Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1749/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-12-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.228 ust.1 c pjkt 3,art.48 ust.2a pkt 2,art.45a ust.4a,228 ust.2 pkt.2
journal: Dz.U. 2020 poz 95
law: Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi t.j.
article: art.145,200,205
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. ref. Lili Zawadzka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2021 r. sprawy ze skargi N. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz N. S.A. z siedzibą w [...] kwotę 125 017 (sto dwadzieścia pięć tysięcy siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2021 r., Komisja Nadzoru Finansowego (dalej "KNF", "Komisja"),działając na podstawie art. 228 ust. 1 c pkt 3 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2020 r. poz. 95, ze zm.) - dalej "Ustawa", w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 16 października 2019 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 2217),

- w punkcie pierwszym decyzji nałożyła na [...] Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości 5.000.000 zł (słownie: pięć milionów złotych) za naruszenie przez [...] TFI S.A.:

a. art. 45a ust. 4a Ustawy poprzez nieprawidłowe wykonywanie bieżącego nadzoru nad podmiotem, któremu powierzyło zarządzanie portfelem inwestycyjnym obejmującym sekurytyzowane wierzytelności [...];

b. art. 48 ust. 2a pkt 2 Ustawy poprzez zarządzanie [...], w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny, niezapewniający zachowania należytej staranności i niezgodny z zasadami uczciwego obrotu, a także nieuwzględniający najlepiej pojętego interesu zarządzanych funduszy oraz uczestników tych funduszy oraz w sposób niezapewniający stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego;

- w punkcie drugim decyzji nałożyła na podstawie art. 228 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 3 Ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 16 października 2019 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 2217) na [...] Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości 5.000.000 zł (słownie: pięć milionów złotych) za naruszenie przez [...] § 23 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych (Dz. U. z 2007 r. Nr 249 poz. 1859 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie rozporządzenia Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 28 grudnia 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych (Dz.U. z 2020 r., poz. 2436) oraz postanowień statutów w zakresie wyceny aktywów wyżej wymienionych Funduszy.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym oraz prawnym.

Przyczyną wszczęcia w tej sprawie postępowania były ustalenia poczynione przez Komisję w trakcie wykonywania czynności kontrolnych przeprowadzonych przez upoważnionych pracowników Urzędu Komisji (dalej: "Zespół kontrolujący") w zakresie działalności wykonywanej przez [...] Towarzystwa Funduszy Inwestycyjnych S.A. ("Skarżąca", "TFI" lub "Towarzystwo") oraz przez G. S.A. z siedzibą [...] (dalej: "G.", "Zarządzający").

Dnia 28 września 2018 r. I. z siedzibą w [...] (dalej: "I.") złożyła wniosek o dopuszczenie organizacji społecznej do udziału w postępowaniu administracyjnym, po rozpoznaniu którego Komisja dnia [...] października 2018r. wydała postanowienie o dopuszczeniu I. do udziału na prawach strony w toczącym się postępowaniu.

Zespół kontrolujący ustalił, iż Towarzystwo powierzyło G. zarządzanie Funduszem [...] we wrześniu 2015 r. Do dnia 31 maja 2017 r. Towarzystwo zarządzało dwoma niestandaryzowanymi sekurytyzacyjnymi funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi, tj. [...] oraz [...] NS FIZ. Względem Funduszy [...] oraz funduszu [...] odziedziczyło relacje kontraktowe z G. w następstwie przejęcia [...] TFI, co formalnie (prawnie) nastąpiło 1 czerwca 2017 r.

Do dnia połączenia Towarzystwo nie miało wpływu na skład aktywów zarządzanych przez [...] TFI ani wiedzy na ten temat, ze względu na ograniczenia w dostępie do tych informacji, wynikające z przepisów regulujących tajemnicę zawodową i odmowę przekazania tych danych przez [...] TFI. Tym samym tzw. połączenie prawne, które nastąpiło w tej dacie, było dopiero początkiem połączenia operacyjnego, które obejmuje ujednolicenie kluczowych procesów oraz dostosowanie podziałów kompetencji w ramach organizacji powstałej na skutek połączenia.

Relacje między Towarzystwem a G. regulowały odpowiednie umowy oraz m.in. Procedura outsourcingu.

Jedynym uczestnikiem Funduszy [...] oraz [...] był G..

Uczestnikami Funduszu [...] byli, oprócz G., wyłącznie inni inwestorzy instytucjonalni.

Dnia 5 czerwca 2017 r. G. wypowiedział umowę o zarządzenie Funduszem [...]. Umowa uległa rozwiązaniu z końcem września 2017. Z kolei Funduszem [...] Towarzystwo zarządzało do dnia 28 listopada 2017 r.

Następnie wobec [...] Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. z siedzibą w [...] zostało wszczęte przez Komisję Nadzoru Finansowego postępowanie administracyjne, prowadzone na podstawie postanowienia z dnia [...] lipca 2018 r., zmienionego postanowieniem z dnia [...] stycznia 2019 r. Postępowanie to toczyło się w przedmiocie nałożenia sankcji administracyjnej na Towarzystwo, na podstawie art. 228 ust. 1 c oraz art. 228 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 228 ust. 1 c Ustawy, w związku z podejrzeniem naruszenia:

1) przez Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 Ustawy, poprzez zarządzanie funduszami inwestycyjnymi: [...] Niestandaryzowanym Sekurytyzacyjnym Funduszem Inwestycyjnym Zamkniętym (dalej: "Fundusz [...]"), [...] Niestandaryzowanym Sekurytyzacyjnym Funduszem Inwestycyjnym Zamkniętym (dalej: "Fundusz [...]") i [...] Niestandaryzowanym Sekurytyzacyjnym Funduszem Inwestycyjnym Zamkniętym (dalej: "Fundusz [...]"), w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny, niezapewniający zachowania należytej staranności i niezgodny z zasadami uczciwego obrotu, a także nieuwzględniający najlepiej pojętego interesu zarządzanych funduszy oraz uczestników tych funduszy oraz w sposób niezapewniający stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego oraz art. 45a ust. 4a Ustawy, poprzez nieprawidłowe wykonywanie bieżącego nadzoru nad podmiotem, któremu Towarzystwo powierzyło zarządzanie portfelami inwestycyjnymi wyżej wymienionych funduszy;

2) przez Fundusz [...], Fundusz [...] i Fundusz [...] § 23 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych (Dz. U. z 2007 r. Nr 249 poz. 1859 ze zm., dalej: "Rozporządzenie w sprawie rachunkowości funduszy") oraz postanowień statutów w zakresie wyceny aktywów wyżej wymienionych Funduszy (dalej łącznie: "Postępowanie".

Wskazano, iż na dzień 12 lipca 2017 r., tj., dzień rozpoczęcia kontroli [...], w portfelu inwestycyjnym Funduszu [...] znajdowało się 16 portfeli wierzytelności w tym portfel oznaczony jako 10503 [...] 3 (dalej: "[...] 3"), który został nabyty przez Fundusz [...] na podstawie rekomendacji przygotowanej przez G. w dniu 24 października 2014 r. w cenie 285.473.309,22 zł. Zgodnie z pierwszą wyceną, po nabyciu portfela [...] 3, dokonaną na dzień 10 listopada 2014 r. jego wartość ustalona w kwocie 294.916.480 zł stanowiła ponad 80% łącznej wartości wierzytelności znajdujących się w portfelu inwestycyjnym Funduszu [...]. Również w kolejnych dniach wyceny Funduszu [...] udział wartości portfela [...] 3, w wartości wszystkich portfeli wierzytelności Funduszu [...], przekraczał 80%, a nawet ulegał zwiększeniu, osiągając na dzień 27 marca 2017 r. poziom około 87%. Poprzez znaczący udział portfela [...] 3 w wartości wszystkich portfeli posiadanych przez Fundusz [...], obsługa wierzytelności zgromadzonych w tym portfelu oraz jego wycena, miały decydujący wpływ na wyniki Funduszu oraz ustaloną wartość aktywów, a także na WAN oraz WANCl Funduszu [...].

Wycena Funduszu [...], zgodnie ze Statutem [...] była dokonywana dwa razy w miesiącu, tj. 10 i 25 dnia danego miesiąca.

Ustalenia kontroli [...] pozwoliły Zespołowi kontrolującemu stwierdzić brak efektywności i zgodności działań G. z Umową [...], Statutem [...] oraz obowiązującymi przepisami prawa, co zostało następnie szczegółowo potwierdzone w ustaleniach kontroli G.. W kontroli [...] została ponadto ujawniona istotna dla postępowania okoliczność niepozyskania przez Towarzystwo od G. informacji związanych z realizacją Umowy [...], w zakresie wskazanym przez Zespół kontrolujący, którymi Towarzystwo wówczas samodzielnie nie dysponowało.

W wyniku kontroli Komisja ustaliła także liczne działania G. stanowiące nieprawidłowości w wycenie aktywów [...], w tym:

- manipulacji sposobem ustalania stopy procentowej - o czym KNF dowiedziała się z wewnętrznej korespondencji e-mailowej między pracownikiem G. L. K., a członkiem zarządu G.;

- manipulacji wydłużeniem okresu prognozy - o czym KNF dowiedziała się z wewnętrznej korespondencji e-mailowej między pracownikiem G. A. T., a członkiem zarządu G..;

- manipulacji poziomem odzysków z portfela [...] 3, wynikającej z udzielania pożyczek "[...]" - o czym KNF dowiedziała się z wewnętrznej korespondencji e-mailowej z udziałem członków zarządu G. A. P. i K. K. oraz wewnętrznej notatki G.;

- manipulacji w zakresie uwzględniania wysokości kosztów sądowych o czym KNF dowiedziała się m.in. z wewnętrznej korespondencji e-mailowej między pracownikami G.;

- manipulacji wycen pierwotnych dla funduszu [...] i przekazywaniu takich zmanipulowanych wycen audytorowi funduszu. KNF dowiedziała się o tym z e-maila między pracownikiem G. M. G. do członka zarządu G.;

- arbitralnym sterowaniu przez członków zarządu G. wysokością [...] [...] na poszczególne dni wyceny.

W ocenie Komisji powyższe wskazało, że zarówno Towarzystwo jak i Zespół kontrolujący w ramach Kontroli [...] zostali wprowadzani przez G. w błąd odnośnie metodologii wyceny i poszczególnych założeń do stosowanych przez G. modeli wyceny, zarówno Funduszu [...] jak i portfela [...] 3. Dopiero konfrontacja ustaleń Kontroli [...] i Kontroli G., w tym okoliczności następowania po sobie tych kontroli i zakres czynności kontrolnych zarówno w Towarzystwie (m.in. w zakresie wyceny aktywów Funduszu [...]), jaki i w G. (m.in. zagadnienie zgodności działalności prowadzonej przez G. z postanowieniami zawartych umów, statutów oraz obowiązującymi przepisami prawa na przykładzie Funduszu [...]), powodują, że dla wyników Postępowania kluczowe są ustalenia kontroli spółki G..

Komisja m.in. wskazała, że wycena portfela [...] 3 na poziomie 295 753 555,64 zł nie stanowiła wartości godziwej, a pomimo tego została wskazana przez G. jako maksymalna rekomendowana cena nabycia, w konsekwencji skutkując nabyciem tego portfela przez Fundusz [...] za cenę 285 473 309,00 zł, która przewyższała wartość godziwą portfela [...] 3 co najmniej o kwotę 47,9 min zł. Metoda ustalenia ceny nabycia portfela [...] 3 nie została zweryfikowana przez [...] TFI. Komisja ustaliła, że poziom rzeczywistych odzysków uzyskiwanych po nabyciu portfela [...] 3, przez Fundusz [...], stanowił w rzeczywistości kontynuację poziomu odzysków sprzed nabycia tego portfela. Okresy, w których odzyski były wyższe niż w miesiącach poprzedzających nabycie portfela [...] 3 przez Fundusz [...] (dane z połowy 2014 r.) występowały tylko sporadycznie i wynikały w większości z udzielania na polecenie członków zarządu G. pożyczek rehabilitacyjnych "[...]".

Ponadto, przez większość okresu, w którym G. zarządzał Funduszem [...] (tj. w okresie 12.12.2013-30.09.2017r.), prognozy odzysków nie były realizowane, co Komisja ustaliła w oparciu o informacje zawarte w materiałach pobranych w toku Kontroli G.. W odniesieniu do odzysków zostały przyjęte wartości bazujące na zestawieniu przekazanym przez G., zgodnie z którym całkowity odzysk z portfela [...] 3 w danym miesiącu został zdefiniowany jako " (wpłata - nadpłata) według daty księgowej". Całkowite odzyski w poszczególnych miesiącach zostały porównane do dwojakiego rodzaju prognoz odzysków, tzn.: do prognozy pierwotnej i do prognoz odzysków przyjmowanych w modelach wyceny wierzytelności, każdorazowo na koniec poprzedniego kwartału (czyli przykładowo poziom realizacji prognozy w I kwartale 2015 r. został obliczony w oparciu o prognozę odzysku dla miesięcy od stycznia do marca 2015 r. pochodzącą z modelu wyceny wierzytelności z końca IV kwartału 2014 r.). W ocenie Komisji, przyjęte w ramach przeprowadzanej analizy podejście do dokonywania oceny dawało najbardziej wiarygodne wyniki odnośnie rzeczywistego poziomu realizacji prognoz, gdyż pozwalało na dokonanie oceny założeń przyjętych przed rozpoczęciem danego kwartału, a tym samym pozwalało to na wyeliminowanie wpływu zmian prognoz odzysku dokonywanych w trakcie kwartału podlegającego ocenie.

W wyniku przeprowadzonej analizy Komisja ustaliła, że w porównaniu do prognozy odzysków przyjętej w pierwotnym modelu wyceny, począwszy od II kwartału 2015 r., we wszystkich kolejnych kwartałach realizacja odzysku dla portfela [...] 3 kształtowała się na poziomie poniżej 85% pierwotnej prognozy, a w większości kwartałów nawet poniżej 50%.

Z kolei wyniki analizy przeprowadzonej w wariancie, w którym rzeczywiste odzyski są porównywane do prognozy dla danego kwartału przyjętej zgodnie z modelem z końca poprzedzającego kwartału wskazały, że poziom realizacji prognoz odzysków dla portfela [...] 3 kształtował się znacznie poniżej 85% w III i IV kwartale 2015 r., a następnie w okresie od II kwartału 2016 r. do końca obsługi tego portfela przez G..

W odniesieniu do poziomu realizacji prognozy odzysków w I kwartale 2016 r, który zgodnie z dokonanymi obliczeniami wynosił 95%, Komisja ustaliła, że wynikał on z jednorazowego skokowego wzrostu poziomu odzysków, jaki nastąpił w lutym i marcu 2016 r. Przeprowadzona analiza wykazała natomiast, że wzrost ten nie wynikał z faktycznych działań związanych z dochodzeniem należności z portfela, charakterystyki tego portfela i profilu spłaty wierzytelności, lecz z decyzji podjętej bez wiedzy i świadomości [...] TFI przez Zarząd G. w zakresie udzielania dłużnikom, których wierzytelności znajdowały się w portfelu Funduszu [...] pożyczek rehabilitacyjnych z przeznaczeniem na spłatę wierzytelności posiadanych przez ten Fundusz, które to pożyczki były określane jako "[...]". Wybór konkretnego funduszu, którego dłużnicy mieli uzyskiwać pożyczki, a także wybór kwot i momentu zasilenia tego funduszu środkami z tytułu udzielonych pożyczek był dokonywany bezpośrednio przez Członków Zarządu G.. Jednym z celów takiego działania było wykazanie wyższego poziomu odzysków w danym okresie, a w konsekwencji uniknięcie konieczności dokonywania aktualizacji prognozowanych odzysków, skutkujących obniżeniem wyceny portfeli, w związku z brakiem realizacji odzysków wcześniej zakładanych.

Komisja podkreśliła, że [...] TFI nie identyfikowało momentów, w których dane w zakresie odzysków z portfeli wierzytelności Funduszu [...] były wynikiem działalności stricte windykacyjnej Zarządzającego, kiedy Zarządzający manipulował tymi danymi za pomocą pożyczek rehabilitacyjnych "[...]".

W odniesieniu do poziomu realizacji prognozy odzysków w IV kwartale 2016r., który zgodnie z dokonanymi obliczeniami wynosił 70%, Komisja ustaliła, że wynikał on również z jednorazowego skokowego wzrostu poziomu odzysków, jaki nastąpił w grudniu 2016 r.

Przeprowadzona analiza wykazała natomiast, że wzrost miał charakter analogiczny do tego z I kwartału 2016 r., tj. wynikał z udzielania pożyczek rehabilitacyjnych "[...]".

Komisja dokonała również, na bazie Protokołu kontroli G., analizy wpływu odzysków wynikających z udzielonych pożyczek "[...]" na poziom realizacji zakładanych wcześniej prognoz odzysków. Wyniki analizy wskazały, że rzeczywisty poziom realizacji prognozowanych odzysków, po wyeliminowaniu wpływu udzielania pożyczek "[...]", jeszcze bardziej odbiegał od przyjmowanych założeń. Różnice widoczne są w szczególności w I, II oraz IV kwartale 2016 r. (w tych okresach obserwowane były znaczące wpływy środków do Funduszu [...] wynikające z udzielonych pożyczek "[...]"). W przypadku braku uwzględnienia odzysków wynikających z udzielenia pożyczek "[...]", we wszystkich kwartałach począwszy od II kwartału 2015 r. (w odniesieniu do prognozy przyjętej w ramach pierwotnego modelu wyceny) lub od III kwartału 2015 r. (w odniesieniu do prognoz przyjętych w modelu sporządzonym na koniec poprzedniego kwartału), poziom realizacji odzysków wynosił poniżej 85%, a w większości kwartałów nawet poniżej 50%.

Komisja wskazała, że choć poziom realizacji prognoz, zarówno w odniesieniu do prognozy pierwotnej, jak i prognoz przyjmowanych w modelach wyceny na kolejne dni wyceny, w większości kwartałów począwszy od III kwartału 2015 r. wynosił znacznie poniżej 85%, mimo to G. nie dokonywał obniżenia poziomu prognoz odzysków przewidywanych do uzyskania w kolejnych okresach. Sytuacja braku realizacji prognoz utrzymywała się przez długi okres, czyli co najmniej od III kwartału 2015 r. do III kwartału 2017 r. (jedynym wyjątkiem był I kwartał 2016 r. - 95% realizacji prognozy odzysków), przy czym jak ustalono, wyższy poziom odzysków wynikał z udzielania pożyczek "[...]"). W związku z powyższym brak dokonywania korekty odzysków nie mógł być tłumaczony występowaniem opóźnień w realizacji prognoz zakładanych dla wcześniejszych okresów i ich przesuwaniem na okresy późniejsze.

Komisja ustaliła, że mimo iż w III kwartale 2015 r. poziom realizacji zakładanych prognoz odzysków kształtował się na poziomie 43% (prognoza pierwotna) oraz 66% (prognoza sporządzona w poprzednim kwartale), natomiast w IV kwartale 2015 r. na jeszcze niższym poziomie odpowiednio 38% oraz 53% prognozy, dokonano zmiany krzywej odzysków przyjętej w modelu wyceny na koniec III kwartału 2015 r. polegającej na wydłużeniu krzywej oraz podniesieniu prognozowanych odzysków w początkowym okresie prognozy (do marca 2017 r.), w porównaniu do krzywej odzysków przyjętej w modelu wyceny na koniec II kwartału 2015 r. zamiast je obniżyć.

Komisja ustaliła, że zmiana kształtu krzywej odzysku dokonana w ramach modelu wyceny na dzień 25 września 2015 r. (poprzez zwiększenie przewidywanej wartości przyszłych odzysków) przełożyła się na wzrost wartości portfela [...] 3, w konsekwencji na wzrost wartości aktywów Funduszu [...].

Analiza dokumentów odnoszących się do dnia wyceny 25 września 2015 r. wykazała, że został sporządzony roboczy model wyceny, zgodnie z którym przyjęto kształt krzywej odzysku analogiczny do poprzedniego dnia wyceny. Wartość portfela [...] 3 ustalona w wyniku zastosowania modelu została oszacowana na poziomie 346.144.688,81 zł. Po dokonaniu zmiany kształtu krzywej odzysku wartość tego portfela została natomiast ustalona na poziomie 349.793.360,00 zł, czyli o ponad 3,6 min zł wyższym, pomimo że prognozowane odzyski systematycznie nie były realizowane w zakładanych wartościach.

Komisja ustaliła, że także w 2016 r. nie były dokonywane wynikające z Metodologii Wyceny aktualizacje polegające na obniżeniu prognoz odzysków, pomimo, że zarówno w II, III jak i IV kwartale 2016 r. poziom realizacji prognoz odzysków (zarówno pierwotnych jak też pochodzących z modelu sporządzonego na koniec poprzedniego kwartału) kształtował się zdecydowanie poniżej 85% (w przedziale od 36% do 70% w zależności od kwartału oraz przyjętej metodologii).

Ponadto w modelu wyceny z końca IV kwartału 2016 r., założono wręcz podniesienie prognozowanej krzywej odzysku w początkowych miesiącach prognozy w porównaniu do modelu przyjętego na koniec poprzedniego kwartału, pomimo obserwowanego w poprzednich kwartałach braku realizacji zakładanych wcześniej prognoz odzysków oraz pomimo faktu, że jak wynika z dokonanych ustaleń widoczny w grudniu 2016 r. wzrost odzysków wynikał z udzielonych pożyczek "[...]".

Reasumując, Komisja ustaliła, że pomimo faktu, iż rzeczywiste odzyski uzyskiwane z portfela [...] 3 kształtowały się na poziomie znacząco poniżej wartości prognozowanych, a odchylenia rzeczywistych spłat od spłat prognozowanych przekraczały poziom 15% i utrzymywały się w kolejnych kwartałach w okresie, w którym G. zarządzał portfelem inwestycyjnym Funduszu [...] oraz dokonywał wyceny aktywów tego Funduszu, G. nie dokonywał aktualizacji prognozy zgodnie z algorytmem wynikającym z Metodologii Wyceny. W konsekwencji wycena portfela [...] 3 stanowiącego szacunkowo ponad 80% aktywów Funduszu [...] była zawyżona w stosunku do jego wartości godziwej, gdyż nie uwzględniała w sposób właściwy okoliczności związanych z brakiem realizacji zakładanych prognoz odzysków oraz przepływów pieniężnych.

Jednocześnie z ustaleń postępowania w ocenie Komisji wynika, że [...] TFl, a następnie Towarzystwo dysponowało przekazywaną przez G. dokumentacją, na podstawie której możliwe było ustalenie malejących odzysków z portfela [...] 3. Komisja dokonała bowiem analizy danych w zakresie stopnia realizacji prognoz odzysków z portfeli Funduszu [...] zarządzanych przez G., w tym portfela [...] 3, przekazanych przez Towarzystwo wraz z pismem z dnia 22 maja 2020 r. jako "raporty z monitoringu aktywności serwisera" Funduszu [...]. Wartości realnych odzysków zarówno z całego portfela inwestycyjnego Funduszu [...], którym zarządzał G. jaki i z portfela [...] 3 kształtowały się w okresie od czerwca 2016 r. do 30 września 2017 r. znacznie poniżej 50% za wyjątkiem grudnia 2016 r., gdzie odzyski wynosiły dla portfela [...] 3 i dla Funduszu [...] odpowiednio: 114,63% i 126,40% i wynikały z wpłat dokonanych przez dłużników na skutek udzielania im, na polecenie Członków Zarządu G., pożyczek rehabilitacyjnych "[...]" oraz we wrześniu 2017 r., gdzie odzyski wynosiły dla portfela [...] 3 i dla Funduszu [...] odpowiednio 88,24% i 99,53% tj. w miesiącu w którym, w czasie trwania Kontroli [...], G. dokonał przeliczenia modeli wyceny Funduszu [...].

Komisja ustaliła także, na podstawie plików Excel przekazanych przez Towarzystwo wraz z pismem z dnia 22 maja 2020 r. opatrzonych tytułem "raporty z monitoringu aktywności serwisera" Funduszu [...], że G. przekazywał do [...] TFl i do Towarzystwa co miesiąc raporty (za wyjątkiem czerwca 2017r.), z których wynikało, że pobierał wynagrodzenie w stawce 20% przychodów netto z każdej puli wierzytelności.

Pomimo, że od 1 września 2016 r. Umowa [...] stanowiła, że wynagrodzenie G. wynosi 10% przychodów netto z każdej puli wierzytelności w danym okresie rozliczeniowym, to jak wynika z danych przekazanych przez Towarzystwo, G. raportował do [...] TFI i następnie do Towarzystwa, że w okresie 01.09.2016 r. - 30.09.2017 r. pobierał wynagrodzenie w stawce 20% przychodów netto z każdej puli wierzytelności w danym okresie rozliczeniowym. Przy czym Towarzystwo nie przedstawiło jakichkolwiek wyjaśnień dotyczących faktu raportowania przez G. zawyżonego wynagrodzenia. Ponadto z danych przekazanych przez Towarzystwo wynika wprost, że G. dokonywał nieuprawnionych, bo niewynikających z Umowy [...], manipulacji procentową stawką prowizji serwisera, czyli własnym wynagrodzeniem jedynie na potrzeby modeli wyceny portfela Funduszu [...] w tym portfela [...] 3, na podstawie których dokonywana była wycena aktywów Funduszu [...]. Zarówno [...] TFI jak i Towarzystwo, nie identyfikowały w/w nieprawidłowości mimo, iż dysponowały pełną wiedzą w tym zakresie.

Dane dotyczące zarówno niskiego poziomu odzysków jak i zawyżonego poziomu prowizji G. z tytułu wykonywania Umowy [...] zostały opracowane na podstawie plików Excel przekazanych przez Towarzystwo wraz z pismem z dnia 22 maja 2020 r. opatrzonych tytułem "raporty z monitoringu aktywności serwisera" Funduszu [...]. W kontekście tych danych Komisja ustaliła, że [...] TFI, a następnie Towarzystwo, nie podejmowały na bieżąco żadnych skutecznych czynności nadzorczych, czy weryfikacyjnych, zarówno w odniesieniu do raportowanego przez G. co miesiąc rażąco niskiego poziomu odzysków - w porównaniu do zakładanych prognoz, jak i rażąco zawyżonej w okresie od wrześnie 2016 r. do września 2017 r. stawki prowizji serwisera.

Pozostające w posiadaniu Towarzystwa pliki Excel, stanowiące raporty z monitoringu działalności serwisera Funduszu [...], wykazywały zatem wprost rażącą nieefektywność G.. Komisja ustaliła, że zarówno [...] TFI, jak i potem Towarzystwo nie podejmowało efektywnych działań mających na celu ustalenie przyczyn złych wyników portfela, jak również działań mających na celu konfrontację danych w zakresie pogarszających się wyników za poszczególne okresy z danymi dotyczącymi wyceny portfeli wierzytelności oraz wyceny aktywów Funduszu [...]. Komisja ustaliła także, że Towarzystwo nie prowadziło bieżącej weryfikacji wysokości pobieranego przez G. wynagrodzenia. Tym samym Towarzystwo oraz poprzednik prawny Towarzystwa, tj. [...] TFI rażąco naruszyły obowiązki sprawowania bieżącego nadzoru nad podmiotem, któremu zleciły czynności zarządzania portfelem Funduszu [...].

W wyniku przeprowadzonych analiz Komisja stwierdziła, że na ostateczną wartość portfela [...] 3, ustaloną w wyniku przeprowadzonej przez pracowników G. wyceny, mieli bezpośrednio wpływ Członkowie Zarządu G., zarówno w okresie gdy podmiotem wyceniającym był G., jak i R. sp. z o.o. (zewnętrzny podmiot wyceniający), tj. po 1 kwietnia 2017 r.

W przypadkach, kiedy ustalona wartość portfeli wierzytelności Funduszu [...] nie była zgodna z oczekiwaniami Zarządu G. w tym zakresie, Członkowie Zarządu G. wskazywali, jaka zmiana [...] ma zostać osiągnięta w wyniku dokonania wyceny.

Następnie pracownicy G. uczestniczący w procesie wyceny, po wprowadzeniu zmian w modelach wyceny, skutkujących osiągnięciem zmiany [...] na poziomie zbliżonym do wskazanego przez Zarząd G., ponownie przekazywali wyniki zastosowania tego modelu celem uzyskania akceptacji Członków Zarządu G.. Po dokonaniu przez pracowników G. wyceny na bazie przyjętego modelu, były dokonywane ustalenia odnośnie wpływu przyjęcia wyceny na ustalonym poziomie na WAN Funduszu [...], a następnie p. K. C. zwracała się do Członków Zarządu G. o "akceptację wyceny WAN Funduszu [...]". W odpowiedzi poszczególni Członkowie Zarządu przesyłali wiadomości e-maile, zawierające akceptację przekazanej wyceny lub różnego rodzaju komentarze, w tym dotyczące oczekiwań w zakresie zmiany [...], jaka powinna zostać osiągnięta w wyniku przeprowadzonej wyceny portfeli wierzytelności posiadanych przez Fundusz [...].

Komisja ustaliła, że roczne sprawozdanie finansowe Funduszu [...] na dzień 31 grudnia 2016 r. zostało sporządzone przez Zarząd [...] TFI dnia 25 kwietnia 2017 r. i podlegało badaniu przez D. Sp. z o.o. sp.k., natomiast półroczne sprawozdanie finansowe Funduszu [...] na dzień 30 czerwca 2017 r. (zawierające dane porównawcze na dzień 31 grudnia 2016 r.) zostało sporządzone przez Zarząd Towarzystwa dnia 31 sierpnia 2017 r. (po Połączeniu towarzystw), a badane było przez E. sp. z o.o. sp.k. (dalej: "E.").

E. w ramach prowadzonego badania sprawozdania finansowego Funduszu [...] na dzień 30 czerwca 2017 r., z którego raport został sporządzony i przekazany do Komisji dnia 31 sierpnia 2017 r., kwestionował przyjmowanie w ramach wyceny portfeli wierzytelności Funduszu [...] stałej stopy procentowej na poziomie 6%, co potwierdza korespondencja prowadzona pomiędzy pracownikami E., a pracownikami Towarzystwa oraz pracownikami i Członkami Zarządu G.. Jednocześnie E. w celu weryfikacji dokonanej wyceny zażądał przedłożenia przez G. wyjaśnień dotyczących rynkowości przyjętej stopy dyskontowej na poziomie 6%, a ostatecznie zwrócił uwagę na niezgodność tego założenia z art. 28 ust. 6 Ustawy o rachunkowości, MSSF 13.3, MSSF 13.B14 i zwrócił się o "(...) zmianę stosowanej metodologii określania stopy dyskontowej i dokonania wyceny portfeli wierzytelności przy zastosowaniu modelu wewnętrznej stopy zwrotu dekomponowanej na stopę wolną od ryzyka oraz marżę. ".

Dnia 29 sierpnia 2017 r. pracownik G. (M. G.) napisała e-mail do członka Zarządu G. zatytułowany "Wyceny pierwotne, analiza wpłat i pozostałe otwarte zapytania oraz prośby o materiały" o następującej treści: "podsumowanie w skrócie: - EY nie zgadza się z tą stopą 6% na [...]-poprosił o wyceny pierwotne - W ubiegłym tygodniu A. P podjęła decyzję o przekazaniu wycen pierwotnych których IRR był zbliżony do stopy dyskonta 6%. Natomiast sam audytor widzę że pyta o zachowanie wpłat z koniczyny - nieregularne, np. widzą bardzo duży wzrost na koniec 2016 oraz generalny spadek odzysków np. z tyt. Działań komorniczych".

