncesjodawca jest zobowiązany dokonać opisu przedmiotu koncesji w sposób umożliwiający wszystkim zainteresowanym podmiotom jednakowy dostęp do wykonania koncesji oraz w sposób, który nie stwarza ograniczeń konkurencji w dostępie do wykonania koncesji

(art. 7 u.k.r.b.u.).

Ustawa nakłada na koncesjodawcę także szereg obowiązków, ściśle związanych z poszczególnymi etapami postępowania, począwszy od opisu przedmiotu koncesji, poprzez publikację ogłoszenia o koncesji, składanie i weryfikację wniosków o zawarcie umowy koncesji, zaproszenie do negocjacji, zaproszenie do składania ofert, a na wyborze najkorzystniejszej oferty kończąc.

W celu ochrony interesu na poszczególnych etapach postępowania o zawarcie umowy koncesji, ustawodawca przewidział szczególny środek ochrony prawnej w postaci skargi do sądu administracyjnego.

Zgodnie z przepisami u.k.r.b.u., aby skutecznie wykorzystać możliwości związane z procedurą korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. skargi do sądu administracyjnego, skarżący powinien wykazać istnienie interesu prawnego w zawarciu umowy koncesji. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwem sądowoadministracyjnym, interes prawny w zawarciu umowy koncesji wpisuje się utrata możliwości ubiegania się o zawarcie umowy koncesji na etapie poprzedzającym złożenie ofert, bądź po otwarciu ofert. Konkretyzacja interesu prawnego w zawarciu umowy koncesji następuje w wyniku wykazania oddziaływania pośredniego lub bezpośredniego na wynik postępowania poprzez naruszenie sfery praw ubiegającego się lub mogącego ubiegać się o daną koncesję (Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Komentarz pod. red. A. Panasiuk, wyd. C.H. Beck, 2009).

Przedmiotem skargi jest czynność koncesjodawcy podjęta w postępowaniu

o zawarcie umowy koncesji, z naruszeniem przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Sprzeczna z prawem czynność koncesjodawcy, będąca przedmiotem skargi, polegać może w szczególności na wadliwej ocenie ofert i błędnym wyborze oferty najkorzystniejszej (np. ocena ofert w oparciu o kryteria oceny, które nie były zawarte w opisie koncesji, nadawanie w toku oceny poszczególnym kryteriom innej wagi niż wynika to z opisu koncesji, zaproszenie do udziału w negocjacjach zainteresowanych podmiotów, którzy nie złożyli wniosku o zawarcie umowy koncesji albo niezaproszenie wszystkich kandydatów, którzy taki wniosek złożyli, żądanie przez koncesjodawcę od oferenta, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, dokumentów innych niż określone w opisie koncesji, niedochowanie wymaganego terminu pomiędzy przesłaniem oferentom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej a zawarciem umowy koncesji, odwołanie postępowania bez zaistnienia okoliczności przewidzianych w ogłoszeniu o koncesji itp.; Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Komentarz, pod. red. L. Lipiec-Warzecha, wyd. II, lex omega, 2012).

Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, działanie Gminy polegające na braku sporządzenia uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty niewątpliwie prowadziło do obejścia i nadużycia prawa gdyż uniemożliwiało zainteresowanym uzyskanie informacji z jakich powodów dokonano wyboru tej właśnie oferty.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów art. 3 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 i art. 16 ust. 2 pkt 1 u.z.z.w., poprzez wybór w postępowaniu oferty partnera prywatnego, który nie spełnia wymogów ustawowych, przewidzianych dla świadczenia usług na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, w szczególności nie posiada wymaganego zezwolenia na świadczenie tych usług oraz nie jest podmiotem zarejestrowanym w Polsce wskazać należy, że w art. 3 ust. 1 u.z.z.w. przewidziano, że zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Przepis art. 16 ust. 1 u.z.z.w. stanowi, że na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków jest wymagane uzyskanie zezwolenia wydanego przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w drodze decyzji. Zezwolenie może być wydane na wniosek przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjnego, które: ma na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedzibę i adres, oddział lub przedstawicielstwo w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej (art. 16 ust. 2 pkt 1 u.z.z.w.). Cechą zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków jest okoliczność, że pozostaje ono w sferze zadań własnych gminy, ma charakter użyteczności publicznej, a jego celem jest bieżące i nieprzerwane zaspakajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 1 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej - Dz.U.2011.45.236), dalej zwanej "u.g.k.". Wprawdzie do prowadzenia danego rodzaju działalności na podstawie innych ustaw jest wymagane uzyskanie zezwolenia, a jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzyć wykonywanie zadań wyłącznie podmiotowi posiadającemu wymagane zezwolenie, to jednak ustawa przewiduje określoną kolejność działań, tj. najpierw uzyskanie zezwolenia, następnie podpisanie umowy.

