Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 86/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2017 r. sprawy ze skargi E. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ II instancji) z dnia [...] r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: organ I instancji) z dnia [...]r., nr [...], wymierzającą E.S. (dalej: Strona, Skarżąca) karę pieniężną w kwocie [...]zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

2. Postępowanie przed organami celnymi.

2.1.Powołaną decyzją organ I instancji wymierzył Skarżącej, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą "A", karę pieniężną w wysokości [...]zł za urządzanie gier na automacie Internet Terminal (automat nie posiadał żadnych oznaczeń) poza kasynem gry.

W uzasadnieniu swojej decyzji, organ I instancji wskazał, że w dniu 5 października 2010 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i automatach o niskich wygranych w lokalu B mieszczącym się w R. przy ulicy [...], którego właścicielem jest W. B.. W wyniku prowadzonych czynności kontrolnych w lokalu tym stwierdzono urządzenie Internet Terminal - bez żadnych oznaczeń, funkcjonujące bez zezwolenia na urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

Z przedmiotowych czynności kontrolnych sporządzono protokół nr [...]. W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono, że gra na urządzeniach ma charakter losowy a wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego.

Dokonując w protokole oceny prawnej sprawy będącej przedmiotem kontroli stwierdzono urządzenia – panele internetowe eksploatowane bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (tj. Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm., dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych).

2.2 W odwołaniu strona, reprezentowana przez radcę prawnego, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postepowania w sprawie, zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. – zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia w oparciu o przepisy art. 2 ust.3 - 6, art. 6 ust.1, art. 14 ust.1, art. 89 ust.1 punkt 2) i ust.2 punkt 2), art. 90 i art. 91 u.g.h. Mając na uwadze przywołaną wyżej dyrektywę nr 98/34, a uwzględniając wiążące, jednolite orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) organ miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, gdyż skoro organ odnosi je do USŁUGI w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, to tym samym wskazuje na obligatoryjną dla tych przepisów procedurę notyfikacyjną, której wobec ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych nie zastosowano. Mając to na uwadze, w świetle prawa Unii Europejskiej nie jest dopuszczalne orzeczenie jakiejkolwiek kary, w tym pieniężnej, za działalność polegającą na świadczeniu USŁUGI, w oparciu o przepisy, wobec których zaniechano obowiązku notyfikacji;

2) rażące naruszenie art. 89 ust.1 punkt 2) i ust.2 punkt 2), art. 90 i art. 91 u.g.h. poprzez ich zastosowanie względem Strony, mimo iż postępowanie dowodowe w sprawie w żadnej mierze nie pozwala na stwierdzenie, iż Skarżąca urządzała jakiekolwiek gry na automatach poza kasynem gry, albowiem całe postępowanie dowodowe organu I instancji, w tym poczynione w jego toku ustalenia faktyczne, oparte o dokumenty pochodzące z akt postępowania karnego skarbowego tego samego organu celnego (sygn. [...], a obecnie [...] Sądu Rejonowego w T.) wskazują niezbicie, iż jeśli nawet taka działalność była prowadzona (czemu Skarżąca kategorycznie przeczy), to przez inną osobę, a nie przez Skarżącą.

W uzasadnieniu odwołania Strona podniosła, że u.g.h. w świetle dyrektywy nr 98/34/WE i wypracowanego na jej tle dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) jest niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne i nie może być stosowana z uwagi na brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy.

2.3. Zaskarżoną decyzją, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późniejszymi zmianami, dalej: "O.p.".), art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W toku postępowania odwoławczego, na podstawie danych zawartych w internetowej Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej prowadzonej przez Ministerstwo Gospodarki ustalono, że Strona prowadziła działalność gospodarczą pod firmą "A" E.S., [...], która została zlikwidowana przez Stronę w dniu 28 lutego 2013 r., a następnie wykreślona z ewidencji działalności gospodarczej w dniu 6 marca 2013 r. W związku z tym organ stwierdził, że stroną postępowania jest Skarżąca.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Przepis art. 3 u.g.h. stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W świetle powołanych wyżej przepisów istotnym zagadnieniem dla wymierzania kary pieniężnej jest ustalenie podmiotu urządzającego gry poza kasynem gry oraz stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie w rozumieniu przepisów ww. ustawy.

