Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2403/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Joanna Kabat Rembelska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 26 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 216/13 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 czerwca 2013 r., sygn. akt iii SA/Wr 216/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu skargi M.G.sp. z o.o. w K. (dalej: Spółka, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji jednego punktu gier - oddalił skargę.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Decyzją z dnia [...] lutego 2008 r., nr [...] Dyrektor Izby

Skarbowej we W. udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w

zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa

d.

Wnioskiem z [...] października 2012 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora IC o

zmianę decyzji ostatecznej (zezwolenia), w części zawierającej zestawienie punktów

gier na automatach o niskich wygranych odnośnie do jednego punktu gier. Decyzją z

dnia [...] listopada 2012 r. odmówiono Spółce dokonania zmiany zezwolenia w

zakresie jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych. Uzasadniając

decyzję powołano treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach

hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), dalej: u.g.h., i wyjaśniono, że

modyfikacja zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych dotycząca zmiany miejsca urządzenia gry jest niedopuszczalna

wobec treści przywołanego przepisu.

Po rozpatrzeniu odwołania organ decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymał

w mocy zaskarżoną decyzję i podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie

gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie mają

charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22

czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i

przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa

informacyjnego (Dz.U. UE L 98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34. Zdaniem

Dyrektora IC, takiego stanowiska nie neguje wcale wyrok Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych

sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Organ odwoławczy wskazał na podstawowy motyw przyjęcia ustawy o grach

hazardowych: zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed

negatywnymi skutkami hazardu przez odstąpienie od możliwości urządzania gier na

wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynem gry. Podkreślił

niekwestionowane uprawnienie ustawodawcy do nowelizowania przepisów nawet w

sposób niekorzystny dla niektórych grup przedsiębiorców z zachowaniem przepisów

przejściowych, by podmioty mogły dokończyć działalność. Zdaniem Dyrektora IC

"ochrony interesów w toku" nie można traktować jako gwarancji niezmienności

prawa, w szczególności niekończącego się istnienia przywilejów.

W ocenie organu TSUE wyraźnie wskazał przepisy o charakterze

technicznym, tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., który nie ma zastosowania w sprawie. Zdaniem

Dyrektora IC w kontekście wyroku TSUE istotne jest ustalenie: czy wprowadzone

zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure przez użytkowników

automatów do gier o niskich wygranych, mogą w sposób istotny wpływać na

właściwości lub sprzedaż tych automatów, oraz czy automaty do gier o niskich

wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane, aby można je

wykorzystać w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Organ zauważył, że w aktualnym stanie prawnym liczba kasyn i automatów do

gier, jakie mogą być używane w kasynach, jest ograniczona: maksymalnie 52

kasyna; w każdym kasynie maksymalnie 70 automatów do gier; czyli łącznie 3.640

automatów. W ocenie organu kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu nie

można rozpatrywać tylko i wyłącznie na rynku krajowym, bowiem według pkt 2

Preambuły do dyrektywy 98/34 rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez granic

wewnętrznych, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i

kapitału.

Zdaniem organu, przy ocenie wpływu badanych przepisów na wielkość

sprzedaży automatów do gry trzeba uwzględnić także, że: część automatów

funkcjonujących na rynku zostanie wycofana z eksploatacji (amortyzacja), część

można zagospodarować (ewentualnie po przeprogramowaniu) te automaty w

kasynach, maksymalny limit automatów nie oznacza, że nie będzie fluktuacji

automatów, na rynku unijnym istnieje możliwość obrotu automatami do gier, są

bowiem państwa dopuszczające gry na automatach poza kasynem. W tym

kontekście zdaniem organu polskie przepisy nie powodują destabilizacji rynku

unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Organ przedstawił informacje dotyczące obrotu automatami do gier w

ostatnich latach w Polsce, wywodząc, że po spadku liczby automatów od 2008 r., już

w 2011 r. liczba ta wzrosła, co pozwala twierdzić, że nie doszło do znacznego

ograniczenia obrotów. Na wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych

miały także wpływ takie okoliczności, jak: wykrywanie nieprawidłowości i cofanie

zezwoleń oraz skala wykrytych nieprawidłowości w 2009 r., czy wzrost stawki

podatku od gier.