Jak wynika z przytoczonej powyżej korespondencji, G. dokonał zmanipulowania wycen pierwotnych dla Funduszu [...] i takie zniekształcone wyceny przekazał w procesie badania sprawozdania finansowego Funduszu [...] na dzień 30 czerwca 2017 r. do E.. W konsekwencji Komisja uznała, że G. wprowadził w błąd nie tylko Towarzystwo i Zespół Kontrolujący, w związku z kontrolą [...] oraz pierwotnie w związku z kontrolą G., ale także audytora sprawozdania finansowego Funduszu [...] na dzień 30 czerwca 2017 r. - E.. Poprzez znaczący udział portfela [...] 3 w wartości wszystkich portfeli wierzytelności posiadanych przez Fundusz [...], jego wycena, dokonywana w okresie od 12 grudnia 2013 r. do 31 marca 2017 r. na zlecenie [...] TFI przez G., miała decydujący wpływ na ustaloną wartość aktywów Funduszu [...], a także na WAN i [...] Funduszu [...].

Komisja ustaliła, że w okresie od 30 września 2016 r. do 30 czerwca 2017 r. nastąpiło zmniejszenie [...] Funduszu [...] ze 127,01 zł (wycena na 26.09.2016 r.) na 97,22 zł (wycena na 26 czerwca 2017 r.), to jest o 23,5%, co wynikało ze zmiany wartości poszczególnych portfeli wierzytelności wchodzących w skład aktywów Funduszu [...], przy czym w okresie przed 30 września 2016 r. [...] Funduszu [...] systematycznie rosła. Na dzień 10 listopada 2014 r., będącym pierwszym dniem wyceny po zakupie portfela wierzytelności [...] 3, [...] Funduszu [...] wynosiła 111,19 zł. Wartość ta wzrosła do 127,01 zł według wyceny na dzień 26 września 2016 r., co oznacza wzrost [...] w tym okresie o 12,5%. Obserwowane w ww. okresie zmiany [...] Funduszu [...], w sytuacji gdy największy wpływ na wartość aktywów Funduszu [...] miał niezmiennie portfel [...] 3, wynikały w głównej mierze ze zmiany w wartości wyceny tego portfela. Tym samym początkowe "poprawianie" wyniku Funduszu [...], poprzez manipulację wyceną portfela [...] 3, skutkowało następnie znaczącym spadkiem [...] Funduszu [...] pod koniec pierwszej połowy 2017 r., wynikającym z "urealnienia" wyceny portfela [...] 3.

Komisja ustaliła, że poziom wahania [...] Funduszu [...], w szczególności w kontekście przeprowadzonych emisji oraz wykupów certyfikatów inwestycyjnych Funduszu [...] ,w okresie od dnia 4 lipca 2016 r. do 10 marca 2017 r., nie spowodował reakcji najpierw ze strony [...] TFI, a następnie od dnia 1 czerwca 2017 r. Towarzystwa (z inicjatywy tych podmiotów), w postaci szczegółowej analizy zasadności przyjęcia przez G. założeń o zwiększonych odzyskach (na moment ich uwzględnienia w ramach procesu wyceny wartości aktywów Funduszu [...]), które to założenia zostały następnie skorygowane w sprawozdaniu finansowym Funduszu na koniec I kwartału 2017 r. Przydziały certyfikatów inwestycyjnych Funduszu [...] w ramach emisji przeprowadzonych w okresie od dnia 04 lipca 2016 r. do dnia 27 grudnia 2016 r. były realizowane przy średniej [...] na poziomie ok. 126,60 zł (w przedziale cenowym od 126,74 zł do 124,97 zł), natomiast wykupy certyfikatów inwestycyjnych Funduszu [...] przeprowadzone w okresie od dnia 27 grudnia 2016 r. do dnia 10 marca 2017 r. były realizowane przy średniej [...] na poziomie ok. 115,22 zł (w przedziale cenowym od 123,78 zł do 105,23 zł), co oznacza średni spadek [...] o 9%, który nie był wynikiem obiektywnej sytuacji rynkowej, a zmianą w przyjętych podstawach wyceny największego portfela wierzytelności Funduszu [...].

W oceni komisji, z Protokołu kontroli [...] wynika, iż wzrost wyceny portfela [...] 3 był spowodowany przyjętym przez G. założeniem odnośnie wystąpienia zwiększonych odzysków z wierzytelności znajdujących się w portfelu [...] 3, w okresie od czerwca 2016 r. do maja 2017 r. W związku z faktem, że założenia dotyczące prognozowanych odzysków z portfela [...] 3 nie były przez G. realizowane, wystąpił skokowy spadek WAN i [...] Funduszu [...] pomiędzy dniami wyceny na koniec poszczególnych kwartałów w okresie od czwartego kwartału 2016 r., do pierwszego kwartału 2017 r. Z Protokołu kontroli G. wiadomo natomiast, że zanotowany spadek wartości aktywów Funduszu [...] był konsekwencją również innych wcześniejszych zdarzeń skutkujących brakiem wyceny aktywów tego Funduszu według wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej, tj.: przyjmowaniem w modelach wyceny wydłużonych okresów prognozy, niezgodnych z Umową [...] stawek prowizji serwisera, zaniżaniem lub nieujmowaniem kosztów sądowych i egzekucyjnych, czy też na przykład w grudniu 2016 r. skorzystaniem z wpływów pochodzących z pożyczek rehabilitacyjnych "[...]", które znacząco, lecz wyłącznie incydentalnie podniosły wartość zrealizowanych odzysków, co nie miało już miejsca w kolejnym miesiącu.

Mając na uwadze fakt, że [...] Funduszu [...] na dzień 31 grudnia 2016r. ustalana była na potrzeby sprawozdania rocznego za 2016 r. oraz sprawozdania za I półrocze 2017 r. przez różne podmioty, tj. sprawozdanie roczne zostało sporządzone przez Zarząd [...] TFI i podlegało badaniu przez D. Sp. z o.o. sp.k., natomiast sprawozdanie finansowe za I półrocze 2017 r. Funduszu [...] zostało sporządzone przez Zarząd Towarzystwa (po połączeniu Towarzystw), a badane było przez E., Komisja zwróciła uwagę na różnicę w wysokości [...] Funduszu [...] określonej w obu sprawozdaniach.

Komisja ustaliła, iż [...] w dniu bilansowym 31.12.2016 r. zaprezentowana w rocznym sprawozdaniu finansowym Funduszu [...] za 2016 r. wyniosła 122,72 zł. Jednocześnie [...] Funduszu [...] na dzień 31 grudnia 2016 r., przedstawiona w sprawozdaniu półrocznym Funduszu za I półrocze 2017 r., wyniosła 110,77 zł, co oznacza przeszacowanie wyceny w dół o ok. 10%. Ponadto jak wynika z ustaleń dotyczących Funduszu [...], poczynionych przez Zespół kontrolujący, najpierw w ramach kontroli [...] potwierdzonych następnie szczegółowo w kontroli G., [...] TFI oraz następnie Towarzystwo nie monitorowało na bieżąco w sposób efektywny czynności realizowanych przez G. w ramach zarządzania portfelami wierzytelności Funduszu [...] oraz czynności wyceny aktywów tego Funduszu. Towarzystwa te nie identyfikowały także niskiej efektywności G. (poniżej 50%) w zakresie realizacji prognoz odzysków z wierzytelności znajdujących się w portfelu inwestycyjnym Funduszu [...] oraz nieprawidłowości w zakresie założeń w stosowanych przez G. modelach wyceny portfela wierzytelności Funduszu [...], w tym m.in. arbitralnego sterowania przez Członków Zarządu G. wysokością [...] Funduszu [...] na poszczególne dni wyceny.

Z ustaleń Komisji poczynionych w oparciu o dokumenty i wyjaśnienia przekazane przez Towarzystwo w toku Postępowania wynika, że przez wzgląd na brak aktywności kontrolnej [...] TFI wobec G. czynności podejmowane w ramach nadzoru nad G. przez poprzednika prawnego Towarzystwa, tj. [...] TFI w okresie od 04 czerwca 2016 r. do 31 maja 2017 r. nie mogły doprowadzić do identyfikacji nieprawidłowości w zakresie założeń stosowanych przez G. w modelach wyceny portfela wierzytelności Funduszu [...], w tym arbitralnego sterowania przez członków Zarządu G. wysokością WA, WAN i [...] Funduszu [...] na poszczególne dni wyceny w okresie od 04 czerwca 2016 r. do 31 maja 2017 r.

Na podstawie dokumentacji przekazanej w toku Postępowania Komisja ustaliła, że nadzór sprawowany w tym zakresie nad G. przez [...] TFI miał charakter rozproszony w strukturze organizacyjnej tego podmiotu, a podejmowane przez [...] TFI czynności nadzorcze miały charakter formalny i były dokonywane wyłącznie w formie zdalnej (za pomocą poczty elektronicznej oraz telefonicznie przez Dyrektor Departamentu Obsługi Prawnej i Zarządzania Rozwojem Produktów, a od dnia 12 kwietnia 2017 r. Członka Zarządu - panią M. M. i Prezesa Zarządu - pana M. M.) bez pozyskiwania materiałów źródłowych w pomieszczeniach zajmowanych przez G., a także bazowały na oświadczeniach G. odnośnie spełniania wymogów określonych w przepisach prawa.

[...] TFI nie identyfikowało oczywistych okoliczności towarzyszących zarządzaniu przez G. portfelem wierzytelności Funduszu [...], m.in. faktu raportowania przez G. w comiesięcznych raportach dotyczących Funduszu [...] w okresie od 04 czerwca 2016 r. do 31 maja 2017 r. tego, że G. stosuje zawyżoną o 100% stawkę prowizji serwisera (zamiast 10% to 20% przychodów netto), której pobranie w zawyżonej wysokości wprost przekładałoby się zarówno na wzrost WAN i [...] Funduszu [...] oraz ostatecznie też na wysokość wynagrodzenia G. oraz faktu niskiej efektywności działań G. (poniżej 50%) w zakresie realizacji prognoz odzysków z wierzytelności znajdujących się w portfelu inwestycyjnych Funduszu [...].

Tym samym najpierw [...] TFI w okresie od 04 czerwca 2016 r. do 31 maja 2017 r., a następnie Towarzystwo od 01 czerwca 2017 r. do 27 lipca 2018 r. miały możliwość ustalenia m.in. na podstawie raportów przekazywanych przez G., oczywistych nieprawidłowości towarzyszących zarządzaniu przez G. portfelem wierzytelności Funduszu [...] w postaci stosowania zawyżonej stawki prowizji serwisera oraz niskiej efektywności windykacyjnej G..

W odniesieniu do procesu zbywania portfeli wierzytelności stanowiących aktywa Funduszu [...] w okresie od 1 czerwca 2017 r. do 15 marca 2018 r. i Funduszu [...] w okresie od 4 czerwca 2016 r. do 28 listopada 2017 r., realizowanego przez G., na podstawie całokształtu materiału dowodowego Postepowania ustalono, że Zarządzający, przed przeprowadzeniem poszczególnych transakcji zbycia portfeli wierzytelności w imieniu Funduszu [...] i Funduszu [...], przekazywał do Towarzystwa za pośrednictwem poczty elektronicznej lub/i poczty tradycyjnej dokumentację, na którą składały się rekomendacje zbycia portfeli wierzytelności będących przedmiotem planowanych transakcji oraz w niektórych przypadkach jednocześnie projekt dokumentacji związanej z uzyskaniem zgody zgromadzenia inwestorów Funduszu [...] i Funduszu [...] na przeprowadzenie planowanych transakcji.

Rekomendacje zbycia przygotowywane przez G. dla obu Funduszy różniły się układem treści oraz zakresem prezentowanych danych. W przypadku Funduszu [...], którym Towarzystwo zarządzało w wyniku połączenia Towarzystw, rekomendacje sporządzane były przez G. na wzorze pochodzącym od G., także w okresie po 1 czerwca 2017 r. W zakresie Funduszu [...], był stosowany wzorzec rekomendacji wypracowany przez Towarzystwo w związku z Umową [...] i/lub wzorzec pochodzący z G..

W obu przypadkach rekomendacje zbycia były zazwyczaj akceptowane przez wyznaczonych pracowników Towarzystwa, bez pozyskiwania dodatkowych informacji i dokumentów źródłowych dla danych prezentowanych w rekomendacjach, za pośrednictwem poczty elektronicznej tego samego lub następnego dnia roboczego. Przypadki pozyskiwania dodatkowych informacji oraz zgłaszania wątpliwości do przedstawionych przez G. rekomendacji miały miejsce incydentalnie, natomiast w okresie po kontroli [...] oraz następnie po dniu 16 kwietnia 2018 r., tj. po dniu publikacji przez G. raportu giełdowego dotyczącego pozyskania przez G. finansowania do 250 mln zł, liczba wątpliwości i uwag zgłaszanych przez Towarzystwo wzrosła. Towarzystwo pozyskiwało także uchwały zgromadzenia inwestorów Funduszu [...] i Funduszu [...] w przedmiocie wyrażenia zgody na przeprowadzenie poszczególnych transakcji rekomendowanych przez G.. W związku jednakże z tym, że jedynym uczestnikiem Funduszu [...] i Funduszu [...] był G., były to uchwały w przedmiocie wyrażenia zgody G. na przeprowadzenie transakcji rekomendowanych przez G.. Załącznikiem do przedmiotowych uchwał były rekomendacje sporządzone przez G..

Dokumenty "rekomendacji sprzedaży" sporządzone na formularzu przygotowanym przez G. (w przypadku Funduszu [...]) zawierały informacje o zbywcy i nabywcy (określenie skrótowe nazw funduszy), planowanej dacie sprzedaży określanej jako "jak najszybciej", wysokości rekomendowanej minimalnej ceny sprzedaży portfela, księgowym wyniku na sprzedaży (kalkulacja księgowego wyniku na sprzedaży zawierająca cenę sprzedaży oraz wskazanie wartości godziwej portfela, a także wyniku na sprzedaży), wraz z krótkim uzasadnieniem sprzedaży portfela stanowiącym, że "Założona cena zbycia portfela jest wyższa od oczekiwanych przyszłych korzyści z posiadania tego portfela, które zostały oszacowane jako spodziewane przepływy pieniężne z posiadania praw do tego portfela. W związku z czym sprzedaż portfela za cenę rekomendowaną jest opłacalna".

W niektórych przypadkach dokumenty "rekomendacji sprzedaży" zawierały także część "Charakterystyka i opis Portfela" i "Dane do oferty". W części "Charakterystyka i opis Portfela" wykazywano łączną wartość nominalną sprzedawanych wierzytelności wraz z wyodrębnieniem: kapitału, odsetek (w niektórych przypadkach także kosztów zastępstwa procesowego i kosztów zastępstwa w egzekucji) oraz pozostałych kosztów i opłat, a także rekomendowaną cenę sprzedaży wierzytelności wraz z procentową wartością, jaką stanowiła ta cena w "nominalnej wartości przenoszonych wierzytelności". W części "Dane do oferty", wskazywano łączną wartość nominalną sprzedawanych wierzytelności, liczbę dłużników, cenę zbycia wyrażoną w ujęciu wartościowym oraz jako procent łącznej wartości nominalnej sprzedawanych wierzytelności i średnie saldo zadłużenia. Dokumenty "rekomendacji sprzedaży" w przypadkach, w których nazwa pliku w formacie pdf nie wskazywała oznaczenia numerycznego, ani nazwy portfela stosowanego w ramach jego obsługi przez G., nie zawierały informacji identyfikujących portfel będący przedmiotem planowanej transakcji. Wskazywana w treści dokumentu planowana data sprzedaży portfela była tożsama z datą wskazaną jako data sporządzenia rekomendacji sprzedaży lub określana sformułowaniem: "jak najszybciej".

Mimo, że Towarzystwo ustaliło własny wzorzec rekomendacji w odniesieniu do Funduszu [...], to do poszczególnych transakcji i jako załącznik do uchwał Zgromadzenia Inwestorów Funduszu [...] - załączane były rekomendacje zbycia sporządzone przez G. na formularzu stosowanym przez G.. Wzór rekomendacji stosowany przez Towarzystwo zawierał oznaczenie numeru rekomendacji oraz dnia jej sporządzenia, a następnie wskazywał katalog zdarzeń, do których miał zastosowanie tj.: nabycie wierzytelności bądź portfela wierzytelności, zbycie wierzytelności bądź portfela wierzytelności, zawarcie ugody/porozumienia, zawarcie ugody/porozumienia zatwierdzonego przez sąd.

G. poprzez zaznaczenie jednej z w/w kategorii określał tym samym rodzaj rekomendowanej transakcji, w niektórych przypadkach wskazując numer ewidencyjny transakcji, a w innych przypadkach pomijając te dane. W dalszej części dokumenty rekomendacji zawierały informacje odnośnie oznaczeń strony nabywającej i zbywającej, tytułu powstania wierzytelności (np. niespłacone pożyczki), imienia i nazwiska osób wydających rekomendację, gdzie wskazywany był zazwyczaj Departament Zarządzania Aktywami Funduszy G., bez określania danych personalnych osób sporządzających rekomendacje, oznaczenia dłużników gdzie wpisywano np. "cały kraj", tytułu prawnego powstania wierzytelności (wymagalne, niewymagalne), wysokości wierzytelności określanej zazwyczaj poprzez m.in. określenie danych liczbowych odnośnie zadłużenia ogółem, kapitału, odsetek, kosztów sądowych, kosztów zastępstwa procesowego, kosztów zastępstwa w egzekucji, przedpłat), opisu wierzytelności składającego się z ogólnych danych w postaci 2-3 zdań dotyczących m.in. ilości spraw w portfelu, średniego salda zadłużenia w portfelu, terminu wymagalności. Dokumenty rekomendacji zawierały również uzasadnienie rekomendacji, składające się z ogólnych danych w postaci 2-3 zdań dotyczących m.in. rekomendowanej ceny oraz wskazania, że "(...) cena sprzedaży (...) jest wynikiem procesu wyceny portfela, opartej o prognozy na podstawie krzywych odzysków i kosztów windykacji planowanych do poniesienia. Założona cena zbycia portfela jest wyższa od oczekiwanych przyszłych korzyści z posiadania portfela, które zostały oszacowane jako spodziewane przepływy pieniężne z posiadania prawa do tego portfela, w związku z czym sprzedaż za rekomendowaną cenę jest opłacalna", opis ryzyk związanych z transakcją oraz określenie ich stopnia (niskie, średnie, wysokie), wskazanie podstawy formalno-prawnej transakcji (uzyskanie zgody zgromadzenia inwestorów, zarządu, rady nadzorczej stron), kosztów związanych z zawarciem transakcji (w tym podatków) ze wskazaniem podstawy prawnej i strony ponoszącej koszt, oświadczenia o wpływie transakcji na limity inwestycyjne Funduszu, uzasadnienia zawarcia transakcji zgodnie z art. 107 Ustawy wskazującego, że "Decyzja inwestycyjna zbycia przez fundusz portfeli wierzytelności została podjęta w interesie uczestników funduszu, przy uwzględnieniu kryterium bezstronności oraz unikania konfliktu interesów".

W niektórych przypadkach rekomendacje zawierały załącznik w postaci zestawień tabelarycznych wskazujących cenę minimalną, cenę maksymalną lub cenę rekomendowaną określone jako udział procentowy minimalnej, maksymalnej, rekomendowanej ceny do wartości portfela oraz minimalną , maksymalną, rekomendowaną cenę określoną kwotowo, a także zestawienie tabelaryczne zawierające kalkulację prognozowanych przepływów pieniężnych w okresach: 12, 24, 36, 48, 60 i 120 - miesięcznych. Niektóre rekomendacje zawierały też projekcję prognozowanych wartości ceny i kosztów wyceny zewnętrznej, kosztów inwestora, kosztów serwisera, wpłat brutto oraz poziom wewnętrznej stopy zwrotu (XIRR) w kolejnych okresach obsługi portfeli.

W wyniku analizy zawartości merytorycznej rekomendacji zbycia zarówno w przypadku Funduszu [...] jaki i Funduszu [...] Komisja stwierdziła, że rekomendacje zbycia tworzone przez G. w postaci przekazanej do Towarzystwa, zarówno na formularzu stosowanym przez G. jaki i wzorze Towarzystwa, zawierały wyłącznie syntetyczne, zagregowane informacje dotyczące charakterystyki i wyceny portfeli będących przedmiotem poszczególnych transakcji, stanowiące jedynie prezentację wyników przeprowadzonych przez Zarządzającego analiz, w tym w szczególności w zakresie kalkulacji cen zbycia poszczególnych portfeli.

W tym zakresie Komisja wskazała, że dokumenty rekomendacji zbycia nie zawierały żadnych informacji w odniesieniu do przyjętych założeń, w oparciu o które oszacowane zostały zaprezentowane w poszczególnych dokumentach wartości odzysków i kosztów windykacji przyjęte do kalkulacji cen zbycia poszczególnych portfeli. Rekomendacje nie zawierały informacji pozwalających na ustalenie, w jaki sposób dokonano kalkulacji rekomendowanej ceny zbycia. Ponadto, w odniesieniu do portfeli będących przedmiotem obrotu na rynku wtórnym, w tym w szczególności w zakresie transakcji przeprowadzanych pomiędzy funduszami inwestycyjnymi, których portfelami wierzytelności zarządzał G., rekomendacje zbycia, nie zawierały żadnych informacji w zakresie historycznych wyników portfeli będących przedmiotem planowanych transakcji, w tym w odniesieniu do historycznych wartości kosztów windykacji oraz przepływów pieniężnych, mimo że portfele będące przedmiotem tych rekomendacji znajdowały się w obsłudze Zarządzającego w okresie przed dniem zawarcia poszczególnych transakcji, a nawet od daty ich zakupu do Funduszu [...] i Funduszu [...], co także w niektórych przypadkach było dokonywane na podstawie rekomendacji sporządzonych przez G..

Komisja podkreśliła, że w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, szczegółowej weryfikacji w ramach przeprowadzonego Postępowania poddano proces sprzedaży portfeli wierzytelności z portfela inwestycyjnego Funduszu [...] i Funduszu [...]. Odnośnie decyzji inwestycyjnych w przedmiocie zbywania portfeli wierzytelności przez Fundusz [...] i Fundusz [...], w związku z dokonywanymi przez Zarządzającego w imieniu Funduszy transakcjami zbycia portfeli wierzytelności, poczyniono ustalenia faktyczne w oparciu o analizę jednostkowych transakcji zbycia portfeli Funduszu [...] i Funduszu [...]. Ustalenia faktycznych okoliczności sprawy wskazują w pierwszej kolejności szczegółowe parametry pojedynczych transakcji zbycia portfeli wierzytelności Funduszu [...] i Funduszu [...], a następnie prezentują elementy wspólne towarzyszące transakcjom zawieranym przez Zarządzającego, składające się na powtarzający się schemat postępowania, określający faktyczne wzajemne relacje pomiędzy Towarzystwem a Zarządzającym.

Na podstawie Protokołu Kontroli G., Komisja ustaliła, że co najmniej od kwietnia 2017 r. proces odsprzedaży portfeli wierzytelności koordynowany był w G. przez Departament Alokacji Portfeli podległy bezpośrednio Zarządowi. Departament Alokacji Portfeli otrzymywał drogą mailową od Członków Zarządu G. informacje o konkretnym portfelu, który miał podlegać odsprzedaży wraz z informacją w zakresie wysokości ustalonej ceny sprzedaży portfela oraz wskazaniem stron transakcji (fundusz zbywający i fundusz nabywający).

Departament Alokacji Portfeli odpowiadał za przekazanie informacji o planowanej transakcji wraz z parametrami tej transakcji do pozostałych jednostek organizacyjnych G. uczestniczących w procesie organizacji przeprowadzania transakcji, w tym do Departamentu Prawnego, który odpowiadał za sporządzenie odpowiednich umów przelewu wierzytelności, Departamentu Ryzyka i Analiz odpowiedzialnego za przygotowanie rekomendacji nabycia i decyzji inwestycyjnych oraz Departamentu Zarządzania Aktywami Funduszy sporządzającego rekomendację sprzedaży portfeli. Przygotowanie rekomendacji sprzedaży portfeli przez Departament Zarządzania Aktywami Funduszy stanowiło czynność wyłącznie techniczną, polegającą na wypełnieniu odpowiedniego formularza rekomendacji, natomiast nie wiązało się to z jakimkolwiek udziałem decyzyjnym Departamentu Zarządzania Aktywami Funduszy w procesie odsprzedaży. W tym zakresie, obowiązkiem Departamentu Zarządzania Aktywami Funduszy było wskazanie aktualnej wartości godziwej (ang.: fair value) portfeli wierzytelności wytypowanych do sprzedaży. Cena sprzedaży oraz poziom marży wskazywane były bezpośrednio przez Zarząd G., tj. p. P. T. oraz p. A. P. lub pośrednio przez p. K. C. i p. J. D..

Na podstawie Protokołu Kontroli G., Komisja ustaliła poglądowe zbiorcze dane dotyczące aktywności transakcyjnej Funduszu [...] i Funduszu [...] odpowiednio w okresie od 01 czerwca 2016 r. do 31 grudnia 2017 r. i od 01 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2018 r. Z danych tych wynika, że Fundusz [...] zrealizował łączny wynik na sprzedaży w kwocie 232.343.175,19 zł, natomiast Fundusz [...] zrealizował łączny wynik na sprzedaży w kwocie 122.789.254,97 zł.

W dniu 29 września 2017 r. Fundusz [...], który wchodził w skład grupy kapitałowej G. sprzedał, w drodze umowy przelewu wierzytelności zawartej z Funduszem [...], który nie wchodził w skład grupy kapitałowej G. portfele wierzytelności nr 11212, 11213, 11214, 11215 (Transakcja 1). Przedmiotem umowy zawartej pomiędzy Funduszem [...] i Funduszem [...] było zbycie przez Fundusz [...] wymagalnych wierzytelności pieniężnych o łącznej wartości nominalnej 297.446.203,27 zł za łączną cenę sprzedaży w wysokości 73.603.668,83 zł, co stanowiło w przybliżeniu 24,75% wartości nominalnej zbywanych portfeli. Termin zapłaty ceny został przewidziany w treści umowy przelewu wierzytelności na 90 dni od dnia zawarcia umowy.

Portfele wierzytelności nr 11212, 11213, 11214, 11215 zostały pierwotnie nabyte przez Fundusz [...] na podstawie umów przelewu wierzytelności do funduszu sekurytyzacyjnego z dnia 14 czerwca 2017 r. zawartych przez Fundusz [...] z P. S.A. Pierwotne nabycie przez Fundusz [...] portfeli wierzytelności nr 11212, 11213, 11214, 11215 nastąpiło za łączną kwotę 33.444.217,79 zł.

Komisja ustaliła następujące dane w zakresie kształtowania się wyników nabytych przez Fundusz [...] portfeli wierzytelności nr 11212, 11213, 11214, 11215 w odniesieniu do zrealizowanych w poszczególnych miesiącach, począwszy od dnia nabycia, tj. od dnia 14 czerwca 2017 r. do dnia zawarcia Transakcji 1, tj. do dnia 29 września 2017 r., wartości odzysków i stosunku tych odzysków do wartości prognozowanych odzysków przy pierwotnym nabyciu każdego z portfeli. Komisja ustaliła, że pierwsze prognozy odzysków zostały sporządzone przez G. dla portfeli nr 11212 i nr 11214 w dziewiątym miesiącu zarządzania, dla portfela nr 11213 w dziesiątym miesiącu zarządzania natomiast dla portfela nr 11215 w pierwszym miesiącu zarządzania. W konsekwencji w odniesieniu do portfeli wierzytelności nr 11212i 11213 pierwsze prognozowane odzyski miały wystąpić dopiero w 9 miesiącu obsługi tych portfeli, zaś w odniesieniu do portfela wierzytelności 11214 - w 10 miesiącu obsługi. W okresie do rozpoczęcia tych prognoz nie była zatem planowana faktyczna obsługa tych portfeli i windykacja z poszczególnych portfeli nie była prowadzona. W świetle zatem faktu, iż zbycie przez Fundusz [...] portfeli nr 11212,11213, 11214, 11215 na rzecz Funduszu [...] miało miejsce dnia 29 września 2017 r., tj. w 3 miesiącu liczonym od daty nabycia tych portfeli przez Fundusz [...], wierzytelności znajdujące się w tych portfelach nie były windykowane przez podmiot, któremu Towarzystwo powierzyło tę właśnie funkcję.

Datowana na dzień 28 września 2017 r. rekomendacja zbycia wymienionych portfeli wierzytelności, sporządzona przez G., ujmowała wszystkie cztery portfele wierzytelności łącznie bez wyodrębniania poszczególnych oznaczeń w postaci numerów oraz zawierała informację w zakresie wysokości rekomendowanej minimalnej ceny sprzedaży portfela wierzytelności w kwocie 73.603.668,83 zł. wraz z prezentacją księgowego wyniku na sprzedaży dla Funduszu [...] w kwocie 40.159.451,04 zł. Rekomendacja ta zawierała uzasadnienie zbycia portfela o następującej treści: "Założona cena zbycia portfela jest wyższa od oczekiwanych przyszłych korzyści z posiadania tego portfela, które zostały oszacowane jako spodziewane przepływy pieniężne z posiadania praw do tego portfela. W związku z powyższym sprzedaż portfela za cenę rekomendowaną jest opłacalna. Rekomendujemy sprzedaż portfela w cenie 73.603.668,83 PLN". W tym zakresie, zbycie portfela za cenę rekomendowaną zostało ocenione jako opłacalne.

W części J. Charakterystyka i opis Pakietu'" wskazano łączną wartość nominalną sprzedawanych wierzytelności w wysokości 297.446.203,27 zł, na którą składały się: kapitał w wysokości 166.452.659,88 zł, odsetki w wysokości 129.781.106,55 zł oraz pozostałe koszty i opłaty w wysokości 1.212.436,84 zł. Zgodnie z informacjami zawartymi w rekomendacji sprzedaży rekomendowana minimalna cena sprzedaży portfela wierzytelności stanowiła w przybliżeniu 24,75% wartości nominalnej sprzedawanego portfela wierzytelności. W części Il. Dane do oferty" wskazano odpowiednio wartość nominalną portfela wierzytelności (297.446.203,27 zł), liczbę dłużników w sprzedawanym portfelu wierzytelności (304), cenę zbycia portfela wierzytelności określoną jako procentowa część wartości nominalnej portfela (24,75%), wysokość rekomendowanej ceny zbycia (73.603.668,83 zł) oraz średnie saldo zadłużenia dla portfela wierzytelności (978.441,00 zł).

Niemniej z ustaleń Komisji dokonanych w zakresie sposobu kalkulacji ceny zbycia portfeli wierzytelności nr 11212, 11213, 11214, 11215 wynika, że cena ta została ustalona arbitralnie przez Członka Zarządu G. (A. P.), a informacja o wysokości ceny przekazana do pracownika G. (M. G.) w korespondencji e-mail skierowanej dnia 26 września 2017 r. o godz. 09:52.

W odniesieniu do informacji zawartych w rekomendacji wskazano, że sposób jej sporządzenia utrudniał właściwą identyfikację przedmiotu planowanej Transakcji 1 oraz ocenę rzeczywistego charakteru i jakości poszczególnych portfeli podlegających zbyciu, nie pozwalał na prześledzenie historii ich windykacji oraz uzyskiwanych odzysków, co mogłoby pozwolić na weryfikację zasadności ich zbycia oraz konfrontację podanego przez G. uzasadnienia ze stanem faktycznym.

