Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2192/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-07-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7 art. 77 par. 1 art. 80
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 3 pkt 3, 7 i 9 art. 48 art. 51
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędziowie sędzia NSA Małgorzata Miron sędzia del. WSA Sławomir Pauter /spr./ Protokolant starszy asystent sędziego Ewa Dubiel po rozpoznaniu w dniu 5 lipca 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 maja 2017 r. sygn. akt II SA/Wr 73/17 w sprawie ze skargi A. B. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu z dnia [..] r. nr [..] w przedmiocie nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanego muru oporowego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi kasacyjnej wniesionej przez A. B. jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 maja

2017 r., którym oddalono skargę w/w na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu z dnia [..] r.

w przedmiocie nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanego muru oporowego.

Powyższy wyrok został wydany w oparciu o następujące ustalenia faktyczne

i prawne:

Pismem z dnia [..]r., kierowanym do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lwówku Śląskim (dalej - PINB), A. L. zażądał przeprowadzenia kontroli budowy budynku mieszkalnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą zlokalizowanego przy ul. [..] w Lwówku Śląskim na terenie działki nr [..]. W uzasadnieniu żądania wnioskodawca wskazał na naruszenie jego interesów poprzez podniesienie terenu nieruchomości sąsiedniej i zmiany naturalnego spływu wód opadowych oraz budowę muru oporowego.

Organ nadzoru budowlanego wezwał inwestora i kierownika budowy do złożenia wyjaśnień, po czym udokumentował czynność związaną z przesłuchaniem tych osób protokołem przesłuchania z dnia [..]r. Następnie PINB w dniu

[..]r. przeprowadził oględziny nieruchomości dokumentując czynności kontrolne stosownym protokołem, do którego załączono dokumentację fotograficzną. Poczynione ustalenia spowodowały wszczęcie postępowania w sprawie muru oporowego położonego na działce nr [..] obręb 2 miasta Lwówek Śląski.

W ramach prowadzonego postępowania organ nadzoru budowlanego uzyskał od Burmistrza Gminy i Miasta Lwówek Śląski informację o istnieniu dla objętej zamierzeniem inwestycyjnym planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego przez Radę Miejską w Lwówku Śląskim uchwałą z dnia [..]r., nr [..]. Nadto inwestor pismami z dnia [..]r. i [..]r. informował o pracach zrealizowanych w obrębie jego nieruchomości. W dniu

[..]r. PINB w Lwówku Śląskim przeprowadził ponownie oględziny nieruchomości, dokumentując aktualny stan sprawy.

W dniu 4 listopada 2015 r. organ nadzoru budowlanego I instancji wydał postanowienie nr [..], którym powołując się na art. 48 ust. 2 i ust. 3, art. 83 ust.1 ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.), nakazał A. B., jako inwestorowi, wstrzymanie prowadzenia robót budowlanych polegających na budowie muru oporowego na działce [..] w obrębie nr 2 miasta Lwówek Śląski, znajdującego się od strony zachodniej w sąsiedztwie działki nr [..], od strony południowej w sąsiedztwie działki nr [..], od strony północnej w sąsiedztwie działki nr [..], zabezpieczenie terenu wokół obiektu

i umieszczenie tablic ostrzegawczych o zakazie przebywanie w obrębie budowy, oraz przedstawienie w terminie do dnia [..]r.:

- zaświadczenia Burmistrza Miasta i Gminy Lwówek Śląski o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego,

- czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, aktualnym na dzień opracowania projektu,

- oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Uzasadniając nałożone obowiązki organ podał, że w trakcie oględzin stwierdził wybudowanie na przedmiotowej działce muru oporowego o wskazanych wymiarach. Dalej wyjaśnił, że roboty budowlane polegające na wykonaniu muru oporowego wymagają uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 28 i 29 ustawy z dnia

7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), oraz stwierdził, iż istnieje możliwość legalizacji zrealizowanej inwestycji pod warunkiem przedłożenia wskazanych w postanowieniu dokumentów, tj. uprzednie przeprowadzenie postępowania legalizacyjne określone w art. 48 ustawy.