Organ odwoławczy argumentował, że z akt sprawy wynika, że w trakcie kontroli na znajdującym się w lokalu B w R. przy ul. [...] urządzeniu Internet Terminal - bez żadnych oznaczeń, kontrolujący przeprowadzili eksperyment oraz dokonali oględzin urządzenia. Panel internetowy posiadał jeden monitor wideo dotykowy oraz wyposażony był w akceptor banknotów. Na monitorze urządzenia wyświetlana była gra o nazwie "POT OF GOLD". W górnym lewym rogu ekranu wyświetlany był napis CASH PLAY, a w prawym górnym rogu ekranu wyświetlany jest napis MENU. Na ekranie widnieją również symbole w trzech pionowych kolumnach (po trzy symbole). Wyświetlane są także trzy liczniki opisane jako BET, WIN, CREDITS, a także opisane klawisze. Do urządzenia poprzez akceptor banknotów włożono banknot o nominale 10 zł uzyskując na liczniku CREDITS cyfrę 100. Dotknięciem symbolu wyświetlanego klawisza BET wybrano stawkę gry 100 - na liczniku BET pojawiła się cyfra 100. Następnie po naciśnięciu wyświetlanego klawisza START nastąpił jednorazowy obrót symboli i odjęcie 100 punktów z licznika CREDITS. Zatrzymanie obracających się symboli nastąpiło samoczynnie w sposób losowy. Na liczniku CREDITS pojawiła się cyfra 0 i nie było możliwości kontynuowania gry. Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu kontrolujący stwierdzili, że program gry jest identyczny jak w automatach do gier hazardowych, gra na urządzeniu ma charakter losowy - grający nie ma wpływu na wynik gry, gdyż zatrzymanie obracających się symboli następuje samoczynnie bez udziału grającego.

Ustalenia dokonane przez kontrolujących w trakcie eksperymentu zostały następnie potwierdzone przez powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego R.R.. W sporządzonej w dniu 24 marca 2011 r. opinii biegły stwierdził, że badane urządzenie elektroniczne jest terminalem internetowym umożliwiającym łączenie się z internetem. Urządzenie wyposażone jest w ekran dotykowy oraz akceptor banknotów. Urządzenie ma charakter komercyjny, gdyż warunkiem korzystania z terminala jest zakredytowanie go poprzez akceptor banknotów wybraną kwotą, za którą otrzymuje się określony czas przeznaczony na połączenia internetowe oraz punkty przeznaczone na rozgrywanie gier losowych. Terminal jest tak skonfigurowany, że po uruchomieniu automatycznie łączy się ze stroną www.xtra777.com - na pulpicie wyświetla się 8 ikon, z których jedna - "Świat rozrywki" - umożliwia rozgrywanie gier o charakterze losowym. Po wybraniu ikony "Świat rozrywki" wyświetla się 8 ikon gier o charakterze losowym. Gry można rozgrywać w trybie Cash Play lub Free Play. Tryb Cash Play umożliwia rozgrywanie gier hazardowych, rozgrywanych za punkty zgromadzone na liczniku kredyt, których ilość zależy od wpłaconej przez grającego kwoty. Wygrane uzyskane w grach losowych dopisywane są do licznika kredyt i mogą być przeznaczone na rozgrywanie kolejnych gier bez wpłaty nowej stawki za udział w grze. Terminal nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych. Końcowo biegły stwierdził, że badane urządzenie - terminal internetowy umożliwia rozgrywanie (w trybie Cash Play) gier, organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment oraz opinia biegłego sądowego dały zatem podstawę do stwierdzenia, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Istotne jest w tym przypadku stwierdzenie braku zależności prowadzonej gry od umiejętności i zręczności grającego oraz nieprzewidywalny dla grającego wynik gry, co jednoznacznie wskazuje na losowość tej gry.

