Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5585/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 61 § 3, art. 193, art. 264 § 1 i 2, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 14 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. z siedzibą w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 25 sierpnia 2016 r. sygn. akt I SA/Po 634/15 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Spółki z o.o. z siedzibą w G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu kwotę 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 25 sierpnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę "Przedsiębiorstwa Produkcyjno–Handlowo–Usługowego A." Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lutego 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] października 2013 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu [...] w G. przy ul. [...] [...], w którym działalność gospodarczą prowadziło Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Handlowo–Usługowe A. Spółka z o.o., znajduje się automat do gry o nazwie Hot Spot Platinum numer [...], bez numeru rejestracyjnego i bez wymaganego zezwolenia.

W oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinię biegłego sądowego organ uznał, iż gry na kontrolowanym urządzeniu elektronicznym spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), czyli są to gry na automacie o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości. Przedmiotowy automat umożliwiał realizację wypłat wygranych pieniężnych. Gra zawierała element losowy (grający nie miał wpływu na wynik gry, a wynik gry zależał od przypadku, losu, szczęścia). Uwzględniając powyższe organ podatkowy uznał, że zorganizowane gry na ww. automacie urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h.

Za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry uznano Spółkę, bowiem z treści umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] sierpnia 2013 r. wynika, że zainstalowanie przedmiotowego urządzenia w lokalu wpłynie na rozszerzenie oferty dla jego klientów. Wynajmujący udostępnił powierzchnię w lokalu w celu wstawienia automatu, zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad ustawionym w lokalu urządzeniem, do dbania o jego czystość, właściwe eksploatowanie i atrakcyjny wygląd. Z tytułu eksploatacji urządzenia do gier rozrywkowych strona czerpała korzyści finansowe. Zezwalając na wstawienie tego automatu do swojego lokalu, Spółka udostępniła to urządzenie osobom trzecim i umożliwiła im prowadzenie gier na tym automacie.

W związku z powyższym kierując się przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie wymierzył Spółce jako urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Spółka wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu.

W dniu [...] lutego 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wydał decyzję, którą utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podkreślił, że bezspornym jest fakt, że gry na przedmiotowym automacie są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Były one organizowane w celach komercyjnych, zaś organ celny nie ma wątpliwości co do charakteru tych gier, tzn. że jest on losowy.

Ustosunkowując się do zarzutów skarżącej dotyczących zastosowania art. 89 u.g.h. i jego technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wskazano, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 dotyczy zmiany, przedłużania i wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ podkreślił przy tym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie spotkał się z krytyką TSUE.

Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Handlowo–Usługowe A. Spółka z o.o. wniosło skargę na tę decyzję.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE Nr 204, poz. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) Sąd I instancji odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Sąd I instancji odwołując się do art. 269 § 1 p.p.s.a. wskazał na wiążący charakter uchwały.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu stwierdził zatem, że zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną uchwałę, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

W ocenie Sądu I instancji na aprobatę nie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 o.p. poprzez niezawieszenie postępowania w sprawie do czasu rozpoznania przez TK pytania prawnego wystosowanego przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 zmierzającego do ustalenia zgodności z Konstytucją regulacji art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. Sąd zauważył, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 u.g.h. są zgodne z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej.

Podsumowując Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu stwierdził, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

"Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Handlowo–Usługowege A." Spółka z o.o. wywiodło skargę kasacyjną od tego wyroku, zaskarżając go o w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 ww. ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny;

III. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, iż określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jednie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat na którym urządzano gry;

IV. naruszenie materialnego art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez orzeczenie wobec skarżącego kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

W świetle powyższych zarzutów, skarżąca wniosła o:

– zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a., przez skład orzekający Sądu II instancji, o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16;

– podjęcie w trybie art. 264 § 1 i 2 p.p.s.a. przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały mającej na celu odpowiedź na pytanie: "Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy interpretować w ten sposób, iż przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie wyżej opisanego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działania automatu, w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej ?",

– przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej;

– wstrzymanie przez Sąd II instancji wykonania zaskarżonej decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i nie dostrzegając przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Skargę kasacyjną, w granicach, której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Złożona w niniejszej sprawie skarga kasacyjna została oparta na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wywiedziona w niniejszej sprawie skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów określonych w pkt I i II petitum skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że jej autor, mimo powołanej wyżej uchwały II GPS 1/16 z 16 maja 2016 r. nadal prezentuje pogląd, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem bezskutecznym w świetle prawa unijnego. Uzasadnienie skargi kasacyjnej stanowi polemikę z ww. uchwałą nawiązując do orzecznictwa sprzed daty jej podjęcia. W tej sytuacji należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym podziela argumentację zawartą w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy, co uzasadnia – wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie – pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu powoływanej uchwały – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego – stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powtarzanie argumentacji szczegółowej jest zbędne. Wskazać jedynie wypada, że chociaż w judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. był również przyjmowany prezentowany przez stronę skarżącą pogląd, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej judykatami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd pierwszej instancji, to – jak już zostało powiedziane – Naczelny Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie wiążące stanowisko w cytowanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Rozpoznając niniejszą sprawę Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 3266/16, LEX nr 2282245 oraz postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14, LEX nr 1495102).