Po stwierdzeniu, że inwestor nie wykonał w zakreślonym terminie obowiązków nałożonych postanowieniem z dnia 4 listopada 2015 r., PINB w Lwówku Śląskim wydał w dniu [..]r. decyzję, którą powołując się na art. 48 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane nakazał A. B. rozbiórkę samowolnie wybudowanego muru oporowego na działce [..] w obrębie nr 2 miasta Lwówek Śląski, znajdującego się od strony zachodniej w sąsiedztwie działki nr [..], od strony południowej w sąsiedztwie działki nr [..], od strony północnej w sąsiedztwie działki nr [..]. Uzasadnienie decyzji zawiera wskazanie na realizację na działce nr [..] obręb 2 miasta Lwówek Śląski muru oporowego

o wymiarach ustalonych w trakcie oględzin przez A. B. bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę. Nakładając na inwestora postanowieniem z dnia [..]r. określone obowiązki umożliwił mu zalegalizowanie samowolnie wykonanych robót, lecz inwestor z możliwości tej nie skorzystał. W takiej sytuacji zgodnie z art. 48 ust. 4 w zw. z art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane organ nadzoru budowalnego był zobowiązany do wydania nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanego muru oporowego.

Od powyższej decyzji skarżący wniósł odwołanie. Względem wydanych aktów administracyjnych podniesiono zarzut naruszenia art. 48, art. 50, art. 51 i art. 54 ustawy Prawo budowlane oraz art. 7 i 77 k.p.a. Sam wniosek strony zawarty w piśmie z dnia 16 maja 2016 r. dotyczył uchylenia zaskarżonych rozstrzygnięć i umorzenia postępowania. W uzasadnieniu odwołania skarżący podniósł, że inwestycja realizowana na jego działce polegała na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zaś budowa spornego obiektu budowlanego, który organ zakwalifikował jako mur oporowy była elementem tego zamierzenia i faktycznie jest to ogrodzenie. Samo zamierzenie było prowadzone na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę i nie było podstaw do zastosowania sankcji z art. 48 Prawa budowlanego, natomiast organ nie przedstawił powodów pominięcia procedury naprawczej z art. 50-51 ustawy. Nadto, do odwołania strona dołączyła opinię techniczną autorstwa mgr inż. A. B., z której stwierdzono, że mur posadowiony na działce stanowi ogrodzenie posesji inwestora.

W dniu [..]r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał decyzję, którą na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 48 ust. 1 i art. 83 ust. 2 ustawy Prawo budowlane utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy w ramach własnych rozważań zaakceptował konieczność prowadzenia postępowania w sprawie na podstawie

art. 48 ustawy Prawo budowlane. Przedmiotowy mur stanowi bowiem konstrukcję oporową, będącą "budowlą", której wybudowanie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę i nie jest ona wyłączona z uzyskania pozwolenia na budowę na podstawie art. 29 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego. Kwalifikacja przedmiotowego muru wynika zdaniem organu także z tego, że podstawową jego funkcją nie jest odgrodzenie od sąsiadujących działek lecz podtrzymanie gruntu i zabezpieczenie go przed osuwaniem się. Organ wskazał, że na przedmiotowej nieruchomości wybudowano budynek jednorodzinny objęty decyzją Starosty Lwóweckiego z dnia [..]r., która jednak nie obejmowała budowy muru oporowego lub ogrodzenia. W tych okolicznościach PINB zasadnie na podstawie art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego wydał postanowienie nakładające na inwestora określone obowiązki, które nie zostały wykonane w wyznaczonym terminie. Nieprzedłożenie żądanych dokumentów i brak pozwolenia na budowę spowodował wydanie decyzji z art. 48 ustawy Prawo budowlane o rozbiórce, który to przepis nie daje możliwości odstąpienia od orzeczenia nakazu rozbiórki w przypadku nieprzedłożenia żądanych dokumentów w wyznaczonym terminie. Na koniec organ II instancji odniósł się do zażalenia na postanowienie z dnia [..]r., nr [..]i podkreślił, że nie zasługuje ono na uwzględnienie, gdyż organ prawidłowo wstrzymał prowadzenie robót budowlanych i nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia dokumentów wymaganych do legalizacji przedmiotowego obiektu budowlanego.

