Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 349/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1, art. 98a
journal: Dz.U. 2020 poz 713
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.
article: art. 383 § 3
journal: Dz.U. 2020 poz 1319
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - t.j.
article: art. 29 § 1 i § 2
journal: Dz.U. 2020 poz 1526
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych - t.j.
article: art. 96
journal: Dz.U. 2020 poz 1740
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie Sędzia NSA Teresa Zyglewska Sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 28 października 2021 r. sygn. akt II SA/Bk 728/21 w sprawie ze skargi M. Z. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego I. oddala skargę kasacyjną, II. zasądza od M. Z. na rzecz Wojewody [...] kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zaskarżonym wyrokiem z dnia 28 października 2021 r. sygn. akt II SA/Bk 728/21 oddalił skargę M. Z. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

W uzasadnieniu orzeczenia Sąd pierwszej instancji wskazał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ Wojewoda [...] zasadnie uznał, iż doszło do naruszenia przez skarżącego art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2020 r. poz. 713 z późn. zm.) zwanej dalej u.s.g. w związku z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1319), to jest ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem przez niego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat.

Ze zgromadzonej dokumentacji wynika bezspornie, że skarżący będąc radnym Rady Miejskiej w A. już drugą kadencję prowadził jednocześnie jako wspólnik spółki jawnej działalność gospodarczą pod firmą T. sp.j. z siedzibą w A.. Spółka ta w latach 2018 - 2021 świadczyła usługi oraz dostarczała towary na rzecz: Gminy Miasta A., jednostek organizacyjnych gminy i miasta (Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w A., A., Szkoły Podstawowej Nr [...] w A., Centrum [...] w A.), oraz spółek: W. sp. z o.o. w A. (spółka ze 100% udziałem Gminy Miasta A.), M. sp. z o.o. w A. (spółka ze 100% udziałem Miasta A.), A. sp. z o.o. (spółka ze 100% udziałem Gminy Miasta A.), P. sp. z o.o. (spółka z udziałem Gminy A., Miasta A., A. sp. z o.o., M. sp. z o.o.). Ponadto z faktur i innych dokumentów, dołączonych do akt sprawy wynika wprost, że sprzedaż towarów i świadczenie usług przez spółkę T. sp.j. nie odbywało się incydentalnie, ale na przestrzeni lat 2018-2021 wielokrotnie. Przy czym mamy do czynienia z zakupami i usługami o znacznej wartości (akta sprawy, karty nr 101-139). Uzasadnione jest też przyjęcie, iż sprzedaż i świadczenie usług przez radnego miała charakter regularny i zorganizowany. Ponadto, co istotne, faktury były płatne przelewem w terminie 7 lub 14 dni od dnia sprzedaży. Aprobowanie przez sprzedawcę ww. formy płatności świadczy, że strony łączyła umowa (umowy), której ustalenia wykraczają poza postanowienia art. 534 i 543 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.) zwanej dalej w skrócie K.c.

Zdaniem Sądu za nietrafny należało uznać zarzut dotyczący błędnego przyjęcia, że prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na sprzedaży towarów, to każda sprzedaż bez możliwości weryfikacji tożsamości nabywcy i bez wiedzy radnego o danych nabywcy podlega hipotezie ww. przepisu. W niniejszej sprawie nie chodzi o "każdą sprzedaż", a o sprzedaż potwierdzoną fakturami o odroczonym terminie płatności. Trudno bowiem w tym przypadku uznać, że skarżący nie miał świadomości, kto dokonuje zakupu zwłaszcza, że sprzedaż ta miała charakter regularny, zaś wykonywane usługi były usługami, co do których nie można przyjąć, iż była to sprzedaż "na bieżąco" o niewielkiej skali. W tych okolicznościach nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty skargi dotyczące powszechności usług, sprzedaży towarów spółkom prawa handlowego posiadającym odrębną podmiotowość prawną.

