Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 147/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2011-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 4, art. 19, art. 21, art. 40
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: Art. 10, art. 32,  art. 33, art. 64, art. 72, art. 75, art. 77, art. 79, art. 80, art. 84, art. 85, art. 87, art. 138
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bożenna Blitek Sędziowie WSA Halina Jakubiec WSA Tadeusz Wołek (spr.) Protokolant Honorata Kuźmicka-Wełna po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi P. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 6 grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego skargę oddala


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia [...] 2010 r. nr [...] nr [...]: 1. umorzył postępowanie w zakresie przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego; 2. wymierzył P. K. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą P. K. "A" z siedzibą w R, karę pieniężną w wysokości: 41.284,80 zł- za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi poprzez umieszczenie reklamy o treści "A ..." w pasie drogowym drogi wojewódzkiej nr [...] w miejscowości R na odc. 050 w km 0+887 w okresie od 4.01.2010 r. do 5.07.2010 r.

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 20 pkt 8, art. 21 ust. 1, art. 40 ust. 12 pkt 1, art. 40 ust. 6, art. 40 ust. 13 oraz art. 36 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, § 4 pkt 1 lit. a uchwały nr [...] Sejmiku Województwa z dnia 28 stycznia 2008r. w sprawie stawek opłat za zajmowanie pasa drogowego dróg wojewódzkich Województwa na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz. U. Woj. z 2008 r., nr 128, poz. 876), § 1 pkt 1 ppkt 4 lit. d, § 1 pkt 1 ppkt 3 uchwały nr [...] Zarządu Województwa z dnia 12 marca 2009 r. w sprawie upoważnienia Dyrektora i Zastępców Dyrektora Zarządu Dróg Wojewódzkich – G. S., M. M., A. W. do załatwiania spraw w imieniu Zarządu Województwa, a w szczególności do wydawania decyzji administracyjnych, postanowień i zaświadczeń oraz podejmowania czynności prawnych i składania oświadczeń woli w zakresie zadań zarządcy dróg wojewódzkich określonych ustawą o drogach publicznych oraz art. 104 § 1 i art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego.

W uzasadnieniu decyzji organ podniósł, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 4.01.2010 r. kontroli pasa drogowego drogi wojewódzkiej nr [...], w m. R na odc. 050 w km 0+887, stwierdzono umieszczenie tablicy reklamowej o treści "A..." w pasie drogowym kontrolowanej drogi, co udokumentowano przez sporządzenie protokołu z kontroli pasa drogowego oraz wykonanie dokumentacji fotograficznej. Ustalono również właściciela tablicy, którym jest P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "A".

Rejon Dróg Wojewódzkich wezwał właściciela tablicy pismem z dnia 11.01.2010 r., do usunięcia względnie przesunięcia reklamy poza pas drogowy, poinformowano o treści przepisów oraz konsekwencjach nieusunięcia reklamy. Wezwanie wysłane na adres zamieszkania będący adresem zakładu przedsiębiorcy, nie zostało podjęte w terminie. Doręczenie, wobec dwukrotnego awizowania i pozostawienia przesyłki w urzędzie pocztowym przez wymagany okres, stało się skuteczne.

W dniu 25.03.2010 r. ponownie przeprowadzono kontrolę i stwierdzono, że reklama nadal znajduje się w pasie drogowym. Wykonano także fotografię reklamy (protokół z kontroli pasa drogowego z dnia 25.03.2010 r.).

Wobec powyższego organ wszczął w dniu 7.05.2010 r., postępowanie administracyjne w sprawie przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego oraz wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego przez umieszczenie reklamy w pasie drogowym drogi wojewódzkiej przez P. K.

Powiadomiono stronę, że w dniu 20.05.2010 r. w miejscu lokalizacji reklamy, zostanie przeprowadzony dowód z oględzin. O terminie oględzin strona została dodatkowo poinformowana w rozmowie telefonicznej w dniu 19.05.2010 r. W dniu 20.05.2010 r. zostały przeprowadzone oględziny, w wyniku których stwierdzono umieszczenie tablicy reklamowej w pasie drogowym. W wizji wziął udział ojciec strony J. K., który reprezentował stronę. Oświadczył do protokołu, iż reklama zostanie przesunięta. Zobowiązał się, że o przesunięciu reklamy poinformuje Rejon Dróg Wojewódzkich.

Pismem z dnia 25.06.2010 r. poinformowano stronę o zakończeniu postępowania oraz pouczono o uprawnieniach wynikających z art. 10 k.p.a.

W dniu 8.07.2010 r. wpłynęło pismo strony datowane na dzień 5.07.2010 r., informujące, iż reklama została usunięta z pasa drogowego. W dniu 16.07.2010r. wpłynęło kolejne pismo strony, w którym podniesiono, że reklama znajdowała się na prywatnym gruncie. Wobec tych twierdzeń, organ wezwał stronę do przedstawienia dowodów na podniesioną okoliczność. W odpowiedzi strona podtrzymała twierdzenia nie przedstawiając żadnych dowodów.

W celu jednoznacznego określenia przebiegu granicy pasa drogowego oraz stwierdzenia jego naruszenia przez umieszczenie reklamy, oparto się na aktualnych, pozyskanych ze Starostwa Powiatowego, mapach tj. zasadniczej i ewidencyjnej, uwierzytelnionych za zgodność z oryginałem, przyjętym do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Organ włączył do akt sprawy, przygotowany przez uprawnionego geodetę, w oparciu o powyższe mapy, dokument przedstawiający kolizję reklamy z liniami granicznymi pasa drogowego (kopia mapy sytuacyjno - wysokościowej z naniesionym przebiegiem granicy pasa drogowego w kolorze zielonym oraz przedstawieniem w kolorze czarnym przedmiotowej reklamy). Na podstawie tych dokumentów sporządzono także szkic terenu z dowiązaniem obiektu do trwałych, charakterystycznych elementów terenu (załącznik nr 7B do protokołu oględzin z dnia 20.05.2010 r.), z którego wynika, iż przedmiotowa reklama na długości 2,35 m znajduje się w pasie drogowym. Szerokość pasa drogowego w miejscu umieszczenia reklamy wynosi 6,30 m od krawędzi jezdni. Precyzyjne usytuowanie reklamy zostało ustalone przy pomocy urządzenia pomiarowego GPS, które to urządzenie wskazuje współrzędne wybranego obiektu w odniesieniu do lokalizacji innych stałych elementów otoczenia i urządzeń infrastruktury technicznej na danym obszarze.

W oparciu o zebrane dowody ustalono, że doszło do naruszenia przepisów ustawy o drogach publicznych, nakładających obowiązek posiadania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, w tym na umieszczanie reklam w pasie drogowym tj. art. 40 ust. 2 pkt 3.

Organ przywołując treść art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych wskazał, że strona, nie uzyskała zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przed umieszczeniem w nim reklamy. Takie zdarzenie rodzi obowiązek wymierzenia przez zarządcę drogi kary pieniężnej w myśl art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy, w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z art. 40 ust. 4-6. Zgodnie z art. 40 ust. 6 opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w art. 40 ust. 2 pkt 3, ustala się, jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za jeden metr kwadratowy powierzchni reklamy.

Powierzchnia reklamy znajdującej się w pasie drogowym została zmierzona podczas kontroli pasa drogowego i wskazana w protokole z kontroli z dnia 4.01.2010r. Według pomiaru, szerokość pasa drogowego w miejscu umieszczenia reklamy wynosi 6,30 m od krawędzi jezdni, a część powierzchni reklamy znajdującej się w pasie drogowym ma długość 2,35 m (pozostała część tablicy reklamowej znajduje się poza pasem drogowym). Wysokość reklamy wynosi 3 m. Identyczne ustalenia poczyniono w trakcie kontroli pasa drogowego w dniu 25.03.2010 r. (protokół z kontroli pasa drogowego z dnia 25.03.2010 r.).

W tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym, organ zobligowany jest do wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi przez umieszczenie reklamy w pasie drogi wojewódzkiej, w okresie od 4.01.2010 r. do 5.07.2010 r. tj. za okres 183 dni. Początkową datę okresu umieszczenia reklamy w pasie drogowym ustalono na podstawie protokołu z kontroli pasa drogowego z dnia 4.01.2010 r. Końcową datę tego okresu ustalono w oparciu o oświadczenie strony zawarte w piśmie z dnia 5.07.2010 r., w którym poinformowano zarządcę drogi o usunięciu reklamy.

Powierzchnię reklamy obliczono w sposób następujący: 2, 35 m (długość reklamy pozostającej w pasie drogowym) x 3 m (wysokość reklamy) x 2 (reklama dwustronna) = 14, 10 m2. Stawka opłaty zgodnie z § 4 pkt 1 lit. a uchwały Nr [...] Sejmiku Województwa z dnia 28 stycznia 2008 r. w sprawie stawek opłat za zajmowanie pasa drogowego dróg wojewódzkich (...), wynosi 1,60 zł. Obliczenie opłaty za zajęcie pasa drogowego: 183 dni x 14,10 m2 x 1,60 zł = 4.128,48 zł. Kara stanowiąca 10-krotność opłaty: 4.128,48x10 = 41.284,80 zł.

Postępowanie administracyjne w zakresie przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego stało się bezprzedmiotowe wobec usunięcia reklamy z pasa drogowego.

P. K. wniósł odwołanie od powyższej decyzji. Podniósł, że teren pod reklamę został wynajęty od prywatnej osoby i posiada zawartą umowę z właścicielem działki. Instalując reklamę na tej działce sugerował się lokalizacją innej tablicy reklamowej, która już od wielu lat stała na tym terenie. Nie rozumie, dlaczego organ przyjął, że pomimo nieodebrania wezwania do usunięcia reklamy, znał treść wezwania, które w ocenie organu było skuteczne. O sprawie umieszczenia reklamy w pasie drogowym dowiedział się dopiero w dniu 20.05.2010 r.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 6 grudnia 2010 r. [...] utrzymało w mocy decyzję organu I instancji - na podstawie art. 36, art. 39 ust. 3, art. 40 ust. 1 i 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

W uzasadnieniu decyzji Kolegium przywołując treść art. 40 ust. 1, 3, 12 oraz art. 40 ust 4-6 ustawy o drogach publicznych wskazało, że legalna definicja reklamy zamieszczona została w art. 4 pkt 23 ustawy i nie może budzić wątpliwości, że jeżeli tablica (zajmująca pas drogowy) stanowi dla jej odbiorców informację o rodzaju działalności gospodarczej i miejscu jej wykonywania, to ma na celu rozpowszechnianie danego produktu i tym samym zwiększenie liczby odbiorców, tak, więc tablica ta będzie stanowiła reklamę a jej właściciel obowiązany będzie uzyskać zezwolenie jak wymaga tego art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy.

Organ I instancji stwierdził, iż w pasie drogowym drogi wojewódzkiej nr [...] w miejscowości R nastąpiło samowolne umieszczenie dwustronnej tablicy reklamowej. Jak wynika z zebranego materiału dowodowego reklama została umieszczona częściowo na terenie działki nr [...] obr. [...] R, stanowiącej własność wojewódzkiego Zarządu Dróg Publicznych, sklasyfikowanej w ewidencji gruntów, jako droga. Na tablicy reklamowej umieszczony został napis wraz z podaniem orientacyjnego adresu, numeru telefonu kontaktowego oraz grafiką przedstawiającą koła samochodowe. Zgodnie z protokołem z 4.01.2010r. w granicach pasa drogowego znajdował się fragment tablicy reklamowej o wymiarach 2,35 m x 3,0 m. W toku postępowania organ I instancji ustalił, że właścicielem reklamy jest P. K.

W świetle powyższych ustaleń organ I instancji uznał, że odpowiedzialnym za samowolne umieszczenie reklamy jest P. K. Kolegium wyjaśniło, że właściciel reklamy umieszczonej w pasie drogowym bez zgody zarządcy drogi, jest biernie legitymowany w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, toczącym się w trybie art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych.

W ocenie Kolegium, zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że reklama została umieszczona na terenie działki nr [...], stanowiącej własność J. P., oraz działki nr [...] stanowiącej własność Zarządu Dróg Publicznych, sklasyfikowanej w ewidencji gruntów, jako droga. Dokumenty pozwalają stwierdzić, że działka nr [...] znajduje się w granicach pasa drogowego drogi wojewódzkiej [...]. Tym samym fragment tablicy reklamowej jest również zlokalizowany w pasie drogowym tej drogi. Zatem trudno zgodzić się z twierdzeniami strony, iż cała tablica reklamowa została umieszczona poza pasem drogowym, wyłącznie na terenie działki prywatnej.

Kolegium stwierdziło, iż postępowanie zostało prawidłowo przeprowadzone. Ustalenia faktyczne zostały dokonane w oparciu o bogaty materiał dowodowy tj. protokół z kontroli wraz z zdjęciem i zwymiarowanym szkicem terenu z dnia 4.01.2010 r. oraz z dnia 25.03.2010 r., protokół z oględzin z dnia 20.05.2010 r., zaświadczenie Wójta Gminy z dnia 25 maja 2010 r. nr [...]. W aktach sprawy znajduje się ponadto kopia mapy sytuacyjno-wysokościowej i ewidencyjnej z określonym przebiegiem działki drogowej nr [...] oraz z zaznaczoną lokalizacją tablicy reklamowej. Ponadto organ I instancji przedstawił wypis z ewidencji gruntów, z którego wynika, że działka drogowa nr [...] stanowi własność Wojewódzkiego Zarządu Dróg Publicznych.

Kolegium zgodziło się z ustaleniami organu I instancji, co do powierzchni reklamy oraz okresu, w którym reklama była umieszczona bez zezwolenia w pasie drogowym.

Strona została prawidłowo zawiadomiono o wszczęciu postępowania w sprawie oraz o terminie przeprowadzenia wizji lokalnej. Organ I instancji umożliwił stronie czynny udział w postępowaniu, w tym zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. Wezwanie z dnia 11 stycznia 2010 r. zostało prawidłowo wysłane na adres wynikający z ewidencji działalności gospodarczej i było dwukrotnie awizowane z powodu nieobecności adresata. W związku z powyższym doręczenie wezwania stronie zostało dokonane w trybie art. 44 k.p.a. i było skuteczne.

W świetle opisanego stanu faktycznego zasadne jest uznanie, iż nastąpiło zajęcie pasa drogowego podlegające obowiązkowi uzyskania stosownego zezwolenia oraz obciążone opłatami. Jedyną przesłanką uzasadniającą nałożenie opłaty za zajęcie pasa drogowego jest faktyczne zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. W związku z powyższym, obowiązek uzyskania zezwolenia i uiszczenia opłat za zajęcie pasa drogowego ma charakter samoistny i nie jest uzależniony od przyczyn i okoliczności, w jakich nastąpiło to zajęcie. Ponieważ tablica reklamowa została umieszczona w pasie drogowym bez wymaganego zezwolenia organ I instancji działając na podstawie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych, wymierzył stronie karę pieniężną, która wynosi dziesięciokrotność standardowej opłaty za umieszczenie reklamy w pasie drogowym.

Kolegium wskazało, że powierzchnia części reklamy znajdującej się w pasie drogowym wynosi 14,10 m2 (2,35m x 3m x 2). W ocenie Kolegium, wysokość wymierzonej kary jest prawidłowa i wynosi 41.284,80 zł (14,10 x 1,60 zł x 10 x 183 dni).

P. K. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Krakowie na powyższą decyzję. Podniósł zarzuty takie jak w odwołaniu od decyzji organu I instancji.