Skargę na powyższą decyzję wywiódł A. B. wnosząc o jej uchylenie i uchylenie decyzji PINB z dnia [..]r. oraz zasądzenie kosztów postępowania. Względem oprotestowanego rozstrzygnięcia oraz poprzedzającego go rozstrzygnięcia organu l instancji podniesiono naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., a także art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Uzupełniając skargę pismem procesowym z dnia [..]r., skarżący zwrócił uwagę na istotę sporu polegającą na odmiennej kwalifikacji przez organ i inwestora powstałego obiektu odpowiednio jako muru oporowego i ogrodzenia.

W okolicznościach sprawy, wskazując na wykluczenie możliwości samodzielnego dokonania oceny przez organ, wykazywano konieczność sporządzenia oceny technicznej obiektów budowlanych przez biegłych, gdyż powstała już prywatna ekspertyza wykluczająca traktowanie powstałego obiektu jako muru oporowego. Uzasadniając, iż sporny obiekt budowlany pełni funkcję ogrodzenia, a nie muru oporowego skarżący wskazywał na związek funkcjonalny, czasowy i przestrzenny tegoż obiektu zakwalifikowanego przez organ jako samowola budowlana z legalnie powstałym na działce budynkiem mieszkalnym. Nadto podniósł, że przy założeniu, iż zrealizowany mur oporowy jest elementem zagospodarowania terenu pozostającym w ścisłym związku z legalnie wybudowanym budynkiem mieszkalnym na działce nr [..], wobec przekroczenia pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego, należało zakwalifikować jego budowę i przeprowadzić postępowanie naprawcze w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego.

W odpowiedzi na skargę DWINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 18 maja 2017 r. oddalił skargę, uznając, że nie posiada ona usprawiedliwionych podstaw.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że organy nadzoru budowlanego zarówno I, jak i II instancji, kierując do inwestora nakaz rozbiórki muru oporowego zasadnie oparły swoje decyzje na art. 48 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Orzeczona rozbiórka jest efektem przeprowadzonego postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 ustawy Prawo budowlane, który to przepis określa między innymi w ust. 2 warunki legalizacji samowoli budowlanej.

