Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 808/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 29 listopada 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 roku sprawy ze skargi J. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [... [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł na rzecz skarżącego J. B. kwotę 4337 (cztery tysiące trzysta trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 808/17

UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] , nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r. poz 201 ze zm.) – dalej: o.p.; art. 8 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 471) – dalej: u.g.h.; Dyrektor Izby Administracji Skarbowej Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia [...], nr [...] wymierzającą J. B. karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach typu: CSANI (bez numeru) oraz APPOLO GAMES (QUIZOMAT) nr [...] poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny

W dniu 25 października 2016 r. przeprowadzona została przez funkcjonariuszy celnych kontrola w lokalu prowadzonego przez skarżącego sklepu A zlokalizowanego w B., przy ul. B, w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach. W toku kontroli funkcjonariusze stwierdzili obecność dwu urządzeń do gier, CSANI (bez numeru) oraz APPOLO GAMES (QUIZOMAT) nr [...], podłączonych do sieci i udostępnionych do gry. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia gry na automatach funkcjonariusze celni stwierdzili, że gry na urządzeniach spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Ponadto na podstawie przedłożonej w dacie kserokopii kontroli umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 10 sierpnia 2016 r., zawartej przez skarżącego ustalono, że właścicielem urządzenia CSANI jest C Sp. z o.o. z siedzibą w B.. Z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół kontroli nr [...]

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. (obecnie Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w Ł.) postanowieniem z dnia 8 listopada 2017 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gry na automatach poza kasynem gry.

W toku postępowania do akt sprawy jako dowód załączono nadto ramową umowę dzierżawy powierzchni z dnia 27 września 2016 r. zawartą pomiędzy skarżącym, a właścicielem urządzenia APPOLO GAMES (QUIZOMAT) nr [...], D Sp. zo.o. z siedzibą w Ł.

Następnie decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celno – Skarbowego w Ł. i wymierzył J. B. karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach typu: CSANI (bez numeru) oraz APPOLO GAMES (QUIZOMAT) nr [...] poza kasynem gry.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie zarzucając:

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmująca również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości, a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., a tym samym błędnego przyjęcia, że dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu tego typu urządzenia osobom trzecim wymagane jest zezwolenie lub koncesja, skutkującego niezasadnym nałożeniem na skarżącego kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na wadliwym ustaleniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w decyzji stanowią automaty do gier losowych w rozumieniu u.g.h., pomimo wykluczającej powyższe twierdzenie opinii podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów, pozostającej w dyspozycji strony;

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry" i nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego czynności sprowadzały się jedynie do wynajęcia powierzchni podmiotowi eksploatującemu urządzenia.