Zbycie zaś przez Fundusz [...] portfeli wierzytelności nr 11212, 11213, 11214, 11215 na rzecz Funduszu [...] w ramach realizacji Transakcji 1 skutkowało rozpoznaniem przez Fundusz [...] dodatniego wyniku na sprzedaży w wysokości 40.159.451,04 zł w zakresie, w jakim, zgodnie z informacjami zawartymi w sporządzonej przez G. rekomendacji, rekomendowana cena sprzedaży w wysokości 73.603.668,83 zł stanowiła 220,08% wartości godziwej zbywanego portfela wykazanej w wysokości 33.444.217,79 zł. Wartość godziwa sprzedawanych portfeli została ustalona w wysokości łącznej ceny nabycia poszczególnych portfeli przez Fundusz [...] w czerwcu 2017 r. Realizacja Transakcji 1 skutkowała zatem z jednej strony zrealizowaniem przez Fundusz [...] dodatniego wyniku na sprzedaży, przy cenie sprzedaży znacząco przewyższającej wartość godziwą zbywanych portfeli, z drugiej zaś, po stronie Funduszu [...], nabyciem portfeli wierzytelności za cenę, której wysokość nie odpowiadała wartości godziwej nabywanych portfeli.

Zbycie przez Fundusz [...], tj. fundusz wykazywany przez G. w składzie grupy kapitałowej, portfeli wierzytelności nr 11212, 11213, 11214, 11215 na rzecz Funduszu [...], którego G. nie był uczestnikiem, zostało przeprowadzone przez G. jako podmiot faktycznie zarządzający portfelami wierzytelności obu stron Transakcji 1.

Dodatkowo, Komisja ustaliła w zakresie analizy zbiorczej transakcji zbycia portfeli wierzytelności przez Fundusz [...] w ujęciu chronologicznym według poszczególnych portfeli w okresie od pierwszego kwartału 2017 r. do pierwszego kwartału 2018 r., że Fundusz [...] zrealizował najwyższy poziom wyniku na sprzedaży w ramach realizacji transakcji ze [...] Niestandaryzowanym Sekurytyzacyjnym Funduszem Inwestycyjnym Zamkniętym (dalej: "Fundusz [...]") (ponad 400%), niemniej w ujęciu wartościowym najwyższy wynik na sprzedaży Fundusz [...] zrealizowało w ramach Transakcji 1, w przypadku której zysk wyniósł 40.159.451,04 zł, stanowiący 120,08% wartości godziwej portfeli wierzytelności będących przedmiotem transakcji.

Zbycie przez Fundusz [...] portfeli wierzytelności nr 11212, 11213, 11214, 11215 wpłynęło, w ujęciu księgowym, na odzwierciedlenie wartości wskazanych portfeli w cenie sprzedaży jako należności Funduszu [...], której wysokość znacząco odbiegała od realnej wyceny wartości portfeli nr 11212, 11213, 11214, 11215 wg stanu na ostatni dzień wyceny przed dniem zawarcia Transakcji 1, co w konsekwencji przełożyło się - wyłącznie w ujęciu raportowym - na wzrost wartości aktywów Funduszu [...], ponieważ faktyczna zapłata ceny zbycia miała nastąpić dopiero 90 dni po dokonaniu tej transakcji.

Towarzystwo nie weryfikowało i nie powzięło wątpliwości odnośnie ekonomicznych parametrów Transakcji 1 i w konsekwencji nie wyraziło, nawet następczo sprzeciwu wobec warunków Transakcji 1 wskazanych w rekomendacji pomimo tego, że rekomendowana cena sprzedaży portfeli wierzytelności nr 11212, 11213, 11214, 11215 w wysokości 73.603.668,83 zł stanowiła 220,08% wartości godziwej zbywanego portfela wykazanej w wysokości 33.444.217,79 zł, co było wyraźnie wskazane w tej rekomendacji i w okoliczności, że rekomendacja dotyczyła portfeli, które zostały nabyte do Funduszu [...] jedynie 3 miesiące wcześniej. W wyniku przeprowadzenia Transakcji 1 wycena aktywów netto Funduszu [...] zostały sztucznie uwidocznione w sprawozdaniach finansowych za kolejne kwartały 2017 r. Na koniec trzeciego kwartału 2017 r. WAN wynosiła 612.117.944,89 zł, przy należnościach 165.801.630,78 zł. Na koniec czwartego kwartału 2017 r. WAN wynosiła 671.375.304,42 zł, przy należnościach w kwocie 355.334.923,09 zł.

Zbywane przez Fundusz [...] portfele wierzytelności nr 11212, 11213, 11214, 11215 oznaczone w rekomendacji zbycia jako jeden portfel (bez wyodrębniania poszczególnych numerów) zmieniły oznaczenie w funduszu nabywającym - Funduszu [...] na portfele wierzytelności nr 11217, 11218, 11219, 11220.

Ponadto, według stanu na dzień zawarcia Transakcji 1, tj. na dzień 29.09.2017r. Fundusz [...] dysponował środkami pieniężnymi w wysokości 199.400,50 zł wykazując jednocześnie zobowiązania z tytułu nabytych aktywów w wysokości 209.938.386,67 zł.

Zdaniem Komisji, powyższe, w przypadku obu stron Transakcji 1, skutkowało zniekształceniem obrazu sytuacji finansowej poprzez zwiększenie w sposób sztuczny wartości aktywów Funduszy, a w przypadku Funduszu [...] również poprzez sztuczne zwiększenie wartości aktywów netto oraz [...] tego Funduszu. Zniekształcenie obrazu sytuacji finansowej nastąpiło poprzez odzwierciedlenie zawartej transakcji w bilansach Funduszy odpowiednio - w cenie sprzedaży w przypadku Funduszu [...], którego należności wg stanu na dzień 30 września 2017 r. zwiększyły się o wysokość ceny sprzedaży portfela oraz - w cenie nabycia w przypadku Funduszu [...], który, co najmniej wg stanu na dzień 30 września 2017 r., wycenił nabyty portfel w cenie nabycia. Dodatkowo wartość aktywów netto Funduszu [...] wzrosła w sposób sztuczny o wartość zrealizowanego w ramach zawartej transakcji zysku na sprzedaży w wysokości 40.159.451,04 zł.

W konsekwencji wycena aktywów Funduszu [...], odpowiednio wg. stanu na koniec kolejnych kwartałów poczynając od 30 września 2017 r., 31 grudnia 2017 r., 31 marca 2018 r., nie odzwierciedlała wartości godziwej aktywów tego Funduszu, skutkując sporządzeniem kwartalnych sprawozdań finansowych Funduszu [...] w oparciu o dane nieodpowiadające wartości godziwej aktywów wchodzących w skład portfela inwestycyjnego Funduszu [...]. Dodatkowo [...] Funduszu [...] w wyniku przeprowadzenia Transakcji 1 w dniu 29 września 2017 r. wzrosła, tj.: [...] na dzień 30.06.2017 r. wynosiła 227.969,61 zł, a [...] po Transakcji 1 na dzień 29 września 2017 r. wynosiła 245.742,01 zł.

Portfele wierzytelności będące przedmiotem Transakcji 1 po ich podzieleniu i/lub połączeniu zostały następnie zbyte dnia 18 grudnia 2017 r. przez Fundusz [...], którego portfelami wierzytelności zarządzał G. do [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (dalej: "Fundusz [...]"), którego portfelami wierzytelności nie zarządzał G.. Tego samego dnia, tj. 18 grudnia 2017 r. Fundusz [...] zbył portfele wierzytelności będące przedmiotem Transakcji 1 po ich podzieleniu i/lub połączeniu do Funduszu [...], którego portfelem zarządzał G. i który G. wykazywał w składzie swojej grupy kapitałowej. W Funduszu [...] portfele te zostały zaewidencjonowane pod nowymi numerami identyfikacyjnymi i nowymi nazwami, jako zupełnie nowe portfele wierzytelności przyjęte do obsługi.

W dniu 30 czerwca 2017 r. Fundusz [...], który wchodził w skład grupy kapitałowej G. sprzedał w drodze umowy przelewu wierzytelności zawartej z Funduszem G. Windykacji [...] (dalej: "Fundusz [...]"), który nie wchodził w skład grupy kapitałowej G., część portfeli wierzytelności nr 10302, 10303, 20120. Przedmiotem umowy zawartej pomiędzy Funduszem [...] i Funduszem [...] było zbycie przez Fundusz [...] wymagalnych wierzytelności pieniężnych o łącznej wartości nominalnej 1.460.274.823,12 zł za łączną cenę sprzedaży w wysokości 49.880.394,81zł, co stanowiło w przybliżeniu 3,42% wartości nominalnej zbywanego portfela. Termin zapłaty ceny został przewidziany w treści umowy przelewu wierzytelności na 90 dni od dnia zawarcia umowy.

Portfele wierzytelności nr 10302, 10303, 20120 (transakcja 2) pierwotnie zostały nabyte przez Fundusz [...] przed dniem rozpoczęcia przez G. zarządzania portfelem inwestycyjnym Funduszu [...], co miało miejsce 1 września 2015 r., tj. odpowiednio portfele nr 10302 (nazwa portfela "PORTFEL I BH") i 10303 (nazwa portfela "PORTFEL II BH") zostały nabyte na podstawie umowy sprzedaży wierzytelności z dnia 2 września 2009 r. zawartej z Bankiem [...] w [...] S.A., z kolei portfel nr 20120 (nazwa portfela "PORTFEL [...]") został nabyty na podstawie umowy sprzedaży wierzytelności z dnia 30 września 2011 r. zawartej z G..

Komisja ustaliła, że prognozy odzysków, wobec danych dotyczących ich wykonania w ujęciu narastającym, w odniesieniu do poszczególnych portfeli, nie były realizowane od 2015 r. (" Wykonanie narastająco (%) " mniejsze od 100%), tj. od momentu rozpoczęcia obsługi tych portfeli przez G., przez cały okres obsługi. Ponadto, w przypadku portfeli nr 10302, 10303 poziom wykonania prognoz w ujęciu narastającym w odniesieniu do tych portfeli systematycznie spadał w okresie do maja 2017 roku. Odnotowano także bardzo niski poziom wykonania prognoz w ujęciu narastającym w odniesieniu do portfela nr 10302, którego wartość wykonania prognoz w okresie począwszy od wykonania za 2016 r. do maja 2017 r. oscylowała w okolicach 10%. Z kolei, w przypadku portfela nr 10303 poziom wykonania prognoz w ujęciu narastającym, począwszy od wykonania za styczeń 2017 r. do maja 2017 r. kształtował się poniżej 50%, zaś wyniki za 2016 r. nieznacznie tylko przekroczyły ten poziom.

W odniesieniu do portfela nr 20120, pomimo zatrzymania prognoz w ujęciu narastającym począwszy od prognozy narastająco za 2016 r., poziom wykonania prognoz w ujęciu narastającym w kolejnych okresach obsługi portfela pozostawał niezadowalający, tj. kształtował się nieco powyżej 50%.Datowana na dzień 29 czerwca 2017 r. rekomendacja zbycia części portfeli wierzytelności nr 10302, 10303, 20120, sporządzona przez G., zawierała informację w zakresie wysokości rekomendowanej minimalnej ceny sprzedaży portfela wierzytelności w kwocie 49.880.394,81 zł wraz z prezentacją księgowego wyniku na sprzedaży Funduszu [...] w kwocie 30.846.947,06 zł. Rekomendacja zawierała także uzasadnienie zbycia portfela w następującej postaci: "Założona cena zbycia portfela jest wyższa od oczekiwanych przyszłych korzyści z posiadania tego portfela, które zostały oszacowane jako spodziewane przepływy pieniężne z posiadania praw do tego portfela. W związku z powyższym sprzedaż portfela za cenę rekomendowaną jest opłacalna. Rekomendujemy sprzedaż portfela w cenie 49 880 394,81 PLN". Ponadto rekomendacja zawierała charakterystykę i opis portfela oraz dane do oferty, przy czym, w treści rekomendacji sprzedaży nie wskazano numeru i/lub nazwy portfela/-i wierzytelności będącego/-ych przedmiotem planowanej transakcji.

W odniesieniu do informacji zawartych w rekomendacji sprzedaży części portfeli wierzytelności nr 10302, 10303, 20120, Komisja ustaliła, że G. sporządził jedną zbiorczą rekomendację sprzedaży w odniesieniu do części portfeli wierzytelności nr 10302, 10303, 20120, a co za tym idzie ujął wszystkie wierzytelności podlegające sprzedaży w łącznej wartości i nie zidentyfikował poszczególnych portfeli będących przedmiotem planowanej transakcji. Sposób sporządzenia przedmiotowego dokumentu utrudniał zatem właściwą identyfikację przedmiotu planowanej transakcji oraz ocenę rzeczywistego charakteru i jakości poszczególnych portfeli podlegających sprzedaży w tym, w szczególności w odniesieniu do historycznych wyników tych portfeli. Tym samym nie pozwalał na prześledzenie historii ich windykacji oraz uzyskiwanych odzysków, co mogłoby pozwolić na weryfikację zasadności ich zbycia oraz konfrontację podanego przez G. uzasadnienia ze stanem faktycznym.

Zgodnie z rekomendacją sprzedaży części portfeli wierzytelności nr 10302, 10303, 20120, Komisja ustaliła łączną wartość nominalną sprzedawanych wierzytelności w wysokości 1.460.274.823,13 zł, na którą składały się: kapitał w wysokości 615.192.823,48 zł, odsetki w wysokości 835.160.165,12 zł, koszty zastępstwa procesowego w wysokości 2.613.579,64 zł, koszty zastępstwa w egzekucji w wysokości 873.322,50 zł oraz pozostałe koszty i opłaty w wysokości 6.434.932,39 zł.

Zbycie przez Fundusz [...] części portfeli wierzytelności nr 10302, 10303, 20120, na rzecz Funduszu [...] w ramach realizacji Transakcji 2 skutkowało rozpoznaniem przez Fundusz [...] dodatniego wyniku na sprzedaży w wysokości 30.846.947,06 zł w zakresie, w jakim, zgodnie z informacjami zawartymi w rekomendacji, rekomendowana minimalna cena sprzedaży w wysokości 49.880.394,81 zł stanowiła 262,07% wartości godziwej zbywanego portfela wykazanej w wysokości 19.033.447,75 zł. Wartość godziwa każdego ze sprzedawanych portfeli została ustalona jako iloczyn ostatniej sporządzonej przed dniem Transakcji 2 wyceny wartości godziwej całości danego portfela wierzytelności i udziału wartości nominalnej sprzedawanej części tego portfela w wartości nominalnej całego portfela.

Komisja ustaliła, że ceny sprzedaży każdej z części portfeli objętych Transakcją 2 zostały ustalone przez G. w sposób nieuwzględniający następujących informacji: danych rzeczywistych poszczególnych portfeli, w tym historycznych wartości przepływów pieniężnych charakteryzujących poszczególne portfele w zakresie, w jakim ich uwzględnienie w kalkulacji ceny mogłoby wpłynąć niekorzystnie na jej wartość. Transakcja 2 skutkowała zaś z jednej strony zrealizowaniem przez Fundusz [...] dodatniego wyniku na sprzedaży, przy cenie sprzedaży znacząco przewyższającej wartość godziwą zbywanych portfeli, z drugiej zaś, po stronie Funduszu [...], nabyciem portfeli wierzytelności za cenę, której wysokość nie odpowiadała wartości godziwej nabywanych portfeli. Przy czym zbycie przez Fundusz [...], tj. fundusz, który G. wykazywał w składzie grupy kapitałowej, części portfeli wierzytelności nr 10302, 10303, 20120 na rzecz Funduszu [...], którego G. nie był uczestnikiem, zostało przeprowadzone przez G. jako podmiot zarządzający portfelami wierzytelności obu stron Transakcji 2.

Ponadto Komisja ustaliła, w zakresie analizy zbiorczej transakcji zbycia portfeli wierzytelności przez Fundusz [...] w ujęciu chronologicznym według poszczególnych portfeli, w okresie od pierwszego kwartału 2017 r. do pierwszego kwartału 2018 r., że Fundusz [...] zrealizował najwyższy poziom wyniku na sprzedaży w ramach realizacji Transakcji 2, w przypadku której to transakcji zrealizowany zysk wyniósł 30.846.947,06 zł, wynik na sprzedaży wyniósł w tym przypadku 162,07% wartości godziwej portfeli wierzytelności będących przedmiotem transakcji.

Zbycie przez Fundusz [...] części portfeli wierzytelności nr 10302, 10303, 20120 wpłynęło, w ujęciu księgowym, na odzwierciedlenie wartości wskazanych portfeli w cenie sprzedaży ujętej w sumie należności Funduszu [...], której wysokość znacząco odbiegała od realnej wyceny wartości części portfeli nr 10302, 10303, 20120 wg stanu na ostatni dzień wyceny przed dniem zawarcia Transakcji 2, co w konsekwencji przełożyło się - wyłącznie w ujęciu raportowym - na wzrost wartości aktywów Funduszu [...], ponieważ faktyczna zapłata ceny zbycia miała nastąpić dopiero 90 dni po dokonaniu tej transakcji.

Komisja wskazała, że Towarzystwo nie weryfikowało i nie powzięło wątpliwości odnośnie ekonomicznych parametrów Transakcji 2 i w konsekwencji nie wyraziło sprzeciwu wobec warunków wskazanych w rekomendacji sporządzonej przez G. pomimo tego, że rekomendowana cena sprzedaży portfeli nr 10302, 10303, 20120 w wysokości 49.880.394,81 zł stanowiła 262,07% wartości godziwej zbywanego portfela wykazanej w wysokości 19.033.447,75 zł, co było wyraźnie wskazane w tej rekomendacji sprzedaży i w okoliczności, że rekomendacja dotyczyła portfeli, które zostały nabyte do Funduszu [...]: dnia 2 września 2009 r. (portfele nr 10302 i 10303) oraz dnia 30 września 2011 r. (portfel nr 20120), a G. od 1 września 2015 r. zarządzał tymi portfelami dysponując pełną wiedzą na temat poziomu odzysków z tych portfeli. W wyniku przeprowadzenia Transakcji 2 wycena aktywów netto Funduszu [...] została sztucznie - jedynie w ujęciu księgowym - zawyżona, co zostało uwidocznione w sprawozdaniach finansowych w kolejnych okresach.

Zbywane przez Fundusz [...] części portfeli wierzytelności nr 10302, 10303, 20120 oznaczone w rekomendacji zbycia jako jeden portfel (bez wyodrębniania poszczególnych numerów) zmieniły oznaczenie w funduszu nabywającym - Funduszu [...] na portfele wierzytelności nr 10304, 10305, 20232. Ponadto, według stanu na dzień zawarcia Transakcji 2, tj. na dzień 30 czerwca 2017 r. Fundusz [...] dysponował środkami pieniężnymi w wysokości 59.333,09 zł wykazując jednocześnie zobowiązania z tytułu nabytych aktywów w wysokości 504.505.991,78 zł.

W ocenie Komisji, powyższe w przypadku obu stron Transakcji 2, skutkowało zniekształceniem obrazu sytuacji finansowej Funduszu [...] i Funduszu [...] poprzez zwiększenie w sposób sztuczny wartości aktywów tych Funduszy, a w przypadku Funduszu [...] również poprzez sztuczne zwiększenie wartości aktywów netto tego Funduszu. Zniekształcenie obrazu sytuacji finansowej nastąpiło poprzez odzwierciedlenie zawartej transakcji w bilansach Funduszu [...] i Funduszu [...] odpowiednio - w cenie sprzedaży w przypadku Funduszu [...], którego należności wg stanu na dzień 30 czerwca 2017 r. zwiększyły się o wysokość ceny sprzedaży portfela oraz - w cenie nabycia w przypadku Funduszu [...], który, co najmniej wg stanu na dzień 30 czerwca 2017 r., ujął w bilansie nabyty portfel w cenie nabycia.

Dodatkowo wartość aktywów netto Funduszu [...] wzrosła w sposób sztuczny o wartość zrealizowanego w ramach zawartej transakcji zysku na sprzedaży w wysokości 30.846.947,06 zł. W konsekwencji powyższego wycena aktywów Funduszu [...] i Funduszu [...], odpowiednio wg stanu na dzień 30 czerwca 2017 r., 30 września 2017 r., 31 grudnia 2017 r., nie odzwierciedlała wartości godziwej aktywów tych Funduszy, skutkując sporządzeniem sprawozdań finansowych Funduszy w oparciu o dane nieodpowiadające wartości godziwej aktywów wchodzących w skład portfeli inwestycyjnych Funduszy. Ponadto [...] Funduszu [...] w wyniku przeprowadzenia Transakcji 2 w dniu 30 czerwca 2017 r. wzrosła: [...] na dzień 31 maja 2017 r. wynosiła 0,22 zł, a [...] po Transakcji 2 na dzień 30 czerwca 2017 r. wynosiła 0,28 zł.

Dnia 28 listopada 2017 r. nastąpiło przejęcie zarządzania Funduszem [...] przez S. TFI, jednak [...] oraz poziom należności wykazywanych w okresie, gdy organem Funduszu [...] było już S. TFI były wynikiem m.in. realizacji Transakcji 2 w okresie gdy funkcję organu Funduszu [...] pełniło Towarzystwo.

Nabyte w ramach Transakcji 2 przez Fundusz [...] od Funduszu [...] portfele wierzytelności po ich podzieleniu i/lub połączeniu zostały następnie zbyte dnia 27 grudnia 2017 r. przez Fundusz [...] do [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (dalej: "Fundusz [...]"), którego portfelami wierzytelności nie zarządzał G.. Tego samego dnia, tj. 27 grudnia 2017 r. Fundusz [...] zbył uprzednio nabyte od Funduszu [...] portfele wierzytelności z Transakcji 2 po ich podzieleniu i/lub połączeniu do Funduszu [...], w którym zostały one zaewidencjonowane pod nowymi numerami identyfikacyjnymi i nowymi nazwami. Transakcja ta została dokonana w okresie, w którym Fundusz [...] był zarządzany przez S. TFI.

Komisja wskazała, że Fundusz [...] zawarł też szereg innych transakcji zbycia portfeli wierzytelności, w zakresie weryfikacji warunków towarzyszących tym transakcjom (transakcja 3-6). Były to następujące transakcje:

3. "handlowe+yestor (80501)", gdzie G. sporządził rekomendację sprzedaży dnia 22 grudnia 2017 r. po rekomendowanej cenie 674.848,67 zł przy wartości godziwej w kwocie 124.059,42 zł, co dało wynik na sprzedaży w kwocie 550.789,25 zł, stanowiący około 443,97% wartości godziwej ("Transakcja nr 3");

4. "mandaty (80502)", gdzie G. sporządził rekomendację sprzedaży dnia 22 grudnia 2017 r. po rekomendowanej cenie 4.214.633,83 zł przy wartości godziwej w kwocie774.788,58 zł, co dało wynik na sprzedaży w kwocie 3.439.845,25 zł, stanowiący około 443,97% wartości godziwej ("Transakcja nr 4");

5. "obligacje - 80503, 80504", gdzie G. sporządził rekomendację sprzedaży dnia 22 grudnia 2017 r. po rekomendowanej cenie 22.008.624,74 zł przy wartości godziwej w kwocie 12.082.420,75 zł, co dało wynik na sprzedaży w kwocie 9.926.203,99 zł, stanowiący około 82,15% wartości godziwej ("Transakcja nr 5");

6. "vestor", gdzie G. sporządził rekomendację sprzedaży dnia 22 grudnia 2017 r. po rekomendowanej cenie 101.892,76 zł przy wartości godziwej w kwocie 18.731,25 zł, co dało wynik na sprzedaży w kwocie 83.161,51 zł stanowiący około 443,97% wartości godziwej ("Transakcja nr 6").

Ostatecznie w obliczu nieuregulowania zapłaty ceny za zbywane przez Fundusz [...] w ramach m.in. Transakcji 1 oraz w ramach Transakcji 3-6 portfele wierzytelności (mimo odroczonego o 90 dni terminu płatności). Towarzystwo podjęło czynności celem odwrócenia skutków tych transakcji dla Funduszu [...] w postaci odpisów należności oraz odstąpień od transakcji w tym m.in. od Transakcji 3-6.

W ocenie Komisji, w związku z tym, że zarządzanie Funduszem [...] dnia 28 listopada 2017 r. zostało przekazane do S. TFl, Towarzystwo, jako podmiot niebędący po tym dniu organem Funduszu [...], nie było uprawnione do dokonywania czynności celem odwrócenia skutków m.in. Transakcji 2 przeprowadzonej 29 czerwca 2017 r. Pierwsze odpisy należności Funduszu [...] były podejmowane przez Towarzystwo w nawiązaniu do sprawozdania finansowego na dzień 31 grudnia 2017 r., natomiast czynności zmierzające do odstąpień były podejmowane od końca kwietnia 2018 r. (pismo Towarzystwa z dnia 24 kwietnia 2018 r. ([...]) w sprawie stanu zobowiązań kontrahentów). Efektem przeprowadzenia odstąpień był powrót zbytych składników aktywów w postaci poszczególnych portfeli wierzytelności do majątku Funduszu [...] tzw. zwrotne przeniesienie portfeli wierzytelności (Transakcje 3-6) i/lub odpisy aktualizacyjne należności Funduszu [...] z tytułu zbycia portfeli wierzytelności (Transakcja 1). Fundusz [...] dokonał w maju 2018 r. odstąpień od zawartych uprzednio transakcji zbycia portfeli wierzytelności na kwotę 223.061.469,71 zł, w tym też Transakcji 3-6. Ponadto, Fundusz [...] dokonał także w maju 2018 r. odstąpień od następujących transakcji: nabycia od Funduszu [...] portfeli wierzytelności na kwotę 60.217.031,15 zł., nabycia od Funduszu Fortunato portfeli wierzytelności na kwotę 27.138.655,67 zł. W czerwcu 2018 r. Fundusz [...] dokonał odstąpienia od transakcji zbycia do Funduszu [...] portfeli wierzytelności na kwotę 57.224.418,86 zł. Zwroty portfeli wierzytelności będących przedmiotem Transakcji 3-6 miały miejsce dnia 29 czerwca 2018 r. Przy czym, w przypadku Transakcji 3 - wskutek odstąpienia portfel wierzytelności oznaczony jako "handlowe+vestor 80501", który został sprzedany za 674.848,67 zł, "wracając" do Funduszu [...] został ujęty w kwocie 142.790,67 zł, wprzypadku Transakcji 4 portfel oznaczony jako "mandaty (80502)", który został sprzedany za 3.439.845,25 zł, "wracając" do Funduszu [...] został ujęty w kwocie 774 788,80 zł; w przypadku Transakcji 5 portfel oznaczony jako "obligacje - 80503, 80504" sprzedany za 22.008.624,74 zł "wracając" do Funduszu [...], został ujęty w kwocie 12.082 420,75 zł. Portfele wierzytelności będące przedmiotem Transakcji 1 nie były przedmiotem odstąpień, ale cena zbycia wynikająca z Transakcji 1 podlegała korekcie w drodze kolejnych aneksów do umowy zbycia oraz ostatecznie tylko częściowej zapłacie.

Natomiast należności Funduszu [...] wynikające z przeprowadzenia Transakcji 1 były też przedmiotem odpisów aktualizacyjnych. Z wartości należności Funduszu [...] z tytułu przeprowadzenia Transakcji 1 pierwotnie wynoszącej 73.603.668,83 zł, została wpłacona do Funduszu [...] w dniu 21 grudnia 2017 r. tytułem częściowej zapłaty ceny kwota 26.606.108,08 zł. Kolejnymi aneksami do umowy zbycia dotyczącej Transakcji 1 z dni 7 grudnia 2017 r., 20 grudnia 2017 r. oraz 16 lutego 2018 r. dokonano korekt pierwotnej ceny zbycia o łączną kwotę 6.331.365,39 zł. Wartość należności z tytułu niedokonania pełnej zapłaty ceny zbycia wynikającej z Transakcji 1 stanowiła kwotę 40.666.194,52 zł. Należności Funduszu [...] od Funduszu [...] z tytułu przeprowadzenia Transakcji 1 w kwocie 73.603.668,83 zł były zatem przedmiotem kolejnych odpisów aktualizacyjnych: na potrzeby sporządzenia sprawozdania finansowego Funduszu [...] na dzień 31 grudnia 2017 r. (przy założeniu możliwości doprowadzenia do zwrotnego przeniesienia wierzytelności, których sprzedaż wygenerowała należność z powrotem do Funduszu [...], wartość należności została zaktualizowana do wartości składnika aktywów Funduszu [...]), na potrzeby wyceny statutowej Funduszu [...] na dzień 29 czerwca 2018 r., na potrzeby sporządzenia sprawozdania finansowego Funduszu [...] na dzień 30 czerwca 2018 r. Po dokonanych odpisach należności na dzień bilansowy 30 czerwca 2018 r. uwzględniona w sprawozdaniu finansowym Funduszu [...] na dzień 30 czerwca 2018 r. należność z tytułu Transakcji 1 wyniosła 23.519.744,74 zł. Zgodnie ze sprawozdaniem finansowym Funduszu [...] za 2017 r. Fundusz [...] z uwagi na sytuację G., dokonał przeszacowania wartości posiadanych należności z tytułu zawartych transakcji sprzedaży pakietów wierzytelności. Dokonał następnie odpisu należności z tytułu trwałej utraty wartości na kwotę 68.047.395,66 zł.

W ww. dokumencie zostało wskazane, że Fundusz [...] dokonał odpisu z uwagi na uzasadnione wątpliwości dotyczące możliwości dokonania spłaty tych należności przez inne fundusze inwestycyjne, których portfelami wierzytelności zarządzał G., będące stronami transakcji. Fundusz [...] skalkulował kwotę odpisu szacując prawdopodobieństwo spłaty należności oraz prawdopodobieństwo dokonania cesji zwrotnej w oparciu o zasady dotyczące wykonywania zobowiązań wzajemnych, w szczególności na podstawie art. 491 ust. 1 Kodeksu Cywilnego.

Model szacowania odpisu z tytułu utraty wartości należności zakładał wycenę pakietów, będących przedmiotem cesji zwrotnej, w wartości godziwej oszacowanej przez Fundusz [...] przed dniem dokonania transakcji oraz zakładał utratę wartości pakietów, będących przedmiotem cesji zwrotnej, z uwagi na sytuację G. jako podmiotu zarządzającego portfelami wierzytelności, która może w istotny sposób wpłynąć najego sprawność operacyjną, a tym samym na efektywność prowadzonych przez G. działań windykacyjnych. Przy czym wskazano, że Fundusz [...] posiada należności z tytułu zawartych transakcji, a intencją tego Funduszu jest dokonanie cesji zwrotnej i przejęcie sprzedanych pakietów wierzytelności. Zgodnie ze sprawozdaniem finansowym Funduszu [...] za I półrocze 2018 r. Fundusz [...] posiadał należności z tytułu zawartych transakcji sprzedaży na kwotę brutto 128.194 tys. zł. Z tytułu tych należności Fundusz [...] dokonał odpisu aktualizującego w wartości 81.342 tys. zł.

Na koniec poprzedniego okresu sprawozdawczego Fundusz [...] wykazywał należności w kwocie 354.589 tys. zł. wraz z odpisem w wysokości 68.047 tys. zł. Oznacza to, że w I półroczu 2018 r. należności Funduszu z tytułu transakcji sprzedaży portfeli wierzytelności uległy zmniejszeniu o kwotę 226.395 tys. zł. Było to wynikiem odstąpienia Funduszu [...] od zawartych umów i zwrotnego przejęcia portfeli wierzytelności jako składników portfela inwestycyjnego Funduszu [...]. Intencją Funduszu [...] było dokonanie kolejnych odstąpień od umów albo dokonanie cesji zwrotnej i przejęcie sprzedanych portfeli wierzytelności.

Komisja ustaliła, że w 2017 r. Fundusz [...] i Fundusz [...] były jednymi z najaktywniejszych transakcyjnie w zakresie nabywania i zbywania portfeli wierzytelności (obok Funduszu [...] 3 i Funduszu [...]) ze wszystkich funduszy sekurytyzacyjnych, które G. wykazywał w składzie swojej grupy kapitałowej. Powyższe utrzymywało się także w okresie od 01 czerwca 2016 r. do 31 grudnia 2017 r. (dla Funduszu [...]) i w okresie od 01 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2018 r. (dla Fundusz [...]) i także w okresie, gdy organem tych Funduszy było Towarzystwo, tj. w odniesieniu do Funduszu [...] od 1 kwietnia 2017 r. do28 listopada 2017 r., a w odniesieniu do Funduszu [...] od 1 czerwca 2017 r. do 31 grudnia 2017 r.