Organ podniósł, że zjawisko przekraczania maksymalnej stawki za udział w

grze wynikało z możliwości łatwego przeprogramowania automatów o niskich

wygranych na poziom automatów o wysokich wygranych i wykorzystania w kasynach

bez ponoszenia nakładów finansowych na proste operacje serwisowe. Organ

podniósł, że nie można mówić o istnieniu produktu o nazwie "automat o niskich

wygranych", gdyż w przepisach chodzi jedynie o pewien rodzaj działalności ("gra na

automatach"), która może być realizowana na różnych urządzeniach (różnego

rodzaju automatów) dostosowanych odpowiednio do wymogów technicznych i

prawnych.

Dyrektor IC wywiódł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma wpływu na obrót

produktami, jakimi są automaty zaliczane w taryfie celnej do pozycji 9504 30 10, gdyż

przepisy o grach hazardowych nie miały wpływu, zwłaszcza zaś istotnego, na obrót

automatami w tej grupie towarowej. Zdaniem organu podział na automaty do gier i

automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym, a definicje obu

rodzajów automatów różnią się przede wszystkim stawką gry i wysokością wygranej.

Dla gracza wizualnie i użytkowo te rodzaje automatów niczym się nie różnią, a o

przeznaczeniu automatu rozstrzyga tylko zainstalowany w nim program.

Według organu prawidłowa wykładnia art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 akapit

pierwszy dyrektywy 98/34 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w celu uzyskania odpowiedzi

na pytanie, czy art. 135 ust. 2 tej ustawy zawiera normę o charakterze technicznym,

wymaga przeanalizowania okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenia

działalności z użyciem automatów o niskich wygranych. W ocenie Dyrektora IC

TSUE dopuszcza wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami,

jednakże w razie ustalenia, że ten wpływ nie jest istotny, nie będzie można takiego

przepisu uznać za przepis o charakterze technicznym.

Organ podjął próbę wykazania, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spowodował

istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Z przedstawionego

wyliczenia wynikało, że sporne przepisy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób

istotny, a więc nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11

dyrektywy 98/34/WE.

Dyrektor IC zwrócił także uwagę na negatywne, społeczne zjawisko ryzyka

uzależnień od hazardu.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją, Spółka wywiodła skargę do

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w której zarzuciła organowi bezpodstawne

zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., podczas gdy przepis ten stanowi przepis

techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i wobec braku notyfikacji tejże

ustawy przez Komisję Europejską nie może być on stosowany.

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz

poprzedzającej ją decyzji w celu ponownego rozpatrzenia sprawy zmiany zezwolenia

w zakresie objętym wnioskiem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu przywołanym na wstępie

wyrokiem w sprawie III SA/Wr 219/13, oddalił skargę.

W uzasadnieniu wydanego wyroku Sąd powołując się szeroko na

orzecznictwo TSUE, zauważył, że nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter

techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na klauzule

porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy

moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w

państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed

niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich

zagrożeń zdaniem Sądu należy również hazard, którego uprawianie prowadzi

niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania

rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego,

rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych czy przestępczości.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że uzasadnienia do projektów ustawy o grach

hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły

właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi

młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa

publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia

walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy. Kompleksowe

zmiany ustawowe zostały spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku

gier hazardowych wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej

liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób

niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym,

łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich

wygranych.

Zdaniem Sądu przesłanki wprowadzenia przez ustawodawcę zmian

legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują

usprawiedliwienie w art. 36 TFUE. Dodatkowo w zakresie praktyk służących

przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy Sąd powołał się na orzecznictwo TSUE

uznające, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w

interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Sąd zauważył, że z powyższym stanowiskiem korespondują unormowania

dyrektywy 98/34/WE dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury

określonej w ust. 1-5 tego artykułu w naglących przypadkach.

Sąd także odnotował, że na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach

i zakładach wzajemnych praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych

sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły

występowanie znacznej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się

faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów

zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Sąd stwierdził, że zabieg legislacyjny

stopniowego eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o

niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego

przedtem wyjątku urządzania gier poza kasynami. Sfery urządzania gier

hazardowych nie można porównywać z działalnością gospodarczą służącą

zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie

usług w tym zakresie.

Równocześnie przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania

normatywne nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, gdyż w

równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów

operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich

wygranych, ani też nie mają charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także

proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony

interesu publicznego.