Powyższe ustalenia jednoznacznie wskazały, że gry prowadzone na przedmiotowym urządzeniu miały charakter losowy. Ponadto, gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu i były odpłatne (grę na automacie umożliwia dokonanie wpłaty), a więc nastawione na osiągnięcie zysku. Wobec powyższego gry urządzane na spornym automacie były prowadzone w celach komercyjnych. Komercyjny oznacza bowiem przynoszący dochód, obliczony na zysk, uzależniający działanie od ekwiwalentu pieniężnego, towarowego, itp. (Słownik języka polskiego (red.) M. Szymczak, t. 1, Warszawa 1996, s. 910). W związku z tym stwierdzić należy, że gry na ww. urządzeniu spełniały definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W przepisach ustawy o grach hazardowych nie zdefiniowano pojęcia “urządzanie gier". W tej sytuacji uprawnionym jest odwołanie się do powszechnie przyjętego znaczenia słowa “urządzać". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN - wersja internetowa - słowo “urządzić-urządzać" może być rozumiane m.in. jako: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Biorąc pod uwagę przytoczoną definicję słowa urządzać w kontekście urządzania gier, zdaniem organu II instancji, pojęcie to należy rozumieć w szerszym aspekcie, obejmującym także m.in. kwestie posiadania sprzętu do gier i zarządzania nim.

W niniejszej sprawie urządzającym gry poza kasynem gry była Strona, prowadząca na dzień kontroli działalność gospodarczą.

Jednocześnie organ z urzędu posiada informację, że lokal B, znajdujący się w R. przy ul. [...], nie jest kasynem gry. Natomiast na dzień kontroli lokal ten ujęty był jako punkt gier w zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonym Spółce z o.o. "D" z siedzibą w R..

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ stwierdził, że bezzasadny jest zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie Stronie kary pieniężnej, pomimo ustaleń postępowania karnego skarbowego tego samego organu celnego z których wynika, że jeśli nawet działalność naruszająca przepisy ustawy o grach hazardowych była prowadzona, to przez inną osobę, a nie przez Stronę.

W niniejszej sprawie postępowanie zostało wszczęte na podstawie ustaleń z kontroli przeprowadzonej w dniu 5 października 2010 r. w lokalu B znajdującym się w R. W trakcie tej kontroli ustalono umowę najmu zawartą w dniu 1 czerwca 2010 r. na czas nieokreślony pomiędzy B, [...] - Wynajmującym, a "A", [...] - Najemcą. Powyższa umowa została podpisana przez T.S., który jednak dokonał tej czynności w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy - Strony. Zgodnie bowiem z udzielonym w dniu 16 stycznia 2004 r. pełnomocnictwem, Strona ustanowiła T.S. swoim pełnomocnikiem, upoważniając go m.in. do prowadzenia i zarządzania swoim przedsiębiorstwem oraz do zawierania umów w zakresie jego działalności, dokonywania wszelkich rozliczeń finansowych i podejmowania innych czynności, które okażą się konieczne w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Tak więc Wynajmującym lokal, w celu wstawienia do niego terminali internetowych i prowadzenia związanej z tym działalności gospodarczej nie był T.S. lecz Strona, która na dzień kontroli prowadziła działalność gospodarczą pod firmą "A".

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej poprzez wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, wobec których zaniechano obowiązku notyfikacji wskazać należy, iż w ocenie organu II instancji, norma prawna zawarta w art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Z treści wyżej przytoczonego przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., wynika, że dotyczy wymagań jakie musi spełnić podmiot urządzając gry hazardowe na automatach. Podmiot taki musi się legitymować koncesją na prowadzenie kasyna gry. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Natomiast w wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z dnia 21 kwietnia 2005r. Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189. Podobnie art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Organ podkreślił również, że skuteczność zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych podziela także judykatura w analogicznych sprawach, uwzględniająca w orzeczeniach wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Przepisy ustawy hazardowej są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich obowiązywania organy, realizując zasadę praworządności, mają nie tylko prawo ale obowiązek ich stosowania. Realizacja natomiast przez organy ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie mogą być traktowane jako naruszenie prawa. Organy władzy publicznej nie mogą bowiem w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania.

Prawidłowość powyższych rozważań potwierdził Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r,. sygn. akt: P 4/14 (Dz. U. z 2015r., poz. 369). Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z:

a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Organ odwoławczy podkreślił, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę mającą na celu wyjaśnienie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (sygn. akt: II GPS 1/16) o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.).

