Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 78/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2012-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6192 Funkcjonariusze Policji
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Policja
Skarżony organ: Komendant Policji
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 5,4
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 41 ust. 2 pkt 8
journal: Dz.U. 2007 nr 43 poz 277
law: Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2012 r. sprawy ze skargi Z.L. na decyzję Komendanta Wojewódzkiego Policji z dnia [...] r. w przedmiocie odmowy uchylenia rozkazu personalnego Komendanta Powiatowego Policji z dnia [...] r. nr [...] I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Miejskiego Policji z dnia [...] października 2011 r., II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

1. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2011r. Komendant Wojewódzki Policji, powołując się na przepis art. 138 § 1 w zw. z art. 127 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej k.p.a.) utrzymał w mocy decyzję Komendanta Miejskiego Policji z dnia [...] października 2011 r. w sprawie odmowy uchylenia rozkazu personalnego nr [...] Komendanta Powiatowego Policji z dnia [...] lutego 2011 r. w przedmiocie zwolnienia Z.L. ze służby. Decyzja ta podjęta została w postępowaniu administracyjnym wznowionym na podstawie art. 145 § 1 pkt 5, na wniosek Z.L. w następującym stanie faktycznym: w dniu [...] lutego 2011 r. I Zastępca Komendanta Powiatowego Policji o godzinie 7.45 na podstawie pomiaru stwierdził, że asp. szt. Z.L. podjął obowiązki służbowe znajdując się w stanie nietrzeźwości 0.43 mg/dcm3 w wydychanym powietrzu. W toku dalszych czynności ustalono, że Z.L. ok. godziny 7.30 przyjechał do Komendy Powiatowej Policji samochodem osobowym. W wyniku przeszukania w pojeździe oraz u funkcjonariusza nie znaleziono alkoholu.

W dniu [...] lutego 2011r. wszczęte zostało śledztwo (sygn. akt [...]) dotyczące prowadzenia przez funkcjonariusza Policji w dniu [...] lutego 2011 r. w [...], w ruchu lądowym, na ul. [...] samochodu osobowego marki [...] o nr rej. [...] w stanie nietrzeźwości, tj. 0,29 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu, tj. o czyn z art. 178 a § 1 kodeksu karnego. Natomiast w dniu [...] lutego 2011 r. wszczęte zostało postępowanie administracyjne w sprawie zwolnienia skarżącego ze służby w trybie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz.U. z 2007 r., Nr 43, poz. 277 ze zm.).

Pismem z dnia [...] lutego 2011 r., Zarząd Wojewódzki NSZZ Policjantów poinformował organ, że nie wnosi zastrzeżeń, co do sposobu i trybu zwolnienia skarżącego na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji.

Pismem z dnia [...] lutego 2011 r. [...] zawiadomiono skarżącego oraz również jego pełnomocnika adw. J.W. o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, wyznaczając termin czynności na [...] marca 2011 r. godz. 12.00. Oba zawiadomienia doręczono pełnomocnikowi skarżącego w dniu 25 lutego 2011 r.

Jednakże tego samego dnia o godz. 20.15 Z.L. został przesłuchany bez zawiadomienia i obecności jego pełnomocnika.

Skarżący zeznał, że w dniu [...] lutego 2011 r. stawił się o godzinie 7.30 na służbie trzeźwy. Tego dnia odczuwał silne bóle żołądka, wywołane stresem związanym z pracą. Dojeżdżając do pracy, ze schowka wyjął butelkę wódki. Wniósł alkohol na teren Komendy. Ponieważ ból nie ustępował, postanowił wziąć dzień wolny i wrócić do domu. Chciał aby odwiózł go któryś z kolegów. Dla złagodzenia bólu wypił alkohol. Zaraz po tym zdarzeniu, został wezwany do Komendanta. Poddał się badaniu alkometrem, który wykazał wynik 0,29 a następnie 0,33 mg/l. Następnie pobrano mu trzykrotnie krew celem zbadania zawartości alkoholu. Bezpośrednio po przesłuchaniu to jest od godziny 21.30 do 21.50 zapoznano Z.L. z aktami sprawy. Skarżący nie zgłosił do niego wniosków lub zastrzeżeń.