Z uwagi na powyższe Sąd uznał, że nie można ustawodawcy postawić

skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności i dopuścił możliwość

ograniczeń ze względu na interes publiczny nawet przy uznaniu, że przepisy ustawy

o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych

charakter techniczny i jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej

między państwami członkowskimi.

Sąd zgodził się ze stanowiskiem organu, że na tle brzmienia art. 1 pkt 11

dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania

podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią

przepisów technicznych, co także odniósł do kwestionowanych uregulowań ustawy o

grach hazardowych.

Sąd zauważył, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. dostarcza sądom

wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia

rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji, ale nie wypowiada

się w kwestii zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym. Jego

zdaniem TSUE nie stwierdził, iż kwestionowane uregulowania ustawy o grach

hazardowych mają charakter przepisów technicznych, a jedynie uznał, że mogą one

mieć potencjalnie taki walor i ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu,

zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na

właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Zdaniem Sądu zasadnicze znaczenie dla stwierdzenia charakteru technicznego

przepisów ma ocena stopnia wpływu i przesądzenie czy jest to wpływ istotny.

Zdaniem Sądu zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego

parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre

opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że

bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt niewpływających

znacząco na charakter danych urządzeń mogą one służyć i do wyższych wygranych i

do użycia ich w kasynach. Sąd uznał, że na gruncie unormowań ustawy o grach

hazardowych nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe, a

definicję automatów o niskich wygranych od generalnego pojęcia automatów do gier

wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy

prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają warunków

wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów, a dotychczas

wykorzystywane automaty mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania

gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub

poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach oraz po uzyskaniu koncesji

mogą być także wykorzystywane w kasynach gry bądź mogą zostać przystosowane

do gier zręcznościowych niepodlegających regulacjom ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu analizowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania

działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, a konieczność spełnienia

ku temu dodatkowych wymogów nie może być uznawana za takie przeszkody, gdyż

należy do przyjętych procedur. Fakt zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu

użytkowania urządzenia nieprowadzący do zmiany zasadniczego celu, czy funkcji,

oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający

istotnie na jego właściwości.

Sąd uznał za trafną konstatację organu, że w rozpoznawanym przypadku

należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym oraz, że na ograniczenie

liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z

wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. Sąd odnotował, że ustanowienie

wymogu prowadzenia gier wyłącznie w kasynach gry przy uwzględnieniu ustalonego

ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie jest jedynym i

znaczącym, a zatem istotnym czynnikiem zmniejszający użytkowanie

dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych

zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

Sąd analizując brzmienie art. 135 ust. 2 u.g.h., uznał, że sama konstrukcja

tego przepisu nie zawiera elementów normatywnych wpływających na właściwości

lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zmiany miejsc

usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności

przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej

liczby automatów i o tych samych właściwościach. Tym samym przepisy przejściowe

ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1

pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" i

jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1

tej dyrektywy.

Sąd wskazał również, że organy celne nie mogły zadośćuczynić wnioskowi

Spółki z powodu nieistnienia ku temu podstawy prawnej. W przypadku, gdyby

wyeliminować art. 135 ust. 2 u.g.h., to jedynym przepisem, w którym można byłoby

poszukiwać umocowania organów celnych do ewentualnej zmiany lokalizacji punktu

gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia zezwolenia,

pozostałby art. 135 ust. 1 u.g.h. odsyłający do stosowania wprost zasad określonych

w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń, który nie obejmuje swym zakresem

zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych i

dotyczy wyłącznie kasyna iub salonu gry. Sąd uznał przy tym, że niedopuszczalna

jest wykładnia rozszerzająca zakres normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej

analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich

wygranych, gdyż naruszyłoby to konstytucyjną zasadę działania organów władzy

publicznej na podstawie i w granicach prawa i prowadziło do stwierdzenia

nieważności decyzji, jako wydanej bez podstawy prawnej.

Do powyższego wyroku zgłoszono zdanie odrębne, wskazując, że art. 135 ust.