3. Postępowanie przed Sądem I instancji.

3.1. W skardze, strona skarżąca reprezentowana przez radcę prawnego, domagała się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz umorzenia postępowania w sprawie, a także zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

1. Rażące i oczywiste naruszenie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), stosowanego na tle art. 2 ust. 3 - 5 tej samej ustawy, a to poprzez całkowicie dowolne przyjęcie, iż urządzenie informatyczne Internet Terminal, stanowiące w swojej istocie samoobsługowy punkt dostępowy do Internetu, służy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu wskazanych przepisów, chociaż istotą jego działania jest jedynie zapewnienie klientom łączności sieciowej, natomiast wybór przeglądanych stron pozostaje w wyłącznej dyspozycji użytkownika, który sam dowolnie wybiera interesujące go treści;

2. Nadto, z ostrożności procesowej, także oczywiste naruszenie art. 29a ust. 1 u.g.h., a to poprzez jego zastosowanie w sprawie niniejszej, mimo iż stan faktyczny objęty postępowaniem dotyczy zdarzenia z dnia 5.10.2010 roku, a wskazany przepis wszedł w życie z dniem 14.07.2011 roku, czyli 9 miesięcy później - co oznacza, że w chwili zakwestionowania przedmiotowego urządzenia przez organ celny nie istniał jeszcze w krajowym porządku prawnym żaden zakaz urządzania gier hazardowych przez sieć Internet;

3. Na końcu wreszcie oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w spawie, a to poprzez całkowicie dowolne i niczym nie uzasadnione przyjęcie, że Skarżąca była urządzającą gry na automatach, chociaż z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika niezbicie ustalenie faktyczne dokładnie odwrotne - iż w owym czasie Skarżąca pozostawała zawodowo całkowicie bierna, a to z uwagi na wieloletni urlop wychowawczy, na którym ona w owym czasie przebywała.

W uzasadnieniu pierwszego zarzutu, Skarżąca stwierdziła, że kategoryczny sprzeciw budzi zakwalifikowanie urządzenia informatycznego Internet Terminal jako służącego urządzaniu gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Samoobsługowy terminal dostępowy do sieci Internet jest prostym urządzeniem komputerowym, złożonym w istocie przede wszystkim z karty sieciowej, procesora oraz monitora z panelem dotykowym zastępującym tradycyjną klawiaturę. Jego praktyczne zastosowanie jest nieograniczone, czyli terminal ten może być wykorzystywany w całym zakresie tematyki dostępnej w Internecie. Nie posiada dysku twardego będącego nośnikiem oprogramowania, a cała treść prezentowana w urządzeniu jest pobierana bezpośrednio z sieci - bez zapisywania jej w pamięci urządzenia.

W ocenie Skarżącej nie może być jakichkolwiek wątpliwości, że opisany sposób działania urządzenia, znajdujący wsparcie w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, jest typowy dla każdego przeciętnego komputera czy innego podobnego urządzenia (tablet, telefon itp.), powszechnie stosowanego do korzystania z zasobów sieci Internet. Nieuzasadnione jest więc w takich okolicznościach faktycznych twierdzenie, że urządzenie działające w omówiony sposób jest nośnikiem gier na automatach w rozumieniu u.g.h, ponieważ urządzenie to nie jest automatem do gier w rozumieniu tej ustawy, gdyż nie służy do organizowania gier na automatach, regulowanych w tej ustawie.

Strona skarżąca podniosła również, że kluczowe ustalenia faktyczne w sprawie, funkcjonariusze organu celnego poczynili dnia 5 października 2010 r., czyli ponad 9 miesięcy przed wejściem w życie art. 29a u.g.h. Przepis ten dopiero z dniem 14 lipca 2011 r. wprowadził do krajowego porządku prawnego ustawowy zakaz urządzania gier hazardowych przez sieć Internet, zatem przed tą datą działania takie nie były zabronione.

W końcowej części uzasadnienia Strona podważyła zasadnicze ustalenie stanu faktycznego, tj. to, że Skarżąca urządzała rzekomo zabronione gry na automatach, objęte kwestionowaną decyzją.

