Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt II SA/Łd 388/02
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2004-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 603  Utrzymanie i ochrona dróg publicznych i innych dróg ogólnodostępnych, ruch na tych drogach, koleje, lotnictwo cywilne, p
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki, p. o. Sędziego WSA Monika Krzyżaniak, Protokolant asystent sędziego Żywilla Krac, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2004 r. przy udziale sprawy ze skargi Banku A Oddział Centrum w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie przywrócenia pasa drogowego do stanu pierwotnego oraz kary pieniężnej za samowolne zajęcie pasa. 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Kierownika Powiatowego Zarządu Dróg w Ł. z dnia [...] nr [...], 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. na rzecz Banku A Oddział Centrum w P. kwoty 250 (dwieście pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, 3. wstrzymuje wykonanie zaskarżonej decyzji do czasu uprawomocnienia się orzeczenia.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S. - po rozpoznaniu odwołania A SA Oddział w P. od decyzji wydanej przez Kierownika Powiatowego Zarządu Dróg w Ł. o upoważnienie Zarządu Powiatu Ł. orzekającej o obowiązku przywrócenia stanu pierwotnego pasa drogowego drogi powiatowej nr 67 w Ł. oraz nakładającej karę pieniężną w kwocie 8.217,69 zł z samowolne umieszczenie bez zezwolenia reklamy w pasie drogowym drogi powiatowej nr 67 w Ł. przy ulicy A - decyzją z dnia [...] [...] -

1/ uchyliło zaskarżoną decyzję w całości,

2/ nakazało A SA Oddziałowi w P. ul. B 29, przywrócenie stanu pierwotnego pasa drogowego drogi powiatowej Nr 67 w Ł. ul. A poprzez usunięcie umieszczonych w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi: tablicy z logo A, tablicy z napisem "A Spółka Akcyjna" oraz zadaszenia nad bankomatem wbudowanym w ścianę budynku.

Organ II instancji wyjaśnił, że wysokość kary ustalono na podstawie § 11 ust.2 i § 10 ust.2 pkt 2 i ust.3 i 10b rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 stycznia 1986 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych /Dz.U Nr 6, poz. 33 ze zm./ w następujący sposób: /3 obiekty o powierzchni rzutu poziomego mniejszej niż 1 m2 x 21,52 zł x 10 decyzja karna = 645,60 zł.

Podał, że "decyzją nr [...] z dnia [...] Kierownik Powiatowego Zarządu Dróg w Ł. nakazał przywrócenie stanu pierwotnego pasa drogowego drogi powiatowej Nr 67 w m. Ł. ul. A poprzez usunięcie nielegalnie umieszczonej przez A SA Oddział w P. reklamy oraz nałożył na wymieniony podmiot karę pieniężną w kwocie 8.217,69 zł za samowolne umieszczenie bez zezwolenia reklamy w pasie drogowym wskazanej wyżej drogi.

W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji powołał się na ustalenia oględzin, z których wynika, że na budynku przy ul. A 22 w Ł. umieszczona została dwustronna podświetlana reklama o treści A, A SPÓŁKA AKCYJNA o wymiarach 0,90 m x 1,55 m przytwierdzona wzdłuż swej powierzchni bocznej do budynku prostopadle do osi drogi oraz druga reklama z logo A i napisem "bankomat" o wymiarach 0,80 m x 0,40 m przymocowana do budynku i widoczna z trzech stron.

Pismami z 26.04.2001 r., 28.05.2001 r. i 28.06.2001 r. zarządca drogi wezwał A SA Oddział w P. do usunięcia tablic reklamowych i bankomatu, jednakże ten nie zastosował się do wezwań. W tej sytuacji, wobec samowolnego naruszenia pasa drogowego, Kierownik PZD miał obowiązek, stosownie do treści art. 36 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, orzec o przywróceniu stanu pierwotnego pasa drogowego poprzez usunięcie tablic i bankomatu. Miał także, wynikający z art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych oraz § 11 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 stycznia 1986 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych, obowiązek pobrania kary pieniężnej.

Organ pierwszej instancji nie podzielił poglądu banku, iż na umieszczenie dwustronnej podświetlanej tablicy zawierającej słowne i graficzne oznaczenie banku nie było wymagane uzyskanie zezwolenia, gdyż jest to oznaczenie przedsiębiorcy zgodne z art. 11 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej. Wykonanie obowiązku płynącego z przytoczonego przepisu nie zwalnia bowiem z konieczności uzyskania zgody zarządcy drogi, gdy zewnętrzne oznaczenie miejsca wykonywania działalności gospodarczej wiąże się z umieszczeniem w pasie drogowym urządzenia nie związanego z funkcją drogi.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji powołał szereg orzeczeń NSA, w których Sąd ten przyjął, że reklama to rozpowszechnianie informacji o towarach, ich zaletach, wartości, miejscach i możliwościach nabycia, chwalenie kogoś, zalecanie czegoś przez radio, prasę, telewizję, środki (plakaty, napisy podświetlane, ogłoszenia) służące temu celowi. Na reklamę składają się zatem dwa elementy, tj. informacja oraz zachęta potencjalnego klienta do nabycia reklamowanego towaru lub świadczonej usługi.