2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany i jako niezgodny z

prawem unijnym, nie może być stosowany. W zdaniu odrębnym podniesiono, że w

konsekwencji powyższego decyzja organu odwoławczego została wydana z

naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia

sprawy, co powinno skutkować jej uchyleniem.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Spółka, wnosząc o

uchylenie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oraz

rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a. bądź uchylenie wyroku i

przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie

kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm

przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w zakresie

wykładni oraz zastosowania:

1) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1

u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy

98/34/WE przez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. samodzielnie oraz

wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy

98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h.

mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu

technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii

celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji

Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h.

jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie

może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny

oraz mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy

98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2

u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na

"ucywilizowanie" rynku hazardowego wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej

pominięciem efekt niestosowalności;

2) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1

u.g.h. w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r.

w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów

prawnych (Dz.U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 z późn. zm.), dalej: rozporządzenie, oraz

§ 3-5 rozporządzenia przez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h.

samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz ww.

przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135

ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi

"przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny obowiązek jego

notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z

art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być

stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany

zezwolenia przez właściwy organ celny oraz mylne niezastosowanie przez Sąd

wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji

bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego

założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego wyłącza

obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;

3) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11

dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw.

z art. 138 ust. 1 u.g.h. przez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni

dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-

213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. odnoszącej się również do przepisu z art.

135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h., która to

wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd

krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy

o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla

Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek

oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności

wskutek: a) błędnego założenia jakoby wskazane w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele

interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi

celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności

nienotyfikowanych norm technicznych; b) błędnego określenia możliwego wpływu

zakazów ustalonych spornymi przepisami ustawy o grach hazardowych, w tym

przepisem z art. 135 ust. 2 u.g.h., na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich

wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie

ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów ustawy o grach

hazardowych;

4) art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez nieprawidłową

wykładnię pojęć "gry na automacie o niskich wygranych" oraz "gry na automacie"

zawartych w rzeczonych przepisach ustawy o grach hazardowych, wyrażającą się

mylnym założeniem, jakoby gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu

ustawy o grach hazardowych były po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na

automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry, podczas gdy pojęcie "gier

na automatach o niskich wygranych" nie zawiera się bynajmniej w pojęciu "gier na

automatach", gdyż są to odrębne kategorie gier, a tym samym "automat do gier o

niskich wygranych" nie jest "automatem do gier" w rozumieniu ustawy o grach

hazardowych, stanowi odrębną i specyficzną kategorię produktu, który jako "automat

o niskich wygranych" nie może być eksploatowany w kasynach gry bez istotnej

zmiany jego właściwości;

5) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. -

Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1

pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez

nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii

"technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. i nieuprawnione

oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej

nieoznaczonych "innych spraw znanych Sądowi z urzędu", co utrudnia polemikę ze

skarżonym wyrokiem;

6) art. 135 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2

ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe niezastosowanie tego przepisu oraz

brak jego wskazania organowi celnemu jako podstawy prawnej do uwzględnienia

wniosku Skarżącej o zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu gier.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie i

zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według

norm przepisanych.

Postanowieniem z dnia 3 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1873/13 Naczelny

Sąd Administracyjny zawiesił niniejsze postępowanie z uwagi na pytanie prawne

zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia

2014 r., sygn. akt II GSK 686/13: "Czy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o

grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji RP, b) z art. 20 i art. 22 w

związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?" uznając, że odpowiedź na to pytanie może

wpłynąć na wynik tego postępowania.

W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust.1 i art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP

oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust, 3 Konstytucji RP, ponadto umorzył

postępowanie w pozostałym zakresie (sygn. akt. P 4/14),

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 8

września 2015 r. podjął zawieszone postępowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie

zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a.,

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej,

biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie

sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w

granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a.,

można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego

wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów

postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast,

określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej.

Rozwiązaniu temu towarzyszy równoiegie uprawnienie strony postępowania do

przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w

skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem

Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym

rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia

poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach

wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja

zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz

postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na

podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej

sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując

zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu w przedmiocie

odmowy zmiany decyzji ostatecznej w zakresie lokalizacji punktu gier stwierdził, że

decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, Odnośnie do kwestii o zasadniczym

znaczeniu z punktu widzenia istoty sporu prawnego, który zarysował się w

rozpatrywanej sprawie, a mianowicie potrzeby oceny, w świetle wyroku Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., charakteru art. 135 ust. 2

u.g.h., który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, Sąd I instancji wyraził