Skarżący reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, precyzując stanowisko w sprawie wniósł o: uchylenie zaskarżonej decyzji, zwrócenie się do Zarządu Województwa o nadesłanie potwierdzonego za zgodność z oryginałem, aktualnego na dzień 28 września 2010 r., upoważnienia, na które powołuje się podpisująca decyzję tego organu M. M. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania:

- art. 138 §1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 77 §1 k.p.a., art. 79 §1 i 2 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. i art. 84 k.p.a., przez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo oparcia przez organ I instancji ustaleń w przedmiocie faktu i charakteru zajęcia pasa drogowego na wynikach pomiarów wykonanych poza postępowaniem administracyjnym, pod nieobecność strony oraz pomimo braku w aktach sprawy, opatrzonego podpisem uprawnionego geodety dokumentu określającego kolizję reklamy z liniami pasa drogowego;

- art. 138 §1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 32 i 33 § 2 i 3 k.p.a., przez utrzymanie w mocy decyzji, pomimo dopuszczenia do udziału w oględzinach przed organem I instancji, jako reprezentanta strony, nieumocowanego do działania za stronę J. K.;

- art. 138 §1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 87 k.p.a., przez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo oparcia ustaleń faktycznych w sprawie na wynikach oględzin, przeprowadzonych przez pracowników Rejonu Dróg Wojewódzkich, bezpodstawnie delegowanych do wskazanej czynności;

2. naruszenie prawa materialnego- art. 40 ust. 12 w zw. z art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych, przez jego błędną wykładnię, jakoby w przypadku zajęcia pasa drogowego przez reklamę dwustronną, na potrzeby określenia wysokości kary pieniężnej powierzchnię planszy reklamowej należało uwzględniać podwójnie, nadto przez uznanie, iż obowiązek zapłaty kary pieniężnej aktualizuje się w przypadku jakiegokolwiek zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, niezależnie od nastawienia psychicznego osoby, która dopuściła się naruszenia.

W uzasadnieniu skargi podniósł szereg argumentów.

1. Podstawa ustaleń w przedmiocie faktu i charakteru zajęcia pasa drogowego. Organ I instancji ustalił fakt, charakter i zakres zajęcia pasa drogowego w oparciu o materiał, który nie powinien stanowić podstawy tego rodzaju ustaleń. Decyzja wydana została na podstawie pomiarów zamieszczonych w protokole kontroli przeprowadzonej w dniach 4.01.2010 r. oraz 25.03.2010 r. Czynności te miały miejsce przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie i odbyły się pod nieobecność skarżącego, który o ich terminie nie był informowany. W rezultacie nie miał możliwości zweryfikowania prawidłowości pomiarów. Treść protokołów nie zawiera opisu sposobu przeprowadzenia pomiaru, nie podaje żadnych punktów odniesienia ani nie wskazuje przy pomocy jakiego urządzenia pomiar wykonywano. W rezultacie dane są nieweryfikowalne dla strony i sądu.

Przytaczając treść art. 77 §1 k.p.a., art. 79 §1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a., wskazał, że podstawą ustaleń organu, co do faktu, charakteru oraz zakresu zajęcia pasa drogowego winny być pomiary wykonane podczas oględzin przeprowadzonych z zachowaniem reguł wynikających z art. 79 §1 k.p.a. w tym zwłaszcza gwarancji czynnego udziału strony w tej czynności. Tymczasem, mimo, że oględziny takie w dniu 20.05.2010 r. przeprowadzono, w protokole brak wzmianki na temat przeprowadzenia pomiaru a także lokalizacji czy wymiarów spornej tablicy reklamowej. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwaliło się stanowisko przeciwne opieraniu ustaleń w przedmiocie zajęcia pasa drogowego na materiałach zgromadzonych przez organ poza postępowaniem administracyjnym i przy pominięciu gwarancji czynnego udziału strony wynikającej z art. 10 k.p.a. (m.in. WSA w Szczecinie, wyrok z dnia 5.12.2007 r., II SA/Sz 477/07, LEX Omega nr 510833).

Ponadto w aktach sprawy brak dokumentu opatrzonego podpisem uprawnionego geodety, który wskazywałby na fakt oraz zakres kolizji reklamy z liniami pasa drogowego. Wprawdzie kolizje te zostały przedstawione w formie graficznej na bazie map pozyskanych z państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, jednakże ze względu na brak podpisu nie sposób zidentyfikować autora tych materiałów. Tym samym trudno je uznać za dokument mogący stanowić podstawę ustaleń faktycznych w postępowaniu administracyjnym nie mówiąc już o przyjęciu, iż zostały one sporządzone przez osobę dysponującą uprawnieniami zawodowymi geodety (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17.02.2006 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1665/05, LEX Omega nr 194012).

Z dużym dystansem podejść należy do czynienia ustaleń w kwestii usytuowania reklamy przy pomocy urządzenia pomiarowego GPS. W aktach sprawy brak dokumentu potwierdzającego fakt takiego pomiaru. Nie sposób, zatem stwierdzić czy rzeczywiście miał on miejsce, a jeśli tak, to kiedy. Nie wiadomo również przy pomocy jakiego konkretnie urządzenia, wyposażonego w jakie oprogramowanie czynność ta (o ile w ogóle) została przeprowadzona.

W świetle powyższego SKO winno było uchylić decyzję organu I instancji. Jej utrzymanie w mocy, pomimo oczywistych błędów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego narusza, zatem art. 138 §1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., art. 79 § 1 i 2 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. i art. 84 k.p.a.

2. Dopuszczenie do czynności postępowania nieumocowanego reprezentanta strony. Do udziału w czynności oględzin w dniu 20.05.2010 r., dopuszczono jako pełnomocnika skarżącego jego ojca – J. K., mimo, że jego umocowanie nie zostało w żaden sposób formalnie potwierdzone. W świetle art. 32 k.p.a. strona w postępowaniu administracyjnym może działać przez pełnomocnika, jednakże w myśl art. 33 §2 i 3 k.p.a. pełnomocnictwo takie powinno być udzielone na piśmie lub zgłoszone do protokołu, przy czym w tym pierwszym przypadku oryginał lub urzędowo poświadczony odpis pełnomocnictwa należy dołączyć do akt, co w sprawie nie miało miejsca. Wprawdzie w myśl art. 33 §4 k.p.a. w sprawach mniejszej wagi organ może nie żądać pełnomocnictwa, jeżeli pełnomocnikiem jest członek najbliższej rodziny lub domownik strony a nie zachodzą wątpliwości co do istnienia i zakresu pełnomocnictwa, jednakże o sytuacji tego rodzaju nie może być mowy w sprawie. Nie sposób uznać, by chodziło tu o sprawę mniejszej wagi w rozumieniu art. 33 §4 k.p.a. Ponadto, poza wskazaną czynnością oględzin, organ nie uznawał J. K. za pełnomocnika strony na żadnym innym etapie postępowania.

Organ przed dokonaniem czynności winien był w trybie art. 64 § 2 k.p.a. wyjaśnić czy osoba uczestnicząca w oględzinach rzeczywiście jest umocowana do działania za stronę a jeśli tak, jak przedstawia się zakres jej umocowania. Nie wyjaśnienie tej okoliczności, dopuszczenie w miejsce strony do udziału w czynności jej ojca a następnie - pomimo uznania, iż jest on pełnomocnikiem - pominięcie go w toku dalszego postępowania świadczy o naruszeniu przez organy art. 32 oraz art. 33 k.p.a., przy czym w przypadku kwestionowanej decyzji SKO, uchybienie to przekłada się również na zarzut naruszenia art. 138 §1 pkt 1 k.p.a.