Dalej komisja wskazała, że Towarzystwo, w przypadku Transakcji 1-6, jako podmiot odpowiedzialny za zarządzanie Funduszem [...] i Funduszem [...], ani razu nie wyraziło sprzeciwu wobec rekomendacji G. i tym samym nie zapobiegło przeprowadzeniu poszczególnych transakcji. Towarzystwo otrzymywało od G. drogą elektroniczną dokumenty rekomendacji z których wynikało jednoznacznie, że wartość godziwa portfela i cena sprzedaży portfela odbiegają znacząco od siebie w skrajnych przypadkach o 262,07% (Transakcja 2), czy nawet 443,97% (Transakcja 4).

Towarzystwo akceptowało zaproponowane przez G. warunki przeprowadzenia transakcji mając pełną wiedzę dotyczącą ogromnych rozbieżności pomiędzy wartością godziwą poszczególnych portfeli, a ceną ich sprzedaży. Towarzystwo w żadnym zakresie nie skorzystało z przysługujących mu z Umowy [...] i Umowy [...] uprawnień, aby zweryfikować przekazywane przez G. informacje w rekomendacjach. Zauważyć zaś należy, że Umowa [...] (§2 pkt. 44 (treść rekomendacji zbycia), §3 pkt 3 (raport ze zbycia), §3 pkt 11 (polecenia Towarzystwa dla zarządzającego) §7 pkt 1 (żądanie przekazania wszelkich informacji i dokumentów), §7 pkt 6 (raport Towarzystwa o nieprawidłowościach do G.) i Umowa [...] (§3 pkt 3 (raport ze zbycia), §3 pkt 1 (polecenia Towarzystwa dla zarządzającego) §7 pkt 1 (żądanie przekazania wszelkich informacji i dokumentów) §7 pkt 8 (raport Towarzystwa o nieprawidłowościach do GB) zapewniały odpowiednie mechanizmy włącznie z rozwiązaniem Umów o zarządzanie, w tym w trybie natychmiastowym (§13 pkt 5 i pkt 8 Umowy [...], §13 pkt 3 i pkt 4 Umowy [...]), umożliwiające bieżący nadzór nad działaniami G..

Towarzystwo zaś nie identyfikowało i nie poddawało żadnej wewnętrznej weryfikacji aktywności transakcyjnej Funduszu [...] i Funduszu [...] uznając, że każdorazowa zgoda zgromadzenia inwestorów tych Funduszy wyrażona w formie uchwały, czyli w praktyce w przypadku obu ww. Funduszy zgoda G., jako jedynego uczestnika, na przeprowadzenie transakcji rekomendowanych przez G. jest warunkiem jedynym i wystarczającym do uznania, że ich realizacja jest zgodna z przepisami prawa, w tym z interesem uczestnika tych Funduszy oraz ze statutami tych Funduszy.

Zdaniem Komisji, Towarzystwo nie przedstawiło materiału dowodowego wskazującego na prowadzenie jakichkolwiek wewnętrznych analiz, czy weryfikacji odnośnie warunków przeprowadzania Transakcji 1-6 zaproponowanych w rekomendacjach G.. Mimo, że zgodnie ze statutem Funduszu [...] celem inwestycyjnym tego Funduszu było m.in. osiąganie zysku ze zbywania lokat (art. 21 ust. 1 statutu Funduszu [...]). Towarzystwo nie prowadziło nie tylko weryfikacji w podstawowym zakresie, tj. poziomu realizacji zakładanych prognoz odzysków z poszczególnych portfeli wierzytelności, ale także nie identyfikowało rozbieżności pomiędzy wartością godziwą sprzedawanych portfeli, a ich ceną zbycia rekomendowaną przez G., a dalej nie analizowało sposobu ustalenia przyjmowanych cen transakcyjnych. W przypadku Transakcji 1 przedmiotem zbycia były portfele wierzytelności nr 11212, 11213, 11214, które w okresie od nabycia przez Funduszu [...] do ich zbycia nie byty poddane w ogóle windykacji przez G., co było raportowane w comiesięcznych raportach kierowanych przez G. doTowarzystwa. Natomiast statut Funduszu [...] nie przewidywał w ramach opisu celu inwestycyjnego - osiągania zysku ze zbywania lokat Funduszu, zaś podstawowym sposobem realizacji celu inwestycyjnego tego Funduszu była windykacja posiadanych w portfelu wierzytelności (§ 17 ust. 1 statutu Funduszu [...]).

Powyższe w ocenie Komisji wskazuje, że Towarzystwo nie posiadało podstawowej orientacji w zakresie czynności podejmowanych przez G. w stosunku do portfeli wierzytelności stanowiących aktywa Funduszu [...] i Funduszu [...]. Skutkiem realizacji Transakcji 1-6 było zniekształcenie WAN i [...] Funduszu [...] i Funduszu [...] w poszczególnych dniach wyceny przypadających po dacie realizacji Transakcji 1-6 w ten sposób, że wartości te nie odzwierciedlały wartości godziwej aktywów funduszu. Kwestia zniekształcenia WAN i [...] dotyczyła także stron nabywających portfele, po zawyżanych w stosunku do wartości godziwej, cenach zbycia. Także odwracanie skutków transakcji zawieranych przez Fundusz [...] w postaci odpisów należności i odstąpień podejmowane przez Towarzystwo w pierwszym półroczu 2018 r. świadczy o tym, że Towarzystwo nie miało świadomości faktycznych okoliczności w/w transakcji, jak również ich warunków w momencie, w którym były zawierane.

Towarzystwo nie identyfikowało, że Transakcje 1-6 były dokonywane w warunkach konfliktu interesów. Jednocześnie Towarzystwo uzasadniało brak działań w tym zakresie zapisami wewnętrznej Procedury zarządzania konfliktami interesów w G., zgodnie z którą G. miał obowiązek stosować rozwiązania proceduralne i organizacyjne, których celem było zapobieganie i przeciwdziałanie powstawaniu konfliktów interesów, zarządzanie nimi oraz ich monitorowanie, a także na zapisy Umowy [...] i Umowy [...], zgodnie z którymi G. zobowiązany był podjąć wszelkie uzasadnione kroki w celu uniknięcia konfliktu interesów.

W szczególności G. nie mógł przystąpić do żadnej transakcji w odniesieniu do portfeli inwestycyjnych Funduszy posiadając informację, iż on sam lub jego jednostki powiązane w rozumieniu art. 3 pkt 43 Ustawy o rachunkowości miały istotny interes w takiej transakcji. Jako istotny interes należało zaś rozumieć bezpośredni lub pośredni interes o charakterze majątkowym, obecny lub przewidywany, co do którego rozsądnie można było oczekiwać, że będzie miał wpływ na decyzję osób świadomych tego interesu w zakresie zawarcia lub powstrzymania się od zawarcia takich transakcji. Natomiast G. zawierał transakcje pomiędzy funduszami inwestycyjnymi, których portfelami wierzytelności zarządzał, przy czym fundusze zbywające portfele wierzytelności stanowiły część grupy kapitałowej G., ponieważ G. był ich jedynym uczestnikiem.

Tym samym G. reprezentując obie strony transakcji miał interes ekonomiczny w stosunku do jednej z nich, tj. strony zbywającej. Zaś transakcje zbycia portfeli wierzytelności były każdorazowo akceptowane przez zgromadzenia inwestorów Funduszu [...] i Funduszu [...], w których G. był jedyny uczestnikiem. Opisany mechanizm zawierania transakcji przez Fundusze, których jedynym uczestnikiem i jednocześnie zarządzającym portfelem inwestycyjnym był G., był długotrwale akceptowany przez Towarzystwo.

Komisja wskazała ponadto na modele nadzoru [...] TFI nad G. w zakresie Funduszu [...] oraz działania podejmowane wobec G., a także Model nadzoru Towarzystwa nad G. oraz działania podejmowane wobec G..

Nadzór [...] TFI nad G. w odniesieniu do aktywności transakcyjnej Funduszu [...] wyglądał w ten sposób , że G. przekazywał każdorazowo analizy inwestycyjne oraz rekomendacje odnoszące się do propozycji nabycia lub zbycia portfeli do inspektora nadzoru oraz pracownika działu departamentu prawnego [...] TFI celem weryfikacji oraz akceptacji rekomendacji przedstawionej przez G.. Pracownicy [...] zazwyczaj tego samego lub następnego dnia roboczego akceptowali warunki przedstawione przez G., w niektórych zaś przypadkach G. otrzymywał pocztą elektroniczną akceptację rekomendacji w przeciągu kilku minut. W [...] TFI obowiązywała Procedura kontroli limitów inwestycyjnych funduszy zarządzanych przez [...] TFI przyjęta uchwałą z dnia 1 października 2012 r. oraz Regulamin zarządzania konfliktem interesów w [...] TFI przyjęty uchwałą zarządu z dnia 19 marca 2015 r. Towarzystwo nie przekazało dokumentacji świadczącej o prowadzeniu przez [...] TFI kontroli G.. [...] TFI akceptowało wielokrotne nieterminowe realizowanie raportów z wyceny wierzytelności Funduszu [...] przesyłanych do podmiotu prowadzącego księgi rachunkowe tego Funduszu – P. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "P."), a także niską jakość tych raportów.

W zakresie modelu nadzoru Towarzystwa nad G. oraz działań podejmowane wobec G. organ ustalił, że w okresie od 4 czerwca 2016 r. do 27 lipca 2018 r. Towarzystwo sprawowało nadzór nad G. w zakresie powierzonych czynności zarządzania sekurytyzowanymi wierzytelnościami Funduszy oraz czynności wyceny aktywów Funduszy w oparciu o kontrolę przestrzegania przepisów prawa odnoszących się do wzajemnych relacji oraz kontrolę przestrzegania obowiązujących w Towarzystwie regulacji wewnętrznych.

Komisja wskazała, że w Towarzystwie obowiązywała przyjęta dnia 2 grudnia 2016 r., "Procedura - zasady powierzania czynności podmiotom zewnętrznym oraz nadzór nad tymi podmiotami w [...] Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. - outsourcing" (dalej: "Procedura outsourcingu"), która regulowała zasady doboru kontrahentów, którym Towarzystwo zamierzało powierzyć wykonywanie czynności związanych z działalnością prowadzoną przez Towarzystwo oraz zasady współpracy z tymi kontrahentami, a także zasady zarządzania ryzykiem powierzenia wykonywania w/w czynności kontrahentom. Procedura ta nie była dedykowana serwiserom.

Zgodnie z Procedurą outsourcingu powierzenie przez Towarzystwo wykonywania czynności, o których mowa w art. 45a ust 1 Ustawy, mogło nastąpić po spełnieniu szeregu warunków wylistowanych w tej procedurze, odpowiadających wymogom art. 45a Ustawy. Mogło to nastąpić w szczególności w przypadku, gdy powierzenie wykonywania określonych czynności podmiotowi trzeciemu nie wpływało niekorzystnie na prowadzenie przez Towarzystwo działalności zgodnie z interesem uczestników Funduszu, a podmiot ten posiadał niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz zapewniał warunki techniczne i organizacyjne i niezakłócone prowadzenie działalności w zakresie objętym umową. Ponadto podmiot taki powinien m.in. umożliwiać skuteczne nadzorowanie przez Towarzystwo wykonywania powierzonych mu czynności oraz zarządzanie ryzykiem związanym z powierzeniem czynności, a Towarzystwo zobowiązane było posiadać wiedzę umożliwiającą skuteczne nadzorowanie wykonywania powierzonych czynności i zarządzanie ryzykiem jak również warunki i zasoby do wykonywania tych obowiązków. Ponadto Towarzystwo miało obowiązek ustanowić metody i procedury bieżącego przeglądu usług świadczonych przez dany podmiot, celem umożliwienia podjęcia odpowiednich działań, w przypadku wykonywania powierzonych funkcji nieskutecznie lub niezgodnie z mającymi zastosowanie przepisami i wymogami regulacyjnymi. Odpowiednie prawa i obowiązki Towarzystwa i podmiotu, któremu przekazano wykonywanie określonych czynności wynikające z Procedury miały być wyraźnie przydzielone i opisane w umowie, a w szczególności w umowie miało być uwzględnione prawo Towarzystwa do udzielania instrukcji i zakończenia współpracy z danym podmiotem w każdym czasie.

Poza tym Procedura outsourcingu stanowiła, że w przypadku powierzenia podmiotowi trzeciemu czynności zarządzania portfelem inwestycyjnym funduszu, powierzenie mogło nastąpić po spełnieniu dodatkowych warunków, tj.: powierzenie zarządzania portfelem inwestycyjnym funduszu odbywać się miało zgodnie z polityką inwestycyjną danego funduszu. Towarzystwo miało obowiązek poinformować podmiot, w jaki sposób ma wdrażać politykę inwestycyjną, a następnie monitorować, czy podmiot, któremu powierzono wykonywanie funkcji, na bieżąco stosuje się do tych instrukcji.

Ponadto Towarzystwo nie mogło zlecić zarządzania portfelem inwestycyjnym funduszu lub częścią takiego portfela m.in. podmiotowi, którego interesy mogły być sprzeczne z interesem Towarzystwa lub interesem uczestników funduszu. Poza wymogami określonymi powyżej, w przypadku gdy powierzenie czynności podmiotowi trzeciemu miało dotyczyć wyceny aktywów funduszu, powierzenie mogło nastąpić m.in. pod warunkiem, że nie występują bezpośrednie powiązania osobowe lub kapitałowe pomiędzy funduszem i Towarzystwem, a tym podmiotem. Podmiot trzeci wyceniający aktywa zobowiązany był zaś zapewnić prawidłowe i rzetelne wykonanie czynności wyceny aktywów funduszu.

W dniu 15 marca 2018 r. na skutek implementacji zaleceń Komisji sformułowanych po Kontroli [...], Towarzystwo wdrożyło, opracowywaną od listopada 2017 r., nową procedurę wewnętrzną pt. ."Procedura kontroli i nadzoru nad podmiotami, którym zlecono zarządzanie portfelami inwestycyjnymi funduszy inwestycyjnych obejmującymi sekurytyzowane wierzytelności w [...] Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. " (dalej; "Procedura nadzoru nad serwiserami"), która wprowadziła "zintegrowany model nadzoru" nad podmiotami, którym Towarzystwo powierzyło zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszy sekurytyzacyjnych. Procedura ta była dedykowana serwiserom. W związku z wdrożeniem Procedury nadzoru nad serwiserami Towarzystwo dokonało zmian organizacyjnych polegających przede wszystkim na alokacji zasobów ludzkich, w tym zasobów eksperckich, w ramach obowiązującej struktury organizacyjnej Towarzystwa, zmierzających do przypisania poszczególnym pionom kompetencji dotyczących nadzoru nad kluczowymi obszarami działalności serwiserów związanych z powierzonymi czynnościami oraz ryzykiem z tym związanym.

Ponadto Towarzystwo w formie polecenia nałożyło na G. obowiązek przekazywania (raportowania) Towarzystwu szczegółowych danych analitycznych poszczególnych puli sekurytyzowanych wierzytelności, celem umożliwienia Towarzystwu stałej weryfikacji podstawowych parametrów puli wierzytelności mających wpływ na wycenę aktywów danego Funduszu oraz oceny działań podejmowanych przez G. w zakresie zarządzania daną pulą wierzytelności. Towarzystwo przygotowało własny wzór rekomendacji inwestycyjnej celem umożliwienia Towarzystwu, pełnej weryfikacji parametrów rekomendowanych przez G. decyzji inwestycyjnych oraz wydania przez Towarzystwo każdorazowej zgody na proponowaną przez G. transakcję. Nowy wzór, rozszerzony w stosunku do funkcjonującego wcześniej w Towarzystwie wzoru, formularza rekomendacji zbycia/nabycia portfela wierzytelności, wskazywał wprost, m.in. że załączniki do rekomendacji to: rekomendowana cena, strategia funduszu oraz opis postępowania przetargowego. Towarzystwo przesłało nowy wzór formularza rekomendacji do G. dnia 17 grudnia 2018 r.

Dnia 20 marca 2018 r. Towarzystwo przesłało G. nowy wzór formatki .xlsx dotyczącej szczegółowych danych odnośnie planowanego nabycia/zbycia portfeli do Funduszu [...], tzw. "formatka inwestycyjna".

Komisja wskazała, że Towarzystwo w związku z wdrażaniem Procedury nadzoru nad serwiserami podejmowało także czynności weryfikacyjne stanu współpracy z G., w postaci m.in. organizacji posiedzeń Komitetu Sterującego Towarzystwa. W skład Komitetu Sterującego wchodzili: Członek Zarządu odpowiedzialny za Pion Operacyjny, Członek Zarządu odpowiedzialny za Pion Inwestycyjny, Dyrektor Działu Nadzoru Wewnętrznego i Bezpieczeństwa IT, przedstawiciel Zespołu Wycen i Sprawozdawczości, przedstawiciel Działu Inwestycji, Risk Manager. Przedmiotem obrad Komitetu Sterującego były następujące kwestie: współpraca z G. w zakresie terminowego pozyskiwania danych niezbędnych do realizacji procesu wyceny Funduszu [...] (w dniach 9 stycznia i 4 kwietnia 2018 r.), jakość miesięcznych raportów serwiserów wprowadzonych w ramach realizacji postanowień Procedury nadzoru nad serwiserami (16 maja 2018 r.), realizacja prognoz odzysków w funduszach sekurytyzacyjnych zarządzanych przez Towarzystwo i ocena działalności serwiserów oraz sytuacja spółki G. (w dniu 16 maja 2018 r., 23 lipca 2018 r.), działania Towarzystwa w związku z niedokonaniem wyceny aktywów Funduszu [...] w terminie (w dniu 8 września 2018 r.), omówienie realizacji prognoz odzysków w funduszach sekurytyzacyjnych zarządzanych przez Towarzystwo i ocena działalności serwiserów w okresie styczeń -listopad 2018 r., omówienie wyjaśnień R. sp. z o.o. dotyczących zastosowanych modeli wyceny w okresie styczeń - listopad 2018 r., omówienie kontroli kosztów windykacji w okresie styczeń - listopad 2018 r. (w dniu 19 grudnia 2018 r.).

Nadzór Towarzystwa nad G. w okresie od dnia 4 czerwca 2016 r. do 15 marca 2018 r., tj. do czasu wdrożenia Procedury nadzoru nad serwiserami był sprawowany okresowo przez poszczególne organy Towarzystwa (Zarząd, Rada Nadzorcza, dedykowane komitety np. w zakresie ryzyk inwestycyjnych, operacyjnych), a także na bieżąco, w formie wymiany korespondencji e-mail, przez poszczególnych pracowników Towarzystwa na podstawie zakresów obowiązków poszczególnych pracowników. Przy czym zgodnie z Umową [...] osobami upoważnionymi przez Towarzystwo do występowania w imieniu Towarzystwa w celu realizacji postanowień Umowy [...] były: pan M. S. - Prezes Zarządu, pani S. M.- Członek Zarządu, pan P. H. - Członek Zarządu, pani I. W. - Zastępca Dyrektora Działu Operacyjnego, pani P. C., pani A. U. - Główny Inspektor Nadzoru. W odniesieniu do Umowy [...] i Umowy [...] (po połączeniuTtowarzystw) nie wskazano pracowników Towarzystwa upoważnionych do realizacji tych Umów. Zespół Wycen i Sprawozdawczości nadzorował G. w zakresie kosztów windykacji (w tym także w kontekście płynności funduszy) oraz prowadził nadzór nad raportami i informacjami przekazywanymi przez G. na potrzeby wyceny Funduszy.

Niemniej Towarzystwo bazowało na efektach analiz wewnętrznych przeprowadzonych przez G. nie operując na danych źródłowych dotyczących efektywności G. w zakresie prowadzonej obsługi portfeli. G. przekazywał do Towarzystwa w zakresie zrealizowanych odzysków - raporty zbiorcze rozliczenia spłat otrzymanych od dłużników, a w zakresie zrealizowanych kosztów - zestawienia zbiorcze kosztów windykacyjnych, w zakresie zaś prognoz bieżących - zestawienia prognoz odzysków, kosztów i przepływów netto dla kolejnych dat wyceny danego funduszu. Dane dotyczące przepływów netto Towarzystwo analizowało na podstawie danych wynikowych z odejmowania kosztów od odzysków odpowiednio dla realizacji, jak i dla prognoz pierwotnych oraz bieżących dla odzysków i kosztów.

Towarzystwo pełniło rolę koordynującą i monitorującą proces wyceny, w tym w odniesieniu do zarówno R. Sp. z o.o., G., jak i podmiotu prowadzącego księgi rachunkowe Funduszy. Towarzystwo realizowało nadzór w formie wymiany korespondencji e-mail, w formie kontroli podmiotów współpracujących z G. (np. w podmiocie prowadzącym księgi rachunkowe funduszy). Nadzór Towarzystwa znajdował także wyraz w formie sporządzanych cyklicznie sprawozdań Działu Nadzoru Wewnętrznego i Bezpieczeństwa IT (dalej: "DNW") oraz Działu Zarządzania Ryzykiem, które były przekazywane Zarządowi i Radzie Nadzorczej, a dotyczących działalności tych komórek organizacyjnych Towarzystwa, wskazujących m.in. zidentyfikowane ryzyka w działalności Towarzystwa. Raporty te nie byty dedykowane serwiserom. DNW wykonywał nadzór nad G. m.in.: poprzez monitoring limitów inwestycyjnych i ustalanie formatów i zakresów dokumentów, raportów, itp. (w miarę potrzeb), a także okresowo nadzór nad prowadzeniem rejestru transakcji oraz kontrolę podstaw decyzji inwestycyjnych. Jednocześnie, DNW sprawował bieżąco i okresowo nadzór nad wypełnianiem obowiązków związanych z ochroną danych osobowych, kontrolę wdrożenia Rozporządzenia RODO, jak również bieżący i okresowy nadzór nad reklamacjami i sprawami dłużników, nad bezpieczeństwem informacji, nad ciągłością działania. Ponadto DNW weryfikował spełnianie warunków przez podmioty którym Towarzystwo zleciło czynności na podstawie art. 45a Ustawy oraz prowadził kontrolę wdrożenia/dostosowywania do nowych regulacji prawnych. W ramach rocznego sprawozdania z funkcjonowania DNW dla Zarządu i Rady Nadzorczej za rok 2016 r. sporządzonego dnia 10 lutego 2017 r., w zakresie współpracy Towarzystwa z G. system nadzoru wewnętrznego obejmował też sprawdzanie poprawności funkcjonowania i zgodności z prawem świadczenia usług przez podmioty, którym Towarzystwo zleciło czynności na podstawie art. 45a Ustawy.

Komisja wskazała ponadto, że w odniesieniu do podmiotów, którym powierzono zarządzanie portfelem inwestycyjnym funduszy sekurytyzacyjnych, w tym Funduszu [...], przeprowadzono kontrole w dwóch obszarach: prawidłowość dokumentowania podstaw decyzji inwestycyjnych funduszy oraz prowadzenie rejestru transakcji Funduszu [...] przez G.. Ryzyk związanych ze współpracą z G. nie wyodrębniono. Z kolei w ramach sprawozdania DNW za 2017 r. sporządzonego dnia 27 kwietnia 2018 r. obejmującego okres połączenia towarzystw wskazano, że przeprowadzono dwie kontrole w zakresie prawidłowości dokumentowania źródeł będących podstawą decyzji inwestycyjnych oraz prowadzenia ewidencji zawartych transakcji funduszy inwestycyjnych zamkniętych utworzonych przez [...] TFI. Nie wyodrębniono ryzyk związanych ze współpracą z G., ani nie wskazano ryzyk związanych z wystąpieniem konfliktu interesów. Przy czym w sprawozdaniu tym wskazano, że w odniesieniu do funduszy, których zarządzanie portfelem inwestycyjnym zostało powierzone na podstawie art. 45a Ustawy, w tym Funduszu [...], źródłem podstaw decyzji inwestycyjnych były "podstawy decyzji inwestycyjnych przygotowane przez podmioty zewnętrzne".

Komisja podkreśliła, że Towarzystwo nie prowadziło kontroli działalności G. w obszarach dotyczących efektywności w zakresie realizacji zakładanych prognoz odzysków z poszczególnych portfeli wierzytelności wchodzących w skład aktywów Funduszy. Towarzystwo przeprowadzało kontrole G. w okresie od 04 czerwca 2016 do 27 lipca 2018 r. w następujących obszarach: prawidłowości prowadzenia ewidencji transakcji Funduszu [...] przez G. (kontrola 2016/06/19 prowadzona w okresie od dnia 14 kwietnia 2016 r. do dnia 29 czerwca 2016 r., gdzie okresem badanym był okres od dnia 1 września 2015 r. do dnia 30 marca 2016 r.), prawidłowości prowadzenia ewidencji transakcji mających za przedmiot papiery wartościowe oraz instrumenty pochodne na rzecz funduszy inwestycyjnych zamkniętych utworzonych przez [...] TFl (kontrola 22/2017 prowadzona w okresie od dnia 20 lipca 2017 r. do dnia 18 sierpnia 2017 r., gdzie okresem badanym był okres od początku działalności funduszy inwestycyjnych do dnia połączenia towarzystw), prawidłowości dokumentowania podstaw decyzji inwestycyjnych Funduszu [...] przez G. (kontrola 2016/12/27 prowadzona w okresie od dnia 6 czerwca 2016 r. do dnia 27 grudnia 2016 r., gdzie okresem badanym był okres od dnia 1 września 2015 r. do dnia 31 maja 2016 r.), spełniania wymogów ustawowych w zakresie ochrony danych osobowych przez G. (kontrola prowadzona w okresie od dnia 11 sierpnia 2015 r. do dnia 15 grudnia 2016 r., gdzie okresem badanym był stan na dzień 31 lipca 2016 r.).

Przedmiotowe kontrole były prowadzone wyłącznie zdalnie, wykazywały nieprawidłowości, a egzekucja wykonania zaleceń pokontrolnych była w niektórych przypadkach odwlekana w czasie. Towarzystwo sprawowało nadzór nad G. także poprzez aktywność jednostki zarządzania ryzkiem (dalej: "Risk Manager") oraz Zespołu Kontroli Ryzyka (dalej: "ZKR"). W skład ZKR wchodziło: dwóch Członków Zarządu, Risk Manager, Inspektor Nadzoru oraz kierownicy wewnętrznych jednostek organizacyjnych Towarzystwa.

Komisja zauważyła, że w zakresie definiowania ryzyk związanych ze współpracą z G. oraz sposobu wykonywania przez G. czynności zleconych przez Towarzystwo, aktywność w/w jednostek organizacyjnych Towarzystwa w postaci definiowania ryzyk oraz omawiania kluczowych kwestii, ujawniła się dopiero w okresie pierwszego kwartału 2018 r., tj. już po przeprowadzeniu Kontroli [...]. Risk Manager dokonywał analizy ryzyk związanych z działalnością Funduszy w ramach obowiązującej w Towarzystwie polityki zarządzania ryzykiem. Zarząd i Rada Nadzorcza Towarzystwa były informowane o zidentyfikowanych przez Risk Managera ryzykach inwestycyjnych i operacyjnych związanych z G. w sprawozdaniach kwartalnych za pierwszy i drugi kwartał 2018 r. oraz w raporcie rocznym za 2017 rok.

Z przedstawionych dokumentów wynika, że Risk Manager zidentyfikował ryzyko związane z funduszami sekurytyzacyjnymi w raporcie za 2017 r., który został jednak sporządzony dopiero w dniu 10 maja 2018 r., a także istotne ryzyko związane ze współpracą z G. obejmujące obszar płynności Funduszu [...], obszar jakości danych przesyłanych przez G. do podmiotu wyceniającego aktywa, co skutkowało opóźnioną wyceną Funduszu [...]. Ponadto, w raporcie kwartalnym za pierwszy kwartał 2018 r. (sporządzonym dnia 29 marca 2018 r.), Risk Manager zidentyfikował ryzyko utraty płynności przez G.. W raporcie za drugi kwartał 2018 r. (sporządzonym dnia 29 czerwca 2018 r.) Risk Manager zidentyfikował ryzyko związane z problemami G. w postaci utraty płynności finansowej przez Fundusz [...] oraz zmniejszeniem odzysków z portfeli wierzytelności stanowiących aktywa Funduszu [...]. Towarzystwo ograniczało w/w ryzyka przez zawarcie dnia 26 kwietnia 2018 r. aneksu do Umowy [...] dotyczącego możliwości pobierania wynagrodzenia przez G. wyłącznie w sytuacji, gdy Fundusz [...] posiadałby środki płynne, prowadzenie rozmów z bankami w celu zawarcia porozumień regulujących kwestie rozliczeń pomiędzy wierzycielami Funduszu, poszukiwanie innego serwisera oraz sukcesywne pozyskiwanie danych operacyjnych od G..

W ramach funkcjonującego w Towarzystwie Zespołu Kontroli Ryzyka, omawiane były ryzyka operacyjne związane z funkcjonowaniem Towarzystwa oraz Funduszy. Posiedzenia ZKR miały miejsce w dniach 14 czerwca, 6 lipca i 30 października 2017 r. oraz w dniach I lutego i 14 kwietnia 2018 r. Kwestie związane bezpośrednio z G. były omawiane na posiedzeniu w dniach 14 czerwca i 6 lipca 2017 r. i dotyczyły ryzyk związanych z wypowiedzeniem Umów o zarządzanie przez G. dotyczących m.in. Funduszu [...], oraz w dniu 30 października 2017 r. i dotyczyły czynności związanych z przekazaniem zarządzania Funduszem [...] do S. TFT. W czasie posiedzenia ZKR w dniu 1 lutego 2018 podjęty został natomiast temat ryzyk związanych z zarządzaniem funduszami sekurytyzacyjnymi, ryzyk związanych ze współpracą z kontrahentami obejmujących przepływ informacji, bieżący nadzór nad kontrahentami, jakość obsługi dłużników przez kontrahentów, a także ryzyk błędów w wycenie pakietów wierzytelności, a także ryzyk związanych z bezpieczeństwem danych, w tym przypadków wypływu danych dłużników i powiązanymi z nimi konsekwencjami prawnymi i refundacyjnymi dla Towarzystwa. W czasie posiedzenia ZKR w dniu 24 kwietnia 2018 r. podejmowano temat ryzyka braku realizacji terminowego wykupu obligacji przez G., które były przedmiotem lokat 3 funduszy zarządzanych przez Towarzystwo, poszukiwania podmiotów które mogłyby przejąć serwisowanie portfeli wierzytelności, płynności finansowej Funduszu [...] oraz jakości danych przekazywanych z G. służących do sporządzania wyceny aktywów Funduszu [...], problemów spółki G. ujawnionych w prasie 24 kwietnia 2018 r.

W czasie każdego z posiedzeń ZKR omawiał Mapę Ryzyk, w której wyodrębniono dnia 1 lutego 2018 r. ryzyko związane z zarządzaniem funduszami sekurytyzacyjnymi (ryzyko prawne), któremu nadano wagę 3 (w skali 1-3). Określono, że sposobem minimalizacji ryzyka będzie: 1) określenie w umowach zasad nadzoru, raportowania, przepływu informacji oraz szczegółowych zasad współpracy, 2) bieżący nadzór nad czynnościami podejmowanymi przez serwiserów, przeprowadzanie okresowych kontroli, powierzenie dokonywania wyceny portfeli wierzytelności podmiotowi niezależnemu od serwiserów. Jako osoby odpowiedzialne za monitorowanie ryzyka wskazano Zarząd oraz wskazano, że ryzyko ma charakter akceptowalny.