W dalszej części uzasadnienia Sąd przytoczył treść art. 48 ust. 2, określającego przesłanki otwarcia procedury legalizacyjnej i art. 48 ust. 3, określającego jakie obowiązki nakłada się na inwestora w toku dalszego postępowania celem umożliwienia mu legalizacji samowoli budowlanej. Dalej Sąd wskazał, że z akt administracyjnych jednoznacznie wynika, iż A. B. w oparciu o decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę zrealizował na działce nr [..] w obrębie nr 2 miasta Lwówek Śląski budynek mieszkalny jednorodzinny. Ani decyzja Starosty Lwóweckiego z dnia [..]r. ani zatwierdzony nią projekt budowlany nie obejmowały jednak budowy ogrodzenia lub muru oporowego. W ocenie Sądu organy obu instancji zasadnie nie podzieliły podnoszonych w odwołaniu, a powtórzonych w skardze, zarzutów dotyczących błędnego zakwalifikowania spornego obiektu budowlanego jako muru oporowego, a nie jako ogrodzenia, czy też braku rozważenia przez organy możliwości przyjęcia, że realizacja w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia [..]r. inwestycji dotyczącej budowy budynku mieszkalnego nastąpiła z jego przekroczeniem i koniecznością oceny objętej postępowaniem legalizacyjnym inwestycji trybem określonym w art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. W świetle ustaleń organów nadzoru budowlanego inwestor zrealizował bowiem mur oporowy, który dodatkowo służy jako element ogrodzenia nieruchomości. W sensie technicznym łączenie dwóch funkcji konkretnego zamierzenia – w niniejszej sprawie funkcji muru oporowego i ogrodzenia nie jest wykluczone, jednak wdrożenie procedury legalizacyjnej, niezależnie czy wynikającej z art. 48 czy też z art. 50-51 Prawa budowlanego, wymaga w pierwszym rzędzie dokonania właściwej kwalifikacji zamierzenia, co zostało przez organy przeprowadzone właściwie. PINB w Lwówku Śląskim wobec braku definicji muru oporowego w ustawie Prawo budowlane, słusznie zastosował art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych i na kanwie tego normatywu uznał, że efektem poczynań inwestora jest budowa muru oporowego. Dokumentacja zebrana w trakcie oględzin potwierdza także, że zamiarem inwestora było użycie przedmiotowego muru oporowego jako podstawy ogrodzenia, niemniej jednak zasadnie organ, posiłkując się dorobkiem orzecznictwa, kwalifikację obiektu uzależnił od tego jaką podstawową funkcję będzie on pełnił. Powyższe stanowisko potwierdza rodzaj użytego do jego budowy materiału, jego konstrukcja oraz pełniona rola (zapobieganie obsunięcia ziemi na działkę sąsiednią). Odnosząc się do podnoszonego w skardze związku funkcjonalnego, czasowego i przestrzennego z prowadzoną jednocześnie budową domu jednorodzinnego Sąd stwierdził, że nie można wykluczyć, iż sporny mur oporowy zabezpiecza nie tylko samą nieruchomość, ale też wzniesiony na niej budynek. Jednak budowa muru w takich okolicznościach winna zostać poprzedzona odrębnym pozwoleniem na budowę, dla odrębnej inwestycji, a skoro inwestor obowiązku w tym zakresie nie dopełnił, naruszył obowiązujące przepisy (art. 28 Prawa budowlanego). Mimo, że mur oporowy teoretycznie może pełnić rolę zabezpieczenia terenu, na którym posadowiony jest budynek mieszkalny, pełni on odrębną i co istotne samodzielną funkcję. W realiach niniejszej sprawy nie ma zastosowania procedura legalizacyjna wynikająca z art. 50-51 ustawy Prawa budowlanego. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z jedną inwestycją, skoro zarówno budynek jak i mur oporowy wymagają decyzji o pozwoleniu na budowę, zaś inwestor wymogu formalnego dochował tylko w stosunku do pierwszego z nich. Mur oporowy nie jest też, jak chce skarżący, elementem jednego zamierzenia. W przypadku przekroczenia pozwolenia na budowę, roboty polegają na przebudowie, nadbudowie czy rozbudowie, lecz żadną miarą nie można takiej kwalifikacji dokonać, gdy inwestor realizuje odrębny obiekt budowlany, który teoretycznie wiąże się z tym zrealizowanym w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę, choćby ten obiekt zlokalizowany był na tej samej działce. Nie dostrzega także inwestor zasadniczej kwestii, a mianowicie tego, że wydane na jego rzecz pozwolenie na budowę zostało ostatecznie skonsumowane poprzez wybudowanie budynku mieszalnego, którego wybudowanie skutecznie zgłoszono do właściwego organu. Sąd nie podzielił również stanowiska przedstawionego przedłożonej przez skarżącego opinii technicznej sporządzonej przez mgr inż. A. B., w której wyrażono stanowisko, że mur stanowi integralną część całego zamierzenia budowlanego i pełni funkcję ogrodzenia posesji, zaś funkcje przenoszenia sił poziomych od uskoku są znikome. Fakt, że została sporządzona przez osobę legitymującą się uprawnieniami budowlanymi nie determinuje konieczności uwzględnienia przez organy zajętego w opracowaniu stanowiska jako niepodważalnego czy uniemożliwiającego odmienną ocenę w oparciu o pozostały materiał dowodowy. Działając w ramach zasady swobody oceny dowodów, służby nadzoru budowlanego zasadnie uznały, że przedstawiona w opinii kwalifikacja inwestycji jako budowa jednego zamierzenia oraz uznanie, iż wybudowano ogrodzenie, a nie mur oporowy jest nieprawidłowa. Podstawową funkcją spornego obiektu jest mur oporowy, zaś użyte materiały budowlane, konstrukcja i pełniona funkcja podstawowa potwierdzają dokonaną kwalifikację. Nadto Sąd I instancji stwierdził, że w przedłożonym przez skarżącego opracowaniu potwierdzono w pewien sposób funkcję muru oporowego, która jednakowoż została przez autora opinii technicznej zmarginalizowana. Trudno uznać, że przedmiotowy obiekt stanowi integralną część całego zrealizowanego na nieruchomości zamierzenia. W niniejszym przypadku zarówno budynek mieszkalny, jak i mur oporowy mogą funkcjonować samodzielnie.