Ponadto pismem z dnia 22 maja 2017 r. pełnomocnik spółki wniósł o umorzenie postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość wynikająca z nowelizacji u.g.h., w tym art. 89 ustawy, obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017 r.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji, organ odwoławczy przytoczył na wstępie treść przepisów mających zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, tj. art. 2 ust. 1, ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 u.g.h. Dalej organ odwoławczy wskazał, iż w niniejszej sprawie bezspornie ustalono, że w lokalu prowadzonego przez skarżącego sklepu A", zlokalizowanego w B., przy ul. B 9, były urządzane gry na automatach CSANI (bez numeru) oraz APPOLO GAMES (QUIZOMAT) nr [...] poza kasynem gry. Powyższe potwierdza załączony do akt protokół kontroli z dnia 25 października 2016, a w szczególności opisany w nim eksperyment odtworzenia gier na w/w urządzeniach , w wyniku którego stwierdzono, że w grach dostępnych na urządzeniach występował element losowości, ponieważ gracz nie miał wpływu na wyniki gier, które były zależne tylko od urządzeń. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono także, że w grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki (tj. środków pieniężnych) za udział w grze. W związku z powyższym stwierdzono, iż prowadzone gry na kontrolowanych urządzeniach są grami na automatach zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ponadto z załączonych do akt sprawy kserokopii zawartych przez skarżącego umów dzierżawy powierzchni z dnia 10 sierpnia 2016 r. (ze spółką C – właścicielem urządzenia CSANI) oraz z dnia 27 września 2016 r. (ze Spółką D – właścicielem drugiego z urządzeń) wynika, iż z tytułu zawartych umów skarżący będzie otrzymywał wynagrodzenie w wysokości odpowiednio, 40% różnicy wpłat i wypłat pieniężnych do urządzenia CSANI, 35 % sumy dochodów uzyskanych z urządzenia APOLLO GAMES (QUIZOMAT). Ponadto na podstawie umowy z dnia 27 września 2016 r. skarżący zobowiązał się do zapewnienia energii elektrycznej zasilającej urządzenie, prowadzenia działalności gospodarczej bez możliwości jej zawieszenia w okresie obowiązywania umowy, informowania właściciela urządzenia o wszelkich jego awariach, uszkodzeniach, czy też fakcie włamania do lokalu. W zamian spółka D zobowiązała się do zapewnienia skarżącemu obsługi prawnej związanej z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń. Tym samym w ocenie organu odwoławczego powyższe ustalenia bezspornie wskazują, że skarżący w lokalu sklepu przy ul. B 9 w B. urządzał gry na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., pomimo, że nie był do tego uprawniony. Powyższe uzasadniało nałożenie na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Natomiast, co do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. polegającego na błędnym dokonaniu wykładni pojęcia "automat do gry" obejmującym także rządzenie typu quizomat, jak i błędnym ustaleniu , że stwierdzone w lokalu urządzenia stanowią "automaty do gier losowych" organ odwoławczy ponownie wskazał, iż w wynik przeprowadzonych czynności kontrolnych, w sposób niebudzący wątpliwości ustalono, że znajdujące się w lokalu urządzenia odpowiadały przesłankom , o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Gry na stwierdzonych urządzeniach cechował bowiem element losowości, gdyż gracz nie miał wpływu na wyniki gier, które były zależne tylko od urządzeń. Ponadto w grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki (tj. środków pieniężnych) za udział w grze. W związku z powyższym stwierdzono, iż prowadzone gry na kontrolowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Organ odwoławczy wskazał również na kompetencje organów celnych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy.

Za chybiony organ odwoławczy uznał także zarzut błędnego uznania skarżącego za podmiot urządzający gry, w sytuacji gdy jego rola ograniczała się jedynie do najmu części powierzchni lokalu. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, iż z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W ocenie organu zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności postanowienia zawartych przez skarżącego umów dzierżawy pozwalają z uznać, iż był on "urządzającym gry".

Natomiast, co do powołanej przez stronę skarżącą opinii technicznej z dnia 5 sierpnia 2016 r., nr [...] sporządzonej Instytut Elektroniki z siedzibą w Warszawie organ odwoławczy stwierdził, iż pozostaje ona bez wpływu na wynik niniejszej sprawy, gdyż dotyczy ona urządzenia komputerowego QUIZOMAT – innego urządzenia, a ponadto sporządzona została na zlecenie innego podmiotu Spółki E z siedzibą w Czechach. Ponadto opinia ta sporządzona został przed datą zatrzymania przedmiotowych automatów.

Odnosząc się do wniosku z dnia 22 maja 2017 r. o umorzenie postępowania organ odwoławczy stwierdził, iż w sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek, o których mowa w art. 208 § 1 o.p.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi J. B. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika zarzucił:

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmująca również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości, a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., a tym samym błędnego przyjęcia, że dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu tego typu urządzenia osobom trzecim wymagane jest zezwolenie lub koncesja, skutkującego niezasadnym nałożeniem na skarżącego kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry" i nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego czynności sprowadzały się jedynie do wynajęcia powierzchni podmiotowi eksploatującemu urządzenia;

- art. 65 §1 i § 2 K.c. w zw. z art. 659 § 1 i § 2 K.c. w zw. z art. 693 §1 K.c. poprzez dokonanie błędnej wykładni postanowień zawartej pomiędzy skarżącym a spółką D umowy dzierżawy powierzchni, prowadząca do błędnego stwierdzenia, że skarżący urządzał gry na automatach;

- art. 122 w zw. z art. 191, art. 121 i art. 210 § 4 o.p. poprzez niepełne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i dowodowego, skutkujące przedwczesnym przyjęciem, że odpowiedzialność skarżącego jest niewątpliwa.

