Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 610/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2012-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 57 ust. 7
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Iwona Bogucka, Sędzia WSA Rafał Wolnik, Protokolant Barbara Urban, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. we W. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta C. wymierzył "A" Sp. z o.o. z siedzibą we W. karę w wysokości [...] zł w związku z nielegalnym użytkowaniem obiektu restauracji [...] typu Drive zlokalizowanego w C. przy ul. [...].

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że w związku z wnioskiem o wydanie pozwolenie na użytkowanie złożonym przez Inwestora pismem z dnia 3 lutego 2011 r., organ przeprowadził w dniu 10 marca 2011 r. kontrolę obowiązkową zakończonej budowy wskazanego wyżej obiektu budowlanego. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono iż obiekt jest już użytkowany, urządzenia kuchenne pracowały oraz prowadzona była sprzedaż posiłków, konsumowanych na sali określonej w dokumentacji budowlanej jako konsumencka. Powyższa okoliczność stanowi naruszenie przepisów art. 54 i 55 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j.: Dz. U. 2006, Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), spełniając tym samym przesłankę z art. 57 ust. 7 tejże ustawy. Zgodnie z brzmieniem tegoż przepisu, w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i art. 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. W konsekwencji, jak wskazał organ I instancji, zobligowany powyższym przepisem wszczął odrębne postępowanie w przedmiocie nielegalnego użytkowania ww. restauracji. Stosując metodykę określoną ww. przepisem, posługując się współczynnikami zależnymi od kategorii i wielkości obiektu zawartymi w załączniku stanowiącym integralną część aktualnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane, wyliczono wysokość kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu. Ponieważ zgodnie z przepisami ustawy odpowiedzialnym za przeprowadzenie procesu budowlanego jest inwestor, adresatem postanowienia uczyniono "A" Sp. z o.o.

Zażalenie na postanowienie pierwszoinstancyjne wniosła "A" Sp. z o.o. wyrażając niezadowolenie z otrzymanego rozstrzygnięcia i wnosząc o jego uchylenie przez organ, który postanowienie wydał, bądź uchylenie zaskarżonego postanowienia i orzeczenie co do istoty sprawy przez organ odwoławczy. Zaskarżonemu postanowieniu Spółka zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego tj.

- art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż strona nielegalnie użytkowała obiekt [...] Drive przy ul. [...] w C.;

- art. 59 Prawa budowlanego w zw. z art. 59a Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że kontrola budowy w celu stwierdzenia jej zgodności z warunkami i ustaleniami jest jednocześnie kontrolą, w ramach której może być stwierdzone nielegalne użytkowanie obiektu;

art. 59 c ustawy Prawo Budowlane poprzez niepowiadomienie strony pisemnie o terminie kontroli, co uniemożliwiło stronie udział w kontroli i zajęcie stanowiska w sprawie;

II. Naruszenie przepisów postępowania tj.:

art. 61 § 4 k.p.a. poprzez niezawiadomienie strony o wszczęciu postępowania w przedmiocie nielegalnego użytkowania i mylne przyjęcie, że zawiadomienie może zostać skierowane do P. S.;

art. 40 § 2 k.p.a. poprzez mylne przyjęcie, iż strona ustanowiła pełnomocnika w osobie P. S., który byłby uprawniony do reprezentowania strony w postępowaniu w przedmiocie nielegalnego użytkowania obiektu restauracji;

art. 124 § 2 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie w zaskarżonym postanowieniu sposobu wyliczenia kary, co tym samym naruszyło art. 9 k.p.a. oraz art. 11 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie stronie podstaw rozstrzygnięcia, co uniemożliwiło jej zajęcie stanowiska w sprawie;

art. 124 k.p.a. poprzez niewskazanie pełnej podstawy prawnej postanowienia;

art. 7 k.p.a. poprzez niezbadanie wyczerpująco okoliczności sprawy, w szczególności nieodebranie wyjaśnień bezpośrednio od strony.