W tym samym dniu Komendant Powiatowy Policji wydał rozkaz personalny nr [...], którym na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, w związku z popełnieniem przestępstwa, o którym mowa w art. 178 a § 1 kodeksu karnego, zwolnił Z.L. ze służby w Policji z dniem [...] lutego 2011 r.

W jego uzasadnieniu wskazano, że skarżący przyznał się do podjęcia w dniu [...] lutego 2011 r. obowiązków służbowych w stanie nietrzeźwości. Wedle organu uzyskane wyniki trzech badań stężenia alkoholu w organizmie skarżącego wykazały tendencję spadkową. Ponieważ zapisy monitoringu zarejestrowały, że to Z.L. kierował samochodem osobowym, którym przybył do miejsca pracy, świadczy to w ocenie organu jednoznacznie o tym, że kierował on pojazdem mechanicznym w stanie nietrzeźwości, co wyczerpuje znamiona przestępstwa z art. 178a § 1 kodeksu karnego. W ocenie organu fakt jego popełnienia, w świetle zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym dowodów był oczywisty i uzasadniał zastosowanie sankcji przewidzianej w art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji.

Rozkaz ten doręczono osobiście Z.L. w dniu 28 lutego 2011r. Pełnomocnikowi skarżącego decyzja nie została doręczona. Skarżący nie złożył odwołania.

2. W dniu 18 lipca 2011 r. do Komendy Powiatowej Policji wpłynął wniosek Z.L. o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie. Skarżący, powołując się na art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. wskazał, że w sprawie wyszły na jaw istotne dla sprawy nowe, nieznane wcześniej okoliczności faktyczne wskazujące na to, że w dniu [...] lutego 2011 r. nie kierował on pojazdem mechanicznym będąc w stanie nietrzeźwości, a tym samym nie popełnił przestępstwa z art. 178 a § 1 kodeksu karnego. Z tych względów wniósł o zmianę tego rozkazu personalnego, poprzez zwolnienie go ze służby na podstawie art. 42 ust. 3 w zw. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy o Policji, w związku ze złożonym wcześniej wnioskiem o przejście na emeryturę.

W uzasadnieniu wniosku o wznowienie postępowania skarżący powołał się na opinię biegłego sądowego sporządzoną w toku postępowania prokuratorskiego, która wykluczyła fakt kierowania przez niego pojazdem w stanie nietrzeźwości w drodze do pracy oraz postanowienie Prokuratora Rejonowego z dnia [...] czerwca 2011 r. o umorzeniu śledztwa wobec braku danych w sposób dostatecznie uzasadniających podejrzenie popełnienia czynu zabronionego z art. 178 a § 1 kk.

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2011 r. Komendant Powiatowy Policji wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie wznowienia postępowania. Postanowieniem z dnia [...] września 2011 r. nr [...] Komendant Wojewódzki Policji na wniosek Komendanta Powiatowego Policji wyłączył go od prowadzenia postępowania w niniejszej sprawie. Jednocześnie wyznaczył do prowadzenia sprawy Komendanta Miejskiego Policji.

3. Decyzją z dnia [...] października 2011 r. Komendant Miejski Policji odmówił uchylenia rozkazu personalnego nr [...] Komendanta Powiatowego Policji z dnia [...] lutego 2011 r. w przedmiocie zwolnienia Z.L. ze służby w Policji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, że wznowienie postępowania jest trybem nadzwyczajnym, stwarzającym możliwość wzruszenia decyzji, a następnie ponownego rozpoznania i rozpatrzenia sprawy. Wznowienie postępowania należy oceniać jako wyjątek od ogólnej zasady trwałości decyzji administracyjnej i korzystanie z tej instytucji może mieć miejsce wyłącznie w przypadkach szczególnych, określonych w k.p.a.