Sąd nie uwzględnił również zarzutu dotyczącego braku zlecenia przez organy sporządzenia opinii technicznej w trybie art. 81c ust. 2 ustawy Prawo budowlane lub powołanie biegłego i oparcia rozstrzygnięcia o własne ustalenia. O rodzaju prowadzonych dowodów czy konieczności zasięgnięcia opinii biegłego decyduje sam organ mając na względzie możliwość samodzielnej obiektywnej oceny sprawy z jednoczesnych dochowaniem zasady szybkości postępowania. Dalej Sąd wskazał, iż w przypadku popełnienia samowoli budowlanej, a z przypadkiem takim mamy do czynienia w niniejszej sprawie, jej usankcjonowanie warunkowane jest wykonaniem określonych obowiązków polegających na przedłożeniu dokumentów. Taki też zabieg miał miejsce w toku prowadzonego postępowania, bowiem PINB w Lwówku Śląskim postanowieniem z dnia 4 listopada 2015 r. nałożył na A. B. obowiązek przedłożenia wskazanych dokumentów w wyznaczonym terminie. Skoro zobowiązany nie dostosował się do nałożonego obowiązku, przekreślił możliwość pozytywnego dla siebie sfinalizowania trybu legalizacyjnego. Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał za prawidłowe procedowanie organów nadzoru budowalnego w trybie art. 48 ust. 1 i następnych ustawy Prawo budowlanego i w konsekwencji nałożenia na skarżącego obowiązku rozbiórki muru oporowego.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożył A. B., wnosząc o jego uchylenie w całości oraz o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lwówku Śląskim z dnia

[..]r. wraz z postanowieniem tego organu z dnia [..]r. Nadto skarżący kasacyjnie wnosił o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wskazując na przepis art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie przepisów postępowania: art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., względnie również w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi, pomimo istnienia podstaw do jej uwzględnienia z uwagi na naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. uchybienia: art. 7 in media w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a poprzez nieprawidłowe ustalenia faktyczne i ocenę dowodów, a także nierozpatrzenie całego materiału dowodowego względem obiektu budowlanego, którego rozbiórkę nakazano:

a) uznanie tej budowli za mur oporowy, którego budowa wymaga pozwolenia na budowę, nie zaś za ogrodzenie mogące być wybudowane bez wskazanej decyzji i zgłoszenia robót budowlanych, podczas gdy:

- w aktach znajduje się opinia mgr. inż. A. B. (posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno – budowlanej), stwierdzająca, że wskazana budowla stanowi ogrodzenie,

- nie podważono wyżej wymienionej opinii sporządzonej przez osobę pełniącą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie poprzez zakwestionowanie jej w treści decyzji organu odwoławczego lub przeprowadzenie przeciwko niej dowodu z opinii biegłego,

- nieuznanie tej budowli za mur oporowy, stanowiący jednocześnie urządzenie budowlane (inne aniżeli ogrodzenie), powiązane z budynkiem mieszkalnym skarżącego wybudowanym w tym samym czasie na tej samej nieruchomości;

2) naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane:

a) poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu w sytuacji, gdy jego zastosowanie było przedwczesne wobec:

- nieudowodnienia, że powstała budowla stanowi mur oporowy, wymagający pozwolenia na budowę, nie zaś ogrodzenie, którego budowa zwolniona jest od uzyskania takiej decyzji,

- nierozważenia, czy powstała budowla nie jest innym aniżeli ogrodzenie urządzeniem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, pomimo istnienia przesłanek uznania ją za takie,

b) ewentualne na wypadek uznania, że w sprawie prawidłowo ustalono stan fatyczny – poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu w sytuacji, gdy mur oporowy stanowi urządzenie budowlane (inne aniżeli ogrodzenie), tj. integralną część zamierzenia budowlanego, jakim była budowa domu jednorodzinnego na działce nr [..], obręb nr [..], gm. Lwówek Śląski, objęta pozwoleniem na budowę Starosty Lwóweckiego z dnia [..]r., co powoduje, że w sprawie powinien mieć zastosowanie przepis art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, a to z uwagi na wykonanie robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i projekcie budowlanym, a polegających na wykonaniu urządzenia budowlanego – muru oporowego (art. 3 pkt 9 ustawy) na terenie budowy domu jednorodzinnego (art. 3 pkt 10 ustawy).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm. – dalej jako "p.p.s.a.") Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył

się zaistnienia enumeratywnie wymienionych w § 2 tego przepisu przesłanek nieważności, zatem przedmiotową skargę kasacyjną należało rozpoznać w granicach zakreślonych podniesionymi w jej treści zarzutami.

