Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2371/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 29 maja 2014 r., sygn. akt III SA/Łd 332/14 w sprawie ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 29 maja 2014 r., sygn. akt III SA/Łd 332/14 po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy K. (dalej: Gmina, beneficjent, zamawiający, skarżący) na decyzję Zarządu Województwa Ł. (dalej: Zarząd WŁ) z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu – oddalił skargę.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ł. (Zarząd WŁ) na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. (dalej: umowa o dofinansowanie) z późniejszymi aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. (RPO WŁ) przyznała beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 6.998.999,99 zł na realizację projektu pn.: "Poprawa komunikacji na drogach regionalnych w K.".

W trakcie kontroli na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ w Gminie K., w dniach 28 - 30 marca 2011 r. dokonano sprawdzenia m.in. postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach przewidzianej we wniosku o dofinansowanie rezerwy inwestycyjnej, przeprowadzonych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej: p.z.p.

W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że w w/w postępowaniach zamawiający kilkakrotnie - od dnia 27 października 2009 r., zlecał wykonawcy wykonanie dodatkowych robót budowlanych, co było potwierdzane spisanymi protokołami konieczności odnośnie robót dodatkowych, bez zawarcia pisemnej umowy na ich realizację. Natomiast wymagana przez art. 139 ust. 2 p.z.p. umowa z wykonawcą realizującym zamówienia dodatkowe została zawarta dopiero w dniu 24 września 2010 r. z terminem wykonania do 30 września 2010 r. i obejmowała wcześniej wykonane roboty dodatkowe. Umowa miała obowiązywać wstecz, tj. od dnia 21 października 2009 r., zgodnie z jej § 7. Zarząd WŁ wskazał ponadto, że w pierwszym Protokole z negocjacji przeprowadzonych w dniu 27 października 2009 r. z wykonawcą, w pkt 2 ustaleń ujęto zapis, potwierdzający, że zamawiający miał świadomość przeprowadzenia kolejnych robót dodatkowych, co nie stanowiło sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Tym samym brak było podstaw do zastosowania trybu przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Kontrola wykazała, że zamawiający, organizując postępowania na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zlecał wykonawcy, realizującemu podstawowy zakres rzeczowy projektu, wykonanie dodatkowych robót budowlanych, które faktycznie stanowiły rozszerzenie zakresu zamówienia podstawowego.

Skarżący nie zgodził się z powyższym stanowiskiem i wyjaśniał, że zapisy umowy dotyczące terminu, formy zawarcia umowy, czy też innych czynności, np.: zabezpieczenia środków własnych w budżecie nie są dowodem na to, że jakoby wiedział, iż wystąpią konkretne dodatkowe roboty budowlane, a tylko świadczą o tym, iż zabezpieczył się na ewentualne skutki ich wystąpienia.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, odpowiadając na zastrzeżenia pokontrolne Gminy oraz w wykonaniu zaleceń pokontrolnych uznała, iż wydatki poniesione na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. na wykonanie robót dodatkowych z rezerwy inwestycyjnej są niekwalifikowalne w związku z niedozwolonym rozszerzeniem zamówienia podstawowego i zobowiązała beneficjenta do zwrotu kwoty 651.432,59 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Gmina natomiast uznała część zaleceń pokontrolnych za zasadne, jednocześnie informując Zarząd WŁ, że nie zgadza się z zaleceniami nakazującymi zwrot kwoty 651.432,59 zł. Jednakże w kolejnym piśmie oświadczyła, że zwrotu dotacji w związku z zaakceptowanymi korektami dokona w czerwcu 2012 r.

Z uwagi, że beneficjent nie dokonał w wymaganym terminie zwrotu ww. kwot, Zarząd WŁ wezwał go pismem z dnia 11 kwietnia 2012 r. do zapłaty żądanej należności z tytułu korekty finansowej w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

W dniu 1 czerwca 2012 r. beneficjent dokonał zwrotu części kwot wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, za wyjątkiem 651.432,59 zł.

Wobec niewykonania w całości zaleceń pokontrolnych, Zarząd WŁ wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 651.432,59 zł, które zakończył wydaniem w dniu [...] lutego 2013 r. decyzji Nr [...] określającej kwotę do zwrotu w wysokości 651.432,59 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Kwotę korekty finansowej obliczono w następujący sposób: 868.576,78 zł (kwota wydatków uznanych za niekwalifikowalne) x 75% (wysokość dofinansowania) = 651.432,59 zł. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, wymierzając korektę zastosowała metodę dyferencyjną wyjaśniając, że niezachowanie formy pisemnej umowy, skutkujące jej nieważnością, powoduje, iż jest możliwe oszacowanie szkody w budżecie Unii Europejskiej. Zastosowana metoda polega na ustaleniu istnienia oraz wielkości szkody poprzez porównanie wysokości rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, a mianowicie tym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie.

Od decyzji tej Gmina K. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Powołaną decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. Zarząd WŁ utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] lutego 2013 r. Powołał się na art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), dalej: "u.f.p." (gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., czyli niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 tego aktu).

Organ powołał się na art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U.UE.L z 2006 r., poz.201.25, s.66 z późn. zm.), dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006", z którego wynikało, że dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. W przypadku nieprawidłowości zarzucanej beneficjentowi szkodę powiązano z wydatkowaniem przez niego środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Natomiast delegacja dla Zarządu WŁ do nakładania korekt finansowych została określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm), dalej: "u.z.p.p.r.".

Organ nie podzielił zarzutu, że doszło do naruszenia art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80, 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267), dalej: "k.p.a." uznając, że zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy.