Podkreślono przy tym, że wniosek strony, którym związany jest organ powołany do jego załatwienia obejmuje jedna podstawę a mianowicie wznowienie postępowania administracyjnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a., tj. ze względu na ujawnienie istotnych dla sprawy nowych okoliczności faktycznych lub nowych dowodów istniejących w dniu wydania decyzji, nie znanych organowi, który wydał decyzję. Odnosząc się natomiast do powołanych przez skarżącego przesłanek wznowienia wskazano, że nową okoliczność faktyczną, której pojęcie jest tożsame z pojęciem nowego dowodu, nie może być uznana opinia biegłego sporządzona po wydaniu decyzji, lecz co najwyżej fakty wynikające z tej opinii. Tymczasem opinia biegłego w rozpatrywanym przypadku, została wydana dnia [...] czerwca 2011 r., w toku postępowania karnego tj. po wydaniu rozkazu personalnego Komendanta Powiatowego Policji w związku z czym nie ma ona cech nowego dowodu w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. Organ wskazał również, że opinia ta nie wprowadza żadnych zmian w zakresie stanu faktycznego przyjętego za podstawę wydania decyzji w przedmiocie zwolnienia w/wym. ze służby w Policji, gdyż nie podważa ustaleń dokonanych przez organ Policji, lecz wskazuje, że wnioskodawca mógł się wprowadzić w stan nietrzeźwości w okolicznościach przez niego podanych, tj. już po przyjeździe do KPP. W konsekwencji powyższego organ I instancji przyjął, że przedmiotowa opinia nie ujawnia nowych faktów istotnych dla sprawy, lecz co najwyżej mogłaby mieć znaczenie dla oceny stanu faktycznego ustalonego przez organ Policji, a w szczególności przesłanki "oczywistości" popełnienia przestępstwa. Zaznaczono również, że nie stanowi podstawy do wznowienia postępowania dokonana przez organ administracji odmienna od poprzedniej oceny materiału dowodowego sprawy, nawet jeżeli jest to ocena błędna pod względem prawnym.

4. W odwołaniu Z.L. zarzucił decyzji organu I instancji bezkrytyczne powtórzenie tych samych błędów w zakresie ustaleń faktycznych, które legły u podstawy rozkazu personalnego nr [...], bezzasadne odrzucenie faktu, że do pracy w dniu [...] lutego 2011 r. nie przyjechał on w stanie nietrzeźwości, pominięcie dowodu (nowego) w postaci badania krwi i płynących z niego wniosków, dokonanego w dniu [...] lutego 2011 r. oraz odmowę uwzględnienia dowodu z opinii biegłego sądowego oraz z zeznań złożonych przed dniem [...] lutego 2011 r..

W wyniku jego rozpoznania Komendant Wojewódzki Policji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ II instancji podtrzymał w całej rozciągłości argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Również w ocenie tego organu powołane we wniosku o wznowienie okoliczności rozpatrywane w kontekście zgromadzonego we wznowionej sprawie materiału dowodowego, w postaci m.in. protokołów przesłuchania podejrzanego dnia [...] kwietnia 2011 r. oraz dnia [...] maja 2011 r., opinii biegłego oraz postanowienie o umorzeniu śledztwa (pochodzące ze sprawy [...]) nie wyczerpują dyspozycji art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a.

W tym zakresie organ odwoławczy zgodził się ze stanowiskiem Komendanta Miejskiego Policji, że opinia biegłego nie ujawnia nowych faktów istotnych dla sprawy, lecz co najwyżej mogłaby mieć znaczenie dla oceny stanu faktycznego ustalonego przez organ Policji, a w szczególności przesłanki "oczywistości" popełnienia przestępstwa.

5. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Z.L. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Komendanta Wojewódzkiego Policji oraz poprzedzającej ją decyzji Komendanta Miejskiego Policji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwy organ wskazując, że został zwolniony ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy o Policji jako przestępca z art. 178a kodeksu karnego, co od początku nie było zgodne z rzeczywistością. Wedle skarżącego rozkaz o zwolnieniu go ze służby został wydany pomimo niewyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności w oparciu o toczące się postępowanie karne.