Podzielając w całości stanowisko prezentowane we wskazanej uchwale – niezależnie od związania jej mocą – Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 tej ustawy, powtarza za uzasadnieniem tej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, samoistny zaś charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.

Bezzasadne są zatem argumenty skarżącej zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja, zaakceptowana przez Sąd pierwszej instancji, została wydana na podstawie przepisów "technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie omawiał już powyższe zagadnienia w swoim orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i dla odstąpienia od tego poglądu prawnego podstaw nie dostrzega (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt III petitum skargi kasacyjnej jak i wniosku o podjęcie uchwały przez Naczelny Sąd Administracyjny w trybie art. 264 § 1 i 2 p.p.s.a., Sąd II instancji zwraca uwagę, że orzecznictwo sądowoadministracyjne ukształtowane na tle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nakazuje ostrożność w kwalifikacji jako "podmiotu urządzającego grę" – podmiotu jedynie udostępniającego powierzchnię lokalu na której znajdował się automat do gry. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów, np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal, samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych. Podkreślić bowiem trzeba, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W omawianej sprawie Sąd I instancji zasadnie zaakceptował ustalenia organów, uznające całokształt zobowiązań skarżącej kasacyjnie jako wskazujące, że była ona podmiotem, który urządzał gry w rozumieniu tego przepisu. Świadczy o tym także treść umowy łączącej ją z właścicielem automatów (Spółką – w umowie nazwanym Partnerem II), z której wynika, że zobowiązała się do sprawowania stałej opieki nad urządzeniem, dbania o jego czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz do informowania niezwłocznie spółki o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach (§ 4 ust. 1 umowy). Zawarta w dniu [...] sierpnia 2013 r., umowa o wspólnym przedsięwzięciu z B. sp. z o.o. z siedzibą w Ś. zobowiązywała skarżącą kasacyjnie – w przypadku włamania lub jakiegokolwiek uszkodzenia urządzenia do niezwłocznego powiadomienia o zaistniałym zdarzeniu właściciela urządzeń lub jego serwisanta (§ 4 ust. 1 umowy). B. sp. z o.o. z siedzibą w Ś. z tytułu zawarcia umowy, zobowiązała się płacić skarżącemu kasacyjnie miesięczną opłatę ryczałtową od chwili uruchomienia urządzeń (§ 2 ust. 3 umowy). Dodatkowo z § 1 tej umowy wynika, iż jej przedmiotem jest ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez obie strony dochodów ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier. Powyższe regulacje zawarte w umowie wskazują niewątpliwie, że dochód z opłaty ryczałtowej nie był ściśle powiązany z dzierżawą powierzchni lokalu, lecz w istocie zależał od tego, czy na tej powierzchni Partner II będzie mógł prowadzić działalność gospodarczą. Jeśli zatem pomimo podpisania umowy i udostępnienia dzierżawionej części lokalu nie mógłby on uruchomić w lokalu automatu i w związku z tym nie osiągałby przychodu wówczas skarżący kasacyjnie nie otrzymałby z tytułu zawartej umowy żadnej kwoty. To zaś pośrednio wskazuje, iż skarżący w przypadku tej umowy czerpał zysk z eksploatacji automatów nie zaś z samej dzierżawy lokalu i oceny tej nie zmienia fakt, że miesięczna opłata wynosiła 500 zł za 1 m2, skoro była ona powiązana z okresem użytkowania automatów. Strona skarżąca kasacyjnie była więc zainteresowana tym, by na dzierżawionej powierzchni lokalu jednak automaty były użytkowane.