W ocenie Strony, poza sporem bowiem jest, że w owym czasie Skarżąca przebywała na kilkuletnim urlopie wychowawczym, zatem nie prowadziła żadnej aktywności zawodowej. Jest to wskazanie kluczowe, gdyż zgodnie z gruntownie utrwaloną linią orzeczniczą tak w sprawach karnych skarbowych (dot. art. 107 §1 k.k.s.) jak i administracyjnych (dot. art. 89 ust. 1 punkt 2 u.g.h.) urządzającym gry jest każdy podmiot (tj. osoba fizyczna lub prawna i każda inna forma organizacyjna), który podejmuje aktywne, rzeczywiste działania w kierunku zorganizowania i prowadzenia eksploatacji automatów do gier poza kasynami. Brak podejmowania takich aktywnych działań uwalnia natomiast od odpowiedzialności, tak na gruncie karnym, jak i administracyjnym (por. np. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 31.03.2015 roku (sygn. II KK 209/14), gdzie oddalono, jako oczywiście bezzasadną, kasację organu celnego od wyroku sygn. [...] Sądu Okręgowego w Ł.).

3.2. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i argumentację.

Odnośnie stwierdzenia Skarżącej, że w rzeczywistości nie podejmowała żadnych działań, które można uznać za urządzanie gry na automatach, organ stwierdził, że Strona ustanowiła T.S. swoim pełnomocnikiem, upoważniając go m.in. do prowadzenia i zarządzania swoim przedsiębiorstwem oraz do zawierania umów w zakresie jego działalności, dokonywania wszelkich rozliczeń finansowych i podejmowania innych czynności, które okażą się konieczne w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Okoliczność, że T.S. na podstawie udzielonego pełnomocnictwa wykonywał wszelkie czynności związane z działalnością gospodarczą nie zmienia faktu, że przedsiębiorcą była Skarżąca, która nie zawiesiła działalności.

Odnosząc się natomiast do zarzutu uznania, że terminal internetowy służy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jak również naruszenia art. 29a ust. 1 ustawy o grach hazardowych podnieść należy, iż w trakcie przeprowadzonej kontroli funkcjonariusze celni stwierdzili, że kontrolowane urządzenie posiada jeden monitor wideo dotykowy oraz wyposażony jest w akceptor banknotów. Gdy na monitorze wyświetlana jest gra, wyświetlane są również trzy liczniki opisane jako BET, WIN, CREDIT, a także opisane klawisze, w tym klawisz START. Po zakredytowaniu urządzenia poprzez akceptor banknotów uzyskano punkty kredytowane na liczniku CREDIT, za które rozgrywano gry. Gry były rozgrywane po wybraniu stawki za grę i naciśnięciu klawisza START, Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu kontrolujący stwierdzili, że program gry jest identyczny jak w automatach do gier hazardowych, gra na urządzeniu ma charakter losowy - grający nie ma wpływu na wynik gry, gdyż zatrzymanie obracających się symboli następuje samoczynnie bez udziału grającego. Na poparcie swojego stanowiska w tym zakresie, organ odwoławczy powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt: III SA/Lu 640/15 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt: II SA/Ol 782/15.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się niezasadna.

4.2. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem postępowania jest nałożenie na Stronę kary pieniężnej za urządzanie poza kasynem gier na automacie, za który uznany został terminal internetowy. Zagadnienie to było już przedmiotem rozważań Sądu w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 87/17, a skład orzekający stanowisko to podziela i przyjmuje za własne.

4.3. Podstawę prawną działania organów stanowi m.in. dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 612; dalej u.g.h.).

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.), przy czym organom z urzędu wiadomo, że lokal B nie posiada takiego charakteru.