W nader obszernym uzasadnieniu, obficie cytującym orzecznictwo sądów administracyjnych, pełnomocnik Spółki rozwinął wskazane wyżej zarzuty stwierdzając m.in., iż zaskarżone postanowienie doręczone zostało osobie nieuprawnionej do odbioru decyzji tego rodzaju. W żadnym wypadku bowiem nie można skutecznie twierdzić, iż w pełnomocnictwie udzielonym P. S. mieścił się odbiór postanowień wymierzających kary. P. S. uprawniony był bowiem jedynie do działania w zakresie prowadzonych przez Spółkę "A" sp. z o.o. budów i remontów obiektów przeznaczonych na restauracje. Również zawiadomienie o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie nielegalnego użytkowania obiektu restauracji [...] typu Drive skierowane zostało jedynie do P. S. W dalszej kolejności pełnomocnik Spółki stwierdził, że brak było podstaw do wydania zaskarżonego postanowienia. Dnia 3 lutego 2011 r. strona złożyła wniosek o wydanie przedmiotowego pozwolenia, zaś organ dnia 10 lutego 2011 r. wezwał stronę do uzupełnienia wniosku, co zostało niezwłocznie uczynione. Dnia [...] r. wydana została natomiast decyzja nr [...] udzielająca "A" Sp. z o.o. pozwolenia na użytkowanie budynku restauracji [...] typu Drive wraz z infrastrukturą towarzyszącą na przedmiotowej nieruchomości. Jednoznacznie zatem stwierdzono, iż strona spełniła wszelkie konieczne wymagania niezbędne do przystąpienia do użytkowania obiektu. W trakcie rozpatrywania wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dnia 10 marca 2011 r. dokonał kontroli w restauracji. Strona nigdy nie została formalnie zawiadomiona o przedmiotowej kontroli. W tym miejscu pełnomocnik wskazał, że protokół kontroli z dnia 10 marca 2011 r. dotyczy "obowiązkowej kontroli do wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie restauracji [...] Drive przy [...] nr [...] i [...] obręb [...] ". Tym samym przedmiotem owej kontroli było, zgodnie z art. 59a ust 2 ustawy Prawo budowlane, sprawdzenie zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu, zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym, wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego. Rozróżnić wyraźnie bowiem należy dwie kontrole - pierwszą, związaną z wnioskiem o wydanie pozwolenia na użytkowanie, która pozostaje w pełni skuteczna i zasadna, co potwierdza wydanie decyzji w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie z dnia [...] r., oraz drugą kontrolę - w ramach której stwierdzono, iż w lokalu rzekomo jest prowadzona działalność gastronomiczna. Pełnomocnik Spółki podniósł nadto, że stronie nigdy nie został przekazany protokół przedmiotowej kontroli. Nadto organ w żaden sposób nie wykazał sposobu w jaki kara została wyliczona. Strona pozbawiona została zatem możliwości weryfikacji zarówno wysokości kary jak i podstaw jej określenia. Nie można uznać także, iż organ prawidłowo określił podstawę prawną skarżonego rozstrzygnięcia. Samo wskazanie przez organ I instancji, iż postanowienie wydane zostało na podstawie art. 123 k.p.a. oraz art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane jest bowiem niewystarczające. Artykuł 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane odsyła do wielu innych przepisów. Niewskazanie ich dokładnie, a także nie przytoczenie ich w treści uzasadnienia bezsprzecznie stanowi naruszenie art. 124 k.p.a. Podstawa prawna postanowienia (tak jak decyzji administracyjnej) musi być przywołana dokładnie, a więc ze wskazaniem mających zastosowanie w sprawie przepisów określonego aktu prawnego wraz z powołaniem źródła jego publikacji. Należy również podawać zmiany aktu prawnego, które miały miejsce do daty wydania decyzji. Odnosząc się zaś do rzekomego rozpoczęcia użytkowania przed uzyskaniem pozwolenia w tej materii, pełnomocnik wskazał, że powyższe nie zostało wykazane przez organ. W trakcie kontroli, kiedy to stwierdzono kwestionowane użytkowanie obiektu, strona nie była reprezentowana. Inspektor Nadzoru Budowlanego w żaden sposób nie zbadał zaś, czy potencjalny rozruch restauracji nie miał jedynie charakteru startu próbnego. Specyfikę działalności gastronomicznej wyznacza fakt, iż w dniu otwarcia restauracji należy mieć absolutną pewność czy wszystkie urządzenia kuchenne poprawnie działają. Jest to o tyle istotne, iż rzutować będzie na dalszy wizerunek samej restauracji. Dlatego też, co jest powszechną praktyką, dokonanie odpowiednich prób związanych z przyszłą działalnością restauracji nie jest automatycznie jej użytkowaniem.

Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił postanowienie organu I instancji i przekazał sprawę organowi temu do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu organ II instancji zrelacjonował dotychczasowy przebieg postępowania administracyjnego, a następnie wskazał, że zgodnie z art. 54 Prawa budowlanego do użytkowania obiektu budowlanego, na którego wzniesienie jest wymagane pozwolenie na budowę, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55 i 57, po zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. Z kolei w art. 55 pkt 1 Prawa budowlanego znajduje się dyspozycja, zgodnie z którą przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli na wzniesienie obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczony do kategorii V, IX-XVIII, XX, XXII, XXIV, XXVII-XXX, o których mowa w załączniku do ustawy. Sankcje za naruszenie wyżej wskazanych przepisów przewiduje art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego. W dalszej kolejności organ II instancji wskazał, że w tak zarysowanym stanie prawnym kluczowym dla przeprowadzenia postępowania sankcjonującego nielegalne przystąpienie do użytkowania obiektu jest wnikliwe i prawidłowe ustalenie czy wyżej zakreślone użytkowanie faktycznie nastąpiło. Organ powiatowy przedmiotowe postanowienie wydał na podstawie przeprowadzonego, w postaci kontroli z dnia 10 marca 2011 r., postępowania wyjaśniającego, z udziałem P. S. - pełnomocnika "A" Sp. z o.o. w zakresie prowadzonych przez spółkę budów i remontów obiektów przeznaczonych na restauracje oraz T. H. - kierownika budowy. Mając na uwadze regulacje art. 81a ust. 2 Prawa budowlanego przyjąć należy, iż wyżej wskazana kontrola została dokonana prawidłowo, a fakt nielegalnego przystąpienia do użytkowania stwierdzono na podstawie dokonanej transakcji kupna-sprzedaży. Ponadto odnosząc się do zarzutów skarżącego, iż przeprowadzony proces testowy nie stanowi przystąpienia do użytkowania, organ w ślad za wyrokiem NSA z dnia 9 grudnia 2009 r., sygn. akt: II OSK 1111/09 stwierdził, iż konieczność dokonania rozruchu urządzeń przed rozpoczęciem produkcji nie zwalnia inwestora z obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku przed przystąpieniem do tego użytkowana. [...] WINB w K. podniósł nadto, że restauracja należy do XVII kategorii obiektów budowlanych, z czego wynika, iż przystąpienie do jego użytkowania mogło nastąpić dopiero po uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Jednakowoż organ I instancji nie ustalił jaki jest współczynnik wielkości obiektu, który w przypadku restauracji (kategoria XVII) uzależniony jest od kubatury, co w konsekwencji uniemożliwia wyliczenie wysokości kary za nielegalne przystąpienie do użytkowania. Ponadto postępowanie w niniejszej sprawie prowadzone było przez organ I instancji z udziałem P. S. jako pełnomocnika "A" Sp. z o.o. na mocy pełnomocnictwa z dnia 24 kwietnia 2009 r. do reprezentowania Spółki w zakresie prowadzonych budów i remontów obiektów przeznaczonych na restauracje spółki. Zdaniem organu II instancji taki zakres pełnomocnictwa nie obejmuje postępowania w sprawie nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego. W związku z tym przeprowadzone postępowanie przed organem I instancji nie może stanowić podstawy do utrzymania w mocy przedmiotowego postanowienia. Zdaniem organu istnieją zatem wprawdzie podstawy do wymierzenia kary za nielegalne przystąpienie do użytkowania, niemniej koniecznym jest zapewnienie stronie bądź właściwie umocowanemu pełnomocnikowi udziału w postępowaniu i zapoznania się z aktami sprawy. Dopiero tak przeprowadzone postępowanie administracyjne będzie mogło stanowić podstawę do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie.