Wskazując względy wynikające z powołanego orzecznictwa zarządca drogi uznał, iż charakter publiczny (zewnętrzny), umiejscowienie (wyeksponowanie) oraz rozmiary i walory wizualne (podświetlenie) pozwalają opisanej tablicy przyznać walor reklamy, nie zaś informacji o przedsiębiorcy, zwłaszcza, że w treści tablicy świetlnej nie zamieszczono zwięzłego określenia przedmiotu wykonywanej działalności, czego wymaga art. 11 ustawy - Prawo działalności gospodarczej.

Informacją nie jest też z pewnością trwale przytwierdzona do ściany budynku tablica z napisem bankomat, jak i obudowa bankomatu. Ich celem jest bowiem "pozyskanie potencjalnego klienta banku rodzajem świadczonych usług rozliczeniowych, które notabene świadczy niewiele innych banków na terenie Ł."

A S.A. Oddział w P. odwołał się od opisanej decyzji wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. W uzasadnieniu odwołania podniósł, iż organ pierwszej instancji nie wyjaśnił w sposób przekonywający, dlaczego tablicę informacyjną i obudowę bankomatu uważa za reklamę. Tablica ta niewątpliwie informuje o siedzibie oddziału Banku, lecz nie reklamuje żadnych usług ani produktów. Jest też zgodna z warunkami przewidzianymi w art. 11 Prawa działalności gospodarczej, gdyż zawiera nazwę banku (przedsiębiorcy) oraz słowo "bank", czyli zwięzłe określenie działalności. Przypisywanie obudowie bankomatu funkcji reklamowej jest natomiast nieporozumieniem, gdyż funkcją tą jest ochrona mechanizmów przed uszkodzeniem.

Odwołujący się zakwestionował ponadto pogląd przyjęty przez organ pierwszej instancji, iż wszelkie elementy usytuowane poza obrys przyziemia budynku znajdują się w pasie drogowym i zarzucił temu poglądowi sprzeczność z art. 4 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Nie podał jednak, na czym miałaby polegać ta sprzeczność, a jedynie stwierdził, że przyjęcie tego poglądu prowadziłoby do uznania, iż w pasie drogowym znajdują się balkony, rynny, parapety, części dachu, tablice przytwierdzone równolegle do ścian budynku, a także skrzynki pocztowe, które - jak zauważył dodatkowo - mogłyby zostać potraktowane jako reklama z uwagi na specyficzny czerwony kolor i oznaczenie "Poczta Polska".

Organ odwoławczy, odnosząc się do odwołania zważył, że "zaskarżona decyzja zawiera dwa odrębne rozstrzygnięcia. Po pierwsze nakazuje przywrócenie stanu pierwotnego drogi poprzez usunięcie nielegalnie umieszczonej reklamy, po drugie nakłada karę pieniężną za samowolne umieszczenie bez zezwolenia reklamy w pasie drogowym.

Co do pierwszego rozstrzygnięcia, to organ pierwszej instancji prawidłowo wywiódł w uzasadnieniu decyzji, że stosownie do art. 40 ustawy o drogach publicznych oraz § 1 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych, zgoda zarządcy drogi jest wymagana na usytuowanie w pasie drogowym każdego urządzenia czy obiektu nie związanego z budową, modernizacją, utrzymaniem i ochroną dróg. W tym kontekście nie ma znaczenia, czy chodzi o reklamę, czy o obiekt lub urządzenie o innym charakterze. Dalej organ pierwszej instancji powołał się na pogląd NSA (por. uchwały; OPK 2/00 z 19.06.2000 r. i OPK 3/00 z 19.06.2000 r.) - zdaniem Kolegium trafny - iż pas drogowy obejmuje także przestrzeń nad płaszczyzną gruntu pasa drogowego.

Skarżący nie kwestionował przebiegu granic pasa drogowego na gruncie. Zarzucił natomiast sprzeczność przyjętego przez zarządcę drogi rozumienia pojęcia pasa drogowego z przepisem art. 4 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Nie uzasadnił jednak, na czym ta sprzeczność miałaby polegać, a jedynie wskazał przykłady elementów wystających budynku, które przy zaprezentowanym przez organ rozumieniu pasa drogowego znalazłyby się w pasie drogowym, tj. balkony, rynny, parapety, części dachu budynku, tablice umieszczone na budynku, skrzynki pocztowe.