Przechodząc do analizy charakteru danego urządzenia jako automatu do gry zauważyć należy, że elementy istotne dla jego oceny określa art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. W myśl pierwszego z powołanych przepisów, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Automatem do gier w rozumieniu u.g.h. jest więc każde urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne lub elektroniczne, w tym komputerowe, na którym organizowane są w celach komercyjnych gry o charakterze losowym (nawet jeśli nie jest możliwe uzyskanie żadnej wygranej), a w przypadku, gdy zdobycie takich wygranych jest możliwe, wystarczającym jest, aby gra zawierała element losowości, co oznacza, że nawet współistnienie elementów losowych i innych - zręcznościowych, lub opartych na wiedzy jest wystarczające dla uznania danego urządzenia za automat do gier zręcznościowych w rozumieniu u.g.h.

Wynika z tego, że definicja automatu do gier w rozumieniu ustawy ma charakter funkcjonalny i określa, że automatem takim jest każde urządzenie o wskazanych w ustawie cechach, które umożliwia rozgrywanie gier losowych, nawet gdyby poza tym posiadało możliwość innego wykorzystania.

Z dokonanych przez organ ustaleń faktycznych, które – wobec prawidłowego prowadzenia postępowania przez organ obu instancji - Sąd orzekający przyjął za podstawę rozstrzygnięcia wynika, że badane urządzenie spełnia wskazane wyżej warunki konieczne dla uznania go za automat do gier hazardowych. Jest to bowiem urządzenie komputerowe – terminal wyposażony w dotykowy monitor, który został specjalnie tak skonfigurowany, że po jego uruchomieniu łączy się ze stroną www.xtra777.com, a jedna z pojawiających się na pulpicie ikon – "Świat rozrywki" umożliwia rozgrywanie gier o charakterze losowym. Tak więc na skutek dokonania szczególnej konfiguracji urządzenia i instalacji określonej aplikacji urządzenie komputerowe spełniło kryteria automatu do gry w rozumieniu ustawy, przy czym fakt, że można z niego korzystać także w celu przeglądania legalnych stron internetowych nie pozbawia go tego charakteru.

Po wybraniu ikony "Świat rozrywki" wyświetla się 8 ikon gier o charakterze losowym. Gry można rozgrywać w trybie Cash Play lub Free Play. Tryb Cash Play umożliwia rozgrywanie gier hazardowych, rozgrywanych za punkty zgromadzone na liczniku kredyt, których ilość zależy od wpłaconej przez grającego kwoty. Wygrane uzyskane w grach losowych dopisywane są do licznika kredyt i mogą być przeznaczone na rozgrywanie kolejnych gier bez wpłaty nowej stawki za udział w grze. Terminal nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych. Końcowo biegły stwierdził, że badane urządzenie - terminal internetowy umożliwia rozgrywanie (w trybie Cash Play) gier, organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment oraz opinia biegłego sądowego R.R. z dnia 24 marca 2011r. dają zatem podstawę do stwierdzenia, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

4.4. Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Dlatego niezasadny okazał się zarzut z pkt 1. skargi, że urządzenie stanowi jedynie samoobsługowy punkt dostępowy do internetu, a wybór przeglądanych stron pozostaje w dyspozycji użytkownika, który sam wybiera treści, z jakich korzysta. Z opinii biegłego wynika bowiem, że urządzenie zostało specjalnie skonfigurowane w ten sposób, aby umożliwiało rozgrywanie gier hazardowych.