Skargę kasacyjną, w granicach której operuje w niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., oparła strona zarówno na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, jak i na podstawie naruszenia przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia przepisów postępowania, stwierdzić należy, że nie mogły one odnieść zamierzonego skutku, tj. podważyć ustalonego przez organy orzekające stanu faktycznego sprawy. Zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania administracyjnego, organy administracji stoją na straży praworządności i podejmują kroki niezbędne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.). Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenia, czy dana okoliczność została udowodniona (zasada swobodnej oceny dowodów - art. 80 k.p.a.). Co prawda w procedurze administracyjnej regułą jest, że to na organie spoczywa ciężar udowodnienia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia, jednakże również na stronie ciąży obowiązek współdziałania z organem i przedstawienia konkretnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, a dowody te podlegają ocenie zgodnie z zasadą swobody oceny dowodów określoną w wskazanym już art. 80 k.p.a. Jeśli organ administracji publicznej ustali, że dana okoliczność nie zachodziła, a przy tym nie można mu postawić z tego tytułu zarzutu, to strona powinna podjąć starania mające na celu wykazanie prawdziwości jej twierdzeń. Przepis art. 7 k.p.a. nie stanowi źródła obowiązku badania wszystkich okoliczności, które w jakikolwiek sposób potencjalnie oddziałują na wynik postępowania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, materiał zgromadzony w sprawie przez organy nadzoru budowlanego daje odpowiedź co do istotnych elementów stanu faktycznego niezbędnych dla sformułowania oceny prawnej rozpatrywanej sprawy, a nadto zapewnia możliwość oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, jak to zasadnie przyjął Sąd Wojewódzki. Ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że strona skarżąca jako inwestor i jednocześnie właściciel nieruchomości działki gruntu o nr [..] w obrębie [..] miasta Lwówek Śląski od strony działki o nr [..] postawił na odcinku 27,5 m mur wykonany z bloczków betonowych o wysokości 1,0 m, od strony z działką o nr [..] mur na odcinku 22,2 m o wysokości od 0,8 do 1,0 m z kamienia piaskowego oraz od strony działki o nr 721 mur przedzielony wjazdem na działkę odpowiednio o długości 11,80 m i wysokości 0,7 m oraz o długości 9,8 m o wysokości 0,7 m wykonany z kamienia piaskowego. Nadto, zgromadzony materiał dowodowy potwierdza ustalenie, że teren na działce skarżącego został podniesiony do wskazanej wyżej wysokości wykonanego muru. Teren działek sąsiednich jest niżej położony i sięga dolnej podstawy wykonanego muru. Ustalenia te znajdują potwierdzenie zarówno w sporządzonym w dniu 12 sierpnia 2015 r. protokole z czynności kontrolnych dokonanych przez pracowników nadzoru budowlanego oraz sporządzonej dokumentacji fotograficznej. Powyższa czynność kontrolna została wykonana w obecności strony skarżącej, która w toku całego postepowania powyższych ustaleń nie kwestionowała. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w oparciu o te ustalenia zasadne jest również ustalenie przez organy nadzoru budowlanego,

