Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 840/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-07-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 105 par. 1, art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 lipca 2018r. sprawy ze sprzeciwu E. S. od decyzji nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] maja 2018 r., znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie budowy ogrodzenia oddala sprzeciw


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Suchej Beskidzkiej decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie ogrodzenia wybudowanego na działce nr ew. [...] położonej w Suchej Beskidzkiej, od strony drogi wewnętrznej nr ew. [...] w Suchej Beskidzkiej.

W uzasadnieniu organ podał, że wszczął postępowanie administracyjne w sprawie ogrodzenia na działce nr ew. [...] położonej w Suchej Beskidzkiej od strony drogi dojazdowej stanowiącej działkę nr ew. [...], będącej we władaniu Gminy Sucha Beskidzka, wykonanego niezgodnie z przepisami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

Na podstawie oględzin przeprowadzonych w dniu [...] czerwca 2016 r. PINB ustalił, że na działce nr ew. [...] w Suchej Beskidzkiej w granicy z działką nr ew. [...] (drogą wewnętrzną we władaniu Gminy Sucha Beskidzka) wykonane zostało ogrodzenie. Ogrodzenie powstało w 2008 r., po dokonaniu uzgodnienia z Burmistrzem Miasta Sucha Beskidzka jako zarządcą drogi wewnętrznej (pismo znak [...] z dnia 20 maja 2008 r.), w odległości 1,60 m od osi tej drogi. Po przeprowadzonych po ośmiu latach pomiarach geodezyjnych okazało się, że droga wewnętrzna przebiega częściowo po działce nr [...] w Suchej Beskidzkiej (własności E. S.), który dostosował jego lokalizację do w/w uzgodnienia. Szerokość drogi przy końcu ogrodzenia od strony południowej wynosi 2,25 m, a przy końcu utwardzenia z płyt betonowych - 2,20 m. PINB w Suchej Beskidzkiej stwierdził również, że "wobec wykonanych pomiarów w terenie (...) ogrodzenie zlokalizowane jest w odległości ok.1,6 m od osi utwardzonej drogi przebiegającej częściowo po działce nr [...], tak więc jest zlokalizowane w odniesieniu do wówczas uzyskanego uzgodnienia z Burmistrzem Miasta Sucha Beskidzka w piśmie z dnia [...].05.2008 r.". Przyjął również, że "drobne różnice rzędu kilkunastu centymetrów odległości obiektu od osi drogi wewnętrznej przebiegającej po działkach nr ewid.[...] oraz [...] nie są istotne".

Organ ustalił, że działka nr ew. [...] w planie zagospodarowania przestrzennego miasta Sucha Beskidzka położona jest w strefie osadniczo-rolnej, znajduje się w jednostce strukturalnej KW - drogi wewnętrzne. Powołując się na uregulowania przepisów § 36 ust. 3, 6a i 6 Planu Zagospodarowania Przestrzennego Miasta Sucha Beskidzka stwierdził, że przedmiotowe ogrodzenie nie narusza ustaleń planu.

Od powyższej decyzji odwołanie w ustawowym terminie złożyła Gmina Sucha Beskidzka.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] maja 2018 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 2, art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu organ II instancji wyjaśnił, że umorzenie postępowania w sprawie legalności budowy ogrodzenia zlokalizowanego na działce nr ew. [...] od strony drogi wewnętrznej tj. działki nr ew. [...] położonej w Suchej Beskidzkiej przez organ I instancji było przedwczesne.

Organ odwoławczy za prawidłowe uznał ustalenia organu I instancji, że działka nr [...] położona w Suchej Beskidzkiej, na której wybudowano przedmiotowe ogrodzenie stanowi własność E. S., natomiast działka nr ewid. [...] w Suchej Beskidzkiej jest we władaniu Gminy Sucha Beskidzka. Działka nr ew. [...] położona jest w terenie oznaczonym w planie zagospodarowania przestrzennego symbolem KW - droga wewnętrzna.

Nadto, po uzupełnieniu przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w trybie art.136 k.pa. Wojewoda ustalił, że ogrodzenie w obecnym stanie, o wysokości 1,60 m, zostało wykonane przez E. S. w lutym 2016 r. (protokół z rozprawy z dnia [...] stycznia 2018 r.