4.5. Sąd nie podzielił także zarzutu 2., odnoszącego się do braku w u.g.h. w dacie przeprowadzenia kontroli przepisu art. 29a ust. 1 u.g.h., wprowadzającego zakaz urządzania gier hazardowych przez sieć internet, gdyż w stanie faktycznym sprawy brak przepisu art.. 29 a u.g.h. nie miał to znaczenia prawnego. Nie było bowiem tak, że sporny terminal był tylko narzędziem obsługującym platformę działającą on line, (co podlegałoby pod hipotezę art. 29a ust. 1 u.g.h.,) gdyż czynności skarżącej umożliwiającej prowadzenie gry wykonywane były nie w sieci internet – tj. samej platformie, lecz na miejscu prowadzenia gry, w lokalu [...]. Innymi słowy, zdaniem Sądu orzekającego, urządzanie gier na spornym urządzeniu, nie odbywało się w sieci Internet, gdyż tak byłoby, gdyby podmiot organizował i prowadził platformę czy stronę internetową, na której możliwe byłoby np. rozgrywanie turnieju pokera, lecz w lokalu, gdzie grający uczestniczyli w grze, co było możliwe poprzez stworzenie do tego warunków przez skarżącą poprzez instalację odpowiednio skonfigurowanych urządzeń. Tym samym należy uznać, że cała gra na terminalu była urządzana w lokalu B, a Internet w tym wypadku był jedynie technicznym środkiem wykorzystanym w rozgrywaniu gry. Korzystanie z gier dostępnych na urządzeniu wiązało się z koniecznością uiszczenia określonej stawki, a czynności prowadzącego grę w tym zakresie wykonywane były nie w sieci Internet w rozumieniu samej platformy internetowej, lecz na miejscu prowadzenia gry. Organy zaś ustaliły, że urządzenie zostało specjalnie skonfigurowane w sposób umożliwiający rozgrywanie gier o charakterze losowym w rozumieniu obowiązującego art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a zatem w oparciu o wówczas obowiązujące przepisy u.g.h. i wobec braku koncesji na prowadzenie kasyna gry wymierzenie kary pieniężnej było zasadne.

4.6. Odnośnie ustalenia osoby urządzającej gry Sąd także podzielił stanowisko organów co do tego, że była nią skarżąca.

Z akt sprawy wynika bowiem, że umowa najmu części lokalu została zawarta pomiędzy B– W.B. a A z R. o wskazanych numerach NIP i Regon, którym w ewidencji GUS odpowiada A S.E., która w trakcie przesłuchania w charakterze świadka 9 listopada 2010r. (karta 105) oświadczyła, że z uwagi na to, że jest na urlopie wychowawczym, od 3 lat jej pełnomocnikiem w firmie A z R. jest jej mąż T.S., który zajmuje się wszystkimi sprawami firmy. Również T.S. podczas przesłuchania potwierdził fakt zawarcia tej umowy.

Ustosunkowując się do powyższego zauważyć należy, że stosownie do art. 95 § 1 i § 2 Kc z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.

Natomiast w aktach sprawy znajduje się kserokopia pełnomocnictwa z podpisem notarialnie poświadczonym, udzielonego przez E.S. T.S., na mocy którego ustanowiła ona T.S. do prowadzenia w jej imieniu działalności gospodarczej. Pełnomocnictwo to upoważnia do prowadzenia i zarzadzania przedsiębiorstwem pod nazwą A w R., do zawierania umów w zakresie jego działalności, dokonywania rozliczeń finansowych i podejmowania innych czynności, jakie okażą się konieczne w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa.

Z powyższego wynika, że działając w imieniu E.S. ustanowiony pełnomocnik działał w imieniu i na rzecz osoby reprezentowanej czyli skarżącej. Fakt, że sama skarżąca – jak twierdzi - osobiście żadnej aktywności zawodowej nie przejawiała, gdyż przebywała na urlopie wychowawczym nie zmienia okoliczności, że to ona posiada status podmiotu gospodarczego i na niej spoczywają wszelkie skutki tej działalności. Powierzając bowiem czynności związane z prowadzeniem działalności gospodarczej innej osobie skarżąca winna była sprawować nadzór nad poczynaniami swego pełnomocnika. Skoro tego nie uczyniła, skutki jego działań obciążają stronę.

Zasadnie zatem organ uznał, że pełnomocnik dokonujący czynności prawnej w granicach umocowania – a tak było w niniejszej sprawie – czyni to na rzecz mocodawcy i to mocodawca jest stroną tak dokonanej czynności prawnej i powstałego na jej podstawie stosunku prawnego, co oznacza, że i ten zarzut skargi – podobnie jak pozostałe zarzuty – okazał się nieuzasadniony.

W tym miejscu przypomnieć trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie organy słusznie zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry i bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h.

4.7. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Nie było więc podstaw do zastosowania art. 229 O.p., a zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania.

4.8. Należy wreszcie zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie p.p.s.a.). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

4.9. Ponadto TSUE wyrokiem z 13 października 2016r. wydanym w sprawie C-303/15 orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdzający, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Trybunał stwierdził zatem, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Stwierdził nadto, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

4.10. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd oddalił skargę.