Nadto wskazał na naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez nie uchylenie decyzji organu I instancji, naruszenie art. 10 § 1 k.p.a., poprzez przeprowadzenie dowodów bez udziału strony oraz naruszenie art. 30 i art. 32 oraz art. 51 ust. 4 Konstytucji RP poprzez brak poszanowania jego godności oraz zamieszczenie w rozkazie personalnym informacji nieprawdziwej i zebranej w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa.

W odpowiedzi na skargę Komendant Wojewódzki Policji wniósł o jej oddalenie. Organ potrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Nadto wskazał, iż podniesione przez stronę zarzuty nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

6. Przedmiotem kontroli realizowanej wedle kryterium legalności w granicach sprawy określonych art. 134 i 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.) jest decyzja wydana w toku postępowania wznowieniowego. Postępowanie to ma charakter nadzwyczajny stanowiąc wyłom od przewidzianej w art. 16 k.p.a. zasady trwałości ostatecznych decyzji administracyjnych. Instytucja wznowienia postępowania stwarza zatem możliwość ponownego rozpoznania sprawy administracyjnej zakończonej decyzją ostateczną wyłącznie w przypadku wystąpienia wad wymienionych w art. 145 § 1 lub 145a § 1 k.p.a.

W niniejszej sprawie składając wniosek o wznowienie postępowania administracyjnego skarżący powołał się na przesłankę z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nie znane organowi, który wydał decyzję. Przedmiotowa podstawa dotyczy więc wyłącznie nowych, istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych lub nowych dowodów, istniejących w dniu wydania decyzji ostatecznej, lecz nie znanych organowi, który ją wydał.

W orzecznictwie i doktrynie wypowiadającej się na temat wykładni przepisu art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. wskazuje się wymienione w nim "nowe okoliczności faktyczne" i "nowe dowody" muszą zostać ujawnione po wydaniu decyzji ostatecznej. Nadto te okoliczności i dowody musiały istnieć już wcześniej, to jest w chwili wydawania decyzji ostatecznej, lecz dla tego organu są one nowymi tylko dlatego, że nie były mu wcześniej znane. Natomiast nowe okoliczności, o jakich mowa w art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a., przedstawiają określony stan faktyczny, który istniał w chwili wydawania przez organ decyzji ostatecznej, lecz nie był on znany organowi z niezależnych od tego organu przyczyn, mający wpływ na status prawny strony, tj. zakres jego praw i obowiązków, a w konsekwencji na treść merytorycznego rozstrzygnięcia (por. wyroki NSA w Warszawie z 25 czerwca 1985, I SA 198/85, ONSA 1985/1/35; 13 lipca 1994 r., III SA 1800/93, ONSA 1995/3/114; oraz wyrok NSA O/Z w Łodzi z 24 lipca 1997 r., I SA/Łd 674/96, LEX nr 30328 oraz M. Pułło, Nowe okoliczności faktyczne i nowe dowody jako podstawa wznowienia postępowania administracyjnego, PiP 2004, z. 8, s. 52).

W świetle powołanej przez skarżącego podstawy wznowienia dla legalności wydanych decyzji istotne są dwie kwestie, związane z wykładnią przepisu art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. Pierwsza, sprowadza się do pytania czy do zastosowania tego przepisu konieczne jest łączne wystąpienie przesłanek określanych jako "nowe okoliczności faktyczne" oraz "nowe dowody". Druga dotyczy zaś charakteru relacji między nowym dowodem, (ściślej rzecz biorąc środkiem dowodowym) a faktami, którego z niego wynikają.