Wskazał, że mimo iż wybudowanie ogrodzenia nie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę ani dokonania zgłoszenia, nie wyłącza to możliwości wszczęcia przez organ nadzoru budowlanego postępowania celem zbadania, czy obiekt taki nie narusza innych przepisów, w tym przepisów o planowaniu i zagospodarowania przestrzennym.

Wojewoda [...] zwrócił uwagę na zapis § 36 ust. 6a miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, stanowiącego, że "na terenach sąsiadujących z drogami (ulicami) wewnętrznymi Kw we władaniu gminy, lokalizacja ogrodzeń w liniach rozgraniczających dróg. W terenach zainwestowanych dopuszcza się, za zgodą zarządcy drogi, lokalizację ogrodzeń w liniach istniejących na sąsiednich działkach."

Zakwestionował ocenę organu i instancji, że zgoda udzielona przez Burmistrza Miasta Sucha Beskidzka w 2008 r. dotyczy również ogrodzenia wybudowanego w 2016 r. Inwestor przed jego wykonaniem winien był się uzyskać nową zgodą zarządcy drogi, o której mowa w planie zagospodarowania przestrzennego (§ 36 ust. 6a PZP). Uzgodnienie z 2008 r. straciło ważność w momencie rozebrania wykonanego na jego podstawie ogrodzenia.

W dalszej części uzasadnienia decyzji organ odwoławczy wskazał, że w jego ocenie PINB winien był wszcząć postępowanie w trybie przepisów art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. W wytycznych zalecił organowi I instancji dokonanie ustalenia, czy inwestor legitymuje się nową zgodą zarządcy drogi na lokalizację przedmiotowego ogrodzenia w aktualnym miejscu i na podstawie poczynionych ustaleń, w oparciu o właściwe przepisy prawa, wydanie stosownego rozstrzygnięcia.

Podkreślił, że zobligowany był uchylić zaskarżoną decyzję, gdyż każde inne rozstrzygnięcie prowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania.

E. S. wniósł sprzeciw od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, domagając się uchylenia ww. decyzji w całości.

W uzasadnieniu wskazał, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 138 §2 K.p.a., albowiem nie zostały spełnione wskazane w tym przepisie przesłanki, tj. że uchylona decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W ocenie skarżącego, ustalenia organu I instancji są prawidłowe. Decyzja o budowie ogrodzenia została podjęta w celu zabezpieczenia nieruchomości skarżącego przed poruszającymi się po działce [...] samochodami. Decyzja ta zbiegła się w czasie z planowanymi przez Gminę Sucha Beskidzka pracami polegającymi na utwardzeniu tego traktu komunikacyjnego za pomocą płyt JOMB w 2007 r. . Po utwardzeniu tej drogi skarżący zwrócił się z wnioskiem do gminy, w myśl § 36 ust. 6a mpzp o wyrażenie zgody na lokalizację ogrodzenia w liniach rozgraniczających dróg. Zgodę taką uzyskał pismem z dnia 20 maja 2008 r. W piśmie tym wyraźnie wskazano, że wyrażono zgodę na lokalizację ogrodzenia na działce [...] (obecnie [...]) w odległości 1,60 m od osi tej drogi. Wbrew twierdzeniom organu II instancji, ze zgody nie wynikało, że ma to być oś drogi biegnącej działką ewidencyjną nr [...]. Ogrodzenie zostało wykonane dokładnie tak, jak wskazała gmina, czyli w odległości 1,60 m od osi drogi, która przebiegała pomiędzy ułożonymi przez gminę płytami JOMB. Stan ten był w całości akceptowany przez obie strony przez kolejne 8 lat. Dopiero po wykonaniu przez Gminę wznowienia

punktów granicznych dla działki [...] w 2015 r. okazało się, że oś istniejącej drogi nie pokrywa się z osią działki ewidencyjnej. W związku z powyższym w 2016 r. skarżący został wezwany przez Gminę do usunięcia ogrodzenia, które jak się okazało zostało omyłkowo wykonane na działce [...]. Nikt nie poinformował go wtedy, że udzielona w 2008 r. zgoda straciła na swojej aktualności. Dlatego też, w oparciu o ten dokument przesunął ogrodzenie w taki sposób, aby zachować odległość 1,6 m od osi działki ewidencyjnej. Skarżący podkreślił, że wszystkie czynności podejmował w zaufaniu do stanowiska gminy. Gmina złożyła oświadczenie woli, do którego winny mieć zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego dotyczące chwili jego złożenia oraz jego ewentualnego cofnięcia.