3. Przeprowadzenie oględzin przez osoby nieuprawnione. Prawidłowość oględzin w dniu 20.05.2010 r. budzi wątpliwości ze względu na kompetencje osób dokonujących tej czynności. Czynność ta przeprowadzona została przez pracowników Rejonu Dróg Wojewódzkich, działających na pisemne zlecenie z dnia 7.05.2010 r., opatrzone podpisem prowadzącej postępowanie M. M. Zasadą w postępowaniu administracyjnym jest prowadzenie czynności postępowania dowodowego przez sam organ. Ewentualne ich powierzenie w całości bądź części innemu podmiotowi stanowi wyjątek dopuszczalny wyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie.

Jakkolwiek postępowanie w sprawie należało do właściwości Zarządu Województwa a więc organu kolegialnego, który prowadzenie poszczególnych czynności jak i całego postępowania mógł zlecić - zarówno w trybie art. 87 k.p.a. jak i w szczególnym trybie wynikającym z art. 21 ust. 1a ustawy o drogach publicznych - pracownikom jednostki organizacyjnej będącej zarządem drogi, upoważnienie takie winno być sprecyzowane, co do zakresu i dotyczyć konkretnej osoby. Wątpliwe wydaje się też, by umocowany w ten sposób pracownik zarządu drogi był uprawniony do subdelegacji uzyskanych kompetencji władczych - czy to w całości, czy to w części - na rzecz innych osób. Przepis, o którym mowa, zakresem swym obejmuje upoważnienie wyłącznie do udzielenia pełnomocnictwa pierwotnego, zatem słusznie w orzecznictwie i w nauce prawa podkreśla się niedopuszczalność jego przenoszenia na inne osoby (SKO, decyzja z dnia 12.06.2000 r., [...], OwSS 2000, z. 3, poz. 71).

Z powyższych względów zasadne jest zweryfikowanie prawidłowości upoważnienia, na które w podpisie zamieszczonym pod decyzją organu I instancji powołuje się M. M., będąca zastępcą Dyrektora Zarządu Dróg Wojewódzkich.

Zaskarżona decyzja także ze względu na wskazane powyżej okoliczności narusza, zatem art. 138 §1 pkt 1 k.p.a.

4. Naruszenie prawa materialnego - art. 40 ust. 12 w zw. z art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych przez jego błędna wykładnię. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, kara pieniężna należy się za każdy przypadek nieuprawnionego zajęcia pasa drogowego bez względu na psychiczne nastawienie sprawcy, zaś w przypadku, gdy zajęcie następuje przez umieszczenie reklamy wielostronnej za podstawę ustalenia wymiaru kary przyjmować należy powierzchnię każdej ze stron reklamy. Stanowisko takie nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach.

Art. 40 ust. 12 w zw. z ust. 6 ustawy nie różnicuje wielkości kary pieniężnej od liczby zamieszczonych na tablicy reklam jak również od tego, czy reklamy widnieją na obydwu stronach tablicy, czy też wyłącznie na jednej (WSA w Bydgoszczy, wyrok z dnia 22.10.2008 r., II SA/Bd 649/08, LEX Omega nr 511405). Przyjęcie odmiennej wykładni wiązałoby się z traktowaniem reklam - na potrzeby określenia wysokości opłat i kar - w sposób bardziej surowy aniżeli obiektów budowlanych bez względu na ich charakter, przeznaczenie oraz wpływ na bezpieczeństwo w ruchu.

Do zastosowania kary pieniężnej nie wystarcza samo stwierdzenie nieuprawnionego zajęcia pasa drogowego, o ile nie nosi ono cech samowoli tj. nie towarzyszy mu świadomość bezprawności po stronie sprawcy (WSA w Warszawie, wyrok z dnia 22.10.2004 r., II SA 3333/03, LEX Omega nr 160753, NSA wyrok z dnia 14.11.2007 r., I OSK 1514/06, LEX Omega nr 511405).

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko, odnosząc się do podniesionych zarzutów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., nr 153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, przy czym w sprawowaniu tej kontroli nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną rozstrzygając w granicach danej sprawy (art. 134 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz.1270 ze zm.). Usunięcie z obrotu prawnego decyzji może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ((tj. Dz. U. z 2007 r. nr 19, poz. 115 ze zm.) zwanej dalej ustawą, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydawanego w formie decyzji administracyjnej. Zezwolenie dotyczy umieszczania w pasie drogowym m.in. reklam. W myśl art. 40 ust. 6 ustawy, opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się, jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Z kolei za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 (art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy).

Trafnie, zatem Kolegium wskazało, że z przytoczonych przepisów wynika, że nie jest możliwe legalne zajmowanie pasa drogowego drogi publicznej przez reklamę bez stosownego zezwolenia właściwego zarządcy drogi. Każdy przypadek zajęcia pasa drogowego w celu zlokalizowania w nim urządzenia lub obiektu niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi publicznej, bez uprzedniego uzyskania wymaganego prawem zezwolenia lub na podstawie zezwolenia, ale z naruszeniem określonych w nim warunków, stanowi podstawę do wymierzenia przez zarządcę drogi kary pieniężnej z tego tytułu. Użyte w art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych sformułowanie "wymierza (...) karę pieniężną" oznacza, iż organ ma obowiązek wymierzenia kary w przypadku stwierdzenia stanu faktycznego wymienionego w tym przepisie. Powód zajęcia jest przy tym obojętny, o ile nie jest to cel związany z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem czy ochroną dróg. Opłata za zajęcie pasa drogowego jest pobierana za sam fakt zajęcia a wymierzenie kary jest obligatoryjne i niezależne od przyczyn niezłożenia wniosku.

W sprawie poza sporem pozostaje, że skarżący nie uzyskał zezwolenia zarządcy drogi na umieszczenie w pasie drogowym jakiejkolwiek reklamy.

Nie był, więc trafny zarzut skarżącego, że teren pod reklamę został wynajęty od prywatnej osoby i posiada zawartą umowę z właścicielem działki, że na terenie działki znajdowały się inne reklamy, zlokalizowane znacznie bliżej pasa drogowego, że przesunął reklamę jak tylko dowiedział się o kolizji z pasem drogowym, że nie znał treści wezwania wystosowanego do niego przez organ I instancji, gdyż w tym okresie przebywał za granicą, a o sprawie umieszczenia reklamy w pasie drogowym dowiedział się dopiero w dniu 20 maja 2010 r.

Zarzut ten pozostaje w związku ze sformułowanym przez profesjonalnego pełnomocnika skarżącego zarzutem naruszenia przez organ odwoławczy art. 138 §1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 77 §1 k.p.a., art. 79 §1 i 2 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. i art. 84 k.p.a., przez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo oparcia przez organ I instancji ustaleń w przedmiocie faktu i charakteru zajęcia pasa drogowego na wynikach pomiarów wykonanych poza postępowaniem administracyjnym, pod nieobecność strony oraz pomimo braku w aktach sprawy, opatrzonego podpisem uprawnionego geodety dokumentu określającego kolizję reklamy z liniami pasa drogowego. Również ten zarzut nie mógł przynieść zamierzonego skutku.

Należy zauważyć, że zarówno w toku postępowania administracyjnego przed organami obu instancji jak i przed Sądem, skarżący w żaden sposób nie udokumentował podnoszonej okoliczności, że teren pod reklamę został wynajęty od prywatnej osoby i posiada zawartą umowę z właścicielem działki.

Ustawową przesłanką uzasadniającą nałożenie kary za zajęcie pasa drogowego jest faktyczne zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. W związku z powyższym obowiązek uiszczenia kar za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia nie jest uzależniony od przyczyn i okoliczności, w jakich nastąpiło to zajęcie. W szczególności nie ma znaczenia to, że w pasie drogowym znajdowały się inne reklamy, zlokalizowane znacznie bliżej pasa drogowego.

Definicję ustawową pasa drogowego zawiera art. 4 pkt 1 ustawy stanowiąc, że pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Z kolei droga oznacza budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym (art. 4 pkt 2 ustawy). W takim określeniu pojęcia pasa drogowego mieszczą się oprócz drogi również chodniki, pasy zieleni itp. Pojęcie "pas drogowy", jest pojęciem szerszym niż pojęcie "droga".