Trudno polemizować z tak wyłożonym przez skarżącego poglądem. Można zatem jedynie podkreślić argumenty przemawiające za racjonalnością poglądu sformułowanego przez NSA. Przede wszystkim na aprobatę zasługuje cywilistyczne ujęcie definicji pasa drogowego. Nie ma bowiem podstaw, aby właściciel pasa drogowego był inaczej traktowany w kontekście wykonywania prawa własności niż właściciele innych gruntów. W konsekwencji również jego prawo własności podlega regułom określonym w art. 143 kc, stanowiącym, iż w granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią. Przestrzeń zastrzeżona do korzystania przez właściciela jest więc określona płaszczyznami pionowymi przebiegającymi wzdłuż linii granic nieruchomości na powierzchni ziemi. Ograniczenia w korzystaniu z niej mogą natomiast wynikać z przepisów szczególnych, np. prawa lotniczego, prawa wodnego, prawa geologicznego i górniczego. Zasady korzystania z nieruchomości są ponadto wyznaczane jej społeczno-gospodarczym przeznaczeniem.

Uwzględniając powyższe rozważania należy stwierdzić, że w rozpatrywanym przypadku A S.A. Oddział w P. miał obowiązek uzyskania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym dwóch tablic, jednej z logo Banku i drugiej z nazwą Banku, oraz zadaszenia nad bankomatem (w istocie bowiem decyzja rozstrzyga o tymże zadaszeniu, nieprecyzyjnie określanym w decyzji jako obudowa bankomatu, co wynika jednoznacznie ze znajdującego się w aktach sprawy szkicu /k. 14/ sporządzonego na podstawie zdjęcia fotograficznego, na którym kolorem żółtym zaznaczono wszystkie obiekty objęte rozstrzygnięciem). Są to bowiem niewątpliwie obiekty nie związane z budową, modernizacją, utrzymaniem i ochroną dróg.

Kolegium nie mogło się natomiast wypowiedzieć co do ewentualnego obowiązku uzyskania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym obiektów przykładowo wskazanych przez skarżącego w odwołaniu, gdyż nie były one przedmiotem rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Może jednak sformułować ogólną tezę, iż samo stwierdzenie umiejscowienia obiektu w przestrzeni pasa drogowego nie wystarcza do określenia istnienia takiego obowiązku, albowiem stosownie do art. 140 kc granice wykonywania prawa własności wyznaczają nie tylko ustawy, ale również zasady współżycia społecznego. Istotne jest, że w rozpatrywanej sprawie Bank nie mógłby skutecznie powoływać się na te zasady.

Z przytoczonych wyżej względów należało orzec o przywróceniu do stanu poprzedniego naruszonego przez A S.A. Oddział w P. pasa drogowego drogi powiatowej nr 67 w m. Ł. ul. A poprzez usunięcie umieszczonych bez zezwolenia: tablicy z logo A, tablicy z napisem "A Spółka Akcyjna" oraz zadaszenia umieszczonego nad bankomatem wbudowanym w ścianę budynku.

Organ pierwszej instancji nietrafnie przyjął, iż tablice i zadaszenie, będące przedmiotem rozstrzygnięcia, mają charakter reklam.

Należy podkreślić, że przepisy ustawy o drogach publicznych oraz rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych nie zawierają definicji reklamy. Nie zawierają jej również inne powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Dlatego też niezbędne jest odwołanie się do rozumienia tego terminu w potocznym języku polskim, jak również w opracowaniach z tych dziedzin, które dla swoich potrzeb zajmują się ustalaniem znaczenia pojęcia "reklama" (np. nauki ekonomiczne).

W świetle objaśnień zawartych w "Słowniku języka polskiego" pod red. M. Szymczaka (PWN, W-wa 1995) "reklama" to: "rozpowszechnianie informacji o towarach, ich zaletach, wartości, miejscach i możliwościach nabycia, chwalenie kogoś, zalecanie czegoś przez radio, prasę, telewizję, środki (np. plakaty, napisy, ogłoszenia) służące temu celowi. Przez "informację" natomiast rozumie się: "powiadomienie o czymś, zakomunikowanie czegoś; wiadomość,wskazówkę,pouczenie".

Z kolei J. Lemon w "Doradztwo Podatkowej 1999/7-8/37) podaje, że: "Reklama (z łac. reclamo, reclamare - krzyczeć) ma charakter subiektywny, jej celem jest zachęcenie innych osób np. do zawarcia umowy. Informacja (z łac. informatio - wizerunek, zarys, pojęcie) ma charakter obiektywny, jej celem jest przedstawienie rzeczywistych, obiektywnie sprawdzalnych danych. W każdej reklamie musi być wprawdzie zawarta informacja, ale nie każda informacja jest reklamą".