Ponadto w opinii skarżącego organ II instancji w sposób znaczący wykroczył poza ustawowy zakres wskazania okoliczności, jakie winny być wzięte pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z jednej bowiem strony wskazał, że konieczne jest uchylenie zaskarżonej decyzji w trybie art. 138 § 2 K.p.a., albowiem inne rozstrzygnięcie prowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności. Z drugiej zaś strony wskazał, jakie w jego ocenie winno zapaść rozstrzygnięcie - stwierdzenie przez organ istnienia samowoli - dokonując w sposób merytoryczny oceny okoliczności faktycznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

Dodany nowelą z dnia 7 kwietnia 2017 r. art. 64a p.p.s.a. wprowadził instytucję sprzeciwu od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U z 2017 r. poz. 1257 ze zm., dalej jako: k.p.a.) w miejsce dotychczasowej – składanej na zasadach ogólnych – skargi.

Granice rozpoznania sprawy ze sprzeciwu od decyzji określa przepis art. 64e p.p.s.a. wskazując, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., czyli wydania decyzji kasacyjnej.

Ten ostatni przepis, w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie, stanowi że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z przepisu tego wynika, że wydanie decyzji kasacyjnej połączonej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji uzależnione jest od wystąpienia dwóch przesłanek, które powinny znaleźć potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Po pierwsze, organ odwoławczy jest obowiązany wykazać, że postępowanie przed organem I instancji, w którym została wydana decyzja, było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie – niezbędnym jest wykazanie istnienia niewyjaśnionego przez organ I instancji zakresu sprawy, który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Dodać także należy, że decyzja kasacyjna może zapaść, jeżeli wątpliwości organu II instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a.

Podkreślić jednakże należy, że organ odwoławczy jest uprawniony do przeprowadzenia jedynie uzupełniającego postępowania dodatkowego (art. 136 § 1) oraz wyjaśniającego postępowania w niezbędnym zakresie (art. 136 § 2); w razie gdy istnieje konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, organ drugiej instancji jest bowiem obowiązany uchylić decyzję organu pierwszej instancji i przekazać sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17.10.2017 r. (II OSK 263/16, LEX nr 2399108): "Organ odwoławczy ma zawsze możliwość uzupełnienia materiału dowodowego, niemniej powyższa kompetencja ma charakter ograniczony, albowiem nie może polegać na gromadzeniu nowych dowodów, czynieniu nowych ustaleń faktycznych i ich ocenie, jeżeli mają one istotny wpływ na wynik postępowania i ich rozważenie wymaga podjęcia przez organ odwoławczy szeregu czynności procesowych".

Z kolei przepis art.151 a § 1 p.p.s.a. stanowi, że sąd uchyla zaskarżoną sprzeciwem decyzję kasacyjną w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art.138 § 2 k.p.a.

W wyroku z dnia 17 kwietnia 2018 r., sygn. akt II OSK 1781/17, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że wydając decyzję na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy nie rozstrzyga o meritum sprawy. Nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, gdyż wydając decyzję kasacyjną wskazuje właśnie na konieczność przeprowadzenia w określonym zakresie lub w całości postępowania wyjaśniającego, celem poczynienia ustaleń niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. W tej sytuacji organ odwoławczy nie może wypowiadać się także o ewentualnym naruszeniu prawa materialnego lub interesu prawnego strony skarżącej. Decyzja kasacyjna ma charakter procesowy, gdyż podstawą jej podjęcia jest wyłącznie naruszenie przepisów postępowania. Taki sposób rozstrzygnięcia determinuje również sposób przeprowadzenia kontroli jej legalności dokonywanej przez sąd. Skoro decyzja kasacyjna jest w istocie rozstrzygnięciem procesowym, gdyż nie kształtuje ona stosunku materialnoprawnego, to możliwości rozpoznania i orzekania sądu administracyjnego podlegają w tych sytuacjach istotnemu ograniczeniu, albowiem sąd dokonuje kontroli legalności tego rodzaju rozstrzygnięcia w świetle ustawowych przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola ta nie może natomiast, co do zasady, obejmować sformułowania końcowej oceny materialnoprawnej związanej z istotą sprawy, gdyż formułowanie wniosków w tym zakresie byłoby przedwczesne i niedopuszczalne. Jak wprost wskazał to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 czerwca 2018 r. (II OSK 1319/18), "art. 64e p.p.s.a. oraz art. 151a § 1 p.p.s.a. należy wykładać w ten sposób, że określony w tych przepisach zakres rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny na skutek sprzeciwu od decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie może obejmować oceny tej decyzji w takim zakresie, w jakim przesądzałoby to o prawach podmiotów, które z uwagi na art. 64b § 3 p.p.s.a. nie mogą brać udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym."