pogląd, którego istota wyraża się w stwierdzeniu, że wymieniony przepis nie ma

charakteru technicznego, a w związku z tym nie ma podstaw, aby odmówić jego

stosowania w rozpatrywanej sprawie i tym samym uznać, że kontrolowana decyzja

nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, kierując się zawartymi w

przywołanym judykacie TSUE wytycznymi adresowanymi do sądu krajowego, w

rezultacie dokonanych ustaleń oraz przeprowadzonych ocen przyjąć należało

bowiem, że sporny w rozpatrywanej sprawie przepis ustawy o grach hazardowych, w

zakresie ustanowionego na jego gruncie ograniczenia możliwości zmiany zezwoleń

na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie

wprowadza warunków, które należałoby uznać za mogące mieć istotny wpływ na

właściwości lub sprzedaż produktów.

Według składu orzekającego w rozpatrywanej sprawie, postawione w skardze

kasacyjnej zarzuty błędnej wykładni oraz niewłaściwego zastosowania wskazanych w

niej przepisów ustawy o grach hazardowych, dyrektywy 98/34/WE oraz

rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego

systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, a także przepisów Konstytucji RP i

ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie podważają

prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do oceny charakteru art. 135 ust.

2 u.g.h., a tym samym i dopuszczalności jego zastosowania, jako podstawy decyzji

wydanej w sprawie z wniosku skarżącej spółki o zmianę (pierwotnie udzielonego)

zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier, a tym samym odnośnie do

oceny o zgodności z prawem kontrolowanej decyzji Dyrektora Izby Celnej we

Wrocławiu.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny

charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie.

W punkcie wyjścia podważyć należy zasadność stanowiska strony skarżącej

kasacyjnie, z którego miałoby wynikać, że w wyroku z dnia 10 lipca 2012 r., w

połączonych sprawach C—213/11, C—214/11 i C—217/11, TSUE w definitywny sposób

przesądził i rozstrzygnął o technicznym charakterze przejściowych przepisów

(krajowej) ustawy o grach hazardowych, w tym zaś, o takim właśnie charakterze art.

135 ust. 2 u.g.h. Jakkolwiek bowiem faktem jest - i tym względzie nie można

odmówić racji stronie skarżącej kasacyjnie - że, charakterystyczną i specyficzną

zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia

znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji

językowych, zwłaszcza zaś sposób konstrukcji jego przepisów zdeterminowany

konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak w żadnym razie nie może

uzasadniać to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe budować tezę o istnieniu dalej

idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z

jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych,

które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37 - 40).

Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem,

"spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył

interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, TSUE

właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł - wbrew

stanowisku strony skarżącej kasacyjnie oraz zawartej w jego uzasadnieniu sugestii -

wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona

została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do

realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt

uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do

pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa

krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu

tejże oceny, może, lecz nie musi, skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest

innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. W związku z powyższym, nie

może budzić żadnych wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej

uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, TSUE

w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu

krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu

operował Trybunał stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]"

(pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt

38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...].

Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." (pkt 40).

Z przywołanych wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu

krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de

iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą

wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a

dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż

ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach

niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn

gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a

ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych

mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w

kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a

więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w

sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego

stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE

należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy

ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet

stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych

poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w

rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany

Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku

ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na

właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo

podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Biorąc pod uwagę powyższe, brak jest więc podstaw, aby omawiane

stanowisko strony skarżącej kasacyjnie można było uznać za uzasadnione.

Zwłaszcza że, co wymaga podkreślenia, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku

wynika również, iż Sąd I instancji prawidłowo zidentyfikował istotę zawartej w

przywołanym orzeczeniu wypowiedzi TSUE, która wyrażała się w potrzebie ustalenia

i oceny tego, czy przepisy przejściowe krajowej ustawy o grach hazardowych

wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż

produktów, czy też, że warunków takich, to jest warunków pozbawionych istotnego

wpływu na właściwość lub sprzedaż produktów, nie ustanawiają. W konsekwencji,

Sądowi I instancji nie można również przypisać błędu odnośnie do prawidłowości

zdefiniowania spornego w sprawie zagadnienia, którego istota, determinowana

rezultatem przywołanych powyżej ustaleń, sprowadzała się do wyrażenia stanowiska

odnośnie do odmowy zastosowania spornego przepisu ustawy o grach hazardowych,

a tym samym o braku zgodności z prawem decyzji ostatecznej wydanej na jego

podstawie przez organ administracji publicznej, albo w sytuacji ustalenia braku

istotnego wpływu wymienionego przepisu na właściwość lub sprzedaż produktów -

oraz wobec braku stwierdzenia innych naruszeń prawa na wynik sprawy - w

stwierdzeniu, że kontrolowana decyzja ostateczna nie jest niezgodna z prawem.