Definicję reklamy kładącą nacisk na cechy odróżniające ją od informacji proponuje R. Zientek. Uważa on, że: "Informacja handlowa od reklamy różni się tym, iż nie zawiera elementów wartościujących przedmiot sprzedaży, które zachęcają do jego nabycia. Reklama ma bowiem na celu nakłonienie potencjalnego nabywcy do zakupu produktu. Informacja handlowa zawiera natomiast jedynie niezbędne dane do złożenia oferty, takie jak: przedmiot oferty, cenę sprzedaży, warunki nabycia, adres firmy. Funkcją jej jest przede wszystkim przedstawienie rzeczy, towarów czy firmy, tak jak się one rzeczywiście w istocie swojej mają. Jest też pozbawiona wszelkich elementów zachęty do dokonania zakupu." (Dor. Podat. 2001/5/7).

Z przytoczonych objaśnień wynika wyraźne rozróżnienie między reklamą a informacją. Właśnie to rozróżnienie ma kluczowe znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Także bowiem przytoczone przez organ pierwszej instancji orzeczenia NSA akcentują, iż na reklamę składają się dwa elementy, tj. informacja oraz zachęta potencjalnego klienta do nabycia reklamowanego towaru lub świadczonej usługi.

Charakterystyczne jest ponadto dla reklamy, że owa zachęta odnoszona jest do produktu lub usługi i w takiej relacji, podobnie jak w powołanych orzeczeniach NSA, ujmowana jest w różnych definicjach reklamy. Na przykład według T. Szuckiego "Reklama jest ważnym składnikiem promocji polegającej na przekazywaniu informacji związanych z produktem i usługą w celu wywołania przychylności odbiorcy i spowodowania jego działań zgodnych z zamierzeniem nadawcy. Jest ona zaprogramowanym informowaniem przy użyciu zespołu środków przekazu dla zjednania swobodnej decyzji jej odbiorców dla celów przedstawionych w przekazie reklamy" (Encyklopedia marketingu, W-wa 1998).

Zdaniem R. Kabasa "Charakterystyczną cechą reklamy są elementy perswazyjne, wartościujące, ocenne, zachęcające do zakupu towaru lub usługi, ewentualnie zniechęcające do ich nabycia u konkurencji. Ich brak powinien wykluczać działanie z zakresu reklamy" (Dor. Podał. 2001/2/4).

J. Masiota w artykule "Wolna reklama i jej normatywne ograniczenia" stwierdza, że: "...reklama ma na celu promocję usługi czy towaru w celach ściśle marketingowych i nie obejmuje swym zakresem działalności innej niż marketingowa. W konsekwencji należy stwierdzić, iż reklama jest aktem przekazu informacji o charakterze perswazyjnym, który adresowany jest do potencjalnego odbiorcy, a którego przedmiotem są towary lub usługi oferowane na rynku" (RPEiS 2000/2/65).

Analiza stanu faktycznego sprawy dokonana w świetle przytoczonych wyżej wypowiedzi prowadzi do wniosku, że rozważane tablice oraz zadaszenie bankomatu nie pełnią funkcji reklamowych, albowiem w swej treści zawierają tylko czystą informację nie odnoszącą się do żadnego produktu bądź usługi i wobec tego oczywiste jest, że nie stanowią zachęty do ich nabycia. Jedynie w określeniu "bankomat" można upatrywać wskazania rodzaju usług bankowych świadczonych w oznaczonym tym napisem miejscu. Jednakże zdaniem składu orzekającego Kolegium w konkretnie rozważanej sytuacji napis ten oznacza przede wszystkim nazwę zainstalowanego pod nim urządzenia, analogicznie jak słowa "Telefon" na budce telefonicznej, i spełnia analogiczna funkcję jak np. napis "Bilety" lub "Karty telefoniczne" na automatach do ich sprzedaży, a więc tylko informacyjną. Tym samym skład Kolegium nie zgadza się ze stanowiskiem organu pierwszej instancji, iż celem tablicy z napisem bankomat przytwierdzonej do ściany budynku oraz obudowy (zadaszenia) bankomatu jest pozyskanie potencjalnego klienta. Tym bardziej, że niewielka liczba bankomatów na terenie Ł. nie wymusza -jak błędnie wnioskuje ten organ - zabiegania o klienta.

O reklamowym charakterze wymienianych obiektów nie przesądzają także, chociaż nie są bez znaczenia dla oceny tego charakteru, elementy wskazane przez organ pierwszej instancji, tj. "...charakter publiczny (zewnętrzny), umiejscowienie (wyeksponowanie) oraz rozmiary i walory wizualne (podświetlenie)... ." Opisują one bowiem tylko cechy zewnętrzne badanych obiektów, a nie odnoszą się do elementu najistotniejszego, jakim jest przekaz niesiony przez ich treść słowną bądź graficzną.