Pismem z dnia 22 lipca 2011 r., uzupełnionym następnie pismem z dnia 16 września 2011 r., reprezentowana przez r. pr. R. W. "A’ Sp. z o.o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na postanowienie organu II instancji, domagając się jego uchylenia. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucono naruszenie:

I. Przepisów prawa procesowego tj.:

art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nieorzeczenie co do istoty sprawy;

art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że zasadnym jest wskazanie przez organ odwoławczy w treści zaskarżonego postanowienia jakie rozstrzygnięcie winien podjąć organ I instancji po przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Nadto organ odwoławczy naruszył wskazany przepis poprzez nieokreślenie w postanowieniu przekazującym sprawę do ponownego rozpatrzenia, iż protokół kontroli z dnia 10 marca 2011 r. nie może stanowić dowodu przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, jako sporządzony niezgodnie z art. 59 Prawa budowlanego w zw. z art. 59a Prawa budowlanego, a tym samym organ odwoławczy uchybił obowiązkowi wskazania jakie okoliczności organ I instancji winien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy;

art. 136 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nieprzeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego;

- art. 15 k.p.a. poprzez naruszenie uprawnienia strony do dwukrotnego, merytorycznego rozpoznania sprawy.

II. Przepisów prawa materialnego tj.:

art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż strona skarżąca nielegalnie użytkowała obiekt [...] Drive przy ul. [...] w C.,

art. 59 Prawa budowlanego w zw. z art. 59a i 59c Prawa budowlanego poprzez nieuznanie, że kontrola przeprowadzona w restauracji przeprowadzona została z naruszeniem przepisów, gdyż inwestor nigdy nie został o niej prawidłowo powiadomiony. Nadto protokół kontroli z dnia 10 marca 2011 r. w świetle obowiązujących przepisów nie może stanowić równocześnie protokołu stwierdzającego nielegalne użytkowania lokalu. Tym samym organ II instancji winien był wskazać, że protokół ten nie może stanowić dowodu przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W obszernym uzasadnieniu pełnomocnik Spółki, cytując orzecznictwo sądów administracyjnych, rozwinął wskazane wyżej zarzuty, podtrzymał także zarzuty sformułowane uprzednio w zażaleniu na postanowienie pierwszoinstancyjne. Podniósł m.in., że treść rozstrzygnięcia organu II instancji jest niezgodna z brzmieniem art. 138 § 2 k.p.a. Nie jest bowiem dopuszczalne w świetle aktualnie obowiązujących przepisów, aby organ odwoławczy w postanowieniu przekazującym sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazał jednocześnie organowi I instancji jakiej treści ma wydać postanowienie. Użycie w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia zwrotu, iż: zdaniem tutejszego organu jak najbardziej istnieją podstawy do wymierzenia kary za nielegalne przystąpienie do użytkowania automatycznie narzuca organowi I instancji rozstrzygnięcie jakie dopiero ma zapaść. Nadto organ odwoławczy dopuścił się naruszenia art. 138 k.p.a. poprzez niezastosowanie § 1 pkt 2 wskazanego przepisu i nieorzeczenie co do istoty sprawy. W zażaleniu na postanowienie organu I instancji strona skarżąca wnosiła bowiem o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości przez organ, który wydał postanowienie ewentualnie zaś o uchylenie w całości wyżej oznaczonego postanowienie przez organ II instancji i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy. Zdaniem strony skarżącej zaskarżone postanowienie PINB dla miasta C. doręczone zostało nie tylko osobie nieuprawnionej, ale także nie było podstaw do jego wydania. Strona skarżąca stoi na stanowisku, iż organ odwoławczy miał pełne podstawy, aby uchylić zaskarżone przez stronę postanowienie organu I instancji. Organ zaś przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Zdaniem pełnomocnika Spółki zadaniem organu administracji nie jest nadto kontrola decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, ale rozpatrzenie wszystkich żądań strony i ustosunkowanie się do nich w uzasadnieniu swej decyzji. Nie ma zatem żadnego oparcia w obecnie obowiązujących przepisach prawnych pisemne polecenie organu II instancji w przedmiocie określonego sposobu załatwienia sprawy przy przekazaniu do ponownego rozpoznania. Jeżeli nadto organ II instancji posiadał jakiekolwiek wątpliwości co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe uzupełniające (art. 136 k.p.a.). Żadne zaś takie postępowanie nie zostało przez organ przeprowadzone. Prowadzi to do dalszego wniosku, że określone w art. 138 § 2 k.p.a. przesłanki podjęcia przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia kasacyjnego nie mogą być rozpatrywane samoistnie bez związku z przewidzianymi w art. 136 k.p.a. obowiązkami organu odwoławczego w sferze postępowania wyjaśniającego. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia prawa materialnego w zaskarżonym postanowieniu, a konkretnie art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż strona nielegalnie użytkowała obiekt [...] pełnomocnik Spółki stwierdził, że kara została nałożona w oparciu o znajdujący się w aktach sprawy protokół kontroli w restauracji z dnia 10 marca 2011 r. Jednakże, skoro strona skarżąca nigdy nie została poprawnie zawiadomiona o kontroli - informacja telefoniczna w tym zakresie przekazana była kierownikowi budowy - to bezsprzecznie przedmiotowy protokół nie może stanowić dowodu, iż strona przystąpiła do przedwczesnego użytkowania. Po pierwsze kierownik budowy nie był osobą umocowaną do odbierania jakichkolwiek oświadczeń w imieniu strony, po drugie zawiadomienia takie powinno zostać doręczone stronie na piśmie. Nadto P. S. nie był upoważniony do działania w takich sprawach.