Bez wpływu na ocenę spełnienia przesłanek z art. 24f ust. 1 u.s.g. pozostaje również podnoszona przez skarżącego okoliczność, że nie prowadzi on działalności gospodarczej (brak jest wpisu w CEiDG), a pozostaje jedynie wspólnikiem spółki jawnej, która prowadzi działalność gospodarczą i posiada własną podmiotowość. Z analizy wskazanego przepisu nie wynika, aby zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy obejmował jedynie działalność gospodarczą wykonywaną osobiście. W ocenie Sądu wprowadzony zakaz dotyczy działalności gospodarczej prowadzonej na własny rachunek, wspólnie z innymi osobami, zarządzanie taką działalnością, a także sprawowanie funkcji przedstawiciela, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Ustawodawca zrównał więc w skutkach prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek z prowadzeniem takiej działalności wspólnie z innymi osobami.

Jak wynika z art. 39 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1526) zwanej dalej K.s.h. każdy wspólnik spółki jawnej ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki i każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki. Każdy wspólnik ma prawo także reprezentować spółkę i dotyczy to wszystkich czynności sądowych i pozasądowych (art. 29 K.s.h.). Mając na uwadze, że zgodnie z informacją z Krajowego Rejestru Sądowego M. Z. pozostaje wspólnikiem spółki jawnej T. sp.j., a spółka ta niewątpliwie prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy uznać należało, że skarżący jako wspólnik spółki jawnej taką działalność prowadzi.

Odnośnie zarzutu zaniechania zawiadomienia skarżącego o podjętej inicjatywie w kierunku stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, czym uniemożliwiono mu złożenie jakichkolwiek wyjaśnień Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśnił, iż przewidziana w art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego instytucja umożliwienia radnemu złożenia wyjaśnień przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu nakłada obowiązek wysłuchania radnego przez radę gminy przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu, nie zaś na wojewodę przed wydaniem zarządzenia zastępczego.

Niezasadny okazał się także zarzut braku skutecznego doręczenia zarządzenia zastępczego radnemu, ponieważ w dniu 19 sierpnia 2021 r. zostało ono doręczone za pośrednictwem ePUAP Radzie Miejskiej w A. na adres Urzędu Miejskiego w A.. Natomiast w odrębnej korespondencji zarządzenie zostało wysłane przewodniczącej Rady Miejskiej w A. (również za pośrednictwem ePUAP) z wyraźnym zaznaczeniem w piśmie przewodnim, że organ nadzoru przesyła zarządzenie w celu doręczenia radnemu. Sąd podniósł, że organ nadzoru w toku prowadzonego postępowania nie dysponuje ani nie posługuje się na żadnym jego etapie adresami prywatnymi radnych, a wszelką korespondencję w sprawie kieruje za pośrednictwem biura rady. W związku z powyższym uznać należało, iż radny Rady Miejskiej w A. został skutecznie powiadomiony o wydaniu przedmiotowego zarządzenia zastępczego.

Nie stwierdzono również naruszenia art. 98a ust. 1 u.s.g. oraz art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Rada Miejska w A. została wezwana przez Wojewodę do podjęcia stosownej uchwały oraz zakreślono jej termin, w którym nie zastosowała się do wezwania (nie podjęła uchwały). Zatem wezwanie było bezskuteczne i uzasadniało wydanie zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł M. Z., zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a także naruszenie przepisów postępowania, których uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

1) art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że:

a) w niniejszej sprawie skarżący prowadził działalność gospodarczą przy wykorzystaniu mienia komunalnego gminy, a tym samym dopuścił się naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, o którym stanowi art. 24f ust. 1 u.s.g., podczas gdy Sąd oddalając skargę i sanując rozstrzygnięcie Wojewody zaniechał ustalenia czy skarżący miał jakikolwiek wpływ na "prowadzenie" działalności przez spółkę, a więc czy zakaz wynikający z art. 24f w ogóle znajduje wobec radnego zastosowanie (biorąc np. pod uwagę umowę spółki jawnej T. sp.j. w A.);

b) w przypadku gdy radny prowadzi działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży towarów lub świadczeniu usług to każda sprzedaż, bez możliwości weryfikacji tożsamości nabywcy i bez wiedzy radnego o danych nabywcy podlega hipotezie tego przepisu;