Co do zarzutu naruszenia art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27nsierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 z późn. zm.) w zw. z art. 184 u.f.p., przez wydanie decyzji w oparciu o błędną podstawę prawną, Zarząd WŁ podniósł, że kwotę przypadającą do zwrotu określono w trybie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., albowiem środki zostały przekazane w chwili obowiązywania nowej ustawy, tj. po 1 stycznia 2010 roku.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. przez błędne zastosowanie i uznanie, że Gmina miała prawo zawrzeć umowę o dodatkowe roboty budowlane w trybie "z wolnej ręki", organ podtrzymał opinię, że zastosowanie tego trybu, z założenia niekonkurencyjnego, bez uzasadnienia wystąpienia przynajmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ograniczyło konkurencję do jednego tylko podmiotu. Nie wszyscy wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia mogli w nim wziąć udział, a tym samym złożyć oferty korzystniejsze cenowo. Działanie Gminy stanowiło nieprawidłowość. Nie można wykluczyć, że gdyby beneficjent nie ograniczył konkurencyjności, mógłby uzyskać tańsze wykonanie zamówienia, a to mogło spowodować potencjalną oszczędność w ramach projektu, którą można by ponownie wprowadzić do puli środków RPO WŁ.

Ponadto, organ wyjaśnił, że zasadne uznano wydatek poniesiony na roboty dodatkowe w ramach rezerwy inwestycyjnej za niekwalifikowalny, gdyż nie było podstaw do zastosowania w tym przypadku zamówienia "z wolnej ręki", w związku z czym beneficjent naruszył art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zastosowanie w/w przepisu uzależnione jest bowiem nie tylko od wystąpienia sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, ale także od spełnienia przesłanek z lit. a) lub b), określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., tj. zaistnienia sytuacji, gdy z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Organ podkreślił, że zamówienie z wolnej ręki stanowi wyjątek od zasady udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu. Może być udzielone tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z okoliczności wymienionych w art. 67 ust.1 p.z.p. Dlatego należy dokonywać ścisłej wykładni przesłanek udzielenia takiego zamówienia. Ponadto organ wskazał, że nieprzewidywalność sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. musi mieć charakter obiektywny. Konieczność udzielenia zamówienia musi wynikać z sytuacji niemożliwej do przewidzenia, tj. której nie można było stwierdzić podczas przygotowania dokumentacji dla zamówienia podstawowego, przy jednoczesnym dochowaniu przez zamawiającego należytej staranności.

Zdaniem Zarządu WŁ nie została spełniona przesłanka, że wykonanie zamówienia dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Przypadek ten należało uznać za nieprawidłowość, jako nieuzasadniony wydatek z budżetu UE, poniesiony z naruszeniem Prawa zamówień publicznych. Organ zauważył, że zgodnie z Krajowymi wytycznymi dotyczącymi kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4a u.z.p.p.r. i art. 56 ust. 4 rozporządzenia nr 1083/2006 wydatkiem kwalifikującym się do współfinansowania jest wydatek spełniający m. in. warunek zgodności z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego.

Natomiast, gdyby zamawiający dołożył należytej staranności w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, to zapewne nie byłoby konieczności udzielania zamówienia z wolnej ręki, lecz zamówienie byłoby realizowane w trybie przetargu publicznego. Umożliwiłoby ono wybranie oferty najkorzystniejszej, a więc o najniższej cenie i niższym koszcie zamówienia, podczas, gdy zamówienie z wolnej ręki udzielane jest po negocjacji tylko z jednym wykonawcą.

Mając na uwadze stwierdzoną nieważność umowy na roboty dodatkowe, zawartą w wyniku udzielenia przedmiotowego zamówienia bez zachowania formy pisemnej, Zarząd WŁ nie zastosował "taryfikatora", gdyż był zobligowany do zastosowania mającej pierwszeństwo metody dyferencyjnej i uznania za niekwalifikowane całości wydatkowanych środków.

Z kolei co do zarzutu naruszenia art. 139 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 648 § 1 k.c. wskutek uznania, że umowa o roboty budowlane z dnia 24 września 2010 r. nie została zawarta w formie pisemnej, Zarząd WŁ przedstawił, że zamawiający w dniu 27 października 2009 r. przeprowadził w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. negocjacje z firmą K. Sp. z o.o., z czego został sporządzony protokół negocjacji, z którego pkt 2 wynikało, że strony miały świadomość konieczności zawarcia umowy. Jednakże mimo to, odnośnie rozszerzenia zakresu robót o prace dodatkowe, i zobowiązania spisanego w protokole, strony nie sporządziły dodatkowej umowy. Beneficjent jako zamawiający zawarł umowę dopiero w dniu 24 września 2010 r. (z mocą obowiązującą od 21 października 2009 r.). Oznaczało to, że wykonawca realizował przez ten okres na rzecz zamawiającego świadczenie objęte umową ustną – z mocy prawa nieważną. Świadczenie usługi wstecz należy uznać za świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 Kodeksu cywilnego.