Istotą definicji zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy jest wydzielenie liniami granicznymi gruntu, który stanowi pas drogowy. Zatem w celu wykazania granic pasa drogowego niezbędnym jest przedłożenie planu gruntu z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu. Ustalenie granicy pasa drogowego, wymaga sięgnięcia do dokumentacji geodezyjnej, do której odnoszą się przepisy zawarte w treści ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (tj. Dz.U. z 2010r., nr 193, poz.1287) oraz przepisów wykonawczych do tej ustawy.

Skoro w ewidencji gruntów, jako drogi ("dr") ujawniane są grunty w granicach pasów drogowych dróg publicznych i dróg wewnętrznych w rozumieniu przepisów ustawy o drogach publicznych, stosownie zaś do tej ustawy pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt (...), w którym zlokalizowana jest droga i obiekty oraz urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą, to stwierdzić należy, iż - normatywnie - gruntowi określonemu jako pas drogowy w ustawie o drogach publicznych odpowiada wiernie użytek gruntowy o nazwie "drogi", o którym mowa w § 68 ust. 3 pkt 7 lit. a) rozporządzenia z dnia 29 marca 2001 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2001 r., nr 38, poz. 454) i pkt 7 lit. a) części 3 załącznika nr 6 do rozporządzenia.

Sąd w sprawie w pełni zgadza się ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wyrażonym w przytoczonym przez organ I instancji wyroku z dnia 3 marca 2006 r., sygn. akt VI SA/WA 1819/05, że dowód nie będzie pełny, jeżeli w materiałach dowodowych sprawy nie zostanie przedstawiony urzędowy dokument geodezyjny określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy, z drugiej zaś - kolizje umieszczonych w pasie drogowym reklam z tymi liniami, pozwalające stwierdzić przypadki zajęcia tego pasa drogowego. Należy przy tym z góry pogodzić się z niemożnością przedstawienia wielu takich kolizji w ujęciu kartometrycznym, z zachowaniem skali. W takich przypadkach można zgodzić się na ideograficzne przedstawienie tych kolizji, ale zawsze w związku z wydzielonymi i formalnie ustanowionymi liniami granicznymi pasa drogowego, gdyż tylko wtedy można stwierdzić zajęcie pasa drogowego, naruszenie jego linii granicznych. Na marginesie należy wskazać, że stanowisko to zostało zaakceptowane przez sądy administracyjne (np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 27.08.2009 r. sygn. akt III SA/Kr 927/08, wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17.11.2011 r., sygn. akt III SA/Wr 251/11 oraz z dnia 26.10.2011 r. sygn. akt III SA/Wr 97/11).

W sprawie organ I instancji wobec twierdzeń skarżącego, iż reklama znajdowała się na prywatnym gruncie oraz nie przestawieniu na tę okoliczność stosownych dowodów, w celu określenia przebiegu granicy pasa drogowego oraz stwierdzenia jego naruszenia przez umieszczenie przedmiotowej reklamy, oparł się na aktualnych, pozyskanych ze Starostwa Powiatowego, mapach tj. zasadniczej i ewidencyjnej, uwierzytelnionych za zgodność z oryginałem, przyjętym do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego.

Organ I instancji włączył też do akt sprawy, przygotowany - jak twierdzi organ- przez uprawnionego geodetę, w oparciu o powyższe mapy, dokument przedstawiający kolizję reklamy z liniami granicznymi pasa drogowego (kopia mapy sytuacyjno - wysokościowej z naniesionym przebiegiem granicy pasa drogowego w kolorze zielonym oraz przedstawieniem w kolorze czarnym przedmiotowej reklamy).

Na podstawie tych dokumentów sporządzono także szkic terenu z dowiązaniem obiektu do trwałych, charakterystycznych elementów terenu (załącznik nr 7B do protokołu oględzin z dnia 20.05.2010 r.), z którego wynika, iż przedmiotowa reklama na długości 2,35 m znajduje się w pasie drogowym. Szerokość pasa drogowego w miejscu umieszczenia reklamy wynosi 6,30 m od krawędzi jezdni.

Precyzyjne usytuowanie reklamy zostało ustalone - jak wskazał organ I instancji- przy pomocy urządzenia pomiarowego GPS.

Kolegium przyjęło, że zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że przedmiotowa reklama została umieszczona na terenie działki nr [...], stanowiącej własność J. P., oraz działki nr [...] stanowiącej własność Zarządu Dróg Publicznych, sklasyfikowanej w ewidencji gruntów, jako droga. Dokumenty pozwalają stwierdzić, że działka nr [...] znajduje się w granicach pasa drogowego drogi wojewódzkiej [...]. Tym samym fragment tablicy reklamowej jest również zlokalizowany w pasie drogowym tej drogi.

Ustalenia faktyczne zostały dokonane w oparciu o bogaty materiał dowodowy tj. protokół z kontroli wraz z zdjęciem i zwymiarowanym szkicem terenu z dnia 4.01.2010 r. oraz z dnia 25.03.2010 r., protokół z oględzin z dnia 20.05.2010 r., zaświadczenie Wójta Gminy z dnia 25 maja 2010 r. nr [...].

W aktach sprawy znajduje się ponadto kopia mapy sytuacyjno-wysokościowej i ewidencyjnej z określonym przebiegiem działki drogowej nr [...] oraz z zaznaczoną lokalizacją tablicy reklamowej. Ponadto organ I instancji przedstawił wypis z ewidencji gruntów, z którego wynika, że działka drogowa nr [...] stanowi własność Wojewódzkiego Zarządu Dróg Publicznych.

Zdaniem Sądu, organy trafnie, zatem uznały, że przedmiotowa reklama została umieszczona w pasie drogowym co pozwalało na stwierdzenie, że znajdowała się w części, w pasie drogowym w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy.

Zebrane w sprawie dowody łącznie, dawały w ocenie Sądu, podstawę do poczynienia kwestionowanych przez skarżącego ustaleń, choć sposób przeprowadzenia dowodów i ich utrwalenia budzi zastrzeżenia, co do pełnej zgodności z przepisami ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.).

Zgodnie z art. 77 §1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Z kolei w myśl art. 79 §1 k.p.a. o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin zawiadomić należy stronę, która ma prawo udziału w przeprowadzeniu dowodu. Jak wynika z art. 80 k.p.a., ustalenia, co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy winny być oparte na całokształcie materiału dowodowego.

Nie oznacza to jednak, że środki dowodowe zebrane w sprawie są pozbawione jakiegokolwiek znaczenia prawnego, jak chciałby tego skarżący. W postępowaniu administracyjnym przyjęty został, bowiem otwarty system środków dowodowych, które mogą służyć wyjaśnieniu okoliczności sprawy, jeżeli tylko nie są sprzeczne z prawem. Wyrazem tej zasady jest art. 75 § 1 k.p.a., który stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Postępowanie dowodowe służyć ma wyjaśnieniu sprawy zgodnie z obowiązkiem dochodzenia do prawdy obiektywnej, a nie formalnej. Utrwalenie czynności organu poprzedzających wszczęcie postępowania w sposób nieodpowiadający w pełni przepisom k.p.a. nie pozbawia takiego dowodu automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej, jeżeli także inne środki dowodowe pośrednio potwierdzają dany fakt.

Taka sytuacja, w ocenie Sądu, zaistniała w sprawie, bowiem wprawdzie protokoły z kontroli przeprowadzonych w dniu 4.01.2010 r. oraz w dniu 25.03.2010 r. zostały sporządzone przed formalnym wszczęciem postępowania w dniu 7.05.2010r., to zdjęcia, stanowiące materiał dowodowy w sprawie, wystarczająco precyzyjnie przestawiają stan faktyczny, miejsce ich wykonania i datę.