c) przesłanka wykorzystania mienia komunalnego obejmuje również przypadek sprzedaży towarów spółkom prawa handlowego, posiadającym odrębną podmiotowość prawną od Gminy, w której skarżący jest radnym, na której działalność w zakresie wydatkowania środków na zakupy bieżące rada miejska nie ma wpływu biorąc pod uwagę ustrojowy zakres jej kompetencji;

d) przesłanka prowadzenia działalności gospodarczej przy wykorzystaniu mienia komunalnego gminy obejmuje również sytuację skarżącego, który nie prowadzi działalności gospodarczej (brak jest wpisu w CEiDG), natomiast pozostaje jedynie wspólnikiem spółki, która prowadzi działalność gospodarczą i posiada własną podmiotowość, a spółka prowadząca działalność nie jest przecież radnym i to nie do niej kierowany jest zakaz wynikający z art. 24f u.s.g.;

e) sprzedaż z obraną formą płatności - przelew, świadczy o istnieniu umowy pomiędzy stronami, a nie dokonywaniu typowej umowy sprzedaży, która zazwyczaj łączy się z obrotem gotówkowym, podczas gdy sprzedaż z formą płatności - przelew w aktualnym porządku prawnym jest główną i podatkowo pożądaną formą realizacją płatności z zapewnieniem możliwości odliczenia VAT i zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów, tj. stosowanie takiego sposobu i formy zapłaty jest wynikiem konsekwencji podatkowych, a nie istnienia jakichkolwiek (domniemanych) umów, których nie ma i których nie stwierdził ani organ nadzoru (Wojewoda) ani Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku;

2) art. 98a ust. 1 u.s.g. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że zwrot "nie podejmuje uchwały" należy rozumieć w ten sposób, że Rada Miejska nie stwierdza wygaśnięcia mandatu skarżącego w drodze podjętej uchwały, która nie uzyskała wymaganej większości głosów, podczas gdy zaskarżony przepis należy rozumieć w ten sposób, że Rada Miejska w A. w ogóle nie proceduje nad projektem uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcie mandatu skarżącego, tj. nie wprowadza go do porządku obrad, nie debatuje nad nim oraz nie przeprowadza głosowania;

3) art. 98a u.s.g. w związku z art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego poprzez jego niewłaściwą wykładnię w świetle gwarancji płynących z zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP poprzez:

a) uznanie, że prawo skarżącego do złożenia wyjaśnień i udzielenie mu głosu w trakcie obrad Rady Miejskiej jest wystarczającym udziałem skarżącego w postępowaniu prowadzącym do ustalenia i stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu, podczas gdy w realiach niniejszej sprawy prawo złożenia wyjaśnień było iluzoryczne w obliczu braku jakiejkolwiek informacji wobec radnego za jakie faktury, daty, transakcje i przez kogo zlecone wszczynane jest tak daleko idące w skutkach postępowanie Wojewody;

b) niepodjęcie wszystkich czynności zmierzających do wyjaśnienia sprawy, a co za tym idzie niedokładne jej wyjaśnienie, polegające na niewzięciu pod uwagę okresu sprawowania funkcji radnego przez skarżącego w kontekście prowadzonej działalności gospodarczej przez spółkę, którą w poprzednich kadencjach prowadził także ojciec skarżącego również będąc radnym i braku wpływu sprawowanego mandatu na zawarte dotychczas dokonane transakcje;

c) zaniechanie zawiadomienia skarżącego o podjętej inicjatywie w kierunku stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, czym uniemożliwiono skarżącemu złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, zapoznanie się ze sprawą i materiałem, który posiada Wojewoda, a na podstawie czego wydano zarządzenie zastępcze;

d) zaniechanie doręczenia skarżącemu zawiadomienia, wniosku, dokumentów, które były podstawą wydania rozstrzygnięcia zastępczego, czym uniemożliwiono skarżącemu złożenie wyjaśnień odnośnie do stanu faktycznego będącego podstawą wydania skarżonego aktu, albowiem chociaż nie stosuje się w tym postępowaniu K.p.a. to jednak, aby skarżący mógł złożyć wyjaśnienia powinien był poznać to, jakim materiałem operuje Wojewoda, a więc wobec czego ma złożyć wyjaśnienia; oczekiwanie to było o tyle istotne, że jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji, Sąd ten zamiennie używa nazwy Gmina A. i Gmina Miasto A., a ma to o tyle istotne znaczenie, że jeżeli w aktach Wojewody znajdują się faktury Gminy A. to nie powinny prowadzić do wygaśnięcia mandatu, albowiem skarżący jest radnym Gminy Miasta A. (gminy miejskiej a nie wiejskiej, które funkcjonują na terenie powiatu A.);