O reklamowym charakterze napisów zamieszczonych na tablicach oraz zadaszeniu bankomatu nie decyduje również to, czy zawierają one informacje odpowiadające wymaganiom dotyczącym oznaczenia przedsiębiorcy określonym w art. 11 Prawa działalności gospodarczej. Dla uznania bowiem, że badany obiekt nie jest reklamą wystarczy, jak wykazano wyżej, aby niósł wyłącznie informację i nie zawierał dodatkowych cech definiujących reklamę. Natomiast jakiej treści jest to informacja - czy określona przepisami Prawa działalności gospodarczej, czy inna - nie ma już znaczenia.

Uwzględniając powyższe Samorządowe Kolegium Odwoławcze uznało, że nie było podstaw do zastosowania w rozpatrywanej sprawie kar pieniężnych przewidzianych w § 11 ust. 3, w zw. z § 10a rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wykonania niektórych przepisów o drogach publicznych, tj. za umieszczenie reklamy w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi. Należało natomiast nałożyć na A SA Oddział w P. karę pieniężną przewidzianą w § 11 ust. 2 w zw. z § 10 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 powołanego rozporządzenia za umieszczenie w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi innego niż reklama i obiekt handlowy urządzenia nie związanego z funkcjonowaniem drogi."

Pełnomocnik Banku w skardze na tę decyzję do Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzucił naruszenie art.7, 77 § 1, 107 § 3 kpa oraz art.36 i art.40 ust.4 ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych /Dz.U z 2000 r. Nr 98, poz.1071 ze zm./ oraz § 11 ust.3 w zw. z § 10 ust.2 pkt 2 i ust.3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 stycznia 1986 r. w sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych /Dz.U Nr 6, poz.33 ze zm./.

Uzasadniając swoje stanowisko podał, że organ "powołał się na dwie uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach OPK 2/00 oraz 3/00, nie podzielając równocześnie poglądu, iż zakwestionowane elementy mają charakter reklamy. Skarżący kwestionuje stanowisko strony przeciwnej z następujących przyczyn:

1/ Nie ma logicznych przesłanek, aby w omawianym stanie faktycznym pojęcia "pasa drogowego" rozciągnąć na ścianę budynku stojącego przy drodze oraz na przestrzeń powietrzną zajmowaną przez kwestionowane tablice i daszek nad bankomatem. Stanowisko takie jest sprzeczne zarówno z gramatyczną i logiczną wykładnią art.4 ust.1 ustawy o drogach publicznych jak i powolanymi przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze orzeczeniami NSA oraz przepisami prawa cywilnego.

Jak już wielokrotnie wskazywał skarżący - z literalnego brzmienia definicji pasa drogowego, zawartego w art.4 ust.1 ustawy o drogach publicznych wynika, iż pas drogowy stanowi płaszczyznę, a nie bryłę. Do takiego poglądu skłania chociażby podstawowa znajomość geometrii oraz języka polskiego.

Z powyższego również powodu jedno z Samorządowych Kolegiów Odwoławczych zwróciło się do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z pytaniem, czy pojęcie pasa drogowego można rozciągnąć na przestrzeń znajdującą się nad tym pasem. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w uchwale sygn. OPK 3/00 /na którą kilkakrotnie powoływały się organy administracyjne w niniejszym postępowaniu/ wyraził pogląd, iż w sprawach dotyczących umieszczenia reklam w pasie drogowym można dokonać takiej wykładni rozszerzającej. Jak wynika z uzasadnienia powołanej uchwały, Sąd dokonał wykładni celowościowej powołanego przepisu, zastrzegając się równocześnie, iż jest to odpowiedź w zakresie węższym niż pytanie zadane przez Kolegium, dotyczące konkretnego stanu faktycznego.

Podobna sytuacja dotyczy orzeczenia NSA w sprawie OPK 2/20, które również zostało powołane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wymienione orzeczenie również dotyczyło sytuacji, w której jedno z miejskich przedsiębiorstw komunikacyjnych umieściło reklamy w pasie drogowym, aczkolwiek na urządzeniach stanowiących własność tego przedsiębiorstwa.

W uzasadnieniach powołanych orzeczeń Sąd wskazał, iż o ile opłaty i kary pieniężne za zajęcie pasa drogowego mają charakter rekompensaty za utrudnienia i szkody wyrządzone zarządcy drogi, o tyle opłaty za umieszczenie reklam wiążą się niejako z podziałem zysku pomiędzy podmiotem umieszczającym reklamę a zarządcą drogi.

Z powyższego wynika, iż uznanie /bądź odmowa uznania/ określonych obiektów za reklamy ma istotne znaczenie dla określenia granic pasa drogowego w konkretnym stanie faktycznym. Stąd zarzut dowolności i braku konsekwencji stanowiska Samorządowego Kolegium Odwoławczego, które powołało się na przytoczone wyżej orzeczenia nie przyjmując jednocześnie poglądu organu I instancji odnośnie umieszczenia przez skarżącego reklam w pasie drogowym,

2/ niekonsekwencje i sprzeczności w uzasadnieniu orzeczenia zaskarżonej decyzji widoczne są również przy cywilistycznych rozważaniach dotyczących granic pasa drogowego w kontekście art.140 k.c. i art.143 k.c.