Jeśli chodzi o problem pierwszy przyjmuje się, że wystąpienie tylko jednej z obu przesłanek jest wystarczające, a to wobec użycia w omawianym przepisie alternatywy zwykłej a nie koniunkcji (por. wyrok NSA z dnia 7 września 1982 r., SA/Kr 588/82, ONSA 1982, nr 2, poz. 83). Problem drugi jest bardziej złożony, gdyż w istocie trudno rozprawiać o istotności jakiegoś dowodu bez rozważenia okoliczności, które z niego wynikają. Pomijając teoretyczną charakterystykę tej relacji odnosząc ją natomiast do kluczowego dla niniejszej sprawy problemu "istotności" i "nowości" opinii biegłego wskazać należy, że przedstawienie po zakończeniu postępowania w sprawie decyzją ostateczną nowego dowodu w postaci opinii biegłego, zawierający odmienną ocenę stanu faktycznego, na których opierał się organ wydający decyzję należy uznać za istotną dla sprawy mimo tego, że sam dowód (opinia biegłego) nie może być podstawą wznowienia postępowania, gdyż nie istniała w dniu wydania decyzji, za podstawę taką uznaje się nowe fakty z opinii tej wynikające. W tej mierze skład orzekający podziela tu dominujące w doktrynie oraz orzecznictwie stanowisko (por. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. 10, Warszawa 2009, s. 527 oraz M. Jaśkowska [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2009, s. 720 i powołane w tych komentarzach orzeczenia sądów administracyjnych).

Wyjaśnić także należy, przez nową okoliczność istotną dla sprawy (art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a.) należy rozumieć taką okoliczność, która mogła mieć wpływ na odmienne rozstrzygnięcie sprawy; co oznacza, że w sprawie zapadłaby decyzja co do swej istoty odmienna od rozstrzygnięcia dotychczasowego, przy czym wystarczające jest prawdopodobieństwo wydania takiej decyzji (por. wyroki NSA z dnia 8 czerwca 2000 r., V SA 1885/99, LEX nr 50152, dnia 7 lutego 2007 r., I OSK 429/06, LEX nr 348005 oraz dnia 25 czerwca 1985 r., I SA 198/85, ONSA 1985, nr 1, poz. 35).

7. Przenosząc powyższe rozważania na grunt kontrolowanej sprawy należy wskazać, że choć opinia biegłego został sporządzona po zakończeniu postępowania administracyjnego i wydaniu decyzji ostatecznej (rozkazu personalnego), to fakty (okoliczności faktyczne) w niej stwierdzone są "nowością" w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. Pokreślić należy, że opinia biegłego jest specjalnym środkiem dowodowym, którego szczególny charakter wynika zarówno z istoty dowodzonej okoliczności, jak i posiadania przez biegłego wiadomości specjalnych, których nie posiada organ, na którego zlecenie opinia jest sporządzana. Opinia biegłego nie stanowi oceny (kwalifikacją) prawnej danego stanu faktycznego, nie jest również swobodną oceną określonego dowodu lub grupy dowodów, do których to czynności uprawniony jest wyłącznie organ publiczny prowadzący dane postępowanie.

Wbrew twierdzeniu organu opinia z dnia [...] czerwca 2011 r. ze względu na kwalifikacje (wiedzę) biegłego, bazującego na tych samych badaniach pomiaru stężenia alkoholu w organizmie skarżącego ujawnia nowe okoliczności faktyczne istniejące w dacie wydania rozkazu personalnego. Z okoliczności tych wynika, że wersja zdarzeń podana skarżącego o spożyciu przez niego alkoholu dopiero po przyjeździe do miejsca pracy może być prawdziwa. Okoliczności te są istotne, gdyż co najmniej uprawdopodobniają one, że w świetle okoliczności wynikających z tej opinii wydany rozkaz personalny byłby inny. Problem ten wiąże się również z kwalifikacją popełnionego przez skarżącego czynu jako "oczywistego" przestępstwa.