Powierzchnia reklamy znajdującej się w pasie drogowym została zmierzona podczas kontroli pasa drogowego i wskazana w protokole z kontroli z dnia 4.01.2010r. Według wykonanego pomiaru, szerokość pasa drogowego w miejscu umieszczenia reklamy wynosi 6,30 m od krawędzi jezdni, a część powierzchni reklamy znajdującej się w pasie drogowym ma długość 2,35 m (pozostała część tablicy reklamowej znajduje się poza pasem drogowym). Wysokość reklamy wynosi 3 m. Identyczne ustalenia poczyniono w trakcie kontroli pasa drogowego w dniu 25.03.2010 r. (protokół z kontroli pasa drogowego z dnia 25.03.2010 r.).

Nie był też trafny zarzut, że, mimo, iż oględziny w dniu 20.05.2010 r. przeprowadzono, w protokole brak wzmianki na temat przeprowadzenia pomiaru a także lokalizacji czy wymiarów spornej tablicy reklamowej.

Dowód ten przeprowadzono już w trakcie wszczętego postępowania a jego wyniki utrwalone w formie protokołu potwierdzały jedynie okoliczności wynikające z protokołów z kontroli przeprowadzonych w dniu 4.01.2010 r. oraz w dniu 25.03.2010r. Na podstawie tych dokumentów sporządzono także szkic terenu z dowiązaniem obiektu do trwałych, charakterystycznych elementów terenu (załącznik nr 7B do protokołu oględzin z dnia 20.05.2010 r.), z którego wynika, iż przedmiotowa reklama na długości 2,35 m znajduje się w pasie drogowym. Szerokość pasa drogowego w miejscu umieszczenia reklamy wynosi 6,30 m od krawędzi jezdni.

W konsekwencji nie był mógł przynieść zamierzonego skutku zarzut, że decyzja wydana została na podstawie pomiarów zamieszczonych w protokole kontroli w dniach 4.01.2010 r. oraz 25.03.2010 r., które miały miejsce przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie i odbyły się pod nieobecność skarżącego, który o ich terminie nie był informowany oraz, że skarżący nie miał możliwości zweryfikowania prawidłowości pomiarów. Nie był też trafny zarzut, że treść protokołów nie zawiera opisu sposobu przeprowadzenia pomiaru, nie podaje żadnych punktów odniesienia ani nie wskazuje przy pomocy jakiego urządzenia bądź urządzeń pomiar wykonywano i w rezultacie dane są nieweryfikowalne dla strony jak i dla sądu.

W sprawie nie mogła również przynieść zamierzonego skutku podnoszona przez skarżącego argumentacja, że w orzecznictwie sądów administracyjnych utrwaliło się stanowisko przeciwne opieraniu ustaleń w przedmiocie zajęcia pasa drogowego na materiałach zgromadzonych przez organ poza postępowaniem administracyjnym i przy pominięciu gwarancji czynnego udziału strony wynikającej z art. 10 k.p.a.

Należy, bowiem zauważyć, że wprawdzie o kontroli przeprowadzonej w dniach 4.01.2010 r. oraz 25.03.2010 r., skarżący nie był zawiadamiany, jednakże z uprawnień wynikających z art. 10 k.p.a. gwarancji czynnego udziału - nie skorzystał w odniesieniu do oględzin przeprowadzonych w toku postępowania w dniu 20.05.2010r. W trakcie tych oględzin, o której to czynności był zawiadomiony - czego nie kwestionuje- niewątpliwie mógł kontrolować przebieg tej czynności i podnosić zarzuty dotyczące pomiaru a także lokalizacji czy wymiarów spornej tablicy reklamowej. Oględziny dają stronie możliwość bezpośredniego kontaktu ze źródłem dowodowym i wypowiedzenia się na jego temat- z uprawnienia tego skarżący nie skorzystał.

Ponadto pismem z dnia 25.06.2010 r., organ I instancji poinformował stronę o zakończeniu postępowania oraz o przysługującym, zgodnie z art. 10 k.p.a., prawie do zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów pisemnie lub ustnie w terminie 7 dni od daty otrzymania zawiadomienia. Dopiero po doręczeniu tego pisma skarżący podniósł, że reklama znajdowała się na prywatnym gruncie, której to okoliczności - jak już wskazano- w żaden sposób nie udokumentował, podnosząc tę okoliczność zarówno w odwołaniu jak i w skardze.

"Realizacją zasady czynnego udziału strony w postępowaniu jest wprowadzenie warunku, od spełnienia którego uzależnione jest uznanie przez organ administracji publicznej okoliczności faktycznej za udowodnioną. Warunkiem tym jest stworzenie przez organ administracji publicznej przesłanek realizacji przez stronę prawa do wypowiedzenia się, co do przeprowadzonych dowodów. Przeprowadzenie dowodu dopiero wtedy czyni wiarygodną okoliczność faktyczną, gdy strona mogła się wypowiedzieć, co do dowodu" (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 27/11, LEX nr 921236).

Sąd w pełni podziela to stanowisko i przyjmuje, że w sprawie organ I instancji spełnił warunek realizacji zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, w szczególności w odniesieniu do oględzin przeprowadzonych w toku postępowania w dniu 20.05.2010r. uprawniający do uznania okoliczności faktycznej za udowodnioną dotyczącej pomiaru, lokalizacji czy wymiarów spornej tablicy reklamowej.

Nie był trafny zarzut naruszenia w zaskarżonej decyzji art. 138 §1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 32 i 33 § 2 i 3 k.p.a., przez utrzymanie w mocy decyzji, pomimo dopuszczenia do udziału w oględzinach przed organem I instancji, jako reprezentanta strony, nieumocowanego do działania za stronę J. K.;

Jak wynika z treści protokołu oględzin z dnia 20.05.2010r. w czynności tej uczestniczył ojciec skarżącego J. K. Niewątpliwie organ przed dokonaniem czynności winien wyjaśnić czy osoba uczestnicząca w oględzinach rzeczywiście jest umocowana do działania za stronę a jeśli tak, jak przedstawia się zakres jej umocowania. Nie wyjaśnienie tej okoliczności, dopuszczenie w miejsce strony do udziału w czynności jej ojca a następnie - pomimo uznania, iż jest on pełnomocnikiem - pominięcie go w toku dalszego postępowania świadczy o naruszeniu przez organ I instancji art. 32 oraz art. 33 k.p.a., co nie zostało zauważone przez organ odwoławczy. Jednakże w ocenie Sądu, uchybienie to nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, skoro o czynności tej skarżący był zawiadomiony, jednakże z uprawnienia wynikającego z art. 10 k.p.a. nie skorzystał. W odniesieniu do zaskarżonej decyzji, uchybienie to przekłada się na naruszenie art. 138 §1 pkt 1 k.p.a. jednakże i to uchybienie nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania.

Niewątpliwie przywoływany przez organy obu instancji dokument przedstawiający kolizję reklamy z liniami granicznymi pasa drogowego (kopia mapy sytuacyjno - wysokościowej z naniesionym przebiegiem granicy pasa drogowego w kolorze zielonym oraz przedstawieniem w kolorze czarnym przedmiotowej reklamy) nie zawiera podpisu uprawnionego geodety czy jakiejkolwiek innej osoby, co nie pozwala na zweryfikowanie twierdzenia, że został sporządzony przez osobę takie uprawnienia posiadającą. To uchybienie nie mogło jednak mieć istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy skoro-jak już wskazano- w celu określenia przebiegu granicy pasa drogowego oraz stwierdzenia jego naruszenia przez umieszczenie przedmiotowej reklamy, oparto się na aktualnych, pozyskanych ze Starostwa Powiatowego, mapach tj. zasadniczej i ewidencyjnej, uwierzytelnionych za zgodność z oryginałem, przyjętym do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Nadto, co istotne, przedmiotowy a kwestionowany przez skarżącego dokument, jest zgodny w szczególności z kopią mapy sytuacyjno - wysokościowej z naniesionym przebiegiem granicy pasa drogowego pozyskanej ze Starostwa Powiatowego oraz z treścią załącznika nr 7B do protokołu oględzin z dnia 20.05.2010r., z którego wynika, iż przedmiotowa reklama na długości 2,35 m znajduje się w pasie drogowym. Załącznik ten zawiera szkic terenu z dowiązaniem obiektu do trwałych, charakterystycznych elementów terenu i został załączony do protokołu oględzin z dnia 20.05.2010 r., a także do protokołów z kontroli wraz z zdjęciami i zwymiarowanym szkicem terenu z dnia 4.01.2010 r. oraz z dnia 25.03.2010 r.