Z uwagi na powyższe naruszenia pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Postanowieniem z dnia 14 września 2017 r., III SA/Łd 808/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona aczkolwiek z innych przyczyn niż podniesione w skardze.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.:Dz. U. z 2017 r. poz.1369) – dalej: p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1. uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b. naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c. inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2. stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3. stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

W rozpoznawanej sprawie organ administracji naruszył przepisy prawa materialnego oraz przepisy postępowania i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Zasadniczym problemem występującym w niniejszej sprawie jest ustalenie jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie do rozstrzygnięcia sprawy. Należy zaznaczyć, że w każdej sprawie administracyjnej w pierwszej kolejności należy ustalić obowiązujące normy prawa właściwe do merytorycznego załatwienia sprawy co z kolei wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Ustalenie przepisów prawa materialnego właściwych dla rozstrzygnięcia sprawy jest podstawową kwestią występującą w każdej sprawie administracyjnej.

W rozpoznawanej sprawie zaskarżoną decyzję wydano na podstawie art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Należy zaznaczyć, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt.67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz.88), dalej ustawa nowelizująca.

Do dnia 31 marca 2017 r. przepis art.89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych miał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepis art. 89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających

z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art. 6 i art. 7 ustawy nowelizującej.

Zgodnie z treścią art. 6 ustawy nowelizującej postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

W myśl art. 7 wymienionej ustawy w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Przepisy art.6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie tej brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw o których mowa w art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r.

Ustawa nowelizująca weszła wżycie z dniem 1 kwietnia 2017 r. i zmieniła ona zasadniczo treść art. 89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano w dniu 24 maja 2017 r. czyli już po nowelizacji art. 89 u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzemieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. czyli w wersji już nie obowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zasadniczo zmienia treść przepisu art. 89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych to powstaje wątpliwość jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącej, które miało miejsce przed 1 kwietnia 2017 r. zaś decyzja organu jest wydawana po tym dniu. Kwestia ta winna być dokładnie omówiona w uzasadnieniu decyzji. W przypadku bowiem gdy ustawa nowelizująca nie reguluje kwestii intertemporalnych dotyczących spraw o których mowa w art.89 u.g.h. to lukę tę powinien wypełnić w drodze wykładni organ stosujący prawo czyli w niniejszej sprawie organ odwoławczy. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań w tym zakresie. Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ odwoławczy zastosował przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu już nie obowiązującym w dacie orzekania i nie wyjaśnił dlaczego zastosował "stare" przepisy mimo, że od 1 kwietnia 2017 r. obowiązuje nowe brzmienie art.89 u.g.h. Kwestia wejścia w życie przepisu art.89 u.g.h. w nowym brzmieniu została pominięta mimo, że przepis ten obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Nie wiadomo zatem dlaczego zastosowano przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu nie obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.