Komisja stwierdziła, że dopiero w lutym 2018 r. Towarzystwo zidentyfikowało działania konieczne do podjęcia, w celu właściwego nadzorowania zadań powierzonych podmiotom zarządzającym sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszy zarządzanych przez Towarzystwo. Towarzystwo wdrożyło proces raportowania i monitoringu w obszarze skarg dłużników na proces windykacyjny prowadzony przez G., poprzez przekazywanie wyników analizy poszczególnych przypadków, w tym zidentyfikowanych naruszeń oraz działań podjętych przez G. celem ich usunięcia. Towarzystwo podejmowało interwencje w wyniku pism otrzymywanych bezpośrednio od dłużników, jak również organów administracji państwowej (KNF, GIODO, policja, prokuratura).

W ramach nadzoru nad G. Towarzystwo odbywało rozmowy telefoniczne i spotkania z Zarządem G. w kolejnych dniach: 12 marca 2018 r., 18 kwietnia 2018 r., 9 maja 2018 r. oraz 23 maja 2018 r., z przebiegu których sporządzano następnie notatki. Przedmiotem spotkań były: w dniu 12 marca 2018 r. - roszczenie do Funduszu [...], sytuacja finansowa G., restrukturyzacja zadłużenia Funduszu [...], dodatkowe wymogi Towarzystwa względem G. w zakresie przepływu informacji, przejęcie zarządzania m.in. Funduszem [...] przez S. TFI; w dniu 18 kwietnia 2018 r. - kwestia nieobciążania Funduszu [...] wynagrodzeniem G., sytuacja finansowa G. w tym restrukturyzacja G.; w dniu 9 maja 2019 r. utrzymanie płynności finansowej Funduszu [...], proces restrukturyzacji G., przekazywanie przez G. baz danych dotyczących serwisowanych wierzytelności, odstąpienie od umów sprzedaży wierzytelności, przejecie zarządzania m.in. Funduszem [...] przez inne towarzystwo; w dniu 23 maja 2018 r. (w spotkaniu brali udział także przedstawiciele [...] Banku, który posiadał obligacje wyemitowane przez Fundusz [...]) -sytuacja płynnościowa Funduszu [...], zdolność operacyjna G. do wykonywania zadań serwisera, sposób postępowania Towarzystwa w zakresie wymagalnych płatności Funduszu [...]. W ramach nadzoru nad G. Towarzystwo kierowało korespondencję pisemną do G..

Dnia 11 lipca 2017 r. ([...]) Towarzystwo skierowało do G. pismo, w którym uznało za niedopuszczalne zawieranie przez G. w imieniu Funduszy umów nabycia portfeli wierzytelności, w przypadku, gdy Fundusze nie posiadają wystarczających środków na zapłatę ceny nabycia danego portfela na dzień złożenia oferty, a zwłaszcza na dzień zawarcia umowy nabycia oraz w sprawie terminowego przesyłania dokumentów przez G. do Towarzystwa.

Kolejne pismo datowane na dzień 9 stycznia 2018 r. ([...]) wzywało G. do terminowego przekazywania danych niezbędnych do realizacji procesu wyceny Funduszu [...], w tym do natychmiastowego przedłożenia prawidłowych informacji niezbędnych Towarzystwu, podmiotowi prowadzącemu księgi rachunkowe Funduszu [...], podmiotowi wyceniającemu aktywa Funduszu [...] oraz depozytariuszowi Funduszu [...] do zakończenia procesu wyceny wierzytelności zarządzanych przez G. na dzień wyceny przypadający dnia 29 grudnia 2017 r.

Dnia 8 marca 2018 r. Towarzystwo skierowało zaś pismo w sprawie płynności finansowej Funduszu [...], w tym braku spłaty przez Fundusz raty kredytu zaciągniętego w [...]S.A. i stanu środków pieniężnych Funduszu [...] (1.180.000 zł) oraz jego wymagalnych zobowiązań (10.691.1010,93 zł).

Dalsze dwa pisma z dnia 19 marca 2018 r. ([...],[...]) dotyczyły doniesień prasowych o niekorzystnej sytuacji finansowej G. oraz wzywały G. do terminowego przekazywania raportów i danych dla celów wyceny oraz dokumentacji przedinwestycyjnej w terminie 10 dni roboczych przed planowaną transakcją.

Podobnie, w dniu 25 kwietnia 2018 r. Towarzystwo pouczyło G. o obowiązku przesyłania rekomendacji oraz analiz przedinwestycyjnych przed zbyciem/nabyciem portfela wierzytelności do Funduszu oraz uzyskania akceptacji Towarzystwa.

Natomiast w dniu 27 kwietnia 2018 r. ([...]) Towarzystwo wezwało G. do przekazania kompletnych, najbardziej aktualnych danych należących do Funduszy, a znajdujących się w bazach danych G., które dotyczyły danych dłużników, zabezpieczeń wierzytelności, postępowań windykacyjnych, sądowych i egzekucyjnych.

Dnia 8 maja 2018 r. ([...]) Towarzystwo skierowało zaś pismo w sprawie sytuacji finansowej G., a w dniu 28 czerwca 2018 r. ([...]) wezwało do przekazania infomiacji dotyczących zawartych w imieniu Funduszu [...] umów zastawu rejestrowego na rzecz banku, który udzielił Funduszowi kredytowania oraz przekazania baz danych należących do Funduszy, w związku z odstąpieniem od umów zawartych przez Fundusz [...] i zwrotnym przeniesieniem wierzytelności, a także procesu restrukturyzacji G..

W kwietniu 2018 r. Towarzystwo skierowało również korespondencję do Funduszu [...], Funduszu [...], Funduszu Skaut oraz do spółki G. [...] SRL, wzywającą do zapłaty należności wynikających z zawartych przez te podmioty z Funduszem [...] umów nabycia wierzytelności.

Podsumowując model nadzoru i praktykę stosowaną przez Towarzystwo Komisja stwierdziła, że co do zasady przed wprowadzeniem Procedury nadzoru nad serwiserami przekazywane przez Zarządzającego rekomendacje zbycia portfeli wierzytelności Funduszu [...] i Funduszu [...] były akceptowane przez Towarzystwo bez pozyskiwania jakichkolwiek dodatkowych informacji, czy też wyjaśnień, w bardzo krótkim czasie od ich przekazania przez G.. Towarzystwo w tym okresie nie dokonywało weryfikacji prawidłowości rekomendowanej ceny transakcji, nie badało historii danego portfela w poszczególnych Funduszach, wielkości rzeczywistych odzysków, a zatem nie sprawdzało, czy spełnione są opisane w Procedurze warunki konieczne, uprawniające Zarządzającego do przeprowadzenia transakcji zbycia danego portfela wierzytelności przez Fundusz. Ponadto, mimo stwierdzanych przez pracowników Towarzystwa nieprawidłowości w treści cyklicznych (miesięcznych) raportów przesyłanych, często z opóźnieniem przez G., model nadzoru Towarzystwa nad G. w zakresie weryfikacji stopnia realizacji prognoz odzysków z poszczególnych portfeli Funduszu [...], Funduszu [...] oraz Funduszu [...] bazował wyłącznie na materiałach analitycznych i zestawieniach sporządzanych przez G. i nie uwzględniał źródłowych danych.

Ustalony schemat postępowania Towarzystwa polegał na praktyce, zgodnie z którą Towarzystwo najpierw akceptowało transakcje zbycia portfeli wierzytelności Funduszu [...] i Funduszu [...] rekomendowane przez G. w odniesieniu do Funduszy, których G. był jedynym uczestnikiem, a następnie, w sytuacji niewywiązywania się kontrahentów z zapłaty ceny za sprzedane pakiety, to samo Towarzystwo dokonywało w drodze ustaleń z G., odstąpienia od transakcji zawartych przez Fundusze, a przede wszystkim przez Fundusz [...]. Odstąpienia te skutkowały powrotem zbytych składników aktywów w postaci poszczególnych portfeli wierzytelności do majątku Funduszu [...] w wartości godziwej, przy czym w momencie ich sprzedaży "wychodziły" z majątku Funduszu [...] i Funduszu [...] w wartościach zawyżonych w stosunku do wartości godziwej, w skrajnych przypadkach nawet ponad 400%. Przy czym przy sporządzaniu sprawozdań finansowych dokonywano odpisów należności Funduszu [...].

Komisja zauważyła, że stosowane przez Towarzystwo metody nadzoru nad G. nie uległy zmianie do dnia wdrożenia nowej Procedury nadzoru nad serwiserami, będącej wynikiem wdrożenia zaleceń po Kontroli [...]. W związku z faktem, że kontrola [...] nie była dedykowana głównie weryfikacji zasad realizacji przez Towarzystwo współpracy z G., w tym wykonywania umów o zarządzanie zawartych w tym zakresie oraz sposobu obsługi wierzytelności znajdujących się w portfelach inwestycyjnych funduszy sekurytyzacyjnych zarządzanych przez Towarzystwo, Protokół kontroli [...] tylko w wąskim stopniu, w jednym punkcie obejmował zastrzeżenia do zasad wykonywania bieżącego nadzoru przez Towarzystwo nad G., tj.: stwierdzał naruszenie przez Towarzystwo w tym zakresie art. 45a ust. 4a Ustawy.

W konsekwencji, Komisja wydała w dniu 15 stycznia 2018 r., w zakresie wskazanych naruszeń pisemne zalecenia dla Towarzystwa, dostosowania prowadzonej działalności do obowiązujących przepisów prawa.

Towarzystwo odniosło się do zaleceń Komisji powiadamiając pismami z dnia: 19 marca i 26 lipca 2018 r., że w dniu 15 marca 2018 r. w Towarzystwie przyjęta została opisana wyżej Procedura nadzoru nad serwiserami, która w ocenie Towarzystwa wprowadziła zintegrowany model nadzoru nad podmiotami, którym Towarzystwo powierzyło zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszy sekurytyzacyjnych, jednak zgodnie z wyjaśnieniami samego Towarzystwa wprowadzone zmiany polegały przede wszystkim na alokacji posiadanych uprzednio zasobów ludzkich w ramach obowiązującej struktury organizacyjnej Towarzystwa.

Szczegółowa charakterystyka modelu nadzoru nad G. ustalona w postępowaniu, a oparta na nowej Procedurze, zdaniem Komisji wskazuje, że w ślad za formalnym ujęciem kwestii nadzoru nad serwiserami, w strukturze organizacyjnej Towarzystwa nie powstała żadna nowa dedykowana temu obszarowi komórka organizacyjna, a dedykowany tej sprawie Komitet Sterujący zebrał się na przestrzeni 2018 r. 7 razy. Tematyka związana ze współpracą z G., w tym wykonywania przez ten podmiot Umów o zarządzanie, jak również tematyka wyceny aktywów Funduszy była analizowana przez uprzednio funkcjonujące już komórki organizacyjne Towarzystwa, w tym Dział Inwestycji, Zespół Wycen i Sprawozdawczości, Dział Nadzoru Wewnętrznego i Bezpieczeństwa IT, Dział Zarządzania Ryzykiem. Towarzystwo nie wskazało, że zatrudniło nowych pracowników. Ponadto Towarzystwo nie przeprowadziło wewnętrznej weryfikacji dotychczasowych zaniedbań, stwierdzonych Protokołem kontroli [...], w tym nie wyciągnięto konsekwencji wobec żadnego członka zarządu Towarzystwa, odpowiedzianego za nawiązanie współpracy z G..

Ponadto w ocenie Komisji, Towarzystwo nie wykazało podjęcia jakichkolwiek działań mających na celu zweryfikowanie prawidłowości wykonywania zadań przez pracowników odpowiedzialnych za kontrolę i zarządzanie ryzykiem w Towarzystwie, bądź odpowiedzialnych za przeprowadzanie audytu wewnętrznego, czy też wykonujących obowiązki w zakresie nadzoru zgodności prowadzenia przez Towarzystwo działalności z obowiązującymi przepisami prawa i regulacjami wewnętrznymi.

Komisja podkreśliła, że [...] TFT prowadziło natomiast opisaną wyżej zintensyfikowaną korespondencję z Zarządzającym, wzywało do przedkładania danych finansowych dotyczących zarządzanych portfeli, prowadziło weryfikację wyceny aktywów Funduszy, podejmowało działania zamierzające do odwrócenia dokonanych transakcji zbycia portfeli wierzytelności, czy też odstąpienia od tych transakcji. Działania te nie przyniosły natomiast wymiernych skutków dla Funduszy, bowiem wartość ich aktywów systematycznie spadała.

Odnosząc się następnie do kwestii weryfikacji następczej przez Towarzystwo działań G. w okresie sprzed obowiązywania Procedury nadzoru nad serwiserami, w tym w zakresie przeprowadzonych Transakcji i dokonywania wyceny aktywów Funduszu [...], Komisja stwierdziła, iż Towarzystwo w zakresie ww. Transakcji podjęło opisane wcześniej działania prowadzące do zwrotnego przeniesienia zbytych portfeli wierzytelności bądź przeszacowania aktywów Funduszu [...].

W zakresie natomiast zagadnienia dokonywanej przez G. wyceny portfeli wierzytelności, a dalej aktywów Funduszu [...] Komisja wskazała, że Towarzystwo otrzymało od G. na początku 2019 r. poprawne dane dotyczące ponownego wyliczenia archiwalnych wycen portfeli wierzytelności do wartości godziwej dla okresu, w którym G. był podmiotem wyceniającym wierzytelności tego Funduszu, tj. dla okresu od dnia 12 grudnia 2013 r. do dnia 31 marca 2017 r. Pomimo jednak posiadania tych danych Towarzystwo nie przeszacowało wartości tych aktywów tego Funduszu. Towarzystwo dokonało analizy w zakresie rynkowości stosowanych parametrów i metodologii wycen w kontekście korekt przedstawionych przez G. S.A. w restrukturyzacji dla okresu 12.2013 - 03.2017 (Analiza) i uznało, iż popełnione zostały przez G. rażące błędy w przyjętej metodologii i kluczowych parametrach przyjętych do wyceny aktywów Funduszu [...].

Z tych powodów Towarzystwo zleciło spółce H. sp. z.o.o. z siedzibą w [...] ustalenie wartości godziwej pakietów wierzytelności na dzień 31.12.2018 r., aby wykluczyć nieprawidłowości w przyjętej metodologii wyceny pakietów wierzytelności. Niemniej jednak Towarzystwo pomimo powołanych ustaleń nie dokonało rekalkulacji wartości WAN i [...] Funduszu [...] z uwzględnieniem wartość składników aktywów Funduszu [...], w postaci pakietów wierzytelności, ustalonych na nowo przez G. za okres, w którym G. był podmiotem wyceniającym pakiety wierzytelności Funduszu [...]. Towarzystwo nie dokonało rozpoznania tzw. zdarzenia błędnej wyceny aktywów Funduszu [...], a w konsekwencji nie przeprowadziło odpowiednich rozliczeń z uczestnikami Funduszu [...], którzy w okresie występowania błędnej wyceny nabywali certyfikaty Funduszu [...] lub, których certyfikaty zostały wykupione, a także rozliczeń z uczestnikami, którzy nie przedstawili certyfikatów do wykupu (byłymi oraz obecnymi uczestnikami Funduszu [...]).

Odnośnie zarządzania konfliktem interesów Komisja ustaliła, że w Towarzystwie od dnia 31 grudnia 2016 r. obowiązywał Regulamin zarządzania konfliktami interesów, który określał m.in. okoliczności, które powodowały lub mogły powodować powstanie konfliktu interesów, generującego ryzyko naruszenia interesu uczestników funduszy inwestycyjnych oraz sposób zarządzania konfliktami interesów. Komisja wskazała, że za należyte wykonanie postanowień Regulaminu odpowiadał Inspektor Nadzoru. Konflikt interesów został zdefiniowany jako "znane Towarzystwu okoliczności mogące doprowadzić do powstania sprzeczności miedzy interesem Towarzystwa lub osoby obowiązanej a obowiązkiem działania przez Towarzystwo w sposób rzetelny, z uwzględnieniem najlepiej pojętego interesu uczestników, funduszu oraz klientów Towarzystwa, jak również znane Towarzystwu okoliczności mogące doprowadzić do sprzeczności pomiędzy interesami uczestników, funduszy lub klientów".

Przedmiotowy dokument zawierał regulacje dotyczące zasad zapobiegania powstawaniu konfliktów interesów w zakresie transakcji dotyczących portfeli sekurytyzowanych wierzytelności, zgodnie z którymi Towarzystwo miało identyfikować konflikty interesów mogące wynikać z jednoczesnego występowania w przetargach o pakiety wierzytelności przez fundusze zarządzane przez Towarzystwo, dokonywania zakupu lub sprzedaży pakietów wierzytelności pomiędzy funduszami zarządzanymi przez Towarzystwo, a także dokonywania transakcji pomiędzy funduszami zarządzanymi przez Towarzystwo, których portfelami wierzytelności zarządzał ten sam podmiot zewnętrzny. Dokument ten wskazywał również, że na dzień jego przyjęcia, czyli 31 grudnia 2016 r. Towarzystwo zarządzało jednym funduszem sekurytyzacyjnym oraz w przypadku utworzenia/przejęcia kolejnego funduszu, Towarzystwo miało uregulować kwestie dotyczące zapobiegania powstaniu konfliktu interesów dotyczącego ostatniej z ww. sytuacji. Zgodnie z tym dokumentem wszelkie decyzje oraz działania podejmowane przez pracowników, jak i przez zarząd Towarzystwa nie powinny nosić cech konfliktu interesów.

Pracownicy i członkowie Zarządu Towarzystwa mieli obowiązek działać w celu uniknięcia sytuacji, które - chociaż potencjalnie - mogłyby doprowadzić do powstania konfliktu interesów. Towarzystwo zgodnie z Regulaminem zobowiązane było prowadzić rejestr konfliktów interesów, każdy pracownik miał obowiązek zgłaszania potencjalnych i rzeczywistych konfliktów interesów.

Rejestr konfliktów interesów prowadzony w formie tabeli .xlsx na pozycji 29-30 wskazywał konflikty interesów w zakresie transakcji dotyczących portfeli wierzytelności mogących wynikać z dokonywania transakcji kupna lub sprzedaży portfeli pomiędzy funduszami sekurytyzacyjnymi zarządzanymi przez Towarzystwo oraz których portfelami wierzytelności zarządza ten sam podmiot zewnętrzy. W obu przypadkach wskazano w rejestrze na dzień 12 lutego 2018 r., że konflikt ma charakter rzeczywisty, a jako sposób zarządzania wskazano "1. Na dzień przyjęcia Regulaminu Towarzystwo zarządza jednym funduszem sekurytyzacyjnym. 2. W przypadku utworzenia/przejęcia kolejnego funduszu sekurytyzacyjnego Towarzystwo ureguluje np. w umowach z podmiotami zarządzającymi pakietami sekurytyzacyjnymi kwestie dotyczące zapobiegania możliwości powstania konfliktu interesów, o których mowa w ust. 1. 3. Zarządzający funduszami sekurytyzacyjnymi stosuje procedurę zapobiegania występowaniu konfliktów interesów. " Z kolei w rejestrze datowanym na dzień 28 lutego 2018 r. wskazano, że: " I. W przypadku zaistnienia potencjalnego konfliktu interesów, decyzja wymaga akceptacji Inwestora. 3. Zarządzający funduszami sekurytyzacyjnymi stosuje procedurę zapobiegania występowaniu konfliktów interesów".

Tym samym, w ocenie organu, Towarzystwo w zakresie zarządzania rzeczywistymi konfliktami interesów na dni 12 i 28 lutego 2018 r. odwoływało się do zgody Zgromadzenia Inwestorów oraz rozwiązań proceduralnych G.. Brak w regulacjach wewnętrznych z tego okresu, w tym zwłaszcza w rejestrze ryzyk, ujawnienia faktu identyfikacji przez Towarzystwo rzeczywistych konfliktów interesów generowanych przez G., wskazanych i opisanych wcześniej w decyzji. Dodatkowo organ zauważył, że na dzień 12 lutego 2018 r. Towarzystwo zarządzało więcej niż jednym funduszem sekurytyzacyjnym.

Komisja wskazała, iż Towarzystwo w trakcie Postępowania podnosiło wielokrotnie okoliczność, iż powierzyło w 2015 r. czynności zarządzania portfelami sekurytyzowanych wierzytelności Funduszy spółce G., która dysponowała od 3 lat zezwoleniem Komisji na działalność w tym zakresie oraz oferowała swoje walory w ramach oferty publicznej jako emitent. Towarzystwo podnosiło także, że G. występował o nadanie ratingu do grupy renomowanych agencji ratingowych, a sprawozdania finansowe G. były badane przez rozpoznawalną międzynarodową spółkę audytorską. Towarzystwo podkreślało, że postanowienia Umów o zarządzanie zobowiązywały G. do działania z zachowaniem najwyższej zawodowej staranności, z poszanowaniem zasad uczciwego obrotu, w najlepiej pojętym interesie funduszu i jego uczestników, a także zapewniały Towarzystwu szeroki wachlarz uprawnień nadzorczych i kontrolnych włącznie z możliwością wydawania G. wiążących instrukcji i poleceń, a nawet możliwość wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym.

Ponadto Towarzystwo wielokrotnie podnosiło, że model nadzoru Towarzystwa nad G. był dostosowany do otoczenia regulacyjnego i rynkowego, w jakim działał G., rodzaju podmiotu, któremu Towarzystwo powierzyło czynności na podstawie Umów o zarządzanie oraz do okoliczności, że uczestnikami Funduszy były podmioty profesjonalne. Ponadto Towarzystwo wskazywało, że w przypadku każdej transakcji zbycia/nabycia portfela wierzytelności do Funduszy Towarzystwo dysponowało uchwałą zgromadzenia inwestorów w przedmiocie zgody na przeprowadzenie transakcji. Towarzystwo podnosiło, że proces nadzoru nad Funduszem [...] i Funduszem [...] został włączony w procesy obowiązujące w Towarzystwie z dniem 1 czerwca 2017 r. tj. na skutek połączenia Towarzystw i przejęcia do zarządzania "nowych" funduszy.

Towarzystwo argumentowało, że połączenie operacyjne Towarzystw jest procesem rozciągniętym w czasie i wymaga szczególnego nadzoru w związku z czym Towarzystwo podejmowało prace związane ni.in. z poznawaniem procesów dotychczas funkcjonujących w [...] TFI, ustalaniem nowych podziałów kompetencji pracowników oraz dostosowaniem lub ujednoliceniem procesów w ramach jednej organizacji. Towarzystwo wskazało też, że współpraca z G. w odniesieniu do Funduszu [...] była wyjątkowo krótkotrwała i trwała jedynie 4 miesiące, co było rezultatem tego, że G. wypowiedział umowę zawartą z [...] TFI zaledwie 5 dni po dniu, gdy Towarzystwo rozpoczęło zarządzanie Funduszem [...].

Ponadto Towarzystwo w wystąpieniu z maja 2020 r. załączyło kopię korespondencji skierowanej do Urzędu Komisji z lipca 2017 r. z treści której wynika, że Towarzystwo straciło zaufanie do G. po serii wypowiedzi publicznych Prezesa Zarządu G., dotyczących konfliktu z grupą G.. Odnośnie modelu nadzorczego Towarzystwo wyjaśniło, że procedury stosowane przez Towarzystwo przez wiele lat stanowiły kontynuację procesów stosowanych w sposób ciągły i stabilny (aktualizowane w miarę potrzeby), adekwatnie do rozmiaru działalności oraz zmian organizacyjnych Towarzystwa. Procedury te pozwalały jak najlepiej adresować potrzebę sprawowania bieżącego nadzoru i zidentyfikowane przez Towarzystwo nowe obszary wymagające uregulowania w związku ze zmianami otoczenia regulacyjnego, dostosowywaniem zmian procesowych i charakterem zarządzanych przez Towarzystwo Funduszy. Towarzystwo podkreśliło, iż do dnia 31 maja 2017 r. zarządzało dwoma funduszami sekurytyzacyjnymi, które zostały utworzone wyłącznie dla podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej Towarzystwa. Tym samym Towarzystwo nigdy nie utworzyło funduszu sekurytyzacyjnego w celu umożliwienia prowadzenia inwestycji dla podmiotu innego niż powiązany z Towarzystwem oraz nie przeprowadziło subskrypcji certyfikatów funduszu sekurytyzacyjnego dla klienta innego niż klient profesjonalny.

Zdaniem Towarzystwa działania nadzorcze Towarzystwa wobec G. były podejmowane na podstawie informacji dostępnej w momencie ich podejmowania, która była uboższa od posiadanej obecnie. Towarzystwo powołało się na stanowisko Urzędu Komisji w sprawie zlecania przez TFI zarządzania portfelami inwestycyjnymi funduszy inwestycyjnych zamkniętych z dnia 15 maja 2018 r.

W zakresie zasad wynagradzania G. Towarzystwo poinformowało, że wynagrodzenie tej spółki było adekwatne do zakresu usług świadczonych w danym czasie na rzecz Funduszy. Wskazało, że stawki wynagrodzenia zostały ustalone z G. przy zastosowaniu tzw. zasady ceny rynkowej. Towarzystwo podkreśliło, że zmiany do Umowy [...] w zakresie wynagrodzenia były poddawane akceptacji Zgromadzenia Inwestorów tego Funduszu zgodnie z art. 9 ust. 1 lit. e) statutu Funduszu [...]. Mając na uwadze występujące potencjalne konflikty interesów związane z procesem decyzyjnym, Towarzystwo oczekiwało zgodnie z obowiązującą w Towarzystwie procedurą, w takim przypadku każdorazowego uzyskania akceptacji transakcji przez uczestnika funduszu, którego dotyczy transakcja, to jest pozyskania na transakcję zgody Zgromadzenia Inwestorów.

Ponadto, Towarzystwo wskazało, że wykonywało wobec G. działania monitorujące nie w oparciu o kompetencje wynikające z przepisów prawa (tak jak to ma miejsce w przypadku podmiotów administracji publicznej wyposażonych w normy ustrojowe i procesowe umożliwiające kształtowanie sytuacji podmiotów nadzorowanych), ale w oparciu o uprawnienia wynikające z umowy z kontrahentem, z którym zawarło umowę, zgodnie z art. 45a ust. 4 Ustawy. Towarzystwo wskazało, że nie występowało w stosunku do podmiotów, o jakich mowa w art. 45a Ustawy w charakterze podmiotu, który jest umocowany prawnie do władczego kształtowania sytuacji prawnej lub faktycznej tych podmiotów (jak to ma miejsce w sytuacji nadzoru z ramienia organu władzy publicznej), ale jako kontrahent obrotu gospodarczego.

Towarzystwo podnosiło także, że nadzór nad zleceniobiorcą, któremu na postawie art. 45a Ustawy, Towarzystwo powierza czynności musi uwzględniać fakt, że wykonywanie czynności nadzorczych powinno mieć charakter uwzględniający możliwości kontroli oraz dostępu do informacji, lecz nie może być poczytywane jako konieczność lub nawet możliwość weryfikacji każdorazowej czynności dokonywanej przez zleceniobiorcę. W ocenie Towarzystwa takie rozumienie prowadziłoby do wniosku, że tzw. outsourcing czynności nie jest uzasadniony (skoro TFI może dokonywać lub weryfikować każdą czynność z osobna we własnym zakresie) lub jest niecelowy ze względów gospodarczych lub organizacyjnych.

Zdaniem Towarzystwa, czynności nadzorcze muszą być dostosowane do charakteru konkretnego podmiotu. Towarzystwo wyjaśniło, że w toku współpracy z G., na koniec 2017 r. zaobserwowało zwiększającą się liczbę transakcji na portfelach funduszy inwestycyjnych serwisowanych przez G. oraz zamiar dalszego zwiększenia zadłużenia na funduszach, którymi zarządzał G.. W reakcji na powyższe Towarzystwo organizowało rozmowy z przedstawicielami G. w styczniu 2018 r., w czasie których przekazało G. informację, że model biznesowy w zakresie obrotu wierzytelnościami, jak i pozyskiwania finansowania przez fundusze, nie jest akceptowalny dla Towarzystwa.

Towarzystwo zaproponowało przeniesienie zarządzania m.in. Funduszem [...] w terminie do końca maja 2018 r. do innego, wybranego przez G., towarzystwa funduszy inwestycyjnych. Z uwagi na to, iż pomiot wybrany przez G., zainteresowany przejęciem zarządzania Funduszu [...] od Towarzystwa, wycofał się w kwietniu 2018 r. z planowanego projektu przejęcia zarządzania Funduszem [...], transakcja ta nie doszła do skutku.

W zakresie stopnia realizacji prognoz spłat dłużników, kosztów windykacji oraz przepływów pieniężnych w poszczególnych miesiącach w okresie od 4 czerwca 2016r. do dnia 27 lipca 2018 r. w odniesieniu do Funduszu [...], Towarzystwo podniosło, że na podstawie sporządzonego we własnym zakresie na bazie danych z raportów i informacji przekazywanych przez G., zestawienia wyników działań podejmowanych przez G. w ramach windykacji, w porównaniu do prognoz przyjętych na moment nabywania poszczególnych portfeli wierzytelności do Funduszu [...] oraz w porównaniu do prognoz najbardziej aktualnych przed rozpoczęciem danego miesiąca, poziom realizacji prognoz wyniósł 92,16%.

Towarzystwo zaznaczyło, że wykonanie prognoz poniżej 100% wynikało z obiektywnych przesłanek, które nie mogły być uwzględnione w momencie przygotowywania prognoz, tj. trudności operacyjnych G. w 2018 r., zmian przepisów prawa dotyczących okresu przedawnień i trybu uwzględniania przez sądy spraw przedawnionych, zmian przepisów prawa w ustawach dotyczących czynności komorniczych. W stosunku do Funduszu [...], Towarzystwo wskazało, że poziom realizacji prognoz bieżących w badanym okresie, uwzględniając fakt przejęcia zarządzania tym Funduszem przez S. TFT, wyniósł 75,11%. Wykonanie prognoz poniżej 100% wynikało z tego, że większość portfeli została przekazana do obsługi windykacyjnej kilka miesięcy przed zakończeniem zarządzania Funduszem [...] przez Towarzystwo, co miało odzwierciedlenie w intensyfikacji działań operacyjnych związanych z windykacją oraz z dużym nakładem pracy związanym z przeniesieniem zarządzania do S. TFI.

Towarzystwo przedstawiło także analizę poziomu realizacji prognoz odzysków i poziomu kosztów w odniesieniu do Funduszu [...] i Funduszu [...] dla okresu od 2016 r. - do wydania przez Komisję zaleceń pokontrolnych. Analiza dotyczyła tego, w jakim stopniu realizowane były przez G. odzyski w stosunku do prognoz pierwotnych, zawartych w pierwszej wycenie danego pakietu wierzytelności. Z danych przedstawionych dla Funduszu [...] wynikało, że w okresie od chwili nabycia poszczególnych portfeli do dnia 30 czerwca 2016 roku, pierwotna prognoza odzysków została wykonana w 100,40%, zaś pierwotna prognoza kosztów została wykonana zaledwie w 50,16%.

Podobnie wyglądały, w ocenie Towarzystwa, dane dotyczące okresu od nabycia poszczególnych portfeli do dnia 31.12.2016 roku - pierwotna prognoza odzysków została wykonana w 101,44%, zaś pierwotna prognoza kosztów została wykonana w 60,05%, co w dalszym ciągu oznaczało satysfakcjonujące wyniki Funduszu [...].

Jednocześnie od początku 2017 r. Towarzystwo obserwowało pogarszające się wyniki, w szczególności analizując realizację odzysków zakładanych w pierwotnej prognozie w I i w Il półroczu 2017 roku. W I półroczu zrealizowano 75,52% prognozy odzysków (przypadającej na ten okres), przy czym na nowo nabytych portfelach prognoza została znacząco przekroczona (189,29%), natomiast na wcześniej nabytych portfelach prognoza została zrealizowana w 47,92%. Analizując dane narastająco - prognozy odzysków do 30 czerwca 2017 roku były wykonane w 88,62% - w ocenie Towarzystwa - był to nadal akceptowalny poziom odchylenia.