8. Jeśli chodzi o charakterystykę przepisu art. 42 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, podejmowaną w ramach niniejszej sprawy w sytuacji szczególnej bo wywołanej wznowionym postępowaniem wskazać należy na kontrowersje towarzyszące tej regulacji. Były one przedmiotem skargi konstytucyjnej. Choć wyrokiem z dnia 2 września 2008 r., w sprawie K 35/06 (OTK-A 2008/7/120), Trybunał Konstytucyjny uznał zgodność zaskarżonego przepisu z art. 2, 31 ust. 3 Konstytucji oraz brak jego niezgodności z art. 5, art. 42 ust. 3 Konstytucji oraz art. 6 ust. 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz art. 5 i 14 ust. 2 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, treści tego przepisu i jego zastosowanie w konkretnych stanach faktycznych budzi poważne wątpliwości aksjologiczne (por. glosa krytyczna J. Paśnika, Admin. 2009/2/234-245). Zgodzić się natomiast należy z prezentowanym w uzasadnieniu wskazanego wyroku stanowiskiem, że "niedopuszczalne jest zwalnianie policjantów ze służby przez ich przełożonych na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji w sposób automatyczny, w każdym przypadku stwierdzenia popełnienia czynu wypełniającego znamiona przestępstw karnych lub karnoskarbowych, wbrew zawartym w nim przesłankom ocennym. Ma to szczególne znaczenie w sytuacji, gdy ustawodawca używa określeń prawnie niezdefiniowanych (tzw. wyrażeń nieostrych). Użycie przez ustawodawcę zwrotu "można zwolnić" oznacza, że zwolnienie na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji ma charakter fakultatywny i pozostawione zostało tzw. uznaniu administracyjnemu. Decyzja podejmowana przez przełożonego powinna uwzględniać zarówno interes społeczny, jak i słuszny interes skarżącego (art. 7 kodeksu postępowania administracyjnego). W opinii Trybunału Konstytucyjnego popełnienie przez policjanta czynu musi być oczywiste, muszą zatem istnieć określone dowody na jego zaistnienie, nie tylko jego uprawdopodobnienie. Charakter czynu wypełniającego znamiona przestępstwa karnego lub karnoskarbowego musi także uniemożliwiać dalsze pozostawanie policjanta w służbie. Przełożony dyscyplinarny obowiązany jest ocenić zebrany w sprawie materiał dowodowy w świetle wszystkich okoliczności mogących mieć w sprawie zastosowanie.

Wskazane wątpliwości, dolegliwość stosowanej wobec funkcjonariusza Policji sankcji, a przede wszystkim odniesienie rozważanej sankcji do naczelnych zasad systemu prawa oraz zasad rządzących postępowaniem administracyjnym przemawiają za uznaniem legalności jej stosowania wyłącznie w przypadkach niewątpliwych, ustalonych przy wykorzystaniu całokształtu instrumentów służących ustaleniu istotnych dla kwalifikacji normatywnej danego czynu jako typu przestępstwa objętego dyspozycją art. 42 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji. Oczywistość popełnienia przestępstwa, o którym mowa w rozważanym przepisie musi znajdować potwierdzenie w okolicznościach indywidualnej sprawy i nie można pojmować tylko w świetle celów postępowania służbowego. Musi być ona zarazem tak samo rozumiana w postępowaniu służbowym, jak w postępowaniu karnym (por. wyrok NSA z dnia 16 maja 2007 r., I OSK 1077/06; wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2012 r., I OSK 1206/11; wyrok WSA w Krakowie z dnia 2 marca 2010 r., III SA/Kr 668/09; WSA w Łodzi z dnia 6 grudnia 2011 r., III SA/Łd 1078/11, WSA w Kielcach z dnia 14 listopada 2007 r., II SA/Ke 568/07; WSA w Warszawie z dnia 27 lutego 2007 r., II SA/Wa 2326/06).

9. Podzielając w pełni to stanowisko wskazać należy, że okoliczności płynące zarówno z treści opinii biegłego, jak i wyniku postępowania karnego przyjętej przez organ "oczywistości" przeczą. Specyfiką niniejszego postępowania jest oczywiście to, że ochrony prawnej skarżący dochodzi w postępowaniu nadzwyczajnym, miast złożyć odwołanie od rozkazu personalnego w zwykłym toku instancji. Tryb ten jednak nie został wyłączony przez inne przepisy ustawowe, w tym ustawę o Policji i w ocenie Sądu została uprawdopodobniona przesłanka "nowości" i "istotności" faktów, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a.