e) zaniechanie doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia zastępczego, które zostało wysłane wyłącznie do organu stanowiącego Gminy Miasta A.;

f) wybiórczą analizę zgromadzonego materiału dowodowego poprzez wzięcie pod uwagę jedynie okoliczności uzasadniających wcześniej podjętą decyzję dotyczącą wygaśnięcia mandatu radnego.

W oparciu o wskazane zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie skargi oraz uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Sądowi pierwszej instancji, a także zasądzenie zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę przesłanki uzasadniające nieważność postępowania wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. oraz przesłanki uzasadniające odrzucenie skargi bądź umorzenie postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, stosownie do treści art. 189 P.p.s.a.

Sprawa podlega rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, ponieważ stosownie do art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych zasadach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842, z późn. zm.) rozpoznanie sprawy jest konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

Zgodnie z art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a także 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 176 P.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać: 1) oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części; 2) przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie; 3) wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany; 4) powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma strony oraz zawierać wniosek o jej rozpoznanie na rozprawie albo oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy.

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

W istocie spór w tej sprawie dotyczy wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez, zdaniem strony skarżącej kasacyjnie nieuzasadnione twierdzenie, że skarżący kasacyjnie będąc wspólnikiem spółki jawnej T. sp.j. w A. miał jakikolwiek wpływ na prowadzenie przez tę Spółkę działalności przy wykorzystywaniu mienia komunalnego Gminy Miasta A..

Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Skutkiem naruszenia tego przepisu jest utrata mandatu – art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego.

Skarżący kasacyjnie jako wspólnik spółki jawnej jest jej przedstawicielem ustawowym.

Zgodnie z art. 29 § 1 K.s.h. każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a przy tym prawo wspólnika do reprezentowania spółki dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki (art. 29 § 2 K.s.h.). Stosownie zaś do art. 96 K.c. umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Nie budzi najmniejszych wątpliwości, że przedstawiciel ustawowy czerpie źródło umocowania z przepisu ustawowego, który przyznaje określonej osobie prawo do dokonywania czynności prawnych w imieniu reprezentowanego z bezpośrednim skutkiem prawnym dla reprezentowanego. Przedstawicielem ustawowym spółki jawnej jest jej wspólnik i przepisem zawierającym umocowanie do dokonywania czynności prawnym z bezpośrednim skutkiem dla spółki jawnej, w której jest wspólnikiem jest powołany wyżej art. 29 K.s.h. Taki pogląd zdecydowanie dominuje w doktrynie (por. P. Nazaruk, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, pod red. J. Ciszewskiego i P. Nazaruka, opubl. LEX/el. 2022, teza nr 2 do art. 96; M. Pilich, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, cz.2 (art. 56-125) pod red. J. Gudowskiego, opubl. WKP 2021, teza nr 2 do art. 96).

Tym samym niekwestionowana przez skarżącego kasacyjnie okoliczność bycia wspólnikiem spółki jawnej T. w A. stanowi spełnienie przesłanki wynikającej z art. 24f ust. 1 u.s.g. Wspólnik takiej spółki jest jej przedstawicielem ustawowym.

Tym samym skoro spółka jawna T. prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystywaniem mienia komunalnego Gminy Miasto A., to trafnie Sąd pierwszej instancji uznał za spełnienie w tej sprawie przesłanki ustawowej uzasadniającej stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego M.Z..

Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 z późn. zm.) działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Zwrot "wykorzystywanie" mienia komunalnego gminy dotyczy każdego przypadku korzystania z mienia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. wyrok NSA z 15 czerwca 2021 r. sygn. akt III OSK 3745/21; wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r. sygn. akt II OSK 1714/10, wyrok NSA z 14 listopada 2018 r. sygn. akt II OSK 2973/18).