Jednocześnie do 31 grudnia 2017 roku prognozy odzysków zrealizowane zostały w 78,64%, co stanowiło widoczną oznakę pogorszenia się jakości odzysków. Z danych przedstawionych dla Funduszu [...] wynikało, że w okresie od dat nabycia poszczególnych portfeli do dnia 30 czerwca 2016 roku, pierwotna prognoza odzysków została wykonana w 107,35%, zaś pierwotna prognoza kosztów została wykonana w 167,94%. Bardzo podobnie wyglądały, w ocenie Towarzystwa, dane dotyczące okresu od nabycia poszczególnych portfeli do dnia 31 grudnia 2016 roku - pierwotna prognoza odzysków została wykonana w 105,62%, zaś pierwotna prognoza kosztów została wykonana w 150,67%. W I półroczu 2017 roku G. zrealizował 55,60% prognozy odzysków (przypadającej na ten okres).

Towarzystwo nie zaprezentowało danych za II półrocze 2017 roku, gdyż był to okres, w którym zarządzanie wierzytelnościami powierzone zostało dwóm nowym serwiserom, którzy zbudowali dla portfeli powierzonych im w zarządzanie nowe strategie windykacyjne. Towarzystwo zwróciło uwagę także na to, że zbiegło się to z wypowiedzeniem przez G. Umowy [...] i trwającym sporem pomiędzy G., [...] TFI z jednej strony, a G. z drugiej, którego źródłem była również niezadowalająca jakość zarządzania portfelem Funduszu [...] przez G..

Towarzystwo poinformowało, że z danych przedstawionych dla Funduszu [...] wynikało, że do pierwszego kwartału 2017 roku Fundusz ten zawierał nie więcej niż 4 transakcje rocznie. Wzrost aktywności Funduszu [...] na rynku nastąpił po nabyciu 100% certyfikatów przez G. i trwał do końca III kwartału 2017r., po czym Towarzystwo przekazało zarządzanie tym funduszem do S. TFI. Towarzystwo wskazało, że po tym jak do połowy 2017 r. odzyski stanowiły realizację prognoz (lub jej przekroczenie), w II połowie 2017 roku widoczny był ich spadek, co w ocenie Towarzystwa miało również związek z trwającym procesem przekazywania zarządzania Funduszem [...] do S. TFT.

Podsumowując przedstawione analizy, zdaniem Towarzystwa, przedstawione dane świadczą o tym, że strategia windykacyjna założona przez G. dla każdego Funduszu była realizowana aż do III kwartału roku 2017 r. i dopiero spadek jakości dostrzegalny był od końca III kwartału tego roku i dał Towarzystwu podstawy do wprowadzenia istotnych zmian do modelu współpracy z G..

W zakresie terminowej zapłaty ceny za portfele będące przedmiotem transakcji zawieranych przez Fundusz [...] i Fundusz [...], Towarzystwo wyjaśniło że fundusze inwestycyjne, w przypadku których serwiserem był G., dokonywały, jako nabywcy wierzytelności w okresie przypadającym przed kwietniem 2018 r., płatności w terminie określonym umowami. Zatem, w ocenie Towarzystwa, brak było dostępnych informacji dotyczących tych kontrahentów (lub statystyk) pozwalających na obalenie założenia, że należności z tytułu transakcji z funduszami inwestycyjnymi zarządzanymi przez G. są zagrożone i jako takie powinny podlegać dodatkowej ocenie pod względem konieczności dokonania odpisu.

W opinii Towarzystwa nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że w przypadku kiedy kontrahentem jest fundusz inwestycyjny, można przyjąć, że wewnętrzna analiza ryzyk w towarzystwie zarządzającym danym funduszem pozostaje na poziomie porównywalnym do zarządzanego przez Towarzystwo funduszu, a także, że fundusze inwestycyjne prowadzą działalność regulowaną w zakresie m.in. wymogów dotyczących ich sytuacji finansowej w tym płynnościowej oraz pozostają pod tym względem pod nadzorem Komisji Nadzoru Finansowego, co w ocenie Towarzystwa pozwala na zwiększenie poziomu ich wiarygodności.

Towarzystwo wyjaśniło, że konwersja przeterminowanych wierzytelności nabytych w toku działalności inwestycyjnej funduszu, na skonkretyzowaną (a zatem potencjalnie łatwiej egzekwowalną) i krótkoterminową należność (a zatem w kryteriach finansowych - składnik aktywów płynnych) stanowi, zgodnie z analizą wskaźnikową, polepszenie struktury aktywów i pasywów. Towarzystwo wyjaśniło, że ryzyko kontrahenta związane z brakiem możliwości wywiązania się z obowiązku zapłaty za nabyte portfele wierzytelności było uwarunkowane możliwością odstąpienia od transakcji, zgodnie z art. 492 Kodeksu Cywilnego.

Towarzystwo poinformowało, że w sytuacji powzięcia informacji o problemach G. były podejmowało działania, które polegały przede wszystkim na odwróceniu skutków transakcji zawartych przez ww. Fundusze, w drodze odstąpienia od transakcji, które obarczone były ryzykiem kredytowym kontrahenta. Pierwsze odstąpienia przeprowadzone zostały już w maju 2018 roku. W zakresie odstąpienia od transakcji zawieranych przez Fundusz [...] Towarzystwo wskazało także, "że w wyniku ustaleń z G. (..) podjęte zostały czynności zmierzające do odstąpienia od części umów sprzedaży wierzytelności. Towarzystwo podjęło rozmowy z Kontrahentami w celu ustalenia szczegółów takiego odstąpienia". Towarzystwo podkreśliło przy tym, że na dzień 31 grudnia 2017 r. saldo należności z tytułu zbytych portfeli wierzytelności wynosiło 355 mln zł. W wyniku podjętych działań dotyczących odstąpienia przez Fundusz [...] od umów zbycia portfeli wierzytelności, wartość transakcji co do których miało to miejsce wyniosła 223 mln zł.

W kwestii należytego nadzoru Towarzystwa w obszarze wyceny Funduszu [...] Towarzystwo podniosło fakt przekazania ww. Analizy w wyniku której uznało, że popełnione zostały przez G. rażące błędy w przyjętej metodologii i kluczowych parametrach przyjętych do wyceny aktywów Funduszu [...] (które to parametry Towarzystwo do dnia dzisiejszego konsekwentnie przyjmuje do wyceny, np. stopa dyskontowa). Z tych też powodów Towarzystwo zleciło spółce H. sp. z.o.o. z siedzibą w [...] ustalenie wartości godziwej pakietów wierzytelności na dzień 31 grudnia 2018 roku, aby wykluczyć nieprawidłowości w przyjętej metodologii wyceny pakietów wierzytelności.

W dniu 22 czerwca 2020 r. w sprawie została przeprowadzona rozprawa administracyjna (dalej "rozprawa") z udziałem reprezentantów Towarzystwa oraz I.

Podczas rozprawy Towarzystwo złożyło wyjaśnienia, wskazując że jest w istocie ofiarą tzw. afery G., w związku z czym Towarzystwo nie powinno być utożsamiane z winnymi tej afery oraz wyraziło nadzieję na odbudowę aktywów i naprawę reputacji Towarzystwa, która została nadszarpnięta przez niniejsze Postępowanie.

Ponadto wskazano, że Towarzystwo nie utworzyło żadnego funduszu w porozumieniu z G., a współpraca Towarzystwa z G. rozpoczęła się z dniem połączenia Towarzystw, co miało miejsce 1 czerwca 2017 r., a następnie podlegała restrukturyzacji i stopniowemu ograniczaniu. W styczniu 2018 r. Towarzystwo poinformowało G. o zamiarze zakończenia współpracy w odniesieniu do wszystkich funduszy. Towarzystwo wskazało, że w tym samym czasie G. wystąpił z roszczeniem na ponad 100 min zł do Funduszu [...], a Komisja prowadziła Kontrolę [...]. Towarzystwo otrzymało zalecenia Komisji po Kontroli [...] w styczniu 2018 r. do których to zaleceń, działalność Towarzystwa została dostosowana w marcu 2018 r. Towarzystwo przez połączenie ww. Towarzystw zostało niejako "wtłoczone" w dotychczasowe relacje biznesowe z G., ale przystąpiło do układania tych relacji na nowo.

Dodatkowo Towarzystwo podkreśliło, że proces nadzoru Towarzystwa nad G. zmieniał się w czasie i był dostosowany do zmian zachodzących na rynku, specyfiki funduszy oraz do instrukcji wydawanych w tym obszarze przez Komisję. Towarzystwo podniosło, że przepisy w tym zakresie ewoluowały w sposób ciągły od 2016 r. i wskazało, że nie chciałoby być oceniane wg. najpóźniejszych wytycznych Komisji i interpretacji, czyli takich które wykrystalizowały się już po ujawnieniu afery G..

Towarzystwo wskazało, że prowadziło nadzór adekwatny do specyfiki funduszy, którymi zarządzało, biorąc pod uwagę m.in. strukturę inwestorów oraz fakt, że nie posiadało funduszy dedykowanych do inwestorów indywidualnych. Decyzje inwestycyjne były oceniane pod kątem, czy dany składnik lokat może zostać nabyty do aktywów funduszy, pod kątem zgodności z ustawowymi i statutowymi limitami inwestycyjnymi. Towarzystwo wskazało, że wykonywało nadzór rozumiany jako wykonywanie czynności, które miały upewnić Towarzystwo, że Zarządzający realizuje cel inwestycyjny funduszu co znaczy, że portfele wierzytelności nabywane przez Zarządzającego generują zakładane poziomy odzysków. Towarzystwo podniosło, że do momentu dokonania oceny, czyli weryfikacji skuteczności w poziomach odzysku nie miało podstaw do podważania decyzji inwestycyjnych dokonywanych przez G.. Wskazało, że z ustaleń kontroli G. oraz doniesień prasowych wynika, że G. prowadził działalności przestępczą w sposób zorganizowany przez najwyższe władze G. co, w ocenie Towarzystwa, utrudniało identyfikację negatywnych zjawisk dla podmiotów zewnętrznych, takich jak Towarzystwo. W ocenie Towarzystwa było to tym bardziej utrudnione, gdyż spółka G., poprzez fakt posiadania zezwolenia Komisji oraz publicznego oferowania swoich papierów wartościowych, była postrzegana jako swoista instytucja zaufania publicznego.

Dalej Towarzystwo argumentowało, że gdyby nie okoliczność połączenia Towarzystw, nie byłoby podstaw prowadzenia przedmiotowego Postępowania oraz poinformowało, że w okresie jego trwania Towarzystwo utraciło dużą część zarządzanych aktywów, relacji biznesowych, a także dobrą reputację co, w ocenie Towarzystwa, stanowi niesprawiedliwą karę za wstąpienie w relacje biznesowe po [...] TFT. Podniosło także kwestię połączenia Towarzystw w kontekście odpowiedzialności za działania poprzednika oraz interpretacji przepisów dotyczących sukcesji praw i obowiązków przez spółkę przejmującą. Zwróciło także uwagę, że [...] TFI nie istnieje od 3 lat, w związku z czym kara nałożona na Towarzystwo za czyny dokonane przez [...] nie będzie spełniała podstawowych funkcji kary, tj. funkcji zapobiegawczej i represyjnej. Towarzystwo przez dniem 1 czerwca 2017 r. nie było bowiem w stanie dokonać oceny wszystkich skutków połączenia Towarzystw przez wzgląd na tajemnicę zawodową, na którą powoływał się [...] TFT.

Towarzystwo ponadto wskazało, iż nie miało zamiaru pogłębiania relacji biznesowych z G.. Aktywa funduszy G. stanowiły mniej niż 3% aktywów zarządzanych przez Towarzystwo co wskazuje, że od strony przychodowej relacja Towarzystwa z G. nie była istotna dla Towarzystwa. Zaznaczono przy tym istotne powiązania Towarzystwa z G. przywołując, że 75% klientów Towarzystwa to także klienci G.. Dodatkowo podniesione zostało, że wynik Postępowania będzie miał wpływ nie tylko na Towarzystwo, ale także na sytuację G..

Reprezentujący Towarzystwo A. K. wskazał, że jako wiceprzewodniczący rady nadzorczej Towarzystwa rekomendował zarządowi Towarzystwa ograniczanie współpracy z G., z czym zarząd Towarzystwa zgadzał się. Wniósł, aby w przedmiotowej sprawie wziąć pod uwagę nie tylko aspekty prawne, ale też intencje oraz okoliczność, że toczące się Postępowanie było w wymiarze finansowym karą samą w sobie dla Towarzystwa i G..

I. w swoim stanowisku wskazała na negatywny wpływ długotrwałego Postępowania na sytuację biznesową Towarzystwa i wniosło o odstąpienie od nałożenia na Towarzystwo kary finansowej.

Odnosząc się do twierdzeń Towarzystwa dotyczących okoliczności, że "aktywa funduszy G. stanowiły mniej niż 3% aktywów zarządzanych przez Towarzystwo", Komisja ustaliła, że wielkość ta, w okresie objętym Postępowaniem, kształtowała się w przedziale od 2% do 16% aktywów wszystkich funduszy zarządzanych przez Towarzystwo, przy czym udział "aktywów funduszy G." we wszystkich aktywach zarządzanych przez Towarzystwo stanowił 2% jedynie w czterech z dziesięciu kwartałów objętych Postępowaniem.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2020 r. strony Postępowania ostały poinformowane o przysługujących im uprawnieniach, stosownie do treści z art. 10 § 1 k.p.a.

W dniu 4 września 2020 r. przedstawiciel Towarzystwa dokonał czynności przeglądania akt Postępowania, a następnie pismem z dnia 7 września 2020 r. Towarzystwo odpowiedziało, że nie zgłasza żadnych uwag oraz rezygnuje z możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w trakcie Postępowania dowodów i materiałów. Jednocześnie Towarzystwo zwróciło się o sprawne zakończenie Postępowania wskazując na negatywny wpływ trwającego Postępowania na sytuację biznesową Towarzystwa. I. nie ustosunkowała się do pisma Komisji w wyznaczonym terminie.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, wskazaną na wstępie decyzją z dnia 15 sierpnia 2021 r., Komisja Nadzoru Finansowego nałożyła na [...] Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości 5.000.000 zł (słownie: pięć milionów złotych) za naruszenie przez [...] TFI S.A. art. 45a ust. 4a Ustawy oraz art. 48 ust. 2a pkt 2 Ustawy, jak również

karę pieniężną w wysokości 5.000.000 zł (słownie: pięć milionów złotych) za naruszenie przez [...] § 23 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych oraz postanowień statutów w zakresie wyceny aktywów wyżej wymienionych funduszy.

W uzasadnieniu Komisja wskazała, że Towarzystwo nieprawidłowo wykonywało bieżący nadzór nad podmiotem, któremu powierzyło zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami Funduszu [...], Funduszu [...] oraz Funduszu [...], tj.: G. ("Zarządzający"), ponieważ zarówno nie przyjęło w ramach swojej organizacji skutecznych metod i procedur bieżącego monitorowania i weryfikowania świadczonych przez ten podmiot usług, tak w zakresie ich skuteczności jak i zgodności z mającym zastosowanie prawem i wymogami regulacyjnymi, ale i faktycznie nie podejmowały odpowiednich i efektywnych działań kontrolujących czynności tego podmiotu pod względem ich skuteczności i legalności, w konsekwencji nie nadzorując wykonywania przekazanych funkcji i tym samym nie zarządzając ryzykiem związanym z ich przekazaniem.

Komisja ponadto uznała, że zarządzanie Funduszem [...], Funduszem [...] oraz Funduszem [...] było prowadzone w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny, bez dochowania należytej staranności i niezgodny z zasadami uczciwego obrotu, a także nieuwzględniający najlepiej pojętego interesu Funduszy oraz uczestników tych Funduszy, jak również niezapewniający stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego, ponieważ Fundusz [...] i Fundusz [...] nie realizowały w sposób prawidłowy celu inwestycyjnego oraz polityki inwestycyjnej funduszu sekurytyzacyjnego polegających na dochodzeniu i obsłudze wierzytelności znajdujących się w portfelach inwestycyjnych tych Funduszy, koncentrując działalność na nabywaniu i zbywaniu portfeli wierzytelności, w tym bez ich faktycznej obsługi, w cenach nieodzwierciedlających wartości godziwej tych portfeli.

W ocenie Komisji Towarzystwa nie monitorowały i na bieżąco nie weryfikowały działalności ww. Funduszy w zakresie realizacji prognozowanych odzysków z posiadanych portfeli wierzytelności, ani nie weryfikowały ponoszonych przez Fundusze kosztów windykacji oraz odnotowywanych przepływów pieniężnych w zakresie tych portfeli, jak również Towarzystwo nie kontrolowało aktywności transakcyjnej Funduszy oraz nie weryfikowało wysokości przyjmowanych cen transakcyjnych i ich uzasadnienia w kontekście ustalonej wartości godziwej portfeli wierzytelności będących przedmiotem transakcji. Dodatkowo, Towarzystwa nie weryfikowały prawidłowości i rzetelności dokonywanej wyceny wartości aktywów Funduszy, w tym prawidłowości przeprowadzanej wyceny posiadanych przez Fundusze portfeli wierzytelności, jak również nie analizowały i nie kontrolowały przyjmowanych na potrzeby dokonania wyceny modeli wyceny portfeli wierzytelności oraz ujmowanych w aktywach Funduszy wartości należności wynikających z zawieranych przez Fundusze transakcji, tym samym zarówno [...] TFI jak i Towarzystwo nie zapewniły, iż wycena aktywów Funduszy była dokonywana w wiarygodnie oszacowanej wartości godziwe.

Zdaniem Komisji Towarzystwo również nie zapobiegło, jak i nie zakwestionowało faktu, iż Fundusz [...] i Fundusz [...] prowadziły działalność inwestycyjną, w tym zwłaszcza transakcyjną, działając w okolicznościach permanentnego konfliktu interesów, co doprowadziło do wykorzystania konstrukcji prawnej funduszu inwestycyjnego przez G., jako podmiot zarządzający portfelami wierzytelności tych Funduszy oraz ich jedynego uczestnika, do realizacji partykularnych celów G. oraz grupy kapitałowej tego podmiotu, poprzez zawieranie przez Fundusze transakcji zbycia portfeli wierzytelności po cenach istotnie odbiegających od wartości godziwej tych portfeli z terminami płatności odroczonymi w czasie, skutkujących sztucznym, bo tylko w str. 3 ujęciu księgowym, zawyżaniem wartości aktywów Funduszy, a w konsekwencji konsolidacji tych Funduszy przez G. - do kształtowania korzystnego obrazu sytuacji finansowej grupy G.. Towarzystwo w sposób całkowicie nieuzasadniony – w ocenie organu, utożsamiło, wynikający z przepisów Ustawy, interes uczestnika funduszu inwestycyjnego z wolą określonego działania wyrażoną przez jedynego uczestnika Funduszu [...] i Funduszu [...], tj. G., bez względu na charakter i konsekwencje tych działań z punktu widzenia polityki inwestycyjnej tych Funduszy oraz obowiązujących przepisów prawa.

Jednocześnie Komisja uznała, na podstawie Protokołu kontroli G. i Protokołu kontroli [...], że Fundusz [...], Fundusz [...] oraz Fundusz [...] naruszyły przepis § 23 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy oraz postanowienia statutów Funduszy w zakresie wyceny ich aktywów, ponieważ aktywa tych Funduszy nie były wyceniane według wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej.

W ocenie Komisji, zarówno [...] TFI jak i Towarzystwo w ramach wykonywania ustawowej działalności wypełniły dyspozycję zdania wprowadzającego przepisu art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach w ten sposób, że naruszyły art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach, poprzez zarządzanie odpowiednio Funduszem [...], Funduszem [...] oraz Funduszem [...] w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny, niezapewniający zachowania należytej staranności i niezgodny z zasadami uczciwego obrotu, a także nieuwzględniający najlepiej pojętego interesu Funduszy oraz uczestników tych Funduszy oraz w sposób niezapewniający stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego oraz art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach, poprzez nieprawidłowe wykonywanie bieżącego nadzoru nad podmiotem, któremu powierzyło zarządzanie portfelami inwestycyjnymi Funduszy. W wyniku połączenia towarzystw Towarzystwo ponosi pełną odpowiedzialność administracyjnoprawną za opisane wyżej naruszenia, których dopuściło się [...] TFI.

Ponadto Komisja uznała, że okoliczność naruszenia przez Fundusz [...], Fundusz [...] oraz Fundusz [...] § 23 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy oraz postanowień statutów Funduszy w zakresie wyceny aktywów stanowi wypełnienie dyspozycji przepisu art. 228 ust. 2 pkt 2 ustawy o funduszach.

Odnosząc się do nałożonej kary pieniężnej, organ wskazał, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy w zakresie naruszeń, jakich dopuściło się Towarzystwo, w związku z zarządzaniem Funduszem [...] oraz Towarzystwo i [...] TFI jako poprzednik prawny Towarzystwa w związku z zarządzaniem Funduszem [...] i Funduszem [...] oraz naruszeń jakich dopuściły się Fundusze, w pełni uzasadnia możliwość skorzystania z uprawnienia do nałożenia kary pieniężnej w łącznej wysokości 10.000.000 zł, tj. w wysokości 5.000.000 zł za naruszenie przez Towarzystwo oraz [...] TFI, jako jego poprzednika prawnego, przepisów Ustawy oraz w wysokości 5.000.000 zł za naruszenie przez Fundusze przepisów Rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy oraz postanowień statutów w zakresie wyceny aktywów Funduszy.

W ocenie Komisji, w Postępowaniu stwierdzone zostały zarówno naruszenia przepisów, których wyłącznym adresatem jest Towarzystwo, jak i przepisów, których adresatami są Fundusze. Naruszenie przez Towarzystwo przepisu art. 48 ust. 2a pkt 2 oraz przepisu art. 45a ust. 4a Ustawy, jak również naruszenie przez Fundusze zarządzane przez Towarzystwo przepisów Rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy oraz statutów w zakresie zasady wyceny, ma rażącą postać, ponieważ godzi w podstawowe obowiązki towarzystwa funduszy inwestycyjnych, stanowiące istotę funkcjonowania tego podmiotu prawa. Ocenę tę uzasadniają waga i skala naruszeń oraz fakt, iż zidentyfikowane nieprawidłowości dotyczyły w sumie łącznie trzech Funduszy i miały charakter długotrwały, a także w oczywisty sposób sprzeciwiały się normom powołanych przepisów prawa oraz zapisom statutów Funduszy.

Stwierdzone naruszenia przepisów art. 48 ust. 2a pkt 2 oraz art. 45a ust. 4a Ustawy oraz przepisów § 23 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy, jak i postanowień § 27 ust. 1 pkt 2 statutu Funduszu [...], art. 33 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 2 statutu Funduszu [...] art. 26 ust. 1 i art. 28 ust. 1 pkt 2 statutu Funduszu [...] w zakresie wyceny aktywów, zdaniem Komisji, miały charakter rażący. Komisja wzięła jednakże pod uwagę szczególne okoliczności sprawy związane z połączeniem Towarzystw oraz faktem braku uprzedniej karalności obu Towarzystw za naruszenie przepisów Ustawy.

Komisja podkreśliła, że stwierdzone naruszenia dotyczą również okresu sprzed dnia 1 czerwca 2017 r., w którym to [...] TFI było organem Funduszu [...] i Funduszu [...]. Towarzystwo zaś, jako następca prawny na zasadzie sukcesji generalnej [...] TFI wstąpiło w już ukształtowane stosunki prawne z Zarządzającym. Ze względu zatem na ustalenia dokonane w toku Postępowania, Komisja uznała, iż sankcją adekwatną do stwierdzonych naruszeń jest nałożenie na Towarzystwo administracyjnej kary pieniężnej.

Komisja nakładając na Towarzystwo sankcje administracyjne wzięła pod uwagę ogólne zasady, którymi kierować powinny się organy administracji publicznej stosując w granicach przewidzianych prawem sankcje administracyjne tj. m.in. zasadę proporcjonalności przejawiającą się w tym czy skutki zastosowanej sankcji administracyjnej pozostają w odpowiedniej proporcji do naruszeń stwierdzonych po stronie podmiotu, który dopuścił się deliktu administracyjnego, gdzie środki użyte do osiągnięcia konkretnego celu, którym kieruje się organ nadzoru powinny mieć charakter adekwatny oraz niezbędny.

W szczególności Komisja rozważyła prawa jak i interesy podmiotów indywidualnych (Towarzystwa jak i klientów, uczestników Funduszy zarządzanych przez Towarzystwo) względem interesu publicznego przejawiającego się w prawidłowym funkcjonowaniu rynku kapitałowego. Komisja miała także na względzie fakt, że rynek kapitałowy, a w szczególności działalności funduszy inwestycyjnych i podmiotów nimi zarządzających stanowi działalność regulowaną ograniczającą swobodę działalności gospodarczej w celu zapewnienia bezpieczeństwa powierzonych przez uczestników funduszy inwestycyjnych środków. W tym też zakresie, w ocenie Komisji podmiotom działającym na tym rynku stawiane są wyższe wymagania co do prowadzonej działalności. Podobnie reakcja organu nadzoru na stwierdzone w zakresie działalności tych podmiotów naruszenia musi mieć w sposób szczególny na względzie ochronę obecnych jak i przyszłych uczestników funduszy inwestycyjnych jak też i rynku kapitałowego jako całości.

Komisja zauważyła, ze normy prawne zawarte w art. 228 ust. 1 c i art. 228 ust. 2 Ustawy statuują uprawnienie organu nadzoru do nałożenia na TFI określonej sankcji w sytuacji, gdy towarzystwo funduszy inwestycyjnych naruszyło przepisy prawa lub art. 228 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 228 ust. 1c Ustawy. W przedmiotowej sprawie do naruszenia przepisów prawa doszło zarówno przez Towarzystwo jak i przez Fundusz, zatem w ocenie organu istnieją podstawy do nałożenia dwóch odrębnych kar pieniężnych.

Ponadto organ wskazał przesłanki wymiaru kary i odniósł je do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, Towarzystwo wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając decyzji: 1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 75 §1, 77 §1, 80 i art. 107 §3 KPA w zw. z art. 10 § 1 i 81 KPA poprzez ustalenie stanu faktycznego sprawy w oparciu o dowód pośredni, tj. w oparciu o ujawniony w aktach sprawy jedynie fragmentarycznie Protokół kontroli G. sporządzony w innym postępowaniu, zamiast w oparciu o bezpośrednie dowody z dokumentów, opinii biegłych i przesłuchania świadków, co pozbawiło Skarżącą prawa do obrony, gdyż w postępowaniu nie ujawniono materiałów stanowiących podstawę sporządzenia Protokołu kontroli G. ani całości tego protokołu przez co Skarżąca nie mogła się do tych dowodów odnieść - co mogło mieć wpływ na wynik sprawy, gdyż prowadziło do błędnych ustaleń faktycznych opartych o wybiórcze twierdzenia Organu zawarte w ww. protokole, a w konsekwencji do błędnego ustalenia, że Skarżąca dopuściła się deliktów administracyjnych;

2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 75 §1, 77 §1, 80 i art. 107 §3 KPA w zw. z art. 10 § 1 i 81 KPA poprzez ustalenie stanu faktycznego sprawy w oparciu o dowód pośredni, tj. ujawnione w aktach sprawy jedynie przez ich cytowanie w Protokole kontroli G. e-maile wewnętrzne G. S.A. ("G."), przy jednoczesnej rezygnacji z dowodu z przesłuchania w charakterze świadków osób prowadzących korespondencję e-mail, co pozbawiło Skarżącą prawa do obrony, gdyż w postępowaniu Skarżąca nie mogła zweryfikować oryginalnej treści tej korespondencji ani zapoznać się z jej kontekstem, celem i intencjami autorów oraz ewentualną korespondencją kontrolowaną przez Organ a nieujawnioną w Protokole G. - co mogło mieć wpływ na wynik sprawy, gdyż prowadziło do błędnych ustaleń faktycznych opartych o wybiórcze twierdzenia Organu zawarte w Protokole G., a w konsekwencji do błędnego ustalenia, że Skarżąca dopuściła się deliktów administracyjnych;

3.naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a) art. 7, 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 KPA - poprzez dowolne oraz sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym ustalenie, że przyczyną braku wiedzy TFI o naruszeniach prawa przez G. był model nadzoru stosowany przez TFI, podczas gdy TFI sprawowało nadzór nad G. w granicach swych kompetencji prywatnoprawnych, a przyczyną braku wiedzy TFI o naruszeniach prawa przez G. był przestępczy i tajny charakter jego działalności, do czego wykrycia potrzeba było interwencji aparatu państwa;

b) art. 84 § 1 KPA oraz 107 § 3 KPA - poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia wartości godziwej portfela [...] 3, a zamiast tego oparcie się w celu ustalenia tej wartości na własnych spekulacjach Organu lub wyliczeniach G. (co nie wynika z treści Decyzji i czego Skarżąca musi się domyślać);

c) art. 107 §3 KPA - poprzez wyciągnięcie dowolnego, nielogicznego i sprzecznego z doświadczeniem życiowym (w tym praktyką rynkową) oraz brzmieniem przepisów o rachunkowości wniosku o nierynkowości ceny zakupu portfela [...] 3, opartego jedynie na zestawieniu tej ceny z ustaloną przez Organ samodzielnie wartością godziwą tego portfela (co stanowiło naruszenie z lit. b) powyżej);

d) art. 7,77 § 1,80 i art. 107 § 3 KPA-poprzez dowolne ustalenie niskiego poziomu realizacji odzysków portfeli wierzytelności funduszu [...] Wierzytelności Detalicznych [...]