Niewątpliwie wadliwie organ I instancji wskazał, że precyzyjne usytuowanie reklamy zostało ustalone przy pomocy urządzenia pomiarowego GPS. W aktach sprawy brak dokumentu potwierdzającego fakt takiego pomiaru. Nie sposób, zatem stwierdzić czy rzeczywiście miał on miejsce, a jeśli tak, to kiedy. Nie wiadomo również przy pomocy jakiego konkretnie urządzenia, wyposażonego w jakie oprogramowanie czynność ta (o ile w ogóle) została przeprowadzona. Równocześnie wskazać należy, że wykonane przez pracowników organu zdjęcia spornej reklamy, z informacją o dacie wykonania zdjęcia powinny być przynajmniej dodatkowo opatrzone adnotacją osoby, która zdjęcie wykonała z jej podpisem i datą. Zdaniem Sądu, to uchybienie przepisom postępowania a w szczególności wymogu wynikającego z art. 72 k.p.a., określającego, że czynności organu administracji publicznej, z których nie sporządza się protokołu, a które mają znaczenie dla sprawy lub toku postępowania, utrwala się w aktach w formie adnotacji podpisanej przez pracownika, który dokonał tych czynności- nie podważa ustaleń dokonanych na podstawie wskazanych już powyżej dowodów.

Nie był także trafny zarzut naruszenia w zaskarżonej decyzji art. 138 §1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 87 k.p.a., przez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo oparcia ustaleń faktycznych w sprawie na wynikach oględzin, przeprowadzonych przez pracowników Rejonu Dróg Wojewódzkich, bezpodstawnie delegowanych do wskazanej czynności.

Zgodnie z art. 87 k.p.a. organ kolegialny właściwy do wydania decyzji w sprawie, może zlecić przeprowadzenie postępowania dowodowego lub jego części jednemu ze swych członków lub pracowników, jeżeli szczególne przepisy temu się nie sprzeciwiają.

Zgodnie z art. 19 ust. 2 pkt 2 ustawy o drogach publicznych, zarządcami dróg wojewódzkich jest zarząd województwa.

Zarządca drogi, o którym mowa w art. 19 ust. 2 pkt 2-4 i ust. 5, może wykonywać swoje obowiązki przy pomocy jednostki organizacyjnej będącej zarządem drogi, utworzonej odpowiednio przez sejmik województwa, radę powiatu lub radę gminy. Jeżeli jednostka taka nie została utworzona, zadania zarządu drogi wykonuje zarządca (art. 21 ust. 1 ustawy). Zarządca drogi może upoważnić pracowników odpowiednio: urzędu marszałkowskiego, starostwa, urzędu miasta lub gminy albo pracowników jednostki organizacyjnej będącej zarządem drogi, do załatwiania spraw w jego imieniu, w ustalonym zakresie, a w szczególności do wydawania decyzji administracyjnych (art. 21 ust. 1a ustawy) .

Nie jest kwestionowane w sprawie, że postępowanie dotyczyło umieszczenia spornej reklamy w pasie drogowym drogi wojewódzkiej a zatem postępowanie w sprawie należało do właściwości Zarządu Województwa.

Organ I instancji w treści sentencji decyzji powołał się na § 1 pkt 1 ppkt 4 lit. d i § 1 pkt 1 ppkt 3 uchwały nr [...] Zarządu Województwa z dnia 12 marca 2009 r. w sprawie upoważnienia Dyrektora i Zastępców Dyrektora Zarządu Dróg Wojewódzkich – G. S., M. M., A. W. do załatwiania spraw w imieniu Zarządu Województwa, a w szczególności do wydawania decyzji administracyjnych, postanowień i zaświadczeń oraz podejmowania czynności prawnych i składania oświadczeń woli w zakresie zadań zarządcy dróg wojewódzkich określonych ustawą o drogach publicznych.

Uchwała ta znajdująca swoje umocowanie w art. 21 ust. 1a ustawy i w treści przywołanych przez organ § 1 pkt 1 ppkt 4 lit. d i § 1 pkt 1 ppkt 3- i zawierała upoważnienie m.in. Zastępcy Dyrektora Zarządu Dróg Wojewódzkich - M. M., do załatwiania spraw w imieniu Zarządu Województwa, zakresie zadań zarządcy dróg wojewódzkich określonych ustawą o drogach publicznych. W szczególności do wydawania decyzji administracyjnych, postanowień i zaświadczeń oraz podejmowania czynności prawnych i składania oświadczeń woli w przedmiocie przywracania do stanu poprzedniego pasa drogowego w przypadku jego zajęcia bez zezwolenia zarządcy drogi, oraz do wymierzania kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi.

Jakkolwiek postępowanie w sprawie należało do właściwości Zarządu Województwa a więc organu kolegialnego, który prowadzenie poszczególnych czynności jak i całego postępowania mógł zlecić - zarówno w trybie art. 87 k.p.a. jak i w szczególnym trybie wynikającym z art. 21 ust. 1a ustawy o drogach publicznych - pracownikom jednostki organizacyjnej będącej zarządem drogi, upoważnienie takie winno być sprecyzowane, co do zakresu i dotyczyć konkretnej osoby.

Z powyższych względów wnioskowane w skardze, zweryfikowanie prawidłowości upoważnienia, na które w podpisie zamieszczonym pod decyzją organu I instancji powołuje się M. M. - zastępca Dyrektora Zarządu Dróg Wojewódzkich wskazuje, że osoba ta była należycie upoważniona do prowadzenia postępowania administracyjnego jak i wydania decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej bez zezwolenia zarządcy drogi, w imieniu Zarządu Województwa.

Zgodnie z art. 85 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej może w razie potrzeby przeprowadzić oględziny.

Wbrew twierdzeniom skargi prawidłowość oględzin w dniu 20.05.2010 r. nie budzi wątpliwości ze względu na kompetencje osób dokonujących tej czynności. Czynność ta przeprowadzona została przez pracowników Rejonu Dróg Wojewódzkich, działających na pisemne zlecenie z dnia 7.05.2010 r., opatrzone podpisem prowadzącej postępowanie M. M. Wprawdzie zlecenie to nie wskazywało imiennie osób podległej jednostki Zarządu Dróg Wojewódzkich do przeprowadzenia tej czynności, ale jednoznacznie określało cel przeprowadzenia tej czynności i jej zakres.

Błędna jest wskazywana przez skarżącego odmienna wykładnia art. 87 k.p.a., art. 21 ust. 1a ustawy o drogach publicznych w zw. z art. 85 § 1 k.p.a. przyjmująca, że wątpliwe wydaje się również, by umocowany w ten sposób pracownik zarządu drogi był uprawniony do subdelegacji uzyskanych kompetencji władczych - czy to w całości, czy to w części - na rzecz innych osób, a przepis, zakresem swym obejmuje upoważnienie wyłącznie do udzielenia pełnomocnictwa pierwotnego, zatem słusznie w orzecznictwie i w nauce prawa podkreśla się niedopuszczalność jego przenoszenia na inne osoby.