W związku z powyższym rozstrzygnięcia Sądu wymaga, czy wydając zaskarżoną decyzję Wojewoda [...] naruszył przepis art.138 § 2 k.p.a.

W pierwszej kolejności zasadne będzie zwrócenie uwagi, że organ II instancji przeprowadził w znacznym zakresie postępowanie uzupełniające w trybie art. 136 kpa, nakazując organowi I instancji uzupełnienie materiału dowodowego poprzez przeprowadzenie rozprawy administracyjnej dotyczącej budowy ogrodzenia działki nr [...] od strony działki nr [...] oraz przesłuchanie na tę okoliczność właścicieli działek nr [...], [...] i [...] położonych w Suchej Beskidzkiej, a także przeprowadzenie oględzin nieruchomości wraz z wykonaniem szkicu sytuacyjnego sporządzonego na podkładzie z aktualnej mapy ewidencyjnej, obejmującego lokalizację ogrodzenia na gruncie (postanowienie z dnia 15 listopada 2017 r.). Celem tych czynności miało być ustalenie istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia okoliczności, w tym w szczególności daty powstania przedmiotowego ogrodzenia. Zebrany uprzednio przez organ I instancji materiał dowodowy nie pozwalał chociażby na stwierdzenie w jakiej dacie powstało sporne ogrodzenie i jego precyzyjnej jego lokalizacji, a zatem na ustalenie, które miało zasadniczy wpływ na treść rozstrzygnięcia. Zeznania świadków przesłuchanych w dniu [...] stycznia 2018 r. potwierdziły, że ogrodzenie zostało wykonane w 2016 r., po uprzednim zlikwidowaniu ogrodzenia wybudowanego w 2008 r. Ustalenie powyższej okoliczności uzasadniało zakwestionowanie poglądu organu I instancji o bezprzedmiotowości postępowania. Nie było podstaw do umorzenia przez organ I instancji prowadzonego postępowania jako bezprzedmiotowego na tej podstawie, że ogrodzenie zostało wybudowane zgodnie z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albowiem inwestor uzyskał zgodę na jego posadowienie w odległości 1,6 m od osi drogi w piśmie Burmistrza Miasta Sucha Beskidzka z dnia 20 maja 2008 r.

Zauważyć należy, że postanowienia planu miejscowego zawarte w § 36 ust. 6 i 6a w brzmieniu przytoczonym przez organy orzekające w sprawie zostały dodane na mocy uchwały Rady Miejskiej w Suchej Beskidzkiej z dnia 30 listopada 2009 r., Nr XXXV/225/09 w sprawie zmiany Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Sucha Beskidzka (uchwała zmieniająca weszła w życie w dniu 12 stycznia 2010 r.). Nie mogły więc stanowić podstawy prawnej do wyrażenia zgody w 2008 r. Budowa ogrodzenia w 2016 r. wymagała spełnienia takich warunków, jakie obowiązywały w dacie realizacji inwestycji. Nieuprawnione jest odwoływanie się do uzgodnienia udzielonego na gruncie odmiennego stanu prawnego oraz na potrzeby innej inwestycji. Powyższe prowadzi do konstatacji, że organ I instancji naruszył art.105 § 1 k.p.a.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zasadnie uchylił decyzję organu I instancji, ponieważ zawierała ona rozstrzygnięcie, które było nieprawidłowe i niedopuszczalne w świetle stanu faktycznego sprawy oraz nieadekwatne do obowiązującego stanu prawnego.