Podkreślić przy tym należy, iż organ administracji wywiódł tezę, iż samo umiejscowienie obiektów w szeroko rozumianych granicach pasa drogowego nie wystarcza do określenia obowiązku uzyskania zezwolenia od zarządcy drogi. Zdaniem skarżącego jest to pogląd słuszny. Pogląd przeciwny doprowadziłby bowiem do absurdu - konieczności uzyskania zgody zarządcy pasa drogowego na umieszczenie na budynku rynny, okapu, czy też nawet tabliczki oznaczającej numer porządkowy posesji względnie zawierającej nazwę instytucji /wszak nie stanowią one płaszczyzny idealnej/.

Formułując ten słuszny pogląd organ II instancji odwołał się do art.140 k.c., zgodnie z którym granice wykonywania prawa własności wyznaczają nie tylko ustawy, ale również zasady współżycia społecznego. Jednakże Samorządowe Kolegium Odwoławcze wykluczyło możliwość skutecznego powoływania się przez skarżącego na powyższe zasady - nie uzasadniając tego stanowiska. Zatem skarżący nie wie, dlaczego organ administracji pozbawił go takiego prawa.

W rozważaniach przeprowadzonych na tle art.140 k.c. odnośnie korzystania z rzeczy przez właściciela samorządowe Kolegium odwoławcze pominęło całkowicie aspekt zgodności wspomnianego korzystania ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem podmiotu.

Pojęcie to jest powołane również w art.143 k.c., zgodnie z którym własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią w granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu.

Powołując się na wskazane wyżej przepisy kodeksu cywilnego Samorządowe Kolegium odwoławcze nie ustaliło, czy i do jakich celów zarządca drogi wykorzystuje ścianę budynku, na którym zostały umieszczone zakwestionowane tablice i daszek nad bankomatem - ewentualnie przestrzeń powietrzną zajętą przez te elementy. Wiąże się to również z zagadnieniem, czy i w jakim stopniu obiekty te utrudniają lub uniemożliwiają prawidłowy zarząd drogą publiczną, względnie korzystanie z tejże drogi.

Zdaniem skarżącego ustalenie takich okoliczności jest niezbędne dla prawidłowego zastosowania powołanych przez stronę przeciwną przepisów prawa cywilnego."

Strona przeciwna wniosła o oddalenie skargi.

Odpowiadając na zarzuty skargi podała, że "w sprawie nie jest zakwestionowany stan faktyczny, a więc przebieg granic pasa drogowego, ani też istnienie, wygląd i treść oraz wymiary tablic informacyjnych i zadaszenia bankomatu, stanowiących przedmiot sprawy. Spór dotyczy natomiast definicji pasa drogowego, zawartej w art.4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych /tekst jednolity - Dz.U z 2000 r. nr 71, poz.838 ze zm./.

Skarżący zarzuca brak logicznych przesłanek rozciągnięcia w rozpatrywanym stanie faktycznym pojęcia "pasa drogowego" na ścianę budynku stojącego przy drodze oraz na przestrzeń powietrzną zajmowaną przez kwestionowane tablice i daszek nad bankomatem. Twierdzi, iż stanowisko takie jest sprzeczne z gramatyczną i logiczną wykładnią art.4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, a także powołanymi przez Kolegium orzeczeniami NSA i przepisami prawa cywilnego. Zdaniem skarżącego z literalnego brzmienia definicji pasa drogowego zawartej w ustawie o drogach publicznych wynika, iż pas drogowy stanowi płaszczyznę, a nie bryłę. Do takiego poglądu skłania chociażby podstawowa znajomość języka polskiego i geometrii.

Odnosząc się do powyższych zarzutów Kolegium zauważa, iż nie wypowiadało się co do objęcia definicją pasa drogowego ścian budynku. Nie było w ogóle takiej potrzeby, gdyż przedmiot sprawy stanowiły elementy przestrzenne wystające poza obrys przyziemia budynku stanowiący linię rozgraniczającą pasa drogowego, a więc elementy leżące już ponad gruntem pasa drogowego.