a następnie zaakceptowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przy rozpatrywaniu skargi, że z uwagi na funkcje jaką pełni ten mur – zapobieganie obsuwaniu się ziemi zgromadzonej na działce inwestora na teren sąsiednich działek – należy uznać, że jest to mur oporowy. Powyższe ustalenie, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego należy podzielić mając na uwadze nie tylko materiał z jakiego sporny obiekt budowlany został wykonany, jego wysokość, ale także różnice w poziomie między działką skarżącego, a działkami sąsiednimi, na granicy których mur ten został postawiony. Różnica ta w wyniku wyrównania przez inwestora poziomu teren na jego działce wynosi odpowiednio od 1,0 do 0,8 m od strony działek [..]oraz 0,7 m od strony działki [..]. Nie może budzić wątpliwości, że podstawową funkcją jaką pełni w niniejszej sprawie sporny mur jest zapobieżenie obsuwaniu się ziemi z terenu jego działki na tereny w/w działek sąsiednich. Jest rzeczą wręcz oczywistą, że wyżej wskazana różnica terenu, wręcz pionowy uskok terenu, będąca następstwem nawiezienia ziemi celem zapobieżenia jej obsuwania się wymagała wykonania odpowiedniej konstrukcji – muru oporowego. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, jak zasadnie stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, nie zaprzecza powyższemu ustaleniu przedłożona przez stronę opinia techniczna sporządzona przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane. W opinii tej nie wyklucza się pełnienia tej funkcji przez sporny obiekt budowlany. W opinii tej brak jest uzasadnienia twierdzenia dlaczego jej autor uznał, że mimo takiej różnicy poziomów między działką inwestora, a działkami sąsiednimi będącą następstwem nawiezienia gruntu, grunt ten jest na tyle stabilny, że do jej zapewnienia nie jest wymagane konstrukcją oporowa. Tym samy ocena powyższego dowodu dokonana została przez organy zgodnie z wymogami art. 80 k.p.a. Podkreślić należy, że o funkcji jaką ma pełnić dany obiekt nie tyle decyduje subiektywne odczucie inwestora, o ile przesłanki obiektywne. Nadto wskazać należy, że jeżeli nawet dany obiekt aktualnie nie służy celom, dla jakiego go zrealizowano, organ nie może zmienić kwalifikacji tego obiektu. Nadanie takiemu obiektowi również innej funkcji jaką może być odgrodzenie działki od terenów sąsiednich nie może przemawiać za przyjęciem dla spornego w niniejszej sprawie obiektowi budowlanemu innej kwalifikacji. Tym samym zarzut kasacyjny dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. nie zasługuje na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie dostrzegł również konieczności, z uwagi na dotychczas zgromadzony materiał dowodowy, uzupełnienia ustaleń faktycznych i oceny w zakresie wyżej wymienionych istotnych okoliczności związanych z kwalifikacją spornego obiektu, zwłaszcza poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w kontekście funkcji jaką pełni sporny mur oporowy. Zasadnie Sąd I instancji przyjął, a które to stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny podziela, że organy nadzoru budowlanego przeprowadziły postępowanie wyjaśniające poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji zgodnie z wymogami określonymi w/w przepisach k.p.a., a przeprowadzona ocena materiału dowodowego odpowiada kryteriom określonym w art. 80 k.p.a.

Za nieuzasadniony należy również uznać zarzut kasacyjny dotyczący naruszenia przepisów prawa materialnego tj. poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Powyższy zarzut kasacyjny należy rozpatrzyć wspólnie z zarzutem dotyczącym odmowy zastosowania przez organy nadzoru budowlanego art. 51 ust. 7 w zw. z art. ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Przepis art. 48 ustawy Prawo budowlane dotyczy rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę lub będącego w budowie oraz ewentualnej legalizacji tego rodzaju samowoli budowlanej. Przepis art. 49b powołanej ustawy dotyczy zaś rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części budowanego lub już wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia. Natomiast przepisy art. 50 i 51 ustawy regulujące postępowanie naprawcze (legalizacyjne) znajdują zastosowanie do samowolnie zrealizowanych robót budowlanych w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 i art. 49b ust. 1 albo prowadzone są w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu lub przepisach prawa, bądź wykonywane są na podstawie nieprawidłowo dokonanego zgłoszenia. W przepisie art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane ustawodawca sformułował podstawową zasadę prawa budowlanego, zgodnie z którą roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Przypadki, kiedy nie jest wymagane pozwolenie na budowę wymienione w art. 29 ustawy są wyjątkami od reguły, nie można więc ich interpretować w drodze wykładni rozszerzającej. Skoro, jak już wyżej wskazano, przy ocenie zasadności zarzutów kasacyjnych dotyczących naruszenia przepisów postępowania, zasadnie organy uznały, a Sąd I instancji trafnie tą ocenę podzielił, że stanowiący przedmiot sporu obiekt służy jako mur oporowy, bowiem wspiera powierzchnię terenu podwyższoną o około 1 metr w stosunku poziomu sąsiedniego terenu, to prawidłowo został zakwalifikowany jako budowla w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, który stanowi, że budowlą jest każdy obiekt budowlany będący budową lub obiektem obiekty małej architektury jak m.in. konstrukcje oporowe. Zgodnie natomiast z art. 3 pkt 6 ustawy przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, a zgodnie z art. 3 pkt 7 pod pojęciem robotach budowlanych - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Tym samym wybudowanie przez skarżącego muru oporowego zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane wymagało wcześniejszego uzyskania pozwolenia na budowę, albowiem roboty tego rodzaju nie zostały wymienione w art. 29 jako zwolnione od obowiązku uzyskania takiego zezwolenia. Konieczność uzyskania pozwolenia na budowę w przypadku budowy muru oporowego jako samodzielnego obiektu budowlanego w niniejszej sprawie nie była kwestionowana. W przypadku natomiast postawienia takiego obiektu budowlanego bez wymaganego zezwolenia na budowę nakaz jego rozbiórki czy też postępowanie legalizacyjne winno zostać przeprowadzone w oparciu