Nie powinno budzić wątpliwości, że mienie komunalne obejmuje tak aktywa stanowiące nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale także i środki pieniężne. W ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne i są składnikiem majątku danej jednostki (por. wyrok NSA z 24 lipca 2018 r. sygn. akt II OSK 1642/18). Środki te wliczane są do mienia komunalnego w rozumieniu art. 43 u.s.g.

Przechodząc do kontroli zaskarżonego wyroku w granicach zarzutów skargi kasacyjnej należy wskazać, że nie ma istotniejszego znaczenia okoliczność, czy sam skarżący kasacyjnie jako wspólnik spółki jawnej T. osobiście zawierał umowy w imieniu tej spółki. Istotnym jest to, że jako wspólnik miał pełne prawo do reprezentowania spółki jawnej we wszystkich czynnościach prawnych jej dotyczących. Art. 24f ust. 1 u.s.g. nie wymaga, aby przedstawiciel ustawowy przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego danej gminy sam prowadził taką działalność.

Wbrew argumentacji skarżącego kasacyjnie art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi ograniczenie zakresu działalności gospodarczej przedsiębiorcy będącego jednocześnie radnym. Z akt sprawy wynika znacząca liczba umów zawartych przez Spółkę jawną T. zarówno z Gminą Miejską A. jak i gminnymi osobami prawnymi w których Gmina ta posiada 100 % udziałów, co znajduje potwierdzenie np. na karcie nr 61 akt sprawy wraz z dołączonymi fakturami znajdującymi się na kartach nr 1-59 akt sprawy lub na kartach nr 158-171 akt sprawy. Wbrew argumentacji strony skarżącej kasacyjnie wystawienie faktury stanowi potwierdzenie zawarcia umowy sprzedaży i nie można uznać za zasadny pogląd, jakoby faktura mogła być wystawiona bez zawierania umowy. Co najwyżej taka umowa mogła być zawarta ustnie, co także trafnie podnosił zarówno Sąd pierwszej instancji, jak i organ nadzoru.

Art. 24f u.s.g. zawiera przepisy antykorupcyjne mające na uwadze ochronę interesu publicznego. Ma on na celu, co podkreślał Trybunał Konstytucyjny w odniesieniu do art. 24f ust. 1 u.s.g. zapobiegać angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (uchwała TK z 13 kwietnia 1994 r., W 2/94, publ. OTK w 1994 r., cz. I, s. 191). Pogląd ten Naczelny Sąd Administracyjny w pełni aprobuje.

Ponadto organ stanowiący gminy, którego członkiem jest skarżący kasacyjnie, na podstawie art. 18a ust. 1 u.s.g. kontroluje gminne jednostki organizacyjne. Tym samym radny może albo w ramach komisji rewizyjnej, albo też samodzielnie (stosowanie do art. 24 ust. 2 u.s.g.) kontrolować działalność takich jednostek. Ponadto radny bierze udział w głosowaniach, których przedmiotem są także uchwały dotyczące wynagrodzenia burmistrza, uchwalania budżetu gminy lub spraw majątkowych gminy (art. 18 ust. 2 pkt 2, pkt 4, pkt 9 u.s.g.).

Tym samym w przypadku, gdy z jednej strony radny jako wspólnik spółki jawnej prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia tej gminy, w której uzyska mandat, a jednocześnie jest członkiem organu kontrolującego w tej gminie, to taka sytuacja w sposób oczywisty rodzi niebezpieczeństwo braku obiektywizmu po stronie tego radnego w stosunku do burmistrza gminy oraz pozostałej administracji samorządowej podporządkowanej burmistrzowi. Takim sytuacjom ma przeciwdziałać art. 24f ust. 1 u.s.g.

Nie jest zasadnym zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 98a ust. 1 u.s.g. poprzez jego błędną wykładnię.

W orzecznictwie sądowym dominuje pogląd (por. wyrok NSA z 30 czerwca 2022 r. sygn. akt III OSK 4445/21) zgodnie z którym prawidłowa wykładnia art. 98a ust. 1-3 u.s.g. prowadzi do wniosku, że w przypadku gdy rada gminy nie podejmie uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu, to wojewoda wzywa ten organ do podjęcia uchwały w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do sprawy administracji publicznej wydaje zarządzenie zastępcze. Wojewoda jako organ nadzoru wydając zarządzenie zastępcze o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego działa za radę gminy zobowiązaną do podjęcia uchwały o określonej treści.