W ocenie Sądu, przedmiotowe upoważnienie w zakresie w nim zawartym, upoważniała zastępcę Dyrektora Zarządu Dróg Wojewódzkich M. M., do zlecenia w ramach nadal przez siebie prowadzonego postępowania, czynności oględzin pracownikom podległej jednostki organizacyjnej. Nie było to przekazanie uzyskanych kompetencji władczych do rozstrzygnięcia sprawy, skoro oględziny, jako czynność dowodowa stanowiła jedynie podstawę do dokonania stosownych ustaleń stanu faktycznego, a nie wydania decyzji czy też prowadzenia postępowania.

Nie był również trafny zarzut naruszenia prawa materialnego- art. 40 ust. 12 w zw. z art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych przez jego błędna wykładnię- jakoby w przypadku zajęcia pasa drogowego przez reklamę dwustronną, na potrzeby określenia wysokości kary pieniężnej powierzchnię planszy reklamowej należało uwzględniać podwójnie, nadto przez uznanie, iż obowiązek zapłaty kary pieniężnej aktualizuje się w przypadku jakiegokolwiek zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, niezależnie od nastawienia psychicznego osoby, która dopuściła się naruszenia.

Tak sformułowany zarzut kwestionuje, zatem zasadność przyjętego przez organy stanowiska, że dla określenia wysokości kary pieniężnej powierzchnię reklamy należało uwzględniać podwójnie oraz, że obowiązek zapłaty kary pieniężnej aktualizuje się w przypadku jakiegokolwiek zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, niezależnie od nastawienia psychicznego osoby, która dopuściła się naruszenia.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że umieszczona w pasie drogowym przedmiotowa reklama jest reklamą w rozumieniu przepisów ustawy o drogach publicznych. Zgodnie, bowiem z art. 4 pkt 23 ustawy, reklamą jest nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę.

W sprawie należy jednoznacznie stwierdzić, że umieszczone na reklamie napisy są nośnikiem informacji wizualnej przejawiającym się w formie materialnej umieszczonej na konstrukcji umieszczonej w polu widzenia użytkowników drogi, informujące użytkowników drogi - odbiorców reklamy, o rodzaju prowadzonej działalności, miejscu zlokalizowania tej działalności, w którym świadczone są oferowane w reklamie usługi. Oczywistym jest, że przedmiotowa konstrukcja nie jest znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. Skoro tablica zajmująca pas drogowy stanowi, tak jak w sprawie, widoczną dla użytkowników drogi informację o rodzaju działalności gospodarczej prowadzonej we wskazanym miejscu, to stanowi reklamę, za której usytuowanie bez zezwolenia organ zobligowany był wymierzyć karę.

Trafnie, zatem już organ I instancji wskazywał w uzasadnieniu decyzji przywołując orzecznictwo sądów administracyjnych, że obowiązek wymierzenia kary w przypadku braku zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, spoczywający na zarządcy drogi, wynika z jednoznacznych w tym zakresie regulacji zawartych w treści ustawy o drogach publicznych. W takim przypadku organ wydaje decyzję, w której nie występują elementy uznania administracyjnego - ale ma miejsce pełne związanie administracji. Stwierdzenie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi zobowiązuje, zatem organ do naliczenia, według zasad określonych w ustawie, kary nakładanej w drodze decyzji administracyjnej. W przypadku stwierdzenia takiej sytuacji organ nie może badać przyczyn zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, oceniać nastawienia psychicznego osoby, która dopuściła się naruszenia przy takim zajęciu, czy też miarkować wysokości wymierzanej kary. Bez znaczenia dla wymierzenia kary są przyczyny niewystąpienia o odpowiednie zezwolenie. Okolicznościami uwalniającymi od odpowiedzialności z tytułu zajęcia pasa drogowego są: dysponowanie stosownym zezwoleniem zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego lub wykazanie, że zajęcie pasa drogowego w konkretnym przypadku nie wymagało takiego zezwolenia.

Nie budzi także, w o cenie Sądu, zastrzeżeń sposób wyliczenia przez organy I i II instancji wysokości kary. Sposób ten wynika z cytowanego wyżej art. 40 ust. 6 w zw. z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych. Ponieważ tablica reklamowa została umieszczona w pasie drogowym bez wymaganego zezwolenia organ I instancji na podstawie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych, wymierzył stronie karę pieniężną, która wynosi dziesięciokrotność standardowej opłaty za umieszczenie reklamy w pasie drogowym. Kolegium dokonało kontroli prawidłowości naliczenia przedmiotowej kary.

Zgodnie z uchwałą Nr [...] Sejmiku Województwa z dnia 28 stycznia 2008 r. w sprawie stawek opłat za zajmowanie pasa drogowego dróg wojewódzkich województwa [...] na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, stawka opłaty dziennej za 1 m2 zajęcia wynikającego z umieszczenia w pasie drogowym reklamy wolnostojącej wynosi - 1,60 zł. W niniejszym przypadku powierzchnia części reklamy znajdującej się w pasie drogowym wynosi 14,10 m2 (2,35m x 3m x 2). Opierając się na powyższej regulacji prawnej trafnie Kolegium uznało, iż wysokość wymierzonej kary jest prawidłowa i wynosi 41.284,80 zł (14,10 x 1,60 zł x 10 x 183 dni).

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w przypadku, gdy zajęcie następuje przez umieszczenie reklamy wielostronnej za podstawę ustalenia wymiaru kary przyjmować należy powierzchnię każdej ze stron reklamy. Odmienne twierdzenia skarżącego nie znajdują potwierdzenia w treści art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych, który stanowi, że opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych (...) powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego.

Prawidłowo zatem, zdaniem Sądu, przyjęto, że za powierzchnię reklamy należy uznać całą powierzchnię, którą faktycznie zajmuje reklama, umieszczona w pasie drogowym w polu widzenia użytkowników drogi. Ponadto, jeżeli treści reklamowe, nawet tożsame, umieszczone zostały po obu stronach takiej konstrukcji, o wysokości opłaty, o której mowa w tym przepisie, powinna decydować łączna powierzchnia, którą informacja ta w sumie zajmuje. Takie, bowiem dwustronne prezentowanie informacji na jednym nośniku reklamowym nie może pozostać bez znaczenia dla wyliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego, co znajduje oparcie w treści art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych, w którym dla wyliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego pod reklamę przewidziano jej powierzchnię.

Sens reklamy zawiera się w jej treści, nie w rodzaju konstrukcji, na której treści reklamowe są podawane, a jeżeli tak, to powierzchnia reklamy nie może być inaczej rozumiana, niż tylko jako całkowita ogólna powierzchnia wykorzystana na informacje reklamowe na jednym nośniku reklamowym. Podobny pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt II GSK 71/08, stwierdzając, że obliczając powierzchnię reklamy, należy uwzględnić ją w całości informacji wizualnej, czy to werbalnej, czy graficznej, umieszczonej w pasie drogowym na jakiejkolwiek konstrukcji nośnej oraz w wyrokach z dnia 15 maja 2008r., sygn. akt II GSK 121/08, z dnia 26 października 2006 r. I OSK 1408/05, z dnia 17 października 2008 r. sygn. II GSK 392/08 (niepublikowane).

W ocenie Sądu, zarzuty podniesione w skardze nie zasługiwały na uwzględnienie a zarządca drogi zasadnie nałożył na skarżącego karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, w dniach i w wysokości wskazanych w decyzji, umarzając jednocześnie postępowanie w zakresie w zakresie przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego, wobec usunięcia reklamy. Prawidłowo, zatem Kolegium utrzymało decyzję organu I instancji w mocy.

Skarga nie może być uwzględniona, ponieważ wyniki oceny przeprowadzonego postępowania i stanowisko organów nie dają podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji. Sąd uchyla zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tylko w razie zaistnienia istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu, jeżeli mogły one mieć wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W sprawie Sąd nie stwierdził takich wad i uchybień, dlatego należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.