o regulację art. 48 ustawy Prawo budowlane. Wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, w niniejszej sprawie brak jest postaw do przyjęcia, że sporny obiekt stanowi urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 ust. 9 ustawy Prawo budowlane

z uwagi na jego powiązanie czasowe, przestrzenne i funkcjonale z wybudowanym

w oparciu o odrębne pozwolenie na budowę budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym. Zgodnie z zamieszczoną w powołanym przepisie definicją urządzeniami budowlanymi są urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Ustawodawca przykładowo wskazał, że takimi urządzeniami są: przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu cieków, przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Związek urządzeń budowlanych z obiektem budowlanym, o jakim mowa w komentowanym przepisie, ma charakter funkcjonalny. Chodzi bowiem o zapewnienie właściwych warunków użytkowania obiektu budowlanego. W niniejszej sprawie, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, takiego związku funkcjonalnego między wykonanym murem oporowym a wybudowanym budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym brak. Są to dwa odrębne obiekty budowlane, niezależnie od siebie funkcjonujące. Zgromadzony materiał dowodowy nie wykazał, aby sporny mur oporowy pełnił wobec budynku mieszkalnego, technicznie rzecz ujmując funkcję służebną, zapewniał możliwość użytkowania budynku mieszkalnego zgodnie z jego przeznaczeniem. Strona skarżąca kasacyjnie nie wykazała, aby np. w zatwierdzonym projekcie budowlanym i pozwoleniu na budowę dotyczącym budynku mieszkalnego przewidywano z uwagi na rodzaj podłoża konieczność wykonania muru oporowego celem zapewnienia stabilności budynku. Powyższe nie wynika również z przedłożonej do akt sprawy przez skarżącego opinii technicznej. Wspomina się w niej jedynie, że ukształtowanie terenu wokół budynku wymusiło wyrównanie terenu na działce, jednak nie stwierdzono nawet w sposób pośredni, że ma to na celu zapewnienie stabilności budynku i dlaczego ta stabilność jest zagrożona. W innym miejscu opinii natomiast stwierdza się, że "należy z cała pewnością stwierdzić, że główną i podstawową funkcją muru jest ogrodzenie działki oraz oparcie dla słupków drewnianych z siatką stalową powlekaną", a w innym miejscu wskazuje się, że miąższość warstw powoduje znikomy napór na mur co doprowadziło do wniosku, że brak jest podstaw do przyjęcia "iż mur miał służyć przenoszeniu naporu poziomego gruntu". Pomija się całkowicie powiązanie techniczne pomiędzy budynkiem mieszkalnym a murem oporowym, które stara się zaakcentować strona skarżąca w skardze kasacyjnej. Zauważyć na marginesie należy, że w tak istotnej kwestii jak zapewnienie stabilności budynku mieszkalnego nic się nie wspomina, dlaczego mur oporowy winien być usytuowany z trzech stron na granicy z sąsiednimi działkami, a nie np. bliżej. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że powyższa opinia techniczna nie może stanowić podstawy do przyjęcia, że sporny mur oporowy jest powiązany funkcjonalnie z budynkiem mieszkalnym, a tym samym jest urządzeniem technicznym w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane. W konsekwencji brak było podstaw do przyjęcia, iż w niniejszej sprawie ma miejsce wykonanie robót budowlanych związanych z budową domu mieszkalnego jednorodzinnego w sposób istotny odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na jego budowę i projekcie budowlanym, co skutkować by miało zastosowaniem art. 51 ust. 7 w zw. art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, tak jak twierdzi strona skarżąca.

Mając powyższe na uwadze, uznając, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w wyroku.