Nie ulega wątpliwości, że w sprawie oferenci, zgodnie z opisem warunków, nie byli zobowiązani do przedłożenia wskazanego zezwolenia i taki warunek nie wynika

też z przepisów prawa, a zatem przepisy art. 16 ust. 1 u.z.z.w. w zw. z art. 16 ust. 2 u.z.z.w., których naruszenie zarzuciła skarżąca w pierwszym punkcie skargi, nie zostały naruszone.

Niemniej podkreślić należy, że na gruncie ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r.

o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U.2009.101 ze zm.) granice sprawy sądowoadministracyjnej są wyznaczone nie tylko przez przepisy tej ustawy regulujące postępowanie o zawarcie umowy, ale także przez przepisy innych właściwych ustaw, do których odsyłają przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ale tylko w takim zakresie, w jakim następuje takie odesłanie.

Zdaniem Sądu orzekającego w rozpoznawanej sprawie, naruszenia w obrębie przywołanych przepisów mogą mieć wpływ na ocenę prawidłowości postępowania koncesyjnego, bowiem u.k.r.b.u. wymaga spełnienia przez oferentów warunków wynikających z tych przepisów. A skoro z treści art. 13 ust. 1 u.k.r.b.u. wynika,

że warunkiem skutecznego złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesji jest złożenie oświadczenia o spełnieniu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału dotyczących m.in. uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania tych uprawnień, nie ulega wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie wybrany podmiot takich wymogów nie spełnił.

Powyższe odnieść także należy do zarzutu naruszenia przepisów art. 4 ust. 1 u.p.p. w związku z art. 17 ust. 1 u.k.r.b.u., jak również art. 16 ust. 2 pkt 3 u.z.z.w., poprzez wybór partnera prywatnego, który nie ma technicznej możliwości świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę ani zbiorowego odprowadzania ścieków, gdyż nie ma tytułu prawnego do części urządzeń służących do wykonywania usług, podczas gdy w ogłoszeniu oraz w warunkach udziału w postępowaniu partner publiczny zastrzegł w sposób niebudzący wątpliwości, że oczekuje świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie całej Gminy N, należy wskazać, że określone przez koncesjodawcę w opisie warunków partnerstwa publiczno-prywatnego reguły zobowiązywały oferentów do potwierdzenia prawa do dysponowania całością infrastruktury wodno-kanalizacyjnej (obejmującej elementy sieci będącej własnością koncesjodawcy oraz będącej własnością skarżącej). W sekcji II pkt 2 opisu warunków partnerstwa publiczno-prywatnego (Przedmiot partnerstwa publiczno-prywatnego w ujęciu szczegółowym) koncesjodawca wskazał jednoznacznie, że nie posiada tytułu prawnego do majątku stanowiącego własność obecnego operatora i nie gwarantuje partnerowi prywatnemu dostępności, ale oczekuje jednocześnie świadczenia usług na rzecz wszystkich odbiorców aktualnie korzystających z tej infrastruktury.

Mając na uwadze powyższe nie ulega zatem wątpliwości, że zainteresowany podmiot nie spełnił warunków z art. 13 ust. 1 u.k.r.b.u.

Konsekwencją powyższego za trafny uznać należy także zarzut naruszenia przepisów art. 16 i art. 17 Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym również nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 16 ust. 2 lit. a Dyrektywy stanowi, że państwa członkowskie nie mogą ograniczać swobody świadczenia usług przez usługodawcę prowadzącego przedsiębiorstwo w innym państwie członkowskim, poprzez nałożenie obowiązku prowadzenia przez usługodawcę przedsiębiorstwa na ich terytorium. Wskazany przepis napotyka jednak ograniczenie wyrażone w art. 17 pkt 1 lit. d Dyrektywy, zgodnie z którym art. 16 Dyrektywy nie ma zastosowania do usług dystrybucji i dostawy wody oraz usług oczyszczania ścieków.