Skarga została wniesiona w terminie.

W odpowiedzi na skargę [...] WINB w K. wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu organ II instancji podtrzymał swe stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą w zaskarżonej decyzji ostatecznej bądź w postanowieniu z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. zwanej dalej: p.p.s.a.) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

Stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonego postanowienia wykazało, że nie jest ono dotknięte uchybieniami uzasadniającymi jego uchylenie, a tym samym skarga nie może zostać uwzględniona.

Wskazać w pierwszej kolejności trzeba, iż w myśl art. 138 § 1 k.p.a. organ odwoławczy w wyniku rozpoznania odwołania wydaje kończącą postępowanie w sprawie decyzję utrzymującą w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, uchylającą zaskarżoną decyzję w całości lub w części i w tym zakresie orzekającą co do istoty sprawy, bądź uchylającą zaskarżoną decyzję i umarzającą postępowanie pierwszej instancji albo też umarzającą postępowanie odwoławcze. Zasadą jest zatem, iż organ drugoinstancyjny w sposób ostateczny załatwia sprawę administracyjną, która została mu przedłożona w wyniku wniesionego odwołania. Jako wyjątek traktować zatem należy przewidziane w § 2 przywołanego artykułu prawo i jednocześnie obowiązek organu drugiej instancji nie orzekania w sposób kończący sprawę i wydania jedynie decyzji kasacyjnej uchylającej rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne i przekazującej sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. Wybór takiego właśnie wyniku rozpoznania odwołania nie zależy od swobody uznaniowej organu. Możliwość ta, stosownie do przywołanego art. 138 § 2 k.p.a., ma bowiem zastosowanie jedynie w ściśle określonej sytuacji, a mianowicie gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W myśl art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może bowiem przeprowadzić jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe. Przeprowadzenie natomiast przez organ odwoławczy całego postępowania wyjaśniającego lub też postępowania wyjaśniającego w znacznej jego części pozbawiłoby strony służącego im prawa odwołania (por. wyrok NSA z dnia 14 października 1999 r., sygn. akt IV SA 1313/98, niepubl.) i naruszyło tym samym zagwarantowaną w art. 15 k.p.a. zasadę dwuinstancyjności. W konsekwencji, dokonując wykładni a contrario, w sytuacji gdy materiał dowodowy został zebrany w sprawie w sposób wyczerpujący, bądź możliwy do uzupełnienia w trybie art. 136 k.p.a. uchylenie zaskarżonej w wyniku odwołania decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie sprawy organowi temu do ponownego rozpoznania nie było dopuszczalne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że stosownie do art. 144 k.p.a. w sprawach nie uregulowanych odrębnie do zażaleń mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące odwołań. W konsekwencji odpowiednie zastosowanie znajdują reguły unormowane w skomentowanych wyżej art. 136 i 138 k.p.a.