("[...]"), biorąc za punkt odniesienia taką prognozę odzysków, która nie stanowiła podstawy ustalenia ich wartości godziwej w księgach funduszu [...] (była zawyżona), i przez brak wyjaśnienia w oparciu o jakie dowody Organ przyjął taką wartość, oraz jaka jest ta wartość (Skarżąca musi się tego domyślać), czym Organ uniemożliwia kontrolę sądową Decyzji;

e) art. 107 §3 KPA - poprzez dowolne ustalenie, że wobec rzekomo niskiego poziomu realizacji odzysków portfela [...] 3 należało skorygować w księgach funduszu [...] wartość portfela [...] 3;

f) art. 7, 77 § 1, 80 oraz art. 107 § 3 KPA poprzez dowolne, sprzeczne z rzeczywistością ustalenie, że TFI nie kontrolowało pobierania przez G. wynagrodzenia za zarządzenie portfelami wierzytelności funduszu [...], ponieważ w okresie od 1 września 2016 r. do 30 września 2017 r. G. miał rzekomo pobierać wynagrodzenie w stawce 20%, pomimo dokonanej aneksem zmiany stawki na 10% wartości miesięcznego odzysku, podczas gdy G. w ww. czasie pobierał wynagrodzenie w wysokości zgodnie z aneksem, tj. według stawki 10%;

g) art. 7, 75 § 1, 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 KPA - poprzez wyciągnięcie dowolnego wniosku o manipulacji przez G. stopą procentową w modelu wyceny portfeli wierzytelności, który to wniosek nie wynika logicznie z cytowanych przez Organ fragmentów e-maili, jak również przez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków w postaci uczestników korespondencji e-mail na ww. okoliczność;

h) art. 7, 75 § 1, 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 KPA - poprzez wyciągnięcie dowolnego wniosku o manipulacji przez G. okresem prognozy odzysków w modelu wyceny portfeli wierzytelności funduszu [...], który to wniosek nie wynika logicznie z cytowanych przez Organ fragmentów e-maili, jak również przez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków w postaci uczestników korespondencji e-mail na ww. okoliczność oraz dowodu z opinii biegłego z zakresu wyceny portfeli wierzytelności;

i) art. 7, 75 § 1, 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 KPA - poprzez wyciągnięcie dowolnego wniosku o manipulacji przez G. poziomem odzysków funduszu [...] poprzez udzielanie przez spółkę zależną G. pożyczek rehabilitacyjnych "[...]", który to wniosek jest nielogiczny i sprzeczny z doświadczeniem życiowym (praktyką rynkową), gdyż działalność ta była jawna i rozpowszechniona wśród firm windykacyjnych, i który to wniosek nie wynika logicznie z cytowanych przez Organ fragmentów e-maili, jak również przez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków w postaci uczestników korespondencji e-mail na ww. okoliczność;

j) art. 7, 75 §1, 77 §1, 80 i 107 §3 KPA - poprzez wyciągnięcie z materiału dowodowego w sprawie dowolnego wniosku o manipulacji przez G. poziomem kosztów windykacji portfeli wierzytelności funduszu [...], który to wniosek nie wynika logicznie z cytowanych przez Organ fragmentów e-maili, jak również przez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków w postaci uczestników korespondencji e-mail na ww. okoliczność, jak również poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodów z dokumentów procesów windykacyjnych portfeli wierzytelności funduszu [...] celem ustalenia przyczyn zmian kosztów windykacji ww. portfeli;

k) art. 7, 75 § i, 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 KPA - poprzez wyciągnięcie dowolnego wniosku o rzekomym wpływaniu G. na wycenę aktywów funduszu [...], który to wniosek nie wynika logicznie z cytowanych przez Organ fragmentów e-maili, jak również przez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków w postaci uczestników korespondencji e-mail na ww. okoliczność;

l) art. 7,77 §1, 80 i 107 §3 KPA - poprzez dowolne, nieznajdujące uzasadnienia w materiale dowodowym sprawy i wewnętrznie sprzeczne ustalenie co do braku reakcji TFI na uchybienia G. z inicjatywy TFI, w sytuacji, gdy sam Organ ustalił w Decyzji, że niezwłocznie po przejęciu zarządzania nad funduszem [...] przez Skarżącą doszło do przeszacowania aktywów tego funduszu w dół o 10%;

m) art. 75§ 1 oraz 107 §3 KPA - poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu ze sprawozdania finansowego funduszu [...] za rok 2017, z czego wynikało, że w sprawozdaniu tym, już na dzień bilansowy 31 grudnia 2017 r., uwzględniono rzeczywiste skutki ekonomiczne Transakcji 1 oraz Transakcji 3-6 co Organ pominął, ustalając stan faktyczny sprawy, a co było istotne dla oceny tej Transakcji dla potrzeb wydania Decyzji;

n) art. 76 §1, 77 §4 oraz art. 107 §3 w zw. z art. 8 §1 KPA poprzez pominięcie w sprawie dowodu z ww. Decyzji KNF z dnia [...] października 2020 r. dotyczącej G., znanej Organowi z urzędu, w której Organ nie ukarał G. w związku z działalnością funduszu [...] i błędne uznanie Transakcji 1 oraz Transakcji 3-6 i ich księgowania w księgach funduszu [...] za naruszające prawo w sytuacji, gdy w ww. Decyzji Organ musiał dojść do odmiennych konkluzji;

o) art. 1,11 §1, 80 i art. 107 § 3 KPA - poprzez dowolne, wewnętrznie sprzeczne ustalenie Organu, który z jednej strony przypisuje Skarżącej świadomość okoliczności Transakcji 1- 6 w momencie, gdy były zawierane, w sytuacji, gdy w innych miejscach Organ słusznie zauważa, że Skarżąca takich okoliczności nie znała i były one zatajane przed Skarżącą przez G.;

p) art. 7,77 §1,80 i art. 107 § 3 KPA - poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów w sprawie i wywodzenie z materiału zebranego w sprawie nielogicznych wniosków, że: (i) w ramach działań naprawczych TFI zastosowało niewystarczające rozwiązania kadrowe, pomimo, że nie przedłużyło współpracy z kadrą zarządzają [...] TFI S.A. ("[...] TFI" - spółki przejętej przez Skarżącą), która była odpowiedzialna w tym towarzystwie za współpracę z G.; (ii) spadek wartości aktywów funduszy objętych Decyzją świadczy o braku wymiernych działań nadzorczych wobec Funduszy, podczas gdy spadek ten był efektem zjawisk naturalnych jak np. wykup certyfikatów inwestycyjnych; (iii) TFI nie wdrażało działań naprawczych w funduszu [...], gdyż nie dokonało przeszacowania archiwalnych wartości portfeli wierzytelności funduszu [...] zgodnie z przeliczeniami G. zleconymi przez KNF, w sytuacji gdy autorem tych przeliczeń był podmiot niewiarygodny i nieuprawniony do ich przygotowania, a same przeliczenia były obarczone licznymi błędami i dawały efekty rażąco odbiegające od wycen niezależnych, uprawnionych ekspertów;

q) art. 7, 77 §1, 80 i art. 107 § 3 KPA - poprzez dowolne ustalenie, że TFI utożsamiało wolę G. z interesem uczestnika funduszu, podczas gdy nie wynika to z materiału dowodowego sprawy, a TFI podjęło działania odwracające transakcje na portfelach funduszy dokonywane przez G., gdy tylko dowiedziało się, że są sprzeczne z interesem uczestnika funduszu, które to naruszenia mogły mieć wpływ na wynik sprawy, albowiem skutkowały błędnym ustaleniem, że Skarżąca dopuściła się deliktów administracyjnych opisanych na s. 95 i n. uzasadnienia Decyzji;

4. naruszenie przepisu postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 189g § 1 w zw. z art. 107 § 1 i § 3 KPA i w zw. z art. 8 § 1 KPA - przez niewskazanie w sentencji ani uzasadnieniu Decyzji, kiedy dokładnie zarzucane Skarżącej delikty administracyjne wystąpiły, albo kiedy nastąpiły ich skutki, co miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwia kontrolę sądową Decyzji pod kątem weryfikacji, czy nie doszło do przedawnienia karalności czynów objętych Decyzją;

5. naruszenie art. 8 § 1 w zw. z art. 107 §3 KPA - poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu Decyzji, na jakiej zasadzie Organ różnicuje, na niekorzyść Skarżącej, sytuację Skarżącej, po której stronie Organ nie wykazał umyślnych naruszeń prawa, oraz sytuację G. - głównego i umyślnego sprawcy naruszeń prawa objętych stanem faktycznym sprawy,jak również nie wyjaśnił w sposób przekonujący, na ile uchybienia funkcji nadzorczych samego Organu przyczyniły się do naruszeń prawa przez G. (tj. nie zapobiegły tym naruszeniom) - co miało wpływ na wynik sprawy, bowiem przekładało się na ustalenia Organu odnośnie świadomości naruszeń prawa po stronie Skarżącej, rażącego charakteru tych naruszeń i wymiaru kary;

6. naruszenie art. 1, art. 77 §1, art. 80 i art. 107 §3 KPA w ten sposób, że KNF: a)błędnie ustaliła, że Skarżąca nie nadzorowała na bieżąco G., zarządzającego portfelami wierzytelności Funduszy w sytuacji, gdy z materiału zebranego w sprawie wynika, że Skarżąca sprawowała bieżący nadzór nad G., co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego i w konsekwencji przyjęcia, że Skarżąca naruszyła art. 45a ust. 2 oraz art. 48 ust. 2a pkt 2 Ustawy;

b) błędnie ustaliła, m.in. na podstawie wyliczeń własnych lub pochodzących od G., czyli niewiarygodnego podmiotu, że wyceny portfeli wierzytelności funduszu [...] nie odzwierciedlały wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej przez to, że nie uwzględniały braku realizacji prognoz windykacji w sytuacji, w której z materiału zebranego w sprawie wynika, że wyceny odzwierciedlały wiarygodnie oszacowaną wartość godziwą tych aktywów, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego i w konsekwencji przyjęcia, że Skarżąca naruszyła art. 48 ust. 2a pkt 2) infine Ustawy;

c) nie wskazała w Decyzji czym są "zasady uczciwego obrotu" ani jakich dokładnie "zasad uczciwego obrotu" bądź "wymogów rynku kapitałowego w sferze etycznej" Skarżąca nie przestrzegała, co powoduje, że Decyzja nie zawiera uzasadnienia prawnego, które wskazywałoby podstawę prawną nałożenia na Skarżącą sankcji za naruszenie art. 48 ust. 2a pkt 2) infine Ustawy, a przez to Decyzja nie poddaje się weryfikacji (zob. s. 119 Decyzji);

7.naruszenie przepisu prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. art. 45a ust. 4a UFI poprzez wadliwą rekonstrukcję modelu nadzoru (należytej staranności towarzystwa funduszy inwestycyjnych) w oderwaniu od obowiązujących regulacji prawnych mających znaczenie dla ustalenia tego modelu oraz stanu faktycznego, a wyłącznie przez pryzmat zdarzeń składających się na tzw. aferę G.;

8. naruszenie przepisu prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 48 ust. 2a pkt 2 Ustawy przez błędną wykładnię tego przepisu polegającą na uznaniu, że do obowiązków towarzystwa funduszy inwestycyjnych w zakresie zarządzania funduszem inwestycyjnym zamkniętym należy wykonywanie bieżącego nadzoru nad procesem wyceny aktywów tego funduszu, w sytuacji gdy fundusz ten zgodnie z art. 36a ust. 1 pkt 2 Ustawy wyznaczył do wykonywania czynności wyceny jego aktywów zewnętrzny podmiot wyceniający;

9.naruszenie przepisu prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 35 ust. 1 Ustawy o rachunkowości

w zw. § 23 ust. 2 Rozporządzenia ws. Rachunkowości Funduszy poprzez przyjęcie, że nabyte aktywa finansowe powinny być ujmowane w wartości innej niż cena nabycia;

10. naruszenie przepisu prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 45a ust. 4a oraz art. 48 ust. 2a pkt 2) infine w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 3 Ustawy przez ich wadliwe zastosowanie, które przejawia się tym, że te same naruszenia Komisja zakwalifikowała zarówno jako naruszenie art. 45a ust. 4a Ustawy, jak i art. 48 ust. 2a pkt 2) infine, co doprowadziło do ukarania Towarzystwa dwa razy za to samo naruszenie;

11. naruszenie przepisu prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 48 ust. 2a pkt 2) in fine w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 3 Ustawy przez jego nieprawidłową wykładnię i uznanie, że warunki transakcji dokonywanych przez G. były niezgodne z zasadami uczciwego obrotu, nie uwzględniały najlepiej pojętego interesu zarządzanych funduszy oraz uczestników tych funduszy oraz nie zapewniały stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego, za co Komisja obarczyła odpowiedzialnością Towarzystwo;

12. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie przepisów art. 228 ust. 4b UFI przez przekroczenie przez Komisję granic uznania administracyjnego, polegające na nieuwzględnieniu przy wymierzaniu kar przesłanek, o których mowa w art. 228 ust. 4b Ustawy lub nadaniu im niewłaściwej wagi, a w konsekwencji nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej, podczas gdy:

a) KNF nie wykazała, że waga potencjalnych naruszeń nie była rażąca;

b) czas współpracy Towarzystwa oraz G. w odniesieniu do funduszu [...] był bardzo krótki (4 miesiące);

c) stopień odpowiedzialności (zawinienia) Skarżącej jest znikomy, gdyż zarzucane naruszenia wynikały przede wszystkim z działań innych licencjonowanych uczestników rynku, tj. [...] TFI oraz G.;

d) Skarżąca nie działała w celu osiągnięcia korzyści z potencjalnego naruszenia prawa (brak zamiaru naruszenia prawa) ani takich korzyści nie osiągnęła; zamiarem Towarzystwa nie było także uniknięcie strat;

e) Uczestnicy Funduszy nie doznali żadnych szkód ani nie wstąpili z żadnymi roszczeniami wobec Towarzystwa;

f) Skarżąca współpracowała z Komisją przy wyjaśnieniu wszelkich okoliczności sprawy objętej Decyzją;

g) Skarżąca nie była wcześniej ukarana (nawet nieprawomocnie) za naruszenie przepisów Ustawy;

h) Skarżąca podejmowała odpowiednie środki mające na celu zapobiegnięcie ewentualnym naruszeniem w przyszłości, w tym jeszcze przed wszczęciem postępowania, przy czym nie sposób czynić Towarzystwu zarzutu z zaniechania wymiany personelu, gdyż po stronie pracowników Towarzystwa nie zachodziły żadne podstawy prawne ani faktyczne uzasadniające zakończenie stosunku pracy;

i) brak było podstaw do odmowy uwzględnienia czynności naprawczych podjętych przez Towarzystwo przed wydaniem Decyzji jako okoliczności przemawiającej na rzecz Towarzystwa i mającej wpływ na wymierzenie kary, gdyż działania takie mają "zapobiec powtórzeniu się naruszenia", a nie prowadzić do zmiany "skutków zdarzeń, które miały miejsce w przeszłości" a ponadto Ustawa nie rozróżnia z czyjej inicjatywy mają być podjęte środki zaradcze, a zatem wprowadzenie takiego rozróżnienia na niekorzyść Skarżącej jest błędem wykładni normy prawnej (lege not distinguente).

W oparciu o tak postawione zarzuty, Skarżąca wniosła m.in. o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie od Organu na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

Ponadto na podstawie art. 106 § 3 PPSA Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów powołanych w uzasadnieniu na fakty wskazane w treści uzasadnienia skargi; jak również o zobowiązanie Organu do złożenia do akt sprawy dokumentu będącego w posiadaniu Organu, tj. Decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] października 2020 r. w przedmiocie cofnięcia G. S.A. zezwolenia na zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszu sekurytyzacyjnego oraz nałożenia kary pieniężnej, oraz przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia skargi.

W odpowiedzi na skargę, Organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację w sprawie.

Skarżąca pismem procesowym z dnia 17 września 2021 r. złożyła replikę na odpowiedz Organu na skargę.

Organ pismem procesowym z dnia 28 listopada 2021 r. udzielił odpowiedzi na replikę Skarżącej.

Do powyższej odpowiedzi Organu Skarżąca odniosła się pismem procesowym z dnia 1 grudnia 2021 r.

Na rozprawie w dniu 7 grudnia 2021 r. Sąd postanowił oddalić wnioski dowodowe zawarte w skardze oraz odroczył ogłoszenie orzeczenia w tej sprawie do 21 grudnia 2021 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2019 poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, ma miejsce kontrola przez Sąd aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności podjętego przez organ administracji rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2019 r. poz. 2325, ze zm. dalej "p.p.s.a."),

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd uznał, że zasługuje ona na uwzględnienie.

Skarżona decyzja zawiera rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia prze Komisję Nadzoru Finansowego (dalej: "Komisja", "KNF", "organ") na Skarżącą dwóch administracyjnych kar pieniężnych, w wysokości 10 000 000 zł łącznie, na podstawie art. 228 ust. 1c pkt 3 oraz art. 228 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2020 r. poz. 95, ze zm.) - dalej "Ustawa", w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 16 października 2019 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 2217).

Komisja nałożyła na Skarżącą maksymalną karę finansową w wysokości 5.000.000 zł, za naruszenie art. 45a ust. 4a Ustawy przez "nieprawidłowe wykonywanie bieżącego nadzoru" nad spółką G.S.A. (dalej także Zarządzający), której powierzyła zarządzanie portfelem inwestycyjnym trzech funduszy, tj. [...], [...] oraz [...].

Ponadto Komisja nałożyła na Skarżącą maksymalną karę finansową w wysokości 5.000.000 zł, za naruszenie art. 48 ust. 2a pkt 2 Ustawy przez zarządzenie [...] [...] ("[...]"), [...] [...] ("[...]") oraz [...] (łącznie Jako "Fundusze" lub z osobna "Fundusz") "w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny, niezapewniający zachowania należytej staranności i niezgodny z zasadami uczciwego obrotu, a także nieuwzględniający najlepiej pojętego interesu zarządzanych funduszy oraz uczestników tych funduszy oraz w sposób niezapewniający stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego.

Uzasadniając fakt naruszenia art. 45a ust. 4a Ustawy Komisja wskazała, że zarówno Towarzystwo, jak i jej poprzednik prawny [...] TFI (przejęty przez Towarzystwo w połowie 2017 r.) nie przyjęły skutecznych metod i procedur bieżącego monitorowania i weryfikowania usług świadczonych przez spółkę G., zarówno w zakresie ich skuteczności, jak i zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i innymi "wymogami regulacyjnymi". W ocenie KNF żaden z ww. podmiotów nie podejmował "odpowiednich i efektywnych działań kontrolujących czynności"G. "pod względem ich skuteczności i legalności, w konsekwencji nie nadzorując wykonywania przekazanych funkcji i tym samym nie zarządzając ryzykiem związanym z ich przekazaniem.

Uzasadniając okoliczność naruszenia art. 48a ust. 2a pkt 2 Ustawy Komisja wskazała, że Zarówno Towarzystwo, Jak i [...] TFI nieprawidłowo zarządzały funduszami [...], [...] oraz [...], ponieważ "nie realizowały w sposób prawidłowy celu inwestycyjnego oraz polityki inwestycyjnej (...) polegających na dochodzeniu i obsłudze wierzytelności (...), koncentrując działalność na nabywaniu i zbywaniu portfeli wierzytelności, w tym bez ich faktycznej obsługi, w cenach nieodzwierciedlających wartości godziwej tych portfeli.

W ocenie KNF, w szczególności Towarzystwa nie monitorowały i na bieżąco nie weryfikowały działalności Funduszy w zakresie: realizacji prognozowanych odzysków, ponoszonych kosztów windykacji oraz odnotowywanych przepływów pieniężnych, aktywności transakcyjnej, wysokości przyjmowanych cen transakcyjnych i ich uzasadnienia w kontekście ustalonej wartości godziwej portfeli wierzytelności będących przedmiotem transakcji. Ponadto "Towarzystwo nie weryfikowało prawidłowości i rzetelności dokonywanej wyceny wartości aktywów Funduszy", tj. portfeli wierzytelności, w tym "nie analizowało i nie kontrolowały" przyjmowanych modeli wyceny oraz ujmowanych w aktywach Funduszy wartości należności wynikających z zawieranych transakcji, ani "nie zapewniło, iż wyceno aktywów funduszy była dokonywana w wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej".

Komisja uznała, że Towarzystwo dopuściło do działania przez Fundusze [...] oraz [...] "w okolicznościach permanentnego konfliktu interesów", co umożliwiło G. - Jedynemu uczestnikowi tych funduszy oraz Jednocześnie zarządzającemu ich aktywami (portfelami wierzytelności) - zawyżenie wartości aktywów tych funduszy w ujęciu księgowym dzięki zawieraniu transakcji zbycia portfeli po cenach istotnie odbiegających od ich wartości godziwej. "Towarzystwo w sposób całkowicie nieuzasadniony utożsamiło przy tym (...) interes uczestnika funduszu inwestycyjnego z wolą określonego działania wyrażoną przez jedynego uczestnika Funduszy [...] oraz [...], tj. G. bez względu no charakter i konsekwencje tych działań z punktu widzenia polityki inwestycyjnej tych funduszy oraz obowiązujących przepisów prawa.

Zdaniem KNF Fundusze [...], [...] oraz [...] naruszyły ponadto przepis art. 23 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy oraz postanowienia statutów Funduszy w zakresie wyceny aktów, ponieważ aktywa nie były wyceniane według wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej.

W konkluzji, Komisja uznała, że rodzaj i waga naruszeń, ich długotrwały charakter, jak również postawa samego Towarzystwo negująca istnienie zarzucanych mu czynów, przesądzają o tym, że naruszenia mają charakter rażący.

Skarżąca zakwestionowała w motywach skargi zarówno ustalenia faktyczne Komisji, wnioski jakie na ich podstawie Komisja wyciągnęła, wykładnię przepisów prawa, których naruszenia zdaniem Komisji Towarzystwo miało się dopuścić oraz sankcje administracyjne, które Komisja nałożyła na Skarżącą, w szczególności ich przyjęcia w maksymalnej wysokości.

Zarzuty Skarżącej koncentrują się na trzech zasadniczych kwestiach:

Po pierwsze odnoszą się do zagadnień proceduralnych oraz ustaleń faktycznych dokonanych przez Organ w następstwie wadliwie – zdaniem Skarżącej - przeprowadzonego w rozpoznawanej sprawie postępowania dowodowego.

W ocenie Skarżącej, podstawową wadą postępowania było to, że Organ dokonał szeregu niekorzystnych dla Towarzystwa ustaleń na podstawie protokołów kontroli z postępowania przeciwko spółce G.. Jednocześnie Organ zaniechał przeprowadzenia innych istotnych dowodów bezpośrednich, w tym nie przesłuchał świadków (np. autorów e-maili cytowanych w protokole i decyzji) i nie powołał biegłych dla ustalenia okoliczności wymagających wiadomości specjalnych. Jak np. wycena portfeli wierzytelności. De facto pozbawiało to Skarżącą prawa do obrony w postępowaniu, a Organ chciał, aby Skarżąca przyjęła za pewnik jego ustalenia z ww. protokołu poczynione w oparciu o dowody nieujawnione w tym postępowaniu.

W konsekwencji, w ocenie Skarżącej, Komisja ustaliła szereg istotnych w sprawie faktów, jak wartość portfeli wierzytelności, poziom realizacji odzysków z portfeli wierzytelności, koszty windykacji itd., w sposób dowolny i nieuzasadniony. Skarżąca podkreśliła okoliczność, że z jednej strony Komisja odebrała spółce G. zezwolenie, a z drugiej posiłkuje się wyliczeniami tej spółki, celem przypisania Towarzystwu naruszeń w niniejszej sprawie. Zdaniem Skarżącej, Komisja w wielu miejscach wyciąga z tych ustaleń wadliwe wnioski, co m.in. sprawia, że uzasadnienie Decyzji jest w wielu miejscach wewnętrznie sprzeczne. Przykładowo, Komisja przepisuje Towarzystwu świadomość określonych transakcji tylko po to, aby w innym miejscu stwierdzić, że nie miało ono wiedzy na ten temat, gdyż były to fakty zatajone przez G.. Ponadto Komisja stwierdza, że sposób zarządzania określonymi funduszami realizował partykularne interesy spółki G. tylko po to, aby w następnym zdaniu stwierdzić, że ten sam sposób zarządzania był sprzeczny z interesem uczestnika funduszu, zapominając, że jedynym uczestnikiem tych funduszy był właśnie G..

Po drugie Skarżąca wskazuje na naruszenie przez organ przepisów prawa materialnego, tj. przepisów Ustawy. W tym zakresie Skarżąca kwestionuje dokonaną przez Organ wykładnię art. 45a ust. 4a Ustawy, który przewiduje obowiązek bieżącego nadzoru towarzystwa nad podmiotem, któremu powierzono zarządzanie wierzytelnościami funduszu sekurytyzacyjnego. Skarżąca podkreśliła, że do maja 2018 r. i pojawienia się tzw. afery G., nie był to temat, który zajmował KNF (nie sformułowała ona bowiem żadnego modelu nadzoru). Stosowne regulacje, stanowiące implementację wytycznych KNF, weszły w życie dopiero 16 lipca 2019 r. Natomiast sposób prowadzenia działalności nadzorczej TFI w poprzednim okresie mieścił się w standardzie rynkowym.

W tym zakresie szczegółowa analiza uzasadnienia Decyzji prowadzi zdaniem Skarżącej do wniosku, że Komisja dokonała rekonstrukcji modelu nadzoru wyłącznie z perspektywy reperkusji ww. afery, a nie w sposób racjonalny, uzasadniony i adekwatny, mając na uwadze fakt, że podstawową funkcją towarzystwa funduszy inwestycyjnych nie jest wykrywanie przestępstw gospodarczych.

Skarżąca podkreśla ponadto, że w tym przypadku kara administracyjna została faktycznie nałożona na nią dwukrotnie za ten sam czyn, gdyż uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 45a ust. 4a Ustawy w takim samym stopniu odnosi się do art. 48 ust. 2a pkt 2 Ustawy, tj. te same zdarzenia oceniane są przez pryzmat obu tych przepisów, a następnie do art. 228 ust. 1c Ustawy.

Po trzecie zarzuty Skarżącej prowadzą do zakwestionowania sposobu, w jaki Organ ustalił wymiar kary. Zdaniem Skarżącej, nałożona na Towarzystwo kara jest nieadekwatna i nieproporcjonalna, co wydaje się ewidentne porównując tę decyzję z innymi decyzjami, na podstawie których Komisja cofnęła zezwolenia wybranym towarzystwom, które współpracowały z G.. Samo porównanie liczby funduszy, które były przedmiotem współpracy, prowadzi do wniosku, że na tle innych spraw współpraca między Towarzystwem a G. miała charakter bardzo ograniczony. G. zarządzał bowiem 3 funduszami, z czego Funduszem [...] po połączeniu Skarżącej z [...] TFI przez około 4 miesiące. Ponadto gros rzekomych naruszeń, za które Komisja nałożyła na Skarżącą karę dokonał inny podmiot, tj. [...] TFI, które Towarzystwo przejęło w połowie 2017 r.

Zdaniem Skarżącej, kara 10 mln zł jawi się w tej sytuacji jako wyjątkowo niesprawiedliwa, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę okoliczność, że Komisja nie nałożyła kary za naruszenie przepisów Ustawy przez depozytariuszy Funduszy. Tymczasem depozytariusz jest ustawowo i na równi z Towarzystwem odpowiedzialny za wycenę aktywów funduszu sekurytyzacyjnego. Jedno takie postępowanie, znane Skarżącej (choć niedotyczące Funduszy), zakończyło się nałożeniem kary w łącznej wysokości jedynie 200 000 zł.

Odnosząc się do powyższych zarzutów skargi Sąd w pierwszej kolejności zbadał zasadność naruszenia wskazanych przez Skarżącą przepisów procedury administracyjnej, albowiem dopiero po wykluczeniu ich wystąpienia możliwa jest dalsza ocena prawidłowości zastosowania przez organ norm prawa materialnego.

Podkreślić należy, że uwzględnienie skargi z powodu stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania, poza tymi które uzasadniają wznowienie postępowania administracyjnego bądź też stwierdzenie nieważności decyzji możliwe jest wtedy, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpław na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1lit. c p.p.s.a.). Przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszenia prawa procesowego na treść decyzji administracyjnej.

Zauważyć trzeba, że uwzględnienie skargi z powodu stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania, poza tymi które uzasadniają wznowienie postępowania administracyjnego bądź też stwierdzenie nieważności decyzji możliwe jest wtedy, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpław na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1lit. c p.p.s.a.). Przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszenia prawa procesowego na treść decyzji administracyjnej.

Podstawą uchylenia skarżonej decyzji było naruszenie przez organ przepisów postępowania w stopniu mającym - w ocenie Sądu - istotny wpływ na wynik sprawy, w kontekście poczynionych przez organ ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy, które należało uznać za niewystarczające dla uzasadnienia wymierzonych w rozpoznawanej sprawie kar administracyjnych. Brak wszystkich niezbędnych ustaleń uniemożliwił Sądowi weryfikację, czy prawidłowo zastosowano przepisy prawa materialnego, odnoszące się nie tylko do podstawy wymiaru kary administracyjnej, ale pośrednio także kwestii przedawnienia karalności zarzucanych Skarżącej czynów.

Podkreślić należy, że do nałożenia na Skarżącą wspomnianych wyżej sankcji doszło w warunkach uznania administracyjnego (a nie decyzji związanej), w związku z czym wymagało to rozważenia przez organ wszystkich istotnych okoliczności sprawy i ich wnikliwej oceny, aby nie narazić się na zarzut dowolności działania organu.

Zgodnie z unormowaną w art. 7 kpa zasadą prawdy obiektywnej, organy administracji publicznej podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Organ prowadzący postępowanie ma obowiązek zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, tak aby ustalić stan faktyczny sprawy zgodny z rzeczywistością. Jako dowolne należy traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności wykluczają dopiero ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego, zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący, a więc przy podjęciu wszystkich kroków niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonującej treści (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 lutego 2017 r. o sygn. akt: I OSK 790/15).

W kontekście powyższego, nie może być uznana za zgodną z prawem decyzja wydana bez wyjaśnienia okoliczności faktycznych objętych hipotezą przepisów prawa materialnego, znajdujących zastosowanie w danej sprawie i bez rozważenia tych przepisów w świetle prawidłowo ustalonego stanu faktycznego. Obowiązek ten wynika w szczególności z art 7 kpa. Obowiązki określone w powyższym przepisie precyzuje art. 77 § 1 kpa stanowiący, iż organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Podkreślić należy, iż tylko należyte przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i prawidłowe ustalenie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia danej sprawy pozwala na prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego. Tylko bowiem prawidłowe ustalenie stanu faktycznego zaistniałego w danej sprawie pozwala stwierdzić, czy i jakie przepisy prawa materialnego winny znaleźć zastosowanie w tej sprawie. Należyte wyjaśnienie okoliczności objętych hipotezą przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie pozwala na prawidłową subsumcję danej normy prawa materialnego do stanu faktycznego istniejącego w danej sprawie.

Powyższe reguły postępowania organu administracji uzupełnia zasada zaufania obywateli do organów państwa wyrażona w art. 8 kpa, zgodnie z którą organy administracji publicznej mają obowiązek prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Zasada ta jest niezwykle istotna z punktu widzenia tzw. sprawiedliwości społecznej w ujęciu proceduralnym, oznacza ona bowiem obowiązek uzasadnienia przez organ prowadzący postępowanie swojego działania oraz wyjaśnienia jego podstawy.

Podkreślić należy, że zasada zaufania do władzy publicznej ma swoją podstawę także w normach konstytucyjnych. Z ustanowionej w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasady demokratycznego państwa prawnego wyprowadza się bowiem regułę zaufania obywateli do państwa i prawa przez to państwo stanowionego, która rodzi określone obowiązki we wszystkich sferach działalności państwa. Ochrona zaufania realizuje się bezpośrednio w dwóch zasadniczych sferach działania administracji: tj. w sferze stabilizacji stosunków ustanowionych przez oficjalną wypowiedź organu administracji, a szczególnie przez ostateczną decyzję administracyjną, jak również w sferze wyrównywania strat, poczynionych w majątku obywatela przez odwołanie lub zmianę tego rodzaju wypowiedzi.

Z zasady ochrony zaufania można zatem wyprowadzić standard pewności w sferze stosowania prawa, który da się sformułować jako nakaz takiego postępowania organów państwowych, aby wszelkie ich działania, w tym także orzeczenia wydawane w sprawach indywidualnych z zakresu administracji publicznej stanowiły logiczny i naturalny rezultat procesów rządzenia w sprawnie administrowanym państwie. Tym samym za budzące zaufanie może być uznane tylko takie zachowanie organów administracji, które spełnia postulat przewidywalności, a zatem opiera się na przejrzystych i racjonalnych przesłankach.

Dotyczy to niewątpliwie także kwestii nakładania kar administracyjnych, które z racji swej dolegliwości i skutków jakie mogą w praktyce powodować, wymagają od organów szczególnej staranności i przewidywalności podejmowanych działań.

Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 1 lipca 2014 r., o sygn. SK 6/12: "Stosowanie kar administracyjnych nie może opierać się na idei odpowiedzialności czysto obiektywnej, całkowicie oderwanej od okoliczności konkretnego przypadku, w tym winy sprawcy". Stosując ogólną normę prawną, organ administracji powinien zatem ją zindywidualizować właściwie do okoliczności danej sprawy. Stosowanie przez organ określonych sankcji administracyjnych musi zostać ponadto należycie uzasadnione, mając na uwadze fakt, że stanowią one tylko środek dla realizacji celów, którym służą.

W przypadku rozpoznawanej sprawy wyjaśnienia zatem wymaga, w jakim zakresie chronione Ustawą wartości zostały w tej sprawie naruszone poprzez niezgodne z prawem działanie Skarżącej.