Analiza powyższych uregulowań prawnych prowadzi do wniosku, że swoboda przepływu usług została w zakresie prowadzenia działalności związanej ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzaniem ścieków ograniczona. Państwa członkowskie mają możliwość nałożenia na przedsiębiorców prowadzących działalność w innym państwie członkowskim obowiązku lokacji przedsiębiorstwa na ich terytorium.

Także, w przepisie art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U.2010.47.278 ze zm.) ustawodawca określił zasady świadczenia usług przez podmioty z innych państw członkowskich świadczących usługi na zasadach określonych w przepisach Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską albo w postanowieniach umów regulujących swobodę świadczenia usług bez konieczności uzyskiwania wpisu do rejestru przedsiębiorców albo ewidencji działalności gospodarczej i przewidział, że czasowe świadczenie usług przez usługodawcę, o którym mowa w ust. 1, może wiązać się z obowiązkiem uzyskania certyfikatu, koncesji, licencji, zezwolenia, zgody, wpisu do rejestru działalności regulowanej lub innego właściwego rejestru, o ile przepisy odrębnych ustaw nakładają taki obowiązek ze względu na porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne lub ochronę środowiska naturalnego (art. 4 ust. 2).

Przewidziany w ww. przepisie obowiązek uzyskania zezwolenia znajduje swoje odzwierciedlenie w art. 16 ust. 2 pkt 1 u.z.z.w., zgodnie z którym zezwolenie może być wydane na wniosek przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, które ma na terytorium RP siedzibę i adres, oddział lub przedstawicielstwo w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej.

Jako uprawniony zatem ocenić należy zarzut, że działania uczestnika

i koncesjodawcy zmierzają do obejścia przepisów regulujących wymogi, jakie powinien spełniać koncesjonariusz, który chce wykonywać działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, gdyż wyżej przedstawione argumenty potwierdzają, iż w toku postępowania o wybór najkorzystniejszej oferty konieczne jest poprawne stosowanie przez podmiot prowadzący postępowanie koncesyjne przepisów innych ustaw i regulacji niż wyłącznie u.k.r.b.u.

Jak wskazał bowiem Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku

o sygn. akt II GSK 1589/14, nie można podzielić stanowiska, że w ramach sprawowanej kontroli prawidłowości postępowania koncesyjnego nie mieści się ocena naruszenia innych ustaw niż tylko u.k.r.b.u., bowiem stanowisko takie nie znajduje oparcia w treści art. 27 ust. 1 i art. 30 ust. 2 u.k.r.b.u., przeczyłoby sensowi sądowej kontroli takiego postępowania, a nadto pozostawałoby w sprzeczności z zasadami określonymi w Konstytucji RP.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela zatem pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że na gruncie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi granice sprawy sądowoadministracyjnej są wyznaczone nie tylko przez przepisy tej ustawy regulujące postępowanie o zawarcie umowy, ale także przez przepisy innych właściwych ustaw, do których odsyłają przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ale tylko w takim zakresie, w jakim następuje takie odesłanie.

Niemniej, w okolicznościach rozpoznawanej sprawie Sąd nie może wypowiadać się w kwestii ważności zawartej w dniu 30 maja 2014 r. umowy partnerstwa publiczno-prywatnego wobec niezaistnienia przesłanek do takiego działania w przedmiotowej ustawie.

Oceniając zatem całokształt okoliczności sprawy Sąd – działając na podstawie art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji skargę uwzględnił i uchylił zaskarżoną czynność jako dokonaną z naruszeniem wskazanych przez Sąd przepisów ustawy o koncesji, a także braku właściwego umocowania Burmistrza Gminy N do działania w zakresie spornej czynności wyboru.

Wstrzymanie wykonania zaskarżonej czynności Sąd orzekł w oparciu o art. 152 p.p.s.a., który nie został wykluczony przepisami szczególnymi ustawy o koncesji.

Koszty postępowania sądowego zasądzono na wniosek skarżącej Spółki stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. obejmujących wpisy od skarg, koszty zastępstwa i opłatę za pełnomocnictwo.