W ocenie sądu obowiązkiem organu odwoławczego było dokonanie szczegółowej analizy przepisu art. 89 u.g.h. w wersji obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017 r. a następnie ustalenie czy zachowanie skarżącego jest nadal deliktem administracyjnym i zostało spenalizowane w nowym przepisie. Podkreślić należy, że do dnia 31 marca 2017 r. karze pieniężnej podlegał między innymi urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.) i przepis ten zastosowano wobec skarżącego zaś od dnia 1 kwietnia 2017r. rozszerzono zakres podmiotów podlegających karze. Karze tej podlega bowiem między innymi urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art.89 ust.1 pkt.1 u.g.h.) jak również posiadacz samoistny i zależny lokalu po spełnieniu określonych przesłanek (art.89 ust.1 pkt.3 i 4 u.g.h.). Zachowanie posiadacza samoistnego i zależnego zostało zatem odrębnie spenalizowane i niezbędne jest ustalenie czy zachowanie takiego posiadacza przed dniem 1 kwietnia 2017 r. podlega także penalizacji w świetle przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu. W sytuacji gdyby okazało się, że w świetle nowego brzmienia przepisu art.89 u.g.h. zachowanie skarżącego nie jest już deliktem to należało rozważyć czy nie powinno się zastosować nowego przepisu art. 89 u.g.h. Istnieje bogate orzecznictwo Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego dotyczące kwestii jakie przepisy należy stosować gdy nowa ustawa, obowiązująca w czasie orzekania, nie penalizuje zachowań, które były spenalizowane we wcześniejszej ustawie obowiązującej w dacie popełnienia czynu. Orzeczenia te dotyczą wprawdzie regulacji w sprawach karnych lecz poglądy w nich wyrażone także należałoby ewentualnie uwzględnić w odniesieniu do kar, o których mowa w art.89 u.g.h. Z uwagi na to, że w zaskarżonej decyzji brak jest rozważań dotyczących zarówno przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu jak i dotyczących oceny zachowania skarżącego w świetle znowelizowanego art. 89 u.g.h. szersze omówienie orzecznictwa Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego w tym zakresie byłoby przedwczesne.

W przypadku natomiast gdyby okazało się, że zachowanie skarżącego stanowi delikt również w świetle znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h. to także powstaje wątpliwość jakie przepisy należy zastosować.

W sytuacji gdy brak jest przepisów przejściowych w nowej ustawie to rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch następujących zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa (nowe prawo od chwili jego wejścia w życie reguluje wszystkie zdarzenia także te z przeszłości). Po drugie – zasady dalszego obowiązywania "starego" prawa (mimo wejścia w życie nowych regulacji do zdarzeń, które wystąpiły przed wejściem w życie nowych przepisów należy stosować "stare" przepisy obowiązujące w czasie zdarzenia – zasada tempus regit actum). Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty jak również istnieje argumentacja przemawiająca przeciwko przyjęciu każdej z tych zasad. Problematyka ta została szeroko omówiona w szeregu orzeczeniach Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań dotyczących tych kwestii. Organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. co świadczyłoby, że oparł się na zasadzie tempus regit actum lecz nie wyjaśniono dlaczego przyjęto tę zasadę. Wspomnieć tylko należy, że wymieniona zasada nie jest zasadą bezwzględnie obowiązującą bo można stosować nowe przepisy do zdarzeń mających miejsce przed ich wejściem w życie o ile przemawia za tym ważny interes publiczny. Wymaga to oczywiście wyjaśnienia czy taki interes w konkretnej sprawie istnieje. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera jednak żadnych rozważań w tym zakresie co wskazuje, że organ odwoławczy pominął kwestię, że od dnia 1 kwietnia 2017r. obowiązuje już znowelizowany przepis art. 89 u.g.h. Brak rozważań organu odwoławczego w tym zakresie uniemożliwia rozpoznanie sprawy przez sąd pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji.

Reasumując sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Organ odwoławczy nie dokonał analizy przepisu art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., nie ocenił czy zachowanie skarżącego stanowi delikt w świetle znowelizowanego przepisu art.89 u.g.h. oraz nie wyjaśnił jakie przepisy i dlaczego winny mieć zastosowanie do oceny zachowania J. B. Stanowi to naruszenie przepisu prawa materialnego a mianowicie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. oraz przepisów postępowania tj. art.120, art. 122 i art. 210 § 4 o.p. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy obowiązany będzie uwzględnić rozważania zwarte w niniejszym uzasadnieniu, a co za tym idzie dokonać szczegółowej analizy znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h., ustalić czy zachowanie skarżącego stanowi delikt w świetle nowego przepisu i zastosować do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Kwestie te winny być dokładnie wyjaśnione w uzasadnieniu decyzji.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art.145 § 1 pkt.1 lit. a i lit. c. p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.

W przedmiocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a..

a.l.