Odnosząc powyższe uwagi do okoliczności przedmiotowej sprawy wskazać zatem należy, że jeśli organ odwoławczy rozpoznając przekazaną mu wskutek wniesienia przez stronę zażalenia sprawę stwierdzi, że w trakcie postępowania pierwszoinstancyjnego organ I instancji prowadził postępowania z udziałem pełnomocnika strony, który nie był do występowania w sprawie należycie umocowany (co zresztą strona zarzuciła w odwołaniu) to nie może braku tego konwalidować w ramach postępowania odwoławczego i musi uchylić rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji celem prawidłowego przeprowadzenia całości postępowania i dopiero wówczas wydania aktu rozstrzygającego sprawę co do istoty. Próba "naprawienia" bowiem we własnym zakresie takiej wady naruszałoby opisaną wyżej zasadę dwuinstancyjności. Nawet bowiem dopuszczenie w postępowaniu odwoławczym poprawnie umocowanego pełnomocnika strony nie zmieniłoby faktu, iż stronę pozbawiono prawa do rozpoznania jej sprawy dwukrotnie ponieważ w postępowaniu pierwszoinstancyjnym nie była właściwie reprezentowana. Okoliczności takie wystąpiły w przedmiotowej sprawie, kiedy to w trakcie rozpoznawania przedłożonych mu akt [...] WINB w K. stwierdził, uwzględniając w tej mierze zarzut zażalenia, że postępowanie w niniejszej sprawie prowadzone było przez organ I instancji z udziałem P. S. jako pełnomocnika "A" Sp. z o.o. na mocy pełnomocnictwa z dnia 24 kwietnia 2009 r. do reprezentowania Spółki w zakresie prowadzonych budów i remontów obiektów przeznaczonych na restauracje spółki. Zdaniem natomiast organu II instancji taki zakres pełnomocnictwa nie obejmował postępowania w sprawie nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego.

W konsekwencji organ II instancji zobligowany był do uchylenia postanowienia pierwszoinstancyjnego, sprawa ewentualnego nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektu wymaga bowiem ponownego przeprowadzenia postępowania przed organem I instancji z udziałem należycie reprezentowanej strony. Nietrafny jest tym samym zarzut skarżącej Spółki, iż [...] WINB w K. winien był orzec co do istoty sprawy (jednocześnie Spółka podniosła w skardze naruszenie przez organ II instancji prawa skarżącej do dwukrotnego rozpoznania sprawy) albowiem właśnie takie działanie organu naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności.

Sąd zauważa w tym miejscu, że jako drugi argument przemawiający, zdaniem [...] WINB w K., za koniecznością uchylenia postanowienia pierwszoinstancyjnego, organ podał zarzut nie ustalenia przez PINB współczynnika wielkości obiektu. Argument ten Sąd uznaje w świetle art. 138 § 2 k.p.a. za nietrafny. Gdyby bowiem zarzut ten był zarzutem jedynym to niewątpliwie nie stanowiłby uzasadnienia uchylenia zaskarżonego do organu II instancji postanowienia albowiem ustalenia tego w zgodzie z prawem mógłby organ drugoinstancyjny dokonać we własnym zakresie. Nie wymagałoby ono bowiem przeprowadzenia postępowania w zakresie wykraczającym poza art. 136 k.p.a.

Istotą sformułowanych w skardze zarzutów o charakterze proceduralnym jest teza skarżącej Spółki, iż w uzasadnieniu rozstrzygnięcia drugoinstancyjnego, uchylającego postanowienie organu I instancji i przekazującego sprawę organowi temu do ponownego rozpoznania, [...] WINB w K. nie był uprawniony do formułowania jakichkolwiek własnych ocen, zdaniem Spółki przesądzają one bowiem o kształcie przyszłego rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego. Pełnomocnik Spółki podniósł w tej mierze, iż w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia organ II instancji przesądził, że istnieją podstawy do wymierzenia stronie kary za nielegalne przystąpienie do użytkowania. Jak wynika z ich redakcji wywody pełnomocnika opierają się zatem na przekonaniu, że wszystkie oceny i wskazania dokonane przez organ II instancji w uzasadnieniu rozstrzygnięcia uchylającego sprawę do ponownego rozpoznania wiążą w trakcie ponownego rozpoznania sprawy organ I instancji. W rzeczywistości wiążące dla organu I instancji, w obrębie uzasadnienia kasatoryjnego rozstrzygnięcia, są jedynie te wskazania, które organ winien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, a które nie zostały wyjaśnione z uwagi na naruszenie przepisów postępowania. W żadnej mierze nie są natomiast wiążące oceny i uwagi organu odwoławczego co do merytorycznej treści przyszłego rozstrzygnięcia. Stosownie do zasady dwuinstancyjności organ II instancji nie może bowiem narzucić organowi pierwszoinstancyjnemu sposobu rozstrzygnięcia co do istoty prowadzonego postępowania. Kwestia nie związania organu I instancji tego typu wskazaniami organu drugoinstancyjnego wielokrotnie podnoszona była zarówno w dorobku judykatury, jak też w orzecznictwie.