Nie można też w żadnym razie zgodzić się z zarzutem skargi, iż Kolegium, wbrew literalnemu brzmieniu definicji pasa drogowego, rozciągnęło tę definicję na przestrzeń powietrzną zajmowaną przez kwestionowane tablice i daszek nad bankomatem . Określający tę definicję art.4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych stanowi. iż droga lub pas drogowy jest to wydzielony pas terenu przeznaczony do ruchu lub postoju oraz do ruchu pieszych, wraz z leżącymi w jego ciągu obiektami inżynierskimi, placami , zatokami postojowymi oraz znajdującymi się w wydzielonym pasie terenu chodnikami, ścieżkami rowerowymi, drogami zbiorczymi, drzewami i krzewami oraz urządzeniami technicznymi związanymi z prowadzeniem i zabezpieczeniem ruchu. Taka treść definicji z pewnością nie pozwoli osobie posiadającej chociażby podstawową znajomość zasad wykładni prawa na przyjęcie, iż z jej literalnego /dosłownego/ brzmienia, nawet przy głębszej niż podstawowa znajomość geometrii i języka polskiego, można odczytać, iż pas drogowy jest wyłącznie płaszczyzną. Owszem, wniosek taki można byłoby wysunąć ograniczając rozważania do pierwszej części tej definicji, w której mówi się o pasie drogowym jako pasie terenu przeznaczonym do ruchu lub postoju pojazdów oraz do ruchu pieszych. Trudno sobie bowiem wyobrazić ruch pojazdów i pieszych odbywający się inaczej niż w pewnej płaszczyźnie. Już jednak obiekty inżynierskie, drzewa i krzewy oraz urządzenia techniczne, o których mówi druga część definicji, są lub mogą być umiejscowione w przestrzeni nad pasem terenu wchodzącym w skład pasa drogowego, np. oświetlenie, znaki i sygnały drogowe, tablice informacyjne itp.

Ponadto gdyby definicja pasa drogowego była tak oczywista, jak twierdzi skarżący, to nie zaistniałaby potrzeba ustalenia jej znaczenia w drodze interpretacji dokonanej w szeroko, skądinąd, uzasadnionych uchwałach Naczelnego Sądu Administracyjnego, cytowanych w zaskarżonych decyzji. Nie można przy tym znaczenia wypowiedzi Sądu ograniczać stricte do treści tez omawianych uchwał, pomijając zawarte w ich uzasadnieniach stwierdzenia o szerszym i uniwersalnym znaczeniu.

Treść uchwał NSA zdeterminowana była istotą instytucji odpowiedzi na pytania prawne, uregulowanej w art. 22 ustawy z dnia 12 października 1994r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz.U. nr 122, poz. 593 ze zm.). Na podstawie tego przepisu kolegium w pełnym składzie może wystąpić do Naczelnego Sądu Administracyjnego z pytaniem prawnym, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy. Ponieważ rozważane pytania zadane zostały w sprawach dotyczących umieszczenia reklam w pasie drogowym, to z natury rzeczy odpowiedzi mogły dotyczyć tylko tego zagadnienia. Niemniej jednak w uzasadnieniu odpowiedzi Sąd zawarł sformułowania, którym można nadać szersze znaczenie, wykraczające poza przedmiot spraw objętych pytaniami kolegów. Sąd nawiązał ogólnie do brzmienia art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych i w tym ogólnym kontekście uznał, iż brzmienie powołanego artykułu nasuwa wątpliwość, czy pas drogowy obejmuje wyłącznie płaszczyznę gruntu, czy też płaszczyznę gruntu pasa drogowego wraz z przestrzenią nad tym gruntem. Następnie rozwiązał te wątpliwości sięgając do cywilistycznego unormowania prawa własności nieruchomości gruntowej. Wnioski, jakie wywiódł do tego momentu, a mianowicie, że granice przestrzenne nieruchomości gruntowej wynikają z art. 143 kc, mają uniwersalny charakter. Dopiero rozważając funkcjonowanie kryterium społeczno – gospodarczego przeznaczenia gruntu skierował tok rozumowania na aspekt sprawy wynikający z pytania postawionego przez kolegium i udzielił odpowiedzi jak w uchwałach. Nie oznacza to jednak, że granice pasa drogowego, ustalone przy zastosowaniu kryterium społeczno – gospodarczego przeznaczenia gruntu, obejmują tylko i wyłącznie taką przestrzeń nad pasem drogowym, w której umieszczono reklamy. Społeczno – gospodarcze przeznaczenie pasa drogowego polega na tym, iż w jego granicach odbywa się ruch i postój pojazdów oraz ruch pieszych. W pasie tym powinny się zatem znajdować urządzenia i obiekty służące do obsługi i usprawnienia tego ruchu. Nie powinno się w nim natomiast umieszczać innych niż wymienione wyżej obiektów, w tym szczególnie utrudniających ruch, np. skupiających uwagę kierowców, a więc mogących stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego.