Za niezgodne z zebranym materiałem dowodowym organ uznał twierdzenia Gminy, iż skoro protokoły zostały sporządzone na piśmie, to forma pisemna umowy została dochowana, a strony działały ze świadomością konieczności zawarcia takowej umowy w przyszłości. Zaznaczył, że umowa została sporządzona dopiero po zakończeniu wszystkich robót dodatkowych. Strony miały więc świadomość konieczności zawarcia takiej umowy, ale mimo tego oraz mimo obowiązku wynikającego z art. 139 p.z.p. takiej umowy nie zawarły. Organ wyjaśnił, że umowa o roboty budowlane, zawarta przez jednostkę sektora publicznego po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pozostaje umową, o której mowa w art. 647 i nast. K.c. Zmianie ulega natomiast rygor, pod jakim zastrzeżona jest forma tej umowy, gdyż zamiast wymaganej w art. 648 § 1 K.c. w zw. z art. 74 § 1 K.c. formy pisemnej ad probationem, znajduje zastosowanie forma pisemna ad solemnitatem z art. 139 ust. 2 p.z.p. Protokół z negocjacji jest jedynie dokumentem dotyczącym kwestii technicznych, a więc czynnością faktyczną, której nie można przypisać charakteru dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy o roboty budowlane. Zgodnie z art. 66 p.z.p., udzielenie zamówienia z wolnej ręki poprzedzają negocjacje tylko z jednym wykonawcą. Wiążąc to z art. 72 § 1 k.c., który nakazuje uznawać umowę za zawartą dopiero z chwilą, z którą strony dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień umowy, będących przedmiotem negocjacji, zauważył, że zakres przedmiotowy protokołu i umowy, jak i wysokość wynagrodzenia nie pokrywały się. Zatem nie znajdowały potwierdzenia w materiale dowodowym argumenty Gminy, iż wszystkie postanowienia umowy zostały odzwierciedlone w protokole. Zatem rzekome porozumienie pomiędzy stronami należało faktycznie uznać jako czynność prawną nieistniejącą. Tym samym brak było podstaw do akceptacji, iż protokół z negocjacji z dnia 27 października 2009 r. stanowił w istocie pisemną umowę. Skoro zamawiający zawarł umowę w dniu 24 września 2010 r. z mocą obowiązującą od 21 października 2009 r., to przez ten okres wykonawca realizował na rzecz zamawiającego świadczenie objęte umową na podstawie umowy ustnej - z mocy prawa nieważnej. Zawierając umowę pisemną 24 września 2010 r. nie był w stanie tej okoliczności zmienić. Organ świadczenie usługi "wstecz" uznał za świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 K.c. Nie ma bowiem faktycznej możliwości wstecznego świadczenia usługi, a niemożność ta ma charakter obiektywny, pierwotny i nieprzemijający. Tym samym, umowa zawarta na takich zasadach jest nieważna na podstawie art. 139 p.z.p. w zw. z art. 387 K.c. Uznał, iż zawarcie umowy na roboty dodatkowe w wymaganej przepisami prawa formie pisemnej na zakończenie ich realizacji nie konwaliduje jej braku przed przystąpieniem do wykonywania robót budowlanych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia § 16a ust. 1 Umowy o dofinansowanie organ uznał go za niezasadny. Strona bowiem, decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, zobowiązała się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur w ramach RPO WŁ, zgodnie z § 7 ust. 3 tej Umowy z późniejszymi aneksami. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. i składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. Zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie.

Zarząd WŁ stwierdził, że skoro Gmina naruszyła podstawową zasadę pisemności określoną w art. 139 ust. 2 p.z.p., to umowa jest nieważna. Jest to nieważność bezwzględna, od samego początku (ex tunc). Z nieważnością umowy wiąże się obowiązek zwrotu wzajemnych świadczeń. Organ wskazał, że faktura [...] na kwotę brutto 868.576,78 zł rozliczona została wnioskiem o płatność końcową, przy czym kwota dofinansowania wynosiła 651.432,59 zł. Z opisu przedmiotowej faktury zawartego we wniosku o płatność końcową, kwota 868.576,78 zł obejmowała "roboty uzupełniające dotyczące ul. [...]" i "roboty uzupełniające dotyczące ul. [...]", a zatem objęte zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki i umową zawartą bez zachowania obligatoryjnej formy pisemnej.

Organ zauważył, że wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody. Dlatego trzeba porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, a mianowicie tym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Zasadą powinna być konkretyzacja wysokości korekt finansowych. W niniejszej sprawie szkoda polegała na finansowaniu wynikających z nieważnej umowy należności w wysokości 651.432,59 zł i kwota ta podlega zwrotowi, co także wynikało z § 19 pkt 2 i pkt 3a Umowy o dofinansowanie.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gmina K. zarzuciła naruszenie szeregu przepisów postępowania, co miało wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. przez brak należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, brak należytego wyjaśnienia podstaw faktycznych i prawnych zaskarżonej decyzji, jak i naruszenie prawa materialnego tj. art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., art. 139 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 648 § 1 K.c. Na to Zarząd WŁ wyjaśnił, że zgodnie z pkt. 8.3 Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2007 - 2013 warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest m.in., aby wydatek poniesiony przez podmiot zobowiązany do stosowania p.z.p. był dokonany zgodnie z tą ustawą.

oraz § 16a ust. 1 Umowy o dofinansowanie. Skarżący wniósł o uchylenie w całości lub stwierdzenie nieważności decyzji z dnia [...] lutego 2013 r. i [...] lutego 2014 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację wyrażoną w decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 20102 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej: "p.p.s.a." – oddalił skargę.

Jego ocenie, jak wyjaśnił, podlegała kwestia, czy co do zasady zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania oraz, w przypadku odpowiedzi pozytywnej na pierwsze pytanie, czy prawidłowo w zaskarżonej decyzji określona została kwota przypadająca do zwrotu.

Przyjął na wstępie, że należy przeanalizować treść i dokonać wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego, w tym art. 60, art. 70, art. 98, przepisów zawierających definicje: operacji – art. 2 pkt 3, nieprawidłowości – art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stwierdził, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Zauważył też, że w krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, w tym podmioty prowadzące tę politykę (Instytucja Zarządzająca RPO) oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w u.z.p.p.r.

Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą. Według art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane ( ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania. Trafnie zatem Zarząd WŁ powołał się m.in. na § 16a Umowy o dofinansowanie, w którym Gmina zobowiązała się przestrzegać wszystkich przepisów krajowych i unijnych oraz procedur ustalonych dla realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł., oraz § 12 pkt 1 tej Umowy, gdzie beneficjent w zakresie realizacji projektu zobowiązał się do przestrzegania ustawy - Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie.

Wskutek czynności kontrolnych Zarządu WŁ stwierdzono nieprawidłowości, które ostatecznie spowodowały wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Przede wszystkim zarzucono skarżącemu, że zlecenie wykonawcy – K. Spółce z o.o. z siedzibą w Ł. - realizację dodatkowych robót budowlanych związanych z przebudową ulicy [...] i ulicy [...], nastąpiło bez zachowania wymaganej pisemnej formy umowy, co skutkowało jej nieważnością. Zawarcie zaś umowy o roboty budowlane w dniu 24 września 2010 r., już po wykonaniu robót budowlanych, nie konwalidowało tej wady i musiało skutkować zwrotem pobranych i wydatkowanych środków uznanych za niekwalifikowalne.

W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dawał podstawy do przyjęcia takich ustaleń faktycznych. Rozstrzygnięcie sporu sprowadzało się wyjaśnienia, czy zlecone przez Gminę i zrealizowane przez Firmę K. Sp. z o.o. roboty dodatkowe wykonane zostały na podstawie ważnie zawartej umowy.