Wskazać należy, że przepisy Ustawy mają w przeważającej części charakter publicznoprawny i służą ochronie nie tylko interesów wierzycieli funduszu, w tym jego uczestników, ale także ochronie szeroko rozumianych interesów uczestników obrotu na rynku finansowym. Skoro zatem w przedmiotowej sprawie Towarzystwo było w szczególności ustawowo zobligowane do najpełniejszej ochrony interesów uczestników Funduszy (vide: art. 249 ust. 2 Ustawy), organ winien wskazać - jakie konkretnie prawnie chronione wartości zostały naruszone i w jakim stopniu, skoro z tego powodu zostały nałożone na Skarżącą dwie tożsame kary finansowe, i to w maksymalnej wysokości.

Zdaniem organu uzasadnia to zarówno rodzaj oraz waga dokonanych przez Skarżącą naruszeń, ich długotrwały charakter, jak również postawa samego Towarzystwa, negująca istnienie zarzucanych mu czynów, co przesądza, że naruszenia te miały charakter rażący.

W ocenie Sądu, na podstawie dokonanych w sprawie przez organ ustaleń i zgromadzonych materiałów dowodowych nie można jednoznacznie stwierdzić, aby przypisywane Skarżącej naruszenia miały charakter rażący. Przeczą temu następujące okoliczności faktyczne sprawy.

Stanowiąca podstawę ustaleń Komisji kontrola [...] nie była dedykowana głównie weryfikacji zasad realizacji przez Towarzystwo współpracy z G., w tym wykonywania umów o zarządzanie zawartych w tym zakresie oraz sposobu obsługi wierzytelności znajdujących się w portfelach inwestycyjnych funduszy sekurytyzacyjnych zarządzanych przez Towarzystwo, Protokół kontroli [...] tylko w wąskim stopniu, w jednym punkcie obejmował zastrzeżenia do zasad wykonywania bieżącego nadzoru przez Towarzystwo nad G., tj.: stwierdzał naruszenie przez Towarzystwo w tym zakresie art. 45a ust. 4a Ustawy.

W konsekwencji Komisja wydała w dniu 15 stycznia 2018 r., w zakresie wskazanych naruszeń pisemne zalecenia dla Towarzystwa, dostosowania prowadzonej działalności do obowiązujących przepisów prawa, co zostało przez Skarżącą wykonane i nie jest sporne w sprawie (vide: protokół rozprawy administracyjnej z dnia 22 czerwca 2020 r.).

Organ celem ustalenia stanu faktycznego sprawy uzupełnił w powyższym zakresie materiał dowodowy odwołując się wprost do ustaleń Protokołu kontroli działalności wykonywanej przez spółkę G., z dnia [...] sierpnia 2018 r. (znak: [...]), uznając ustalenia w nim zawarte za kluczowe dla celów prowadzonego Postępowania i rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Odwołując się do ww. Protokołu oraz posługując się służbowymi e-mailami ujawnionymi w toku kontroli G., organ nie przedstawił jednak w tym zakresie dokumentów źródłowych, z uwagi, jak wskazał, na tajemnicę zawodową. W konsekwencji dowody, na podstawie których sporządzono Protokół kontroli spółki G., nie zostały załączone do akt niniejszej sprawy administracyjnej.

Powyższe oznacza, że Organ posłużył się w tej sprawie dowodem w postaci sporządzonego przez ten sam organ dokumentu, który nie odzwierciedla bezpośrednio określonych faktów, ale jedynie pośrednio je opisuje, z punktu widzenia Organu kontrolującego spółkę G.. Powoduje to, że w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym nie jest możliwe dokonanie przez Sąd oceny, czy ustalenia Organu zawarte w Protokole kontroli G. są w pełni prawidłowe, a tym samym - czy mogą być podstawą dalszych ustaleń Organu dokonanych w postępowaniu administracyjnym, zakończonym skarżoną decyzją.

Tymczasem zasada bezpośredniości stanowi fundament postępowania dowodowego w postępowaniu administracyjnym, w którym reguły i czynności ustalania stanu faktycznego, determinowane są zasadą prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu i bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 marca 2020 r. o sygn. akt: \/l SA/Wa 2675/19), którego tezy podziela skład orzekający Sądu w niniejszej sprawie.

Naruszenie powyższych zasad w realiach rozpoznawanej sprawy trzeba ocenić jako istotne, gdyż w aktach administracyjnych sprawy brak jest Protokołu kontroli spółki G., do którego odwołuje się Organ, a jedynie przedstawiono jego wybrane fragmenty, na potwierdzenie określonych okoliczności oraz wysnutych przez Organ tez. W tych okolicznościach sprawy, za zasadne należało uznać argumenty strony Skarżącej, dowodzące, iż Organ mógł sporządzić uzasadnienie Decyzji pasujące do z góry określonych tez, których weryfikacja przez Skarżącą była w praktyce uniemożliwiona, co niewątpliwie stanowiło istotne ograniczenie Stronie postępowania dostępu do źródłowych materiałów sprawy.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Sądu, dodatkowym naruszeniem zasady bezpośredniości w przedmiotowej sprawie jest również posłużenie się przez Organ korespondencją e-mail zawartą w protokole kontroli G. i przywołaną w treści Decyzji, bez możliwości przesłuchania na tą okoliczność określonych świadków, celem zweryfikowania treści cytowanych wiadomości e-mail oraz ich kontekstu, mimo wniosków Skarżącej, wskazujących na istotne wątpliwości w tym zakresie, m.in. ze względu na używanie skrótowej (hasłowej) formy komunikacji, jaką są robocze e-maile wymieniane między członkami tej samej organizacji.

W rozpoznawanej sprawie nie jest ponadto wiadomym, czy Organ przedstawił - na okoliczność popełnienia przez Skarżącą zarzucanych jej czynów - całą korespondencję mailową pozyskaną w trakcie kontroli spółki G., czy też nie. Może to bowiem mieć istotne znaczenie dla odpowiedzialności Skarżącej, w przypadku, gdy inne dowody nie potwierdzają lub wręcz mogą przeczyć ustaleniom Organu, w sytuacji braku przesłuchania na tę okoliczność stosownych świadków, zwłaszcza, gdy z korespondencji tej wynikłoby, że spółka G. dopuszczała się świadomej manipulacji przekazywanymi Skarżącej danymi i informacjami, celem ukrycia rzeczywistej natury dokonywanych transakcji, co można domniemywać mając na uwadze późniejsze ustalenia KNF oraz innych organów państwa, odnośnie w istocie przestępczego charakteru działalności spółki G..

W tych okolicznościach sprawy, wobec braku istotnych materiałów źródłowych oraz nieprzeprowadzenia na tę okoliczność uzupełniających dowodów z przesłuchania świadków, stwierdzić należało, że postępowanie dowodowe w tej sprawie, w zakresie wyznaczonym treścią Protokołu kontroli spółki G., miało jedynie pozorny charakter, gdyż organ a priori i arbitralnie uznał prawdziwość wszelkich ustaleń udokumentowanych protokołem tej kontroli.

Powyższe w pełni uzasadnia zarzuty skargi naruszenia przez Organ art. 7, 75 § 1, 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa, w zw. z art. 10 § 1 i art. 81 kpa, poprzez ustalenie stanu faktycznego sprawy w oparciu o Protokół kontroli G. sporządzony przez pracowników Organu, do którego Skarżąca nie mogła się odnieść, gdyż pozbawiono ją dostępu do materiałów stanowiących podstawę sporządzenia Protokołu kontroli spółki G.. Podobnie należy ocenić możliwości dokonania oceny tych kwestii przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawę.

Wskazać ponadto należy, że organ uzasadniając konieczność nałożenia na Skarżącą dotkliwych sankcji finansowych opiera swoje stanowisko w istocie na uznaniu, że Skarżąca swoim nagannym zachowaniem godziła w zasady bezpieczeństwa obrotu. Tymczasem nie zostało jednoznacznie wykazane przez organ, jakie konkretne zasady bezpieczeństwa obrotu i w jaki sposób zostały przez Skarżącą bezpośrednio naruszone. Za oczywiste bowiem należy uznać, że brak właściwego nadzoru TFI nad zarządzanymi funduszami godzi niewątpliwie w taką zasadę.

W rozpatrywanej sprawie sytuacja dotyczy jednak nie tylko nadzoru sprawowanego przez Towarzystwo bezpośrednio nad Funduszami, ale przede wszystkim podmiotem zarządzającym, w imieniu Towarzystwa, portfelami wierzytelności funduszy, tj. wyspecjalizowaną spółką posiadającą zezwolenie KNF i działającą z powodzeniem od wielu lat na rynku finansowym. Ocena naruszenia bezpieczeństwa obrotu, przekładająca się w praktyce na sytuację finansową uczestników rynku kapitałowego – tu zarządzanych funduszy - powinna zatem być dokonywana ze szczególnym uwzględnieniem roli podmiotu pośredniczącego i podejmowanych przez ten podmiot działań, zwłaszcza, jeżeli miały na celu świadome wprowadzanie w błąd uczestników rynku kapitałowego. Ma to bowiem istotne znaczenie dla wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w kontekście odpowiedzialności Towarzystwa za stwierdzone naruszenia, w szczególności za brak nadzoru nad Zarządzającym.

W ocenie Sądu, wykazane w tym zakresie nieprawidłowości nie wskazują bezpośrednio na zamiar działania Towarzystwa niezgodnego z prawem dla osiągnięcia określonych korzyści, gdyż niewątpliwie zaistniałe naruszenia wynikały przede wszystkim z działań zewnętrznego podmiotu, niezależnego od Skarżącego, jakim był Zarządzający (spółka G.).

W szczególności nie wykazano, w zakresie stwierdzonych naruszeń, celowości działania Skarżącej na niekorzyść Funduszy, a zwłaszcza, aby miało ono charakter umyślny. Także w wymiarze ekonomicznym - brak odpowiednich działań nadzorczych ze strony Towarzystwa nie doprowadził do powstania znaczących strat po stronie zarządzanych Funduszy, o czym najlepiej świadczy podnoszony przez Skarżącą fakt, iż nikt z uczestników tych Funduszy nie wystąpił na drogę sądową wobec niej, zaś wdrożone działania naprawcze i organizacyjne pozwoliły na ustabilizowanie sytuacji finansowej zarządzanych Funduszy.

Wskazać w tym miejscu należy, że naruszenia bezpieczeństwa obrotu w odniesieniu do uczestników Funduszy nie mogą pozostawać abstrakcyjne, gdyż samo narażenie na straty nie jest bowiem penalizowane, gdyż często wynika z okoliczności niezależnych od zarządzającego Funduszem i musi mieć ekonomiczny wymiar, a nie od niego abstrahować (vide: wyrok NSA o sygn. akt II GSK 2392/17) .

Zdaniem organu, Towarzystwo świadomie tolerowało działania G., jako Zarządzającego, gdyż miało wiedzę (lub powinno ją mieć przy prawidłowo sprawowanym nadzorze), o pogarszających się wynikach finansowych zarządzanych Funduszy, w stosunku do zakładanych prognoz.

W ocenie Sądu, okoliczność świadomego działania Towarzystwa w tym zakresie, skutkujące wprowadzaniem w błąd uczestników zarządzanych Funduszy odnośnie ich faktycznej sytuacji finansowej, mogłaby wskazywać na rażące naruszenie przepisów Ustawy i standardów sprawowanego przez TFI nadzoru nad Zarządzającym.

Jednakże na tą okoliczność nie zostały przeprowadzone jakiekolwiek inne czynności dowodowe, o których wyżej wspomniano, zwłaszcza w postaci przesłuchania świadków. Organ przy tym nie wyjaśnia, dlaczego przypisuje korespondencji elektronicznej prymat w przeprowadzonym postępowaniu dowodowym oraz szczególny walor wiarygodności. Tymczasem jak wykazała Skarżąca, przywołana elektroniczna korespondencja (e-mail) wskazywana przez KNF w materiale dowodowym (aktach postępowania) oraz w uzasadnieniu skarżonej decyzji, zawiera także zapisy hasłowe, które można ocenić jako wyrwane z szerszego kontekstu problemu i nie uwzględniające rzeczywistego stanu rzeczy oraz intencji/poglądów jej autorów (zarówno nadawców jak i jej odbiorców), jak również nie wyjaśnia w pełni procesów decyzyjnych związanych z zarządzaniem Towarzystwem i podejmowanymi decyzjami o obszarze współpracy Towarzystwa ze spółką G., w zakresie zarządzanych przez nią Funduszy.

Takie stanowisko jest uzasadnione w szczególności, gdy dowody w postaci poszczególnych maili mają charakter fragmentaryczny, ze względu na ograniczoną ilość maili dokumentujących określone zdarzenie, różny czasokres ich wysyłania, a co za tym idzie brak jednoznaczności, co powoduje, że wysnute na ich podstawie daleko idące tezy i wnioski, bez przeprowadzenia dalszych potwierdzających je dowodów, w tym przesłuchania świadków i opinii biegłych, nie poddają się w pełni ocenie pod względem ich wiarygodności. Dotyczy to w szczególności prawidłowości dokonywanych wycen aktywów Funduszy, w tym portfeli wierzytelności, okresu przyjętych dla rozliczeń z serwiserem prognoz odzysków oraz oceny przebiegu rzeczywistych zdarzeń gospodarczych i ich skutków.

Dokonując oceny nadzoru Towarzystwa sprawowanego nad Zarządzającym, w kontekście posiadanych uprawnień (co wypada podkreślić, zgodnie z zawartymi umowami), należy również wskazać na inne aspekty wzajemnej współpracy, które niewątpliwie mogły mieć wpływ na zakres i sposób wykonywania nadzoru przez Skarżącą. Dotyczy to w szczególności okoliczności przejęcia relacji biznesowych TFI [...] w wyniku połączenia Towarzystw oraz notowań spółki G. na rynku i posiadania przez nią w zakresie prowadzonej działalności stosownych zezwoleń Komisji. Trudno zatem założyć, że podawane przez ten podmiot dane i informacje mogły być odpowiednio zmanipulowane, zwłaszcza w zakresie pierwotnych wycen aktywów Funduszy, dokonywanych jeszcze w okresie współpracy z poprzednikiem Skarżącej oraz że wykrycie tego procederu mogło skutecznie nastąpić po połączeniu się Towarzystw.

Uzasadniając swoje stanowisko w przedmiocie dokonanych przez Towarzystwo naruszeń organ wskazuje także na nieprawidłowości w obszarze przeprowadzanych wycen, w szczególności aktywów Funduszy, w kontekście uzyskiwania niższych od zakładanych odzysków z windykacji należności Funduszy przez Zarządzającego, nie spełniających przyjętych wcześniej założeń, z czego w ocenie organu, Towarzystwo zdawało sobie sprawę, nie dokonując ich korekty.

Nie przeprowadzając w tym zakresie żadnych dodatkowych dowodów organ jednak nie wyjaśnił motywów takiego działania Towarzystwa, zwłaszcza czy były one pozbawione w istocie wiarygodnej kalkulacji ekonomicznej, w kontekście sytuacji rynkowej i możliwości "odrobienia strat" w dalszej perspektywie, co wywodzi Skarżąca. Towarzystwo wskazuje również na okoliczność dokonywania wycen aktywów Funduszy przez uprawnione do badań finansowych i niezależne od niego podmioty, a tym samym zachowanie przez Skarżącą odpowiednich wymogów formalnych prowadzenia badań finansowych. Dotyczy to w szczególności stwierdzenia przez organ nieprawidłowości wycen aktywów Funduszy, w kontekście małej skuteczność windykacji należności, podczas gdy Towarzystwo nie sprawowało nadzoru nad czynnościami profesjonalnych podmiotów audytowych, gdyż nie miało takiego obowiązku.

W ocenie Sądu, organ tego stanowiska nie podważył, gdyż nie wskazał jaka była w tym przypadku właściwa metodologia dokonywania przedmiotowych wycen, tym samym jaka była faktyczna wartość aktywów Funduszy, z uwzględnieniem przeszacowania aktywów Funduszu [...], a także konkretnie przez kogo zostały popełnione w tym zakresie błędy lub naruszenia i na ile były one znaczące.

Organ w swojej argumentacji kontestuje ten fakt, uznając to za wynik braku racjonalności działania Skarżącej i właściwych zabezpieczeń kapitału. Takiej oceny, aby była ona w pełni wiarygodna, należało jednak dokonać adekwatnie do stanu sprawy tj. w warunkach podejmowania przez Towarzystwo określonych decyzji biznesowych, a nie post factum, kiedy było powszechnie wiadomo, że działalność G. okazała się "piramidą finansową" oraz, że spółka ta jest niewypłacalna. Nie wskazywała bowiem na to, w tym okresie, sytuacja finansowa tej spółki na rynku, zwłaszcza, że była notowana na Giełdzie. Ponadto uznać należy, że rzeczywista działalność spółki G. była na tyle ukryta dla uczestników rynku, zwłaszcza wobec przekazywania nieprawdziwych informacji o jej sytuacji finansowej, że nawet Komisja, właściwy dla rynku finansowego jego regulator i nadzorca, piramidy finansowej G. w porę nie dostrzegła, nie wydała bowiem żadnych ostrzeżeń przed tym zagrożeniem, co obrazuje raport Najwyższej Izby Kontroli z dnia [...] grudnia 2019 r. Nr [...].

Z uwagi na powyższe, zdaniem Sądu, przedmiotową sprawę organ powinien zbadać całościowo, a nie tylko wycinkowo, koncentrując się w istocie na działaniach Towarzystwa (lub ich braku). Wymagało to bowiem szerszej oceny, z uwzględnieniem istniejącej sytuacji na rynku kapitałowym, rzeczywistego charakteru działań spółki G. na tym rynku oraz działań podejmowanych przez organy odpowiedzialne za bezpieczeństwo całego rynku finansowego. Bez przeprowadzenia takiej pogłębionej analizy, w ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy (zwłaszcza posiadanych przez Towarzystwo zabezpieczeń finansowych), można jedynie zgodzić się z argumentem odnośnie braku nadzoru Towarzystwa nad G. w ogólności, gdyż należy uznać, że był on nieskuteczny, z uwagi na popełniane przez Towarzystwo uchybienia w nadzorze i inne niedociągnięcia zarządcze. Dlatego też stwierdzone w tym zakresie naruszenia można oceniać bardziej w kategorii błędu w zarządzaniu i nadzorze wewnętrznym oraz zewnętrznym, a nie celowego działania naruszającego interesy finansowe uczestników zarządzanych przez Towarzystwo Funduszy, chyba że zostanie to w pełni dowiedzione przez organ.

Ma to niewątpliwie znaczenie dla ustaleń stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji dokonania jego absorbcji pod określoną normę prawa materialnego, w tym przypadku rodzaju i wysokości sankcji administracyjnych, nakładanych na podstawie Ustawy za stwierdzone naruszenia przepisów przez uczestników rynku kapitałowego. Zdaniem Sądu, uprawdopodobnienie przez organ w zebranym materiale dowodowym stanu wiedzy Towarzystwa odnośnie faktycznej sytuacji finansowej zarządzanych przez spółkę G., w istocie na podstawie fragmentów wewnętrznej korespondencji mailowej pracowników tej spółki, jest w tym zakresie niewystarczające dla wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Brak jest bowiem innych dowodów potwierdzających ten fakt, w szczególności złożonych na tą okoliczność zeznań.

W związku z tym należało uznać, że organ naruszył art. 7, w zw. z art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 oraz art. 75 § 1 kpa przez to, że Komisja przyjęła za podstawę wydania skarżonej decyzji fragmenty korespondencji pracowników Zarządzającego oraz Towarzystwa, bez przeprowadzenia dowodu z przesłuchania tych osób w celu ustalenia okoliczności i kontekstu tych wiadomości, ani nie podjęła działań pozwalających na ich weryfikację w inny sposób, przez co Komisja nie podjęła wszelkich niezbędnych czynności do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, a ustalenia w tym zakresie mogły mieć istotne znaczenie dla jej wyniku.

W ocenie Sądu, w kontekście powyższego, wymierzenie Towarzystwu sankcji w postaci nałożonych kar pieniężnych budzi wątpliwości co ich wysokości, w odniesieniu do poczynionych przez organ ustaleń w sprawie i stwierdzonego stopnia naruszenia przepisów, które nie można uznać za rażące w przedstawionych wyżej okolicznościach sprawy. Brak jest także w tym zakresie dokonania przez organ oceny przesłanki korzyści majątkowej, jaką Skarżący mógł uzyskać w wyniku dokonanych naruszeń lub unikniętych przez niego strat. Zakres stwierdzonych uchybień ma bowiem istotne znaczenie przy wymiarze kary pieniężnej. Z tego względu od organu wymaga się precyzyjnego określenia rodzaju naruszeń i odpowiedniego ich uzasadnienia dla potwierdzenia, że nałożenie kary pieniężnej - w określonej wysokości - było w pełni uzasadnione.

W kontekście obu rodzajów nałożonych na Towarzystwo sankcji, należy także mieć na uwadze kwestię proporcjonalności kar i ich adekwatności do rodzaju i stopnia stwierdzonych naruszeń.

Wskazać trzeba, że system stosowania sankcji administracyjnych, zwłaszcza po nowelizacji kpa z 2017 r. i wprowadzeniu przepisów dotyczących pieniężnych kar administracyjnych, opiera się na zasadzie elastyczności, która pozwala na uniknięcie powstania sytuacji nieproporcjonalności. Dlatego sankcje nakładane powinny być współmierne i adekwatne do ujawnionych naruszeń.

Podkreślić należy, że stosownie do art. 8 § 1 kpa, organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. Naruszenie zasady proporcjonalności w istocie sprowadza się do możliwości całkowicie dyskrecjonalnego wymiaru sankcji, co przekłada się de facto na brak gwarancyjnej ochrony praw podmiotu sankcjonowanego. Zasada proporcjonalności wynika przede wszystkim z art. 31 ust. 3 Konstytucji, co nie zaprzecza istnieniu więzi pomiędzy zasadą proporcjonalności, a zasadą demokratycznego państwa prawnego, urzeczywistniającego zasadę sprawiedliwości społecznej, gwarantowaną przez art. 2 Konstytucji (vide: wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 12 października 2012 r. o sygn. P 21 IW). Zdaniem Trybunału, z zasady sprawiedliwości społecznej wynika nakaz stosowania przez ustawodawcę skutecznych środków prawnych, tj. takich, które mogą doprowadzić do realizacji celów zamierzonych przez ustawodawcę, a więc tylko takich, które zgodnie z zasadą proporcjonalności są niezbędne, aby chronić określone wartości w sposób niemożliwy do osiągnięcia za pomocą innych środków, przy czym muszą być one możliwie najmniej uciążliwe dla podmiotów, których prawa lub wolności ulegną ograniczeniu w wyniku ustanowienia danego uregulowania.

Z kolei w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 30 listopada 2004 r. (o sygn. SK 31/04), wskazano na konieczność stosowania zasady proporcjonalności przy konstruowaniu regulacji prawnych dotyczących sankcji, które nie mogą być nieadekwatne, nieracjonalne czy niewspółmiernie dolegliwe do popełnionego naruszenia przepisów.

Podkreślić w tym miejscu trzeba, że w rozpoznawanej sprawie mamy niewątpliwie do czynienia z ingerencją w zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej (stanowiącej komponent zasad ustrojowych Rzeczypospolitej Polskiej, wymieniony w art. 21 Konstytucji), której kryteria i ograniczenia reguluje art. 22 Konstytucji. Skarżąca prowadzi wprawdzie działalność reglamentowaną, lecz rozwinęła ją w oparciu o zezwolenie władzy publicznej. Naruszenie dobrej reputacji Skarżącej w wyniku przeprowadzonego Postępowania oraz wieńczące je ciężary finansowe, w postaci określonych w maksymalnej wysokości sankcji administracyjnych, wymagają niewątpliwie w tej sprawie ponownej dogłębnej analizy i weryfikacji przez Organ, zgodnie z regułą proporcjonalności, wywodzonej z art. 31 ust 3 Konstytucji RP. Powyższe ma bowiem zakotwiczenie konstytucyjne, a zarazem znajduje urzeczywistnienie na szczeblu ustawowym w przepisach kpa.

Zauważyć należy ponadto, że zgodnie z zasadą proporcjonalności wyrażoną w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 roku, nr 90, poz. 864/30), zakres i forma działania UE nie wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów Traktatów. Instytucje UE stosują zasadę proporcjonalności zgodnie z Protokołem w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności. Przepis ten ustanawia zasadę proporcjonalności, której istota sprowadza się do konieczności zachowania względnej równości między dolegliwością ingerencji podjętej w imię interesu publicznego, a wartością założonego celu. Reakcja podmiotu stosującego prawo na stwierdzone naruszenie przepisów powinna być więc adekwatna. Jeżeli zatem wystarczające do osiągnięcia założonego celu są środki mniej dolegliwe, to nie należy stosować zwłaszcza środków najdalej idących w skutkach.

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że zgodnie z przyjętymi w doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych poglądami, organ przy podejmowaniu decyzji obowiązany jest uwzględnić stan faktyczny i prawny obowiązujący w chwili jej wydawania. W ocenie Sądu, zasada ta ma zastosowanie także w razie stosowania sankcji administracyjnych, które z natury rzeczy mają prowadzić do stanu zgodnego z prawem i które nie powinny być nadmierne, a jednocześnie powinny być adekwatne do skali naruszeń – ocenianych na dzień wydania decyzji, zatem także działań naprawczych Towarzystwa.

W tym kontekście jeszcze raz podkreślenia wymaga, że Skarżąca wykonała i wdrożyła wszelkie zalecenia pokontrolne KNF. Realizując zalecenia wydane przez ten organ, Strona podjęła szereg działań zmierzających do naprawy organizacyjnego i wizerunkowego modelu jej działalności, w tym w szczególności w zakresie nadzoru nad Zarządzającym (co najlepiej dokumentuje pierwsze z pism adresowane do serwisera po połączeniu się Towarzystw, z dnia 11.07.2017 r., znajdujące się w aktach sprawy). Jeżeli zatem w Towarzystwie wystąpiły nieprawidłowości, to zostały one wyeliminowane (czemu miały służyć zalecenia pokontrolne), a Skarżąca nie tylko nie trwała w naruszeniach, ale wprowadziła niezbędne rozwiązania, które eliminowałyby możliwość ich wystąpienia w przyszłości.

Tymczasem KNF wskazuje, że niezależnie od działań naprawczych podjętych przez Stronę, nałożona kara stanowi mimo wszystko "adekwatną" sankcję. W ocenie Sądu, organ nie uzasadnił jednak w przekonujący sposób z jakiego powodu nałożona kara została uznana za adekwatną. Zastosowanie zatem sankcji finansowych o najbardziej surowym charakterze, jaką jest ich maksymalna wysokość, niewątpliwie powinno mieć miejsce w ostateczności, po rozważeniu celowości zastosowania innych mniej surowych sankcji.

Nie bez znaczenia ma też w tej sytuacji okoliczność, że wytyczne Komisji poprzedzające wprowadzenie regulacji prawnych w zakresie nadzoru nad serwiserami, zostały wydane dopiero w maju 2018 r,. a więc już po kontroli Towarzystwa oraz Spółki G.. Oznacza to, że ocena stanu faktycznego niniejszej sprawy nie może być dokonywana niejako "post factum", z uwzględnieniem aktualnego i obligatoryjnego modelu nadzoru, lecz powinna uwzględniać mające wcześniej miejsce uwarunkowania prawne oraz rynkowe, na co słusznie wskazuje strona skarżąca.

W rozpoznawanej sprawie Sąd ponadto stwierdza, że skarżona decyzja podlega uchyleniu także ze względu na niewskazanie przez Organ, w sposób jednoznaczny, kiedy powstały opisywane naruszenia skutkujące nałożeniem sankcji finansowych na Skarżącą lub też zmaterializowały się ich skutki. Termin wskazujący, kiedy dane naruszenie faktycznie miało miejsce jest bowiem elementem stanu faktycznego sprawy, w związku z czym nie może pozostawać niedookreślony, ze względu na bieg okresu przedawnienia kary administracyjnej, o którym mowa w art. 189g kpa i innych przepisach kpa stanowiących dyrektywy nakładania administracyjnych kar pieniężnych. Rozróżnienie sankcji z tytułu czynów popełnionych w różnych okresach ma zwłaszcza znaczenie, gdy z ich popełnieniem wiąże się możliwość nałożenia więcej niż jednej sankcji, jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. W tym przypadku, historycznie sprecyzowany moment popełnienia deliktu administracyjnego może mieć niewątpliwie istotne znaczenie dla oceny zasadności nałożenia na Skarżącą dwóch tożsamych kar finansowych.

Z powyższych powodów Sąd uznał za zasadny także zarzut skargi dotyczący naruszenia przez Organ art. 189g kpa, w zw. z art. 8 kpa, gdyż pozostawienie w tym zakresie Skarżącej niejako "w zawieszeniu", wpływa niewątpliwie na podejmowanie przez nią stosownych czynności procesowych lub może powodować ich brak, czym narusza zasadę zaufania uczestnika postępowania do działania organów władzy publicznej.

Jedynie na marginesie sprawy należy zauważyć, że Sąd stosując kryterium zgodności z prawem, ocenia jedynie skarżoną decyzję, a nie odpowiedz na skargę i inne pisma procesowe, które stanowią jedynie dodatkową argumentację wyjaśniającą stanowisko organu i w tym zakresie nie mogą uzupełniać wydanej wcześniej decyzji.

Konkludując, z powyższych powodów skarżona decyzja nie poddaje się w pełni ocenie Sądu, gdyż stanowisko Organu powinno zostać we wskazanym wyżej zakresie uzupełnione, a także muszą zostać wyjaśnione wszystkie istotne okoliczności sprawy oraz dokonana ocena ich przez organ. KNF dokonując takiej oceny powinna także zindywidualizować stosowane normy prawne do okoliczności całej sprawy, uwzględniając powyższe stanowisko Sądu.

W szczególności Komisja powinna mieć na uwadze treść art. 8 kpa, zobowiązujący organ administracji do prowadzenia postępowania w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie do organów państwa. Zasada ta ma szczególną wagę, wyraża bowiem ducha przepisów służących ochronie interesów jednostki, a praktyczną dyrektywą realizacji tej zasady jest także zakaz rozstrzygania wątpliwości na niekorzyść strony. Dlatego też materiał dowodowy do którego odwołuje się Organ powinien być kompletny, w szczególności zawierać wszystkie dowody na podstawie których organ dokonuje wiążących ustaleń, tak aby strona postępowania mogła odnieść się do całokształtu sprawy, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej i czynnego uczestnictwa stron, zgodnie z dyspozycją art. 7 i art. 10 kpa.

Ponadto, w oparciu o zgromadzony pełny materiał dowodowy, Organ powinien jednoznacznie ustalić, czy w tej sprawie mogło dojść i w jakim zakresie do oczywistej manipulacji, w wyniku przekazywania fałszywych informacji przez Zarządzającego Funduszami - spółkę G. oraz ocenić, w jakim zakresie działalność tej Spółki miała wpływ na odpowiedzialność Skarżącej z tytułu sprawowanego nadzoru.

Na tym etapie postępowania, wobec wykazanych wadliwości proceduralnych, jakich dopuścił się Organ przy wydaniu zaskarżonej decyzji, przedwczesne, w ocenie Sądu, jest badanie zasadności wskazanych przez stronę skarżącą naruszeń prawa materialnego.

Z tego też powodu Sąd oddalił wnioski dowodowe Skarżącej uznając, że ich ilość oraz zakres ma bezpośredni związek z ustaleniem stanu faktycznego sprawy, gdyż dokumentują istotne braki materiału dowodowego. Dowody te powinny zatem podlegać ocenie przez Organ przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd orzekł jak w sentencji, działając na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na mocy art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.).