Jednocześnie wskazać należy, że zgodnie z przepisem art.15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Istota zasady dwuinstancyjności postępowania polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez dwa różne organy tej samej sprawy wyznaczonej treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Oznacza to, że organ odwoławczy nie mógł we własnym zakresie odnieść się merytorycznie do sprawy i rozstrzygnąć ją co istoty. Takie postępowanie organu odwoławczego naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania, gdyż merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy pozbawiałoby strony postępowania możliwości żądania weryfikacji decyzji przez organ II instancji, a więc de facto pozbawiałoby strony instancji odwoławczej. Sama sprawa byłaby rozpatrzona merytorycznie tylko przez jedną instancję administracyjną. Jak wskazano wyżej decyzja organu I instancji, od której wniesiono odwołanie była rozstrzygnięciem formalnym, nie rozstrzygającym sprawy co do istoty. Dlatego też organ odwoławczy uchylając z powyższych względów decyzję organu I instancji nie mógł jednocześnie orzec merytorycznie co do istoty sprawy, lecz przestrzegając zasady dwuinstancyjności postępowania mógł jedynie przekazać sprawę do ponownego (merytorycznego) rozpoznania przez organ Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Suchej Beskidzkiej. W przeciwnym wypadku Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zasadnie naraziłby się na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności i wadliwości swojej decyzji w rozumieniu art.156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Wojewoda nie mógł orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ pierwszoinstancyjny. Zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej prowadzi bowiem do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy. Oznacza to naruszenie zasady dwuinstancyjności rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy" (wyrok NSA z 23.11.2006 r., I OSK 451/06, LEX nr 290649).

Zarzuty sprzeciwu są niezasadne. Organ odwoławczy prawidłowo stwierdził, że PINB w Suchej Beskidzkiej naruszył przepis art.105 § 1 k.p.a. Postępowanie staje się bezprzedmiotowe, gdy sprawa indywidualna nie podlegała i nie podlega załatwieniu w drodze decyzji administracyjnej. Umorzenie postępowania w I instancji może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie to było bezprzedmiotowe. Jeśli jednak istnieje stan faktyczny, podlegający uregulowaniu przez organ administracji państwowej, na wniosek strony, bądź z urzędu, postępowanie I instancji nie może być uznane za bezprzedmiotowe (podobnie wyrok NSA we Wrocławiu z 10.01.1988 r., SA/Wr 957/88, ONSA 1989/1, poz. 22, zgodnie z którym: "Brak ustawowej przesłanki uwzględnienia żądania zgłoszonego we wniosku wszczynającym postępowanie administracyjne nie czyni tego postępowania bezprzedmiotowym w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a., lecz oznacza jedynie bezzasadność żądania strony". Postępowanie administracyjne, inaczej niż postępowanie cywilne, staje się bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. tylko wtedy, gdy brak jest sprawy administracyjnej, która może być załatwiona decyzją, nie zaś wtedy, gdy wydanie decyzji staje się zbędne.

Niezasadny jest również zarzut, że organ II instancji w sposób znaczący wykroczył poza ustawowy zakres wskazania okoliczności, jakie winny być wzięte pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, gdyż wskazał, jakie w jego ocenie winno zapaść rozstrzygnięcie. Stwierdzić zatem należy, że sposobu rozstrzygnięcia sprawy organ odwoławczy nie wskazał. Na stronie trzeciej uzasadnienia Wojewoda podał w jakim trybie powinno być prowadzone postępowanie. Na stronie czwartej uzasadnienia zalecił organowi I instancji dokonanie ustalenia, czy inwestor legitymuje się nową zgodą zarządcy drogi na lokalizację przedmiotowego ogrodzenia w aktualnym miejscu i na podstawie poczynionych ustaleń, w oparciu o właściwe przepisy prawa, wydanie stosownego rozstrzygnięcia. Powyższe znajduje oparcie w art.138 § 2 k.pa.

Wobec powyższego, skoro podniesione w sprzeciwie zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyr. na podstawie 151 a § 2 p.p.s.a.