Z treści głównej umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonego w trybie przetargu ograniczonego w dniu 10 sierpnia 2009 r., przez Gminę z Firmą K. o wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie ulicy [...] w odcinku : Plac [...] – ul. [...] i przebudowie ulicy [...] w odcinku : ul. [...] – ul. [...] w K. wynikało, że wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych do robót objętych tą umową wymagało zgody zamawiającego i mogło nastąpić tylko na podstawie odrębnej umowy (§ 13 ust. 8 umowy). W ocenie WSA strony umowy już w chwili zawarcia umowy głównej przewidując możliwość zaistnienia sytuacji, w których wystąpi konieczność wykonania dodatkowych robót budowlanych, zastrzegły jednoznaczne konieczność zawarcia odrębnej umowy w zakresie tych robót.

W dniu 7 października 2009 r. strony podpisały pierwszy "Protokół konieczności na wykonanie robót dodatkowych" stwierdzając w nim, że zachodzi konieczność wykonania robót dodatkowych. W protokole stwierdzono też, że zmiany powyższe wynikają z aktualizacji zakresu robót w trakcie realizacji zadania.

Następnie pismami z dnia 21 października 2009 r. K. sp. z o.o. zwróciła się Urzędu Miejskiego w K. z wnioskami o roboty dodatkowe (1-6) i powołując się na protokół z narad tygodniowych wnioskowała o akceptację wykonania tych robót wycenionych zgodnie z załączonym kosztorysem.

Protokół z negocjacji przeprowadzonych przez strony w dniu 27 października 2009 r. stwierdzał, że prezes firmy nie wyraża zgody na negocjowanie ceny, uzasadniając powyższe zgodnością parametrów cenotwórczych ze złożoną ofertą. W wyniku negocjacji postanowiono przyjąć do wykonania złożoną ofertę wykonawcy. Następnie bez zawarcia pisemnej umowy o roboty budowlane, wymienione prace zostały wykonane. Sytuacja taka powtarzała się ponad 20 razy (łącznie 28 wniosków o roboty dodatkowe na łączną kwotę brutto 1.006.132,56 zł poprzedzonych spisanymi "Protokółami konieczności" ) w okresie realizacji umowy głównej, w której termin zakończenia robót ustalono ostatecznie (aneksem nr 4 z dnia 10 sierpnia 2009 r.) na dzień 30 września 2010 r.

Dopiero w dniu 24 września 2010 r. strony zawarły umowę o wykonanie robót dodatkowych zgodnie z wykazem stanowiącym załącznik nr 1 do umowy obejmującym wszystkie 28 pozycji (w tym jedna dotycząca zmniejszenia zakresu robót). Zapis § 1 pkt 5 tej umowy stanowił, że przedmiot umowy zostanie wykonany w terminie do dnia 30 września 2010 r., a § 7, że umowa obowiązuje od dnia 21 października 2009 r. Umowa obejmowała wcześniej wykonane roboty dodatkowe.

Sąd podniósł, że Gmina przy realizacji projektu była zobowiązana do przestrzegania przepisów p.z.p. Ponadto, zgodnie z art. 139 ust. 1 p.z.p. do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy K.c., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei art. 139 ust. 2 p.z.p. stanowił, że umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. W myśl tego uregulowania umowa w sprawie zamówienia publicznego bez względu na jej wartość oraz tryb udzielania zamówienia publicznego powinna być zwierana w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Wymóg ten dotyczy także udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 p.z.p. i zawartej w tym trybie umowy o roboty budowlane, która nadal pozostawała umową według art. 647 i nast. k.c., a zmianie ulegał jedynie rygor odnośnie formy tej umowy.

Niezachowanie wymogu zawarcia umowy w formie pisemnej oznaczało, że umowa była nieważna od chwili jej zawarcia. Wykonywanie robót dodatkowych następowało na podstawie podpisywanych protokołów konieczności, złożonych przez wykonawcę wniosków o roboty dodatkowe i po przeprowadzeniu wyżej opisanych negocjacji (stwierdzonych stosownym protokołem), ale bez umowy podpisanej przez obie strony. Oznaczało to, że umowa na wykonanie robót budowlanych dodatkowych zawarta w trybie p.z.p., ustnie, bez wymaganej formy pisemnej, pozostawała umową nieważną, zgodnie z art. 139 ust. 2 p.z.p. Fakt, że taka umowa zawarta została na piśmie już po wykonaniu wszystkich prac w dniu 24 września 2010 r., nie konwalidowała braku tej umowy w chwili realizacji prac zleconych przez beneficjenta. Potwierdzała natomiast trafność oceny organu, że wcześniej takiej umowy, zawartej z zachowaniem formy pisemnej nie było. W ocenie WSA odmienne stanowisko stałoby w sprzeczności w celami p.z.p., która ma zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), czego nieodłącznym elementem jest jawność i transparentność postępowania np. co do faktycznego zakresu robót i łącznej ceny za ich wykonanie. Samo podpisanie protokołu z negocjacji nie mogło być uznane za równoznaczne z zawarciem umowy o roboty budowlane, gdyż z jego treści i tytułu jednoznaczne wynikało, że chodzi o czynności poprzedzające zawarcie umowy, a dopiero w przyszłości zawarta miała zostać umowa kompleksowa, której częścią składową miała być wartość robót ustalona w trakcie negocjacji.

Sąd nie odrzucił stanowiska, że do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany (art. 78 § 1 k.c.), byleby ze złożonych oświadczeń woli wynikała wola zawarcia umowy, a oświadczenie określało istotne jej postanowienia. Natomiast, oświadczenia zawarte w protokołach z negocjacji dotyczące uzgodnienia zakresu robót i ceny wprost wskazywały na zamiar zawarcia przez strony umowy dopiero w przyszłości, z uwzględnieniem ustaleń objętych protokołami z negocjacji. Zatem brak było podstaw do uznania, że takie umowy zostały zawarte z zachowaniem formy pisemnej w wyniku podpisania protokołów z negocjacji. Oceniając zgodny zamiar stron co do zawarcia umowy, Sąd i instancji zauważył, że takim zamiarem stron było zawarcie jednej umowy uwzględniającej łącznie wszystkie roboty dodatkowe. Potwierdziła to m.in. Gmina w piśmie z dnia 10 lutego 2011 r. przyznając, że strony podpisały umowę po wykonaniu robót budowlanych, która dodatkowo reguluje pozostałe elementy umowy, tj. dokonywanie odbiorów , terminy płatności faktury, kwestie odszkodowawcze.