Według składu orzekającego, zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają oceny,

że Sąd I instancji bez naruszenia prawa oraz w korespondencji z wytycznymi

zawartymi w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. ustalił, że przejściowy przepis art.

135 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na

właściwości lub sprzedaż produktów.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że w przywołanym judukacie

TSUE jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach

hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz

wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie

gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h.

działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na

podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być

kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich

udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc

na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich

wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie

ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych

okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można

uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie

automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).

W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru

przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., co w

rozpatrywanej sprawie - abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w

pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 135 ust.

2 tej ustawy. Przepis ten stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które to

przepisy przejściowe, co do zasady, normują sytuację prawną działających na rynku

podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o

podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich

wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o

grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie

nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.

Przepisy przejściowe są funkcją, wyprowadzanej z zasady państwa prawnego,

zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i

stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną

ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze

ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo

zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja

vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas

korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go

nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną

jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art.

129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Należałoby zatem podkreślić, że

przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych

zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach

hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych

możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze

swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem

praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania

dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń),

związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą

rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie

nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na

wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności

gospodarczej ścisłej reglamentacji - o czym mowa będzie jeszcze dalej - nie

gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia

zezwolenia. W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy

przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych

zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w

istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów

tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie

"przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze,

wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące

mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów

przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również,

że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad

prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich

zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod

rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu do drugiej spośród

przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania

ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h. W

odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji

obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy tak jak w

rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 135 ust. 2 u.g.h. - nie uzasadnia

odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej

podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie,

który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji

tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego

rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań

prawnych. Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o

charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy

obowiązującej, ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma

bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu

technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe,

odnieść należałoby, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy

reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie

obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia

ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy

końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992.

Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.

W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić

o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju

gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w

szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów.

Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być

uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub

gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i

znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym,

mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod

rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na

automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia

na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w

zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach

urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych

przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych

zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów

dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe, koresponduje ze

stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r.,

w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać

całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób

wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie

wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy

o grach hazardowych (w tym też w art. 135 ust. 2), które to przepisy uznane zostały

przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo

techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do

istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do

zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej

ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na

prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1

u.g.h., gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w

zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w

sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł,

że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami

określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki

niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w

sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że

przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak

przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu

uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9

dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal

Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Wobec powyższego należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1

u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na

automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to

siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy

kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii

przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera

on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej

koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących

urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje

potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE

z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe

tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować

ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o

niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy

techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące

mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia

należy do sądu krajowego."

W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że w wyroku w sprawie C -

194/94 (CIA Security International), Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przepis

uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę

98/34/WE), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Ta

więc właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z

przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stanowi zasadniczy element

oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż

produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące

dla ustalenia "technicznego charakteru" omawianych przepisów.

Powyżej już podkreślono, że wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne,

nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają

na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach

hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie

urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu

zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie

jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest

stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy

przejściowe. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej

sprawie, i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w

"dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie

odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich

użytkowania. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby

ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Przepis ten, w powiązaniu z

art. 129 ust. 1 u.g.h., stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry

mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w

okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż

automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one

funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych

zasadach. Natomiast w przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia), sytuację podmiotu

regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim uregulowanie ograniczające

możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn gier. To ten przepis wpłynie w

przyszłości w sposób istotny na sprzedaż produktów (automatów). Natomiast

przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie

regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na właściwości

lub sprzedaż automatów i stanowią one jedynie o tym, jak długo trwać będzie bez

zmian sytuacja dotychczasowa - do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Wobec tego, za

uzasadnione uznać należałoby również i to, aby oceny charakteru art. 135 ust. 2

u.g.h. dokonywać w relacji do poprzednio obowiązującego stanu prawnego.