Obiektem utrudniającym ruch drogowy z pewnością jest reklama, o czym Sąd wprost powiedział w omawianych uchwałach. Jest nim jednak również, zdaniem Kolegium, tablica informacyjna (bądź inny obiekt zawierający słowną i/lub graficzną treść) umieszczona w przestrzeni nad gruntem pasa drogowego. Różnica pomiędzy reklamą a taką tablicą (innym obiektem) zasadza się bowiem jedynie w warstwie intencjonalnej. Nie różnią się one natomiast w formie zewnętrznej. Zagadnienie różnic między reklamą a informacją Kolegium omówiło szczegółowo w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wobec powyższego istnieje pełne uzasadnienie dla przyjęcia w przedmiotowej sprawie stanowiska, że pas drogowy (droga), jako wydzielony pas terenu w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, obejmuje płaszczyznę gruntu pasa drogowego wraz z przestrzenią nad tym pasem. W konsekwencji umieszczenie przez skarżącego spornych obiektów w przestrzeni nad gruntem pasa drogowego wymagało zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, stosownie do §1 ust.1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 stycznia 1986r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych (Dz.U. nr 6, poz. 33 ze zm.). Udzielania zgody na umieszczanie w pasie drogowym takich obiektów mieści się też w granicach wykonywania przez zarządcę drogi prawa własności zgodnie z jego społeczno – gospodarczym przeznaczeniem, co zostało wykazane wyżej. Zagadnieniu temu Kolegium nie poświęciło wiele miejsca w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (co spotkało się z zarzutem skargi), ponieważ kwestia ta nie była w ogóle podnoszona w odwołaniu. Na uzasadnienie poglądów wyrażonych w decyzji Kolegium powołało natomiast uchwały, w których NSA przeprowadził analizę zagadnienia.

Odnosząc się do zarzutu wykluczenia przez Kolegium możliwości powoływania się przez skarżącego na zasady współżycia społecznego Kolegium przyznaje, iż poszło za daleko w stwierdzeniu, że Bank nie mógłby skutecznie powoływać się na te zasady. Wypowiedzi takiej nie usprawiedliwiała bowiem treść odwołania, w której skarżący nie powołał się na żadną z takich zasad. Nie wskazał on jednak także w skardze czy, i jeżeli tak, to jakie zasady współżycia społecznego narusza wymaganie uzyskania przez skarżącego zezwolenia na umieszczenie spornych obiektów w pasie drogowym.

Dla pełnej przejrzystości sprawy Kolegium wyjaśnia, iż nawiązało w zaskarżonej decyzji do zasad współżycia społecznego jedynie w celu wykazania koniecznego zróżnicowania w traktowaniu, z punktu widzenia wymogu uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, elementów budynków występujących poza obrys granicy pasa drogowego, tj. balkonów rynien, parapetów itp., oraz obiektów stanowiących przedmiot sprawy. Należy bowiem podkreślić, że chociaż obiekty te nie są reklamami, to mają przecież komercyjny charakter, a ponadto nie są konieczne, tak jak wymienione elementy architektoniczne, do funkcjonowania i utrzymania substancji budynków we właściwym stanie technicznym."

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargę należało uwzględnić, aczkolwiek z innych przyczyn niż podane przez stronę skarżącą. Zgodnie jednak z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270) Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną postawą.

W tej sprawie organy obu instancji naruszyły przepisy postępowania, w szczególności dotyczące postępowania dowodowego co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 7 kpa w toku postępowania organy administracji publicznej podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W tym celu organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77§1 kpa), a następnie ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została uzasadniona (art. 80 kpa).

Zgodnie z art. 40 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2000r. Nr 71 poz. 838 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania decyzji, za zajęcie pasa drogowego i za umieszczenie w nim urządzeń nie związanych z funkcjonowanie dróg pobiera się opłaty, a za niedotrzymanie warunków określonych w zezwoleniu lub zajęcia pasa bez zezwolenia pobiera się kary pieniężne z zastrzeżeniem art. 22 ust.2.

Zgodnie z art.1 tej ustawy drogę publiczną jest doga zaliczana na podstawie niniejszej ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych.

W świetle tych przepisów obowiązkiem organu było ustalenie, czy droga jest drogą publiczną w rozumieniu ustawy, a jeżeli tak, to do której kategorii została zaliczona i złożenie dowodów potwierdzających tę okoliczność. A następnie ustalenie ( również z powołaniem się na dowody) szerokości pasa drogowego i wykazanie, że obiekt znajduje się w tym pasie.

W tej sprawie organy tych podstawowych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności nie ustaliły. Organ odwoławczy nakazał stornie skarżącej przywrócenie stanu pierwotnego pasa drogowego. Nie rozważył przy tym możliwości zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy o dogach publicznych, który dopuszcza możliwość pozostawienia wymienionych, w tym przepisie obiektów w dotychczasowym stanie, jeżeli nie powodują one zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi.

Mając powyższe okoliczności na względzie Sąd na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 oraz na podstawie art. 200 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.

O wstrzymaniu wykonania decyzji rozstrzygnął na podstawie art. 152 ustawy.

Wyjaśnić należy dla porządku, że Sąd w tym składzie podziela pogląd zaprezentowany przez Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej ustawie.