Zarządzenie zastępcze nie jest aktem nadzoru unieważniającym lub w inny sposób usuwającym z obrotu prawnego uchwałę rady gminy bądź zarządzenie wójta (burmistrza, prezydenta miasta). Istota zarządzenia zastępczego polega na tym, że zastępuje ono dany organ w przypadku jego bezczynności w zakresie podjęcia obligatoryjnego aktu (np. uchwały) o określonej treści. W przypadku zaistnienia przesłanek z art. 98a ust. 1 u.s.g. i jednoczesnego niepodjęcia przez radę gminy uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego na wezwanie właściwego organu organ ten, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, ma obowiązek wydać zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu.

W tej sprawie, wbrew zarzutom strony skarżącej kasacyjnie Sąd pierwszej instancji nie dokonał niewłaściwej wykładni art. 98a u.s.g. w związku z art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego.

Zgodnie z przywołanym art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego rada gminy przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego w przypadkach objętych art. 383 § 1 pkt 2, 3, 5 i 7 tej ustawy, ma obowiązek umożliwić radnemu złożenia wyjaśnień. Przepis ten wprost dotyczy rady gminy, a nie wojewody.

Żaden przepis nie obliguje wojewody do żądania od radnego, którego mandat ma wygasić, złożenia wyjaśnień. Wojewoda może taki dowód przeprowadzić, ale jeżeli uzna, że sprawa jest dostateczne wyjaśniona, to powinien wydać stosowne zarządzenie zastępcze (por. wyrok NSA z 20 grudnia 2022 r. sygn. akt III OSK 56/22).

W tej sprawie nie została naruszona zasada demokratycznego państwa prawnego wynikająca z art. 2 Konstytucji RP. Wbrew argumentacji zawartej w skardze kasacyjnej Wojewoda [...] dysponował konkretnymi fakturami zgromadzonymi w aktach sprawy, które w sposób nie budzący najmniejszej wątpliwości potwierdzają stałe zawieranie umów w ramach prowadzonej przez Spółkę jawną T. zarówno z Gminą Miejską A., jak i gminnymi osobami prawnymi. Takim materiałem dowodowym powinien dysponować także sam skarżący kasacyjnie, który w związku z byciem wspólnikiem tej Spółki miał pełny dostęp do nich. Tym samym powoływanie się w samej skardze kasacyjnej na brak jakiejkolwiek informacji o tym jakie faktury lub jakie transakcje były zawierane między ww. spółką z Gminą Miejską A. świadczy o braku zapoznania się skarżącego kasacyjnie z aktami sprawy. Dotyczy to także wskazania przez stronę skarżącą kasacyjnie wątpliwości, czy aby część faktur nie została wystawiona na rzecz Gminy A. zamiast Gminy Miasto A.. Zgromadzony w aktach materiał dowodowy w tym zakresie obejmuje jedynie faktury wystawione na rzecz Gminy Miasto A. lub spółek gminnym założonych przez tę Gminę.