Podkreślenia jednak wymaga w tym miejscu, że żaden przepis nie zakazuje organowi II instancji wypowiadania uwag bądź ocen wykraczających poza przewidziany w art. 138 § 2 k.p.a. zakres, zwłaszcza, że wbrew sformułowanym w skardze twierdzeniom pełnomocnika skarżącej Spółki zadaniem organu drugoinstancyjnego jest nie tylko odniesienie się do zarzutów odwołania bądź zażalenia lecz zbadanie całości sprawy. Choć zatem w zależności od okoliczności sprawy, w tym przyczyn z uwagi na które organ wydaje rozstrzygnięcie kasatoryjne, niewątpliwie zbyt jednoznacznych stwierdzeń należało by co do zasady unikać, to jednak nie ma prawnego zakazu by organ prowadząc rozważania odniósł się do twierdzeń zawartych w rozstrzygnięciu pierwszoinstancyjnym, dotyczących tych ocen organu I instancji, które organ odwoławczy aprobuje (jak to miało miejsce w niniejszej sprawie), pomimo dostrzeżonej konieczności uchylenia rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego z powodu wad proceduralnych. Oczywiście oceny te, jak to wskazano powyżej nie są wiążące dla organu I instancji, który samodzielnie winien sprawę ponownie rozstrzygnąć w zależności od przebiegu ponowionego postępowania. W konsekwencji ich umieszczenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia nie stanowi wady uprawniającej Sąd do uchylenia zaskarżonego aktu. Jako niewiążące organu I instancji nie stanowią one bowiem uchybień mogących mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a.).

Notabene Sąd zauważa w tym miejscu, że w zażaleniu od postanowienia pierwszoinstancyjnego pełnomocnik Spółki sformułował zarzuty dotyczące naruszenia przez organ I instancji art. 57 ust. 1, 59 i 59c Prawa budowlanego. W konsekwencji to sama skarżąca domagała się by organ II instancji ustosunkował się w wydanym przez siebie rozstrzygnięciu do kwestii merytorycznych.

Niezrozumiałym jest natomiast zarzut skargi, iż organ II instancji nie wskazał w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia jakie dokumenty, wadliwe, zdaniem strony (protokół z kontroli), nie mogą stanowić dowodu w sprawie. Organ ten nakazał wszak organowi I instancji przeprowadzić ponowne postępowanie w całości, z udziałem bądź to strony bądź jej właściwie umocowanego pełnomocnika. Tym samym, stosownie do przepisów k.p.a., postępowanie to m.in. obejmować będzie gromadzenie dowodów i ich ocenę. Ocena zaś dowodów, które organ zgromadzi, dokonana winna być po myśli art. 75 i nast. k.p.a. W konsekwencji brak podstawy prawnej aby to organ II instancji przesądzał w rozstrzygnięciu kasatoryjnym, iż określony dokument a priori nie może stanowić dowodu w sprawie i ma być przez organ I instancji zignorowany.

Sąd nie może natomiast odnieść się do sformułowanych w skardze merytorycznych zarzutów pełnomocnika strony dotyczących naruszenia art. 57 ust. 7 oraz art. 59 w zw. z art. 59a i art. 59c Prawa budowlanego. Oceny prawne i wskazania sformułowane przez Sąd wiązałyby bowiem organy i przesądzały tym samym o przyszłym rozstrzygnięciu sprawy. Skoro zaś kwestie te w wyniku wyeliminowania z obrotu prawnego postanowienia pierwszoinstancyjnego będą dopiero przedmiotem badania przez organ pierwszej bądź także drugiej instancji, jakiekolwiek jednoznaczne w tej mierze twierdzenia byłyby na obecnym etapie przedwczesne i zdaniem Sądu nieuprawnione.

W konsekwencji przedstawionych wyżej wywodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach nie uwzględnił skargi i na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.