Sąd I instancji właściwie zatem uznał, że zebrane w sprawie dowody wykazały, że działalność skarżącej była urządzaniem gier w rozumieniu u.g.h. Wskazane okoliczności wykraczają poza regulacje dotyczące najmu i stanowią o aktywności skarżącej kasacyjnie ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów w postaci lokalu i sprawowanie pieczy nad automatem, który wstawiła do tego lokalu spółka będąca partnerem umowy a także zapewniając ich bieżącą obsługę. Zezwalając na wstawienie przedmiotowego automatu do własnego lokalu skarżąca także udostępniała to urządzenie swoim klientom. Powyższe ustalenia, świadczą o tym, że rola skarżącej kasacyjnie w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie lokalu odbywające się na podstawie umowy najmu.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez nieprawidłową wykładnię nie jest trafny. Przypomnieć należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. W świetle powyższego rozumienie tej normy nie jest sporne w orzecznictwie. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi autor zarzutu, że wykładnia tego przepisu dokonana przez organy i Sąd zrównuje określenie "podmiot urządzający gry" z podmiotem udostępniającym jedynie powierzchnię lokalu. Rozumienie treści tej normy jest jasne natomiast można zarzucać jej błędne zastosowanie w konkretnym stanie faktycznym, czego autor skargi kasacyjnej nie czyni.

Na tle niniejszej sprawy i powyższych rozważań za chybiony w całości uznać należy również zarzut określony w pkt IV petitum skargi kasacyjnej. Skarżąca kasacyjnie opiera się na błędnym założeniu, że techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. i zaniechanie obowiązku jego notyfikacji, skutkuje dla niego niczym nieograniczoną możliwością prowadzenia hazardowej działalności gospodarczej, a w konsekwencji – że nakładanie na niego kary z tego tytułu jest przejawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej. Takiego stanowiska Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela. Zauważyć bowiem trzeba, że twierdzenie skarżącej kasacyjnie o braku podstaw do ograniczenia świadczenia usług wywodzone jest wyłącznie z założenia, że nie wiąże jej zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Tymczasem skarżąca zdaje się w ogóle nie dostrzegać rodzaju prowadzonej działalności, która jest działalnością reglamentowaną i to w sposób ścisły.

W nawiązaniu do zawartego w pkt IV wniosku Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak też przesłanki jej nakładania ust. 1 pkt 2 u.g.h. były oceniane przez Trybunał Konstytucyjny (por. wyrok z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12; publ. OTK-A 2015, nr 9, poz. 148; Dz.U. z 2015 r. poz. 1742). W orzeczeniu tym Trybunał Konstytucyjny zauważył, że cele, których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności, a w szczególności przewidziany w niej mechanizm administracyjnych kar pieniężnych, wynika z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby:

1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych,

2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także ochrona przed ponoszeniem kosztów społecznych i ekonomicznych uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa,

3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą,

4) zwiększania pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez:

a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników,

b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Trybunał wskazał, iż wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. uzasadniona jest celem ustawy. Przepis ten chroni bowiem przed urządzaniem gier hazardowych poza kasynem gry, w konsekwencji chroni również przed popełnieniem przestępstwa skarbowego, czyli narażeniem mienia Skarbu Państwa, mienia uczestników działalności hazardowej, naruszeniem porządku publicznego, zagrożeniem dla zdrowia i mienia osób, a także "przed działalnością zorganizowanych struktur przestępczych, tradycyjnie zainteresowanych lokowaniem mienia uzyskanego w drodze przestępczej w działalności hazardowej".

Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z 26 marca 2002 r. sygn. akt SK 2/01, OTK Z-A 2002, nr 2, poz. 15). Dodać również należy, iż kara 12.000 zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jaką jest podatek od gier.

W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi potrzeby kierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego we wskazanym przez autora skargi kasacyjnej zakresie.

Uznając, iż skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu, Naczelny Sąd Administracyjny za zbędne uznał zamieszczanie w wyroku postanowienia w przedmiocie wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Celem ochrony tymczasowej w postępowaniu sądowoadministracyjnym, przewidzianej w art. 61 § 3 p.p.s.a. (który, w związku z art. 193 p.p.s.a., ma zastosowanie również w postępowaniu kasacyjnym) jest bowiem uchronienie wnioskodawcy przed określonymi w tym przepisie negatywnymi skutkami wykonania decyzji – ale tylko do czasu zakończenia kontroli sądowoadministracyjnej. Oddalenie skargi kasacyjnej w rozpoznawanej sprawie skutkowało zakończeniem postępowania sądowoadministracyjnego. W takiej sytuacji rozstrzygnięcie w przedmiocie wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji (nawet gdyby było korzystne dla wnioskodawcy) w istocie nie wywołałoby skutków procesowych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 stycznia 2018 r. sygn. akt II GSK 4089/17, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) w zw. z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1667), zasądzając od skarżącej na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 3.600 zł, kwota ta stanowi wynagrodzenie pełnomocnika, który wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed Sądem I instancji.