Nie mają znaczenia także i te argumenty podnoszone w skardze kasacyjnej, zgodnie z którymi skarżący M. Z. od dłuższego okresu jest radnym Rady Miejskiej w A. i wcześniej takie łączenie funkcji radnego z byciem wspólnikiem tej spółki nie stanowiło podstawy do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu. Przede wszystkim to na organie stanowiącym danej gminy ciąży obowiązek podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu jej radnego, jeżeli ziściła się którakolwiek z przesłanek jego wygaśnięcia. Jedną z nich zawiera art. 24f ust. 1 u.s.g. Wojewoda jako organ nadzoru wkracza w takiej sytuacji dopiero wówczas, gdy mimo wyznaczenia radzie gminy stosownego terminu, organ ten nie podejmuje uchwały o wygaśnięciu mandatu. Okoliczność zaś, skąd wojewoda dowiaduje się o zaistnieniu danej przesłanki pozostaje poza zakresem kontroli w takich sprawach. Tym samym okoliczność, że skarżącemu kasacyjnie będącemu radnym także w poprzedniej kadencji samorządu nie stwierdzono wygaśnięcia mandatu stanowi jedynie zaniechanie w tym zakresie zarówno Rady Miejskiej w A., jak i Wojewody [...], które mogło wynikać jedynie z braku wiedzy tych organów o zaistnieniu sytuacji wskazującej na wygaśnięcie mandatu radnego. Nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia także okoliczność, że ojciec skarżącego kasacyjnie był radnym i jednocześnie wspólnikiem spółki jawnej T.. Nie jest to żadna przesłanka wyłączająca możliwość wydania zaskarżonego w tej sprawie przed Sądem pierwszej instancji zarządzenia zastępczego. Ponadto podnoszona w skardze kasacyjnej okoliczność wyboru skarżącego kasacyjnie przez wyborców mimo bycia wspólnikiem spółki jawnej także nie stanowi przesłanki uniemożliwiającej stwierdzenie wygaśnięcia mandatu tego radnego.

Niewątpliwie w przypadku wydania zarządzenia zastępczego to organ nadzoru ma obowiązek zgromadzenia materiału dowodowego. Poprzez brak chociażby odpowiedniego odesłania do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego nie istnieje bezwzględny wymóg zapewnienia rademu, któremu wojewoda zamierza wygasić mandat, czynnego udziału w takim postępowaniu. W okolicznościach tej sprawy skarżący kasacyjnie powinien mieć wiedzę o tym, że Wojewoda [...] zamierza stwierdzić wygaśnięcie jego mandatu. Potwierdza to chociażby odpowiedź Przewodniczącego Rady Miejskiej w A. z dnia 15 lipca 2021 r. doręczona do wiadomości wszystkich radnych (akta sprawy, karta nr 28).

Ponadto nie znajduje uzasadnienia wniosek skarżącego kasacyjnie o braku powiadomienia go przez Wojewodę [...]ego o wydanym zarządzeniu zastępczym z dnia [...] sierpnia 2021 r. znak [...]. Zarządzenie to zostało przekazane Radzie Miejskiej w A. oraz jej Przewodniczącemu z wnioskiem o doręczenie M. Z.. Należy uznać za wystarczające wyjaśnienia Wojewody [...]ego zawarte w odpowiedzi na skargę i skargę kasacyjną, zgodnie z którymi Wojewoda nie znał adresu zamieszkania radnego, a tym samym zwrócił się do Przewodniczącego Rady Miejskiej o doręczenie tego zarządzenia skarżącemu kasacyjnie. Istotne jest bowiem to, że takie zarządzenie powinno zostać doręczone zainteresowanemu radnemu, natomiast okoliczność, czy doręcza je faktycznie organ nadzoru, czy np. przewodniczący organu stanowiącego nie stanowi istotnej w tej sprawie okoliczności. Dla radnego, którego dotyczy zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu termin do ewentualnego wniesienia skargi na takie zarządzenie biegnie od dnia jego doręczenia. Z akt sprawy wynika, że skarżący kasacyjnie osobiście wniósł skargę na ww. zarządzenie zastępcze, dołączając do niej dodatkowe informacje i wyjaśnienia.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że wbrew zarzutom i argumentacji zawartej w skardze kasacyjnej oraz wniesionemu w terminie do jej sporządzenia uzupełnieniu tej skargi, zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku nie narusza prawa. Sąd pierwszej instancji prawidłowo ocenił zarówno ustalony stan faktyczny sprawy i dokonaną w tej sprawie wykładnię przepisów prawa. Tym samym skoro skarga kasacyjna okazała się nieuzasadniona, to Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. ją oddalił.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a., zgodnie z którym w razie oddalenia skargi kasacyjnej strona, która wniosła tę skargę obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez organ, jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok sądu pierwszej instancji oddalający skargę. W związku z tym w tej sprawie należało od M. Z. zasądzić na rzecz Wojewody [...] kwotę 360 złotych stanowiącą zwrot kosztów postępowania kasacyjnego. Kwota ta obejmuje wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika obliczone w oparciu o § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).