Zwłaszcza, gdy w kontekście spornej na tle przywołanego przepisu kwestii, a

mianowicie dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry podkreślić, że ustawa z

dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia

podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich

wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry, a rysujące się na tym tle

zagadnienie rozstrzygnięte zostało dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z

dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej - podjętej niespełna na

dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że

na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie

zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w

zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. Mimo to, nie

może budzić żadnych wątpliwości, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo

przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na

automatach o niskich wygranych, jakkolwiek również nie wynikał z niej zakaz zmiany

zezwolenia w tym zakresie. Nie mniej jednak, za oczywiste uznać należy, że

przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową - składając, na zasadach

określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia

wymienionej uchwały NSA - nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne

decyzje będą zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Jak podkreślił Trybunał

Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, to że przedsiębiorcy

- inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich

wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w

poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w

punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie

prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli

taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie

mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo

podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych

organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach.

W tej mierze podnieść należy również, że "słuszny interes strony" oraz "interes

społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a., jako przesłanki zmiany ostatecznej

decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w

zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z reguły pozostają w

konflikcie. W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu

prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności

zmiany miejsca urządzania gry odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a.,

którego odpowiednik, tj. art. 253a Ordynacji podatkowej, w zakresie odnoszącym się

do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w

art. 51 ust. 1 u.g.h. oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust.

1 u.g.h., z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135 u.g.h, jako przepisu

szczególnego, to wydaje się, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie

zagadnienia, tym bardziej należałoby uwzględniać relacje między obydwoma stanami

prawnymi. Zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach

wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej (ustawa o grach

hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie

decyzji jest to, aby przemawiał za tym interes społeczny (interes publiczny) lub

słuszny (ważny) interes strony i nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny. W

konsekwencji, za nieusprawiedliwione uznać należałoby więc oczekiwanie strony

skarżącej kasacyjnie (por. pkt 6) petitum skargi kasacyjnej), odnośnie do rezultatu

postępowania prowadzonego w sprawie z jej wniosku na podstawie art. 135 ust. 1

u.g.h. i przy odpowiednim zastosowaniu w tym postępowaniu art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt

1 lit. a) tej ustawy, z którego to przepisu wyraźnie wynika, że "[...] organ [...] może, na

wniosek podmiotu [...] dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia.", co z oczywistych

względów nie oznacza, że do dokonania takiej zmiany decyzji organ jest

zobowiązany.

Jak powyżej już to wielokrotnie podkreślano, pozostawiona sądowi krajowemu

przez TSUE ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych -

określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie

przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one

istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier).

Przywołana ocena, wobec jurydycznego charakteru spornego w sprawie

zagadnienia, powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić

się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu

od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym

rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż

produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej. Oczywiście, ocena ta nie

może być również dowolna, co oznacza, że nie może być oparta na

nieweryfikowalnych przesłankach.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich

dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że

zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany

zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma

samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj.

innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier. W tej mierze, przede

wszystkim podkreślić należy to, że przepisy przejściowe ustawy o grach

hazardowych, w tym rzecz jasna jej art. 135 ust. 2, nie nakładają żadnych ograniczeń

odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów, jakie mogą być

w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do

przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego

rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach

hazardowych, a mianowicie z tych, z których wynika, że prowadzenie gier na

automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, i które ograniczają liczbę

kasyn oraz określają liczbę automatów w kasynach. Podkreślając, że z pkt 41

przywołanego wyroku TSUE wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny

odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o

grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te

wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż

produktów", w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia tego, że

dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu w art. 1 pkt 1.

Powyższe skonfrontować należy więc z tą konstatacją, że służący zasadniczo

rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu

odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim

gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych.

Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia - automatu

do gier (produktu) - stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać

należałoby twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu aktu prawa

unijnego, "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana)

danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do

gier. To w odniesieniu do niego bowiem - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu

funkcji, których może być przecież wiele - można w ogóle mówić, że posiada on

określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji,

zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można

także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to

nie tyle możliwie do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania)

funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot

ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży)

stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do

gier.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184

w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

-----------------------

II GSK 2403/15

25