Choć wykracza to poza sformułowaną w tym przepisie podstawę wznowienia uwadze Sądu jako organu wymiaru sprawiedliwości powołanego do ochrony podstawowych zasad porządku prawnego nie mogły ujść okoliczności towarzyszące wydaniu przedmiotowego rozkazu. Z akt administracyjnych wynika bowiem, że organ prowadząc postępowania zakończone stwierdzeniem popełnienia przez funkcjonariusza publicznego przestępstwa z art. 178a § 1 kodeku karnego naruszył elementarne zasady prawa jednostki do obrony. Jak wskazano to w części wstępnej niniejszego uzasadnienia pismem z dnia [...] lutego 2011 r. zawiadomiono skarżącego oraz również jego pełnomocnika o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, wyznaczając termin czynności na [...] marca 2011r. godz. 12.00 i zawiadomienie to doręczono pełnomocnikowi skarżącego w dniu [...] lutego 2011 r., tego samego dnia skarżący został przesłuchany bez zawiadomienia i obecności jego pełnomocnika i w tym samym dniu rozkaz personalny został wydany. Rozkaz ten nie został również doręczony pełnomocnikowi skarżącego. Z tych względów skład orzekający, choć świadomy odrębności przesłanek zastosowania art. 145 § 1 pkt 4 oraz art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. uznał, że tak rażące naruszenie zasad sprawiedliwości proceduralnej wymaga uwzględnienia wywołanych tym skutków w kontekście dopuszczalności zastosowania w rozpoznawanej sprawie drugiej ze wskazanych podstaw wznowienia.

Przemawiają za tym również brak innej możliwości uzyskania przez skarżącego ochrony prawnej w trybie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., ze względu na przewidziane art. 148 § 2 k.p.a. ograniczenie terminu do złożenia wniosku. Wobec użytego przez ustawodawcę w art. 42 ust. 7 ustawy o Policji sformułowania "jeżeli postępowanie karne zostało zakończone orzeczeniem o umorzeniu postępowania z powodu niepopełnienia przestępstwa albo przestępstwa skarbowego lub braku ustawowych znamion czynu zabronionego" powstają również wątpliwości, co do objęcia zakresem jego zastosowania stanów objętych dyspozycją art. 17 § 1 pkt 1 in fine kodeksu postępowania karnego. Wskazany przepis procedury karnej po spójniku albo zawiera pominięty w art. 42 ust. 7 ustawy o Policji zwrot "brak jest danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie jego (to jest przestępstwa) popełnienia. Ten przepis, nie zaś pierwszy człon alternatywy (czynu nie popełniono) stanowił podstawę umorzenia postępowania karnego wobec skarżącego. Wprawdzie badanie tej kwestii wykracza poza granice niniejszej sprawy jednakże jej zaznaczenie w okolicznościach niniejszej sprawy, zdaniem Sądu ma wpływ na przyjęty sposób "gwarancyjnego" rozumienia nowatoryjnej podstawy wznowienia.

10. Z tych względów należało uznać, że wydane decyzje naruszają przepisy postępowania co najmniej w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a). Organy niezasadnie, z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. odrzuciły bowiem możliwość powołania się przez skarżącego na nowe okoliczności wynikające z treści opinii biegłego oraz innych dokumentów postępowania karnego odstępując od ich oceny w granicach wznowionego postępowania (art. 149 § 2 w zw. z art. 151 § 1 albo § 2 k.p.a. w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a.) w kontekście przesłanki "oczywistości" popełnienia przestępstwa. Rzutowało to na uchybienie proceduralne w postaci braku rozważań dotyczących wpływu okoliczności wynikających z rzeczonej opinii na ostateczny wynik sprawy (art. 107 § 3 k.p.a.). Wskazane uchybienia uzasadniają zastosowanie w sprawie art. 135 p.p.s.a. i wyeliminowanie również decyzji organu I instancji.

Zadaniem organu podejmującego czynności w ponowionym postępowaniu będzie więc przeprowadzenie postępowania z uwzględnieniem okoliczności nowych, w szczególności wynikających z treści tej opinii z uwzględnieniem wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu oceny prawnej dotyczącej przesłanek art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. w niniejszej sprawie.

Na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd stwierdził również, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.