W konsekwencji zawarcie umowy pisemnej w dniu 24 września 2010 r. z klauzulą, że obowiązuje ona z mocą wsteczną od 21 października 2009 r. i obejmuje roboty dodatkowe wykonane od tej daty, nie wywołało zamierzonych przez strony skutków prawnych, gdyż nie było faktycznej możliwości wstecznego świadczenia usługi, a umowa o świadczenie niemożliwe była nieważna, zgodnie z art. 387 k.c. w zw. z art. 139 p.z.p.

W ocenie Sądu fakt, że umowa o wykonanie dodatkowych robót budowlanych w trybie z art. 67 ust. 5 p.z.p. nie została zawarta w formie pisemnej przed przystąpieniem do realizacji tych prac przez wykonawcę, w zasadzie czynił bezprzedmiotowymi rozważania dotyczące spełnienia przesłanek do udzielania przez Gminę zamówienia z wolnej ręki określonych w pkt 5 art. 67 ust. 1 p.z.p.

Odnosząc się z ostrożności do tego zarzutu, zauważył, że według art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeśli:

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

Równocześnie podniósł, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku określonym w ustawie (art. 10 p.z.p.). W przypadku wszystkich trybów niemających charakteru podstawowego (przetargowego), czyli i w przypadku zamówienia z wolnej ręki zamawiający jest uprawniony zastosować ten tryb tylko wtedy gdy zachodzi jedna z wymienionych w art. 67 ust. 1 p.z.p. okoliczności. Według przesłanki z pkt 5 sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia musi mieć charakter obiektywny i nie może wynikać z zaniedbań zamawiającego. Musi także wynikać z przyczyn zewnętrznych, a nie zależnych od zamawiającego. Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, zdaniem WSA nie uzasadniały zastosowania tego przepisu.

Ocena organu, że opisana przesłanka nie została spełniona, znajdowała, zdaniem Sądu, oparcie w zebranym materiale dowodowym. Beneficjent zaś, mimo kwestionowania tej oceny nie przedstawił w toku całego postępowania żadnych konkretnych dowodów i argumentów, które podważyłyby tę ocenę i pozwoliły uznać, że udzielenie zamówienia na wykonanie robót dodatkowych z wolnej ręki było uzasadnione. Potwierdzały to podpisane przez strony "Protokoły konieczności".

Zdaniem Sądu, ciężar dowodu, że wykonanie zamówień dodatkowych stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, spoczywał na Gminie, zgodnie z art. 6 k.c., mającym zastosowanie z mocy art. 139 ust. 1 p.z.p.

Gmina złożyła zastrzeżenia do informacji pokontrolnej, ale to na niej w pierwszej kolejności spoczywał ciężar udowodnienia, że dopełniła wszystkich niezbędnych aktów staranności przy planowaniu tego procesu. Nadto, poza własną oceną nie przedstawiła żadnych dowodów, choć na etapie postępowania przewidywała lub mogła przewidzieć konieczność przeprowadzenia konkretnych prac. Polemika z wnioskami zawartymi w informacji pokontrolnej, nawet najbardziej przekonująca, bez powołania konkretnych dowodów, nie mogła być wystarczająca do uznania, że konieczności wykonania dodatkowych prac nie można było przewidzieć.

Prawidłowo też Instytucja Zarządzająca RPO WŁ określiła wysokość korekty (zwrot całej zakwestionowanej kwoty) metodą dyferencyjną, gdyż w przypadku wydatkowania środków na podstawie nieważnej umowy można jednoznacznie oszacować szkodę w budżecie Unii Europejskiej . Zwrotowi podlega bowiem cała kwota dofinansowania (75% wydatków kwalifikowanych ), skoro umowa na podstawie której wypłacono środki z dofinansowania uznana została za nieważną. Tak wydatek jest nieuzasadniony, skoro poniesiony został z naruszeniem p.z.p. Proponowany przez skarżącego sposób wyliczenia kwoty przypadającej do zwrotu nie był prawidłowy i nie znajdował oparcia w przepisach.

Za niezasadny Sąd I instancji uznał także zarzut naruszenia art. 113 ust. 1 ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych ( Dz. U. z 2009 r, Nr 157 poz. 1241 ze zm.) w zw. z art. 184 u.f.p. Prawidłowo też jako podstawę określenia kwoty przypadającej do zwrotu wskazano art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., gdyż środki przekazano w chwili obowiązywania nowej u.f.p. tj. po 1 stycznia 2010 r.

Od wyroku powyższego skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosła Gmina K., zaskarżając go w całości. Kwestionowanemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie:

-gdy zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający,

-Sąd błędnie przyjął, że to na skarżącym spoczywał obowiązek wykazania przesłanek do zastosowania trybu zamówienia "z wolnej ręki",

-Sąd nie dostrzegł, że okoliczności, których wykazania wymaga od skarżącego mogły być ustalone w oparciu o pozostającą w dyspozycji organu administracji dokumentację budowlaną i ewentualnie dopuszczony z urzędu dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa,

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 35 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) i art. 54 § 1 pkt 3 O.p. poprzez brak rozpoznania całości sprawy, tj. zarzutu braku załatwienia sprawy w wymaganym terminie oraz określenia sposobu i terminu obliczenia odsetek jak za zaległości podatkowe,

c) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, str. 25-78), dalej: rozporządzenie nr 1083/2006, przez pominięcie faktu jego niezastosowania przez organ administracji;

2) naruszenie prawa materialnego, to jest:

a) art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. przez jego błędne zastosowania i uznanie, iż Gmina K. nie miała prawa zawrzeć umowy o dodatkowe roboty budowlane w trybie z wolnej ręki,

b) art. 139 ust. 2 p.z.p. w z. z art. 648 § 1 k.c. przeze ich błędne zastosowanie i uznanie, iż umowa o roboty budowlane z dnia 24 września 2009 r. nie została zawarta w formie pisemnej,

c) § 16a ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 26 czerwca 2009 r. przez błędną jego wykładnię, to jest uznanie, że każde naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych stanowi podstawę do nałożenia korekty.

We wnioskach Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna Gminy K. nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie zaistniały okoliczności skutkujące nieważnością z art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Gmina oparła swoją skargę kasacyjną na obydwu podstawach.

Odnośnie naruszenia przepisów postępowania beneficjent podniósł, że Sąd I instancji dokonał nieprawidłowej kontroli decyzji i wydał wyrok oddalający skargę (czym naruszył art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.), mimo że organ dopuścił się naruszeń przepisów procedury, w tym związanych z gromadzeniem i oceną materiału dowodowego: art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a.

Co do naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. nie można podzielić stanowiska skarżącego, gdyż zastosowany został przez Sąd I instancji środek znany ustawie (oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.). Natomiast kwestia, że z rozstrzygnięciem takim nie zgadzała się Gmina, mogła być podnoszona w ramach zgłaszanego uchybienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w powiązaniu z przepisami proceduralnymi stosowanymi przez organ, co także uczyniła, ale bezskutecznie.

Przepis art. 7 k.p.a. wyraża jedną z podstawowych zasad prowadzenia postępowania administracyjnego, nakazując organom, aby w toku postępowania stały na straży praworządności i z urzędu lub na wniosek stron podejmowały wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

Doprecyzowaniem tej zasady są uregulowania zawarte m.in. w art. 77 § 1, art. 75 § 1 i art. 80 k.p.a. Według art. 77 § 1 k.p.a. organ jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W trakcie postępowania jako dowód organ powinien dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny (art. 75 § 1 k.p.a.). Oceny, czy dana okoliczność została udowodniona, organ dokonuje na podstawie całokształtu materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.).

Zdaniem Sądu kasacyjnego, Sąd I instancji, oceniając decyzję Zarządu WŁ w tym zakresie nie dopuścił się naruszenia podnoszonych przepisów postępowania.

Przede wszystkim wymaga podkreślenia, że według Sądu I instancji zasadniczym powodem zwrotu określonej w decyzji kwoty 651.432,59 zł był brak ważnie zawartej umowy, na podstawie której Gmina zlecała, a Firma K. Sp. z o.o. w Łodzi realizowała roboty dodatkowe - w okresie od października 2009 do września 2010 r. – do umowy o roboty budowlane pt. "Przebudowa ul. [...] w odcinku Pl. [...] – ul. [...]; przebudowa ul. [...] w odcinku: ul. [...] – ul. [...]", zawartej w dniu 10 sierpnia 2009 r. przez te same strony po przeprowadzeniu przetargu ograniczonego.

Strona skarżąca nie przedstawiła żadnych innych dowodów, które świadczyłyby, że przed realizacją każdego z 28 wniosków wykonawcy o roboty dodatkowe została zawarta umowa w tym zakresie. Nie było kwestionowane, że zamawiający z wykonawcą w dniu 24 września 2010 r. (a nie - 2009 r., którą to datę zarówno w skardze do WSA, jak i w skardze kasacyjnej eksponowała Gmina) zawarli umowę o wykonanie robót dodatkowych do zamówienia podstawowego, w której § 7 zapisano, że obowiązuje od 21 października 2009 r., a załącznikiem nr 1 – wykazem objęto wspomniane 28 pozycji. Gmina nie przedstawiła też dowodów, aby uległ zmianie zapis § 13 ust. 8 opisanej umowy z dnia 10 sierpnia 2009 r., iż wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych do robót objętych umową wymagało zgody zamawiającego i mogło nastąpić tylko na podstawie odrębnej umowy. Skarżący prezentował jedynie własną ocenę przede wszystkim: protokołów konieczności, protokołów negocjacji w powiązaniu z dokumentacją przetargu ograniczonego, Umowy o dofinansowanie, umowy z dnia 24 września 2010 r., pomijając jednakże w tej ocenie zapisy umowy z dnia 10 sierpnia 2009 r. w powiązaniu z § 12 Umowy o dofinansowanie, w tym jego ust. 1 – "Beneficjent w zakresie realizacji Projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych (...)" w powiązaniu z treścią art. 139 ust. 2 p.z.p.: "Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.". Ponadto nie było kwestionowane, że umowa z dnia 24 września 2010 r. została zawarta w formie pisemnej. Sąd i organ stwierdziły, że nie było dopuszczalne objęcie tą ostatnio wymienioną umową wszystkich zrealizowanych już zamówień dodatkowych, z uwagi na treść art. 139 ust. 2 p.z.p., który wprowadził w stosunku do art. 648 § 1 k.c. (Umowa o roboty budowlane powinna być stwierdzona pismem.) w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. (Do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.) odmienny rygor, pod jakim taka umowa (i każda umowa objęta przepisami p.z.p.) powinna zostać zawarta.

Argumenty Gminy, że protokoły konieczności na wykonanie robót dodatkowych, począwszy od dnia 7 października 2009 r., wnioski wykonawcy o roboty dodatkowe, w wyniku których to czynności były przeprowadzane negocjacje z wykonawcą, doprowadzały do zawarcia umowy, a potwierdzeniem zachowania pisemnej formy jej zawarcia były protokoły z negocjacji - nie były uzasadnione. Słusznie organ, a za nim Sąd oceniający jego czynności, przyjęły, że protokoły z negocjacji nie spełniały wymogu z art. 139 ust. 1 i 2 p.z.p. w powiązaniu z art. 72 k.c. (Jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji.) i w zw. z § 13 ust. 8 umowy zawartej w dniu 10 sierpnia 2009 r. Sama nazwa dokumentów potwierdzała, że jest to wyłącznie protokół z negocjacji, czyli z czynności przygotowawczych (poprzedzających) zawarcie umowy, zwłaszcza że w pkt 2 tychże protokołów zawarto sformułowania, że "Wykonawca wyraża zgodę na zawarcie umowy uwzględniającej łącznie wszystkie roboty dodatkowe (...)". Same więc strony umowy podstawowej z dnia 10 sierpnia 2009 r. przewidywały zawarcie umowy co do robót dodatkowych w terminie późniejszym, czego właśnie dokonały w dniu 24 września 2010 r. Umową tą objęto 28 wniosków wykonawcy o dodatkowe roboty budowlane, zrealizowanych przez wykonawcę stopniowo od października 2009 r.

Jednocześnie skarżący popadł w sprzeczność (s. 6 skargi kasacyjnej), gdyż usprawiedliwienia, że dotrzymał formy pisemnej, poszukiwał także w dokumentach dotyczących postępowania z przetargu ograniczonego zakończonego zawarciem umowy w dniu 10 sierpnia 2009 r., skoro w § 13 ust. 8 tej umowy był zupełnie odmienny zapis. Przy tym ta umowa łącznie z poprzedzającym ją postępowaniem miały usprawiedliwiać zastosowanie postępowania z wolnej ręki co do dodatkowych prac (według Gminy nie przewidziano i nie ujęto tych prac w umowie z dnia 10 sierpnia 2009 r.), których możliwość przeprowadzenia w tym trybie podważył organ i zaakceptował Sąd.

Odnosząc się do stanowiska Sądu I instancji, który także, zdaniem Gminy, bezpodstawnie miał zaakceptować ustalenia organu co do wystąpienia drugiej przesłanki powodującej niekwalifikowalność wydatków z tytułu wykonania dodatkowych robót budowlanych w trybie określonym w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., brak jest podstaw do podzielnia zarzutów skargi kasacyjnej sformułowanych w pkt 1 lit. a) petitum skargi kasacyjnej.

Według powołanego art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności, m.in. w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

Sąd I instancji i organ wyszły z prawidłowego założenia, opartego na art. 10 ust. 1 p.z.p., niekwestionowanego przez skarżącego, że podstawowym trybem udzielania zamówień publicznych jest przetarg (nieograniczony bądź ograniczony). Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 10 ust. 2 p.z.p.). Skoro tryby udzielania zamówień publicznych, wymienione w art. 10 ust. 2 p.z.p. mają charakter wyjątkowy, to jak prawidłowo zauważył WSA i Zarząd WŁ, nie tylko powinny być interpretowane ściśle przesłanki ich zastosowania, ale i na korzystającym z tych trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., według którego do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej). To Gmina i Firma "K." były stronami umowy o roboty budowlane i dlatego miały obowiązek przestrzegania omawianych zasad. Dla skarżącego obowiązek ten wynikał także z Umowy o dofinansowanie (§ 12, § 16a tej Umowy). Dlatego Gmina dla zrealizowania Umowy o dofinansowanie i otrzymania dotacji była zobowiązana przestrzegać ustawy – Prawo zamówień publicznych. Obowiązek wykazania przez Gminę, że dotrzymała tych zasad, nie został wyłączony podczas postępowania administracyjnego regułami podnoszonymi w skardze. Obowiązek z art. 6 k.c. ma charakter materialnoprawny i nie został wyłączony przez art. 7 k.p.a. zobowiązujący organ do podejmowania wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia sprawy. W myśl tego samego przepisu organ działa z urzędu lub na wniosek strony. W przypadku ustalenia przez organ, że strona wykorzystała tryb wyjątkowy, to strona ma obowiązek wykazania zasadności jego zastosowania, skoro ona decydowała o tym trybie udzielenia zamówienia. Organ ma umożliwić stronie wykazanie takowych okoliczności. Skarżący nie podnosił zaś, aby jego uprawnienie aktywnego uczestniczenia w postępowaniu administracyjnym zostało ograniczone.

Ponadto skarżący, jak zasadnie podniósł Sąd I instancji, aby wykazać konieczność zastosowania trybu z art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. powinien był, w myśl reguły z art. 6 k.c., także wykazać, że proces inwestycyjny, w tym przygotowanie projektu budowlanego i specyfikacji technicznej, zostały przygotowane z należytą starannością, a pominięcie pewnych prac nie było nieuzasadnione (por. J. E. Nowicki, komentarz do art. 67 ustawy – Prawo zamówień publicznych, LEX, 2015 i powołane tam orzecznictwo sądowe oraz Krajowej Izby Odwoławczej), a czego beneficjent także nie uczynił.

Ponadto liczba dodatkowych prac i wykonywanych przez cały okres realizacji zamówienia podstawowego, jak i zapis w protokołach konieczności: "3. Uzasadnienie przyjęcia wniosku: Zmiany powyższe wynikają z aktualizacji zakresu robót w trakcie realizacji zadania." wskazywały, jak wynika z uzasadnienia wyroku i decyzji, że prace dodatkowe nie mieściły się w kategorii prac, o jakich mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i tym samym zamówienie na ich wykonanie nie mogło nastąpić w trybie z wolnej ręki. Skarżący nie przedstawił żadnych dowodów, obalających te ustalenia.

W świetle opisanych ustaleń organu, zaaprobowanych przez Sąd I instancji, nie było potrzeby powoływania biegłego, gdyż były to ustalenia nie wymagające wiadomości specjalnych. Zresztą naruszenia art. 84 § 1 k.p.a. przez organ, a w powiązaniu z odpowiednimi przepisami p.p.s.a. przez Sąd, Gmina nie podniosła.

Zatem zarzuty sformułowane w pkt 1 lit. a) skargi kasacyjnej należało uznać za nieuzasadnione.

W pkt 1 lit. b) petitum skargi kasacyjnej Gmina podniosła zarzut braku rozpoznania całości sprawy wskutek niezałatwienia sprawy w wymaganym terminie, co przede wszystkim wpłynęło na wysokość odsetek od należności, które będzie musiała uiścić, jak i nie określono sposobu i terminu obliczenia odsetek jak za zaległości podatkowe. Zarzut ten oparła na art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 35 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 u.f.p.i art. 54 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.), dalej: O.p.

W przypadku zarzutu naruszenia przepisów postępowania, w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należy także wykazać, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. O naruszeniu przepisów postępowania w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nie decyduje każde uchybienie, lecz jedynie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ" należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu środka prawnego, a wydanym w sprawie orzeczeniem sądu administracyjnego pierwszej instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc wykazać, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, wyrok sądu administracyjnego pierwszej instancji byłby inny (por. wyrok NSA z dnia 9 września 2015 r., sygn. akt I GSK 63/14, Lex nr 1800461). Zatem skarżący powinien był wykazać, czy naruszenie przepisów postępowania w zakresie terminowości załatwienia sprawy miało wpływ na jej wynik. W uzasadnieniu skarg kasacyjnej naruszenie - przekroczenie terminów załatwienia sprawy beneficjent powiązał z kwestią poniesienia przezeń wyższych odsetek, bo za dłuższy okres czasu.

Ze stanowiskiem autora skargi kasacyjnej nie można się zgodzić. Jak wynika z treści art. 207 ust. 1 u.f.p. (powołanego w zarzucie) środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, w sytuacjach wskazanych w pkt 1-3, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zarząd WŁ w decyzji pierwszoinstancyjnej w pkt 3, zgodnie z powołanym art. 207 ust. 1 u.f.p., określił moment, od którego należy liczyć odsetki od kwot przypadających do zwrotu, określonych w pkt 1 tej decyzji. Zarząd WŁ w decyzji odwoławczej, a potem Sąd I instancji podzieliły to stanowisko. Skarżący zresztą nie kwestionował daty początkowej, od której należało obliczyć odsetki. Natomiast brak w decyzji drugoinstancyjnej, jak i w wyroku WSA odniesienia się do zarzutu przekroczenia terminów załatwienia sprawy wskazanych w art. 35 § 1 i 3 k.p.a., co miało powodować, w opinii Gminy, nieuzasadnione naliczenie odsetek, bez uwzględnienia treści art. 54 § 1 pkt 3 O.p. (Odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie przewidzianym przez art. 139 § 3 tego aktu załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym), było naruszeniem, ale nie mającym istotnego wpływu na wynik postępowania. W postępowaniu odwoławczym Zarząd WŁ pismem z dnia 13 maja 2013 r. poinformował skarżącego o zasadach naliczania odsetek, przywołując treść art. 54 § 1 pkt 3 O.p. Ponadto, zważywszy na treść art. 54 § 1 O.p., w tym jego pkt 2, stanowiący, że odsetek nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 227 § 1 (wyznacza maksymalny 14 – dniowy termin na przekazanie odwołania z aktami przez organ I instancji do organu odwoławczego), do dnia otrzymania odwołania przez organ odwoławczy czy też art. 54 § 2 O.p. (Przepisu § 1 pkt 3 i 7 nie stosuje się, jeżeli do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona lub jej przedstawiciel lub opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu.) i § 3 O.p. (Przepisy § 1 pkt 2, 3 i 7 stosuje się również w razie uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz stwierdzenia nieważności decyzji.), jak i problem, że w decyzji odwoławczej niemożliwym jest określenie daty doręczenia tego rozstrzygnięcia, kwestia ta może być przedmiotem rozstrzygania w postępowaniu dotyczącym wykonania decyzji (por. wyroki NSA z dnia 13 marca 2013 r., sygn. akt I FSK 394/12, Lex nr 1302729, z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt II FSK 995/12, Lex nr 1328829).

Ponadto nieuzasadnione było powołanie się na art. 134 § 1 p.p.s.a., według którego sąd rozstrzygając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w skardze podstawą prawną. Natomiast w niniejszej sprawie autor skargi kasacyjnej zarzucał Sądowi brak rozpoznania wszystkich zarzutów skargi, co powinien powiązać z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a.

Przechodząc do zarzutu sformułowanego w pkt 1 lit. c) petitum skargi kasacyjnej, to jest pominięciu przez Sąd I instancji faktu niezastosowania przez organ administracji art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Przepis art. 98 ust. 2 powołanego rozporządzenia określa przesłanki zastosowania korekty w przypadku wystąpienia nieprawidłowości, którą definiuje art. 2 pkt 7 tego aktu (nieprawidłowość, to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego). Zatem zarzut ten należałoby rozpatrywać w ramach podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. - naruszenia prawa materialnego wskutek niewłaściwego zastosowania (por. uchwała z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14,opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl, w której przyjęto, że oba powoływane przepisy określają przesłanki korekty), a nie zarzutu naruszenia przepisów postępowania. Zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego (w formie pozytywnej) wiąże się z zarzuceniem zastosowania normy prawnej, która nie powinna być w danej sprawie zastosowana, albo (w formie negatywnej) z zarzuceniem niezastosowania normy prawnej, która w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego.

Uwzględniając przedstawione powyżej uwagi należy stwierdzić, że zarzut ten został sformułowany z naruszeniem przywołanych zasad, co wyklucza merytoryczne odniesienie się do niego.

W tej sytuacji, skoro skarżący kasacyjnie nie podważył skutecznie stanowiska Sądu I instancji akceptującego ustalenia faktyczne poczynione przez organ, dla oceny trafności podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego miarodajny jest stan faktyczny ustalony przez Sąd w zaskarżonym wyroku.

Oceniając naruszenie przepisów prawa materialnego, należy zauważyć, że autor skargi kasacyjnej zarzuty sprowadził w zasadzie do błędnego ich zastosowania. Jak już powiedziano, niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego, to błąd w zakresie subsumcji, a więc podstawienia normy prawnej wynikającej z danego przepisu w stosunku do stanu faktycznego ustalonego w sprawie w sposób niewadliwy. W niniejszej sprawie stan faktyczny nie został skutecznie zakwestionowany (z przyczyn wyżej wskazanych). Ustalony zatem stan faktyczny uzasadniał przyjętą przez Sąd I instancji podstawę do zastosowania prawa materialnego.

Kwestionowanie przez skarżącego kasacyjnie przepisów prawa materialnego sprowadza się do przyjęcia braku podstaw podważania trybu zamówienia z wolnej ręki, a w konsekwencji ustalenia kwoty przypadającej do zwrotu.

Sąd I instancji zasadnie podniósł, że w przypadku wszystkich trybów niemających charakteru podstawowego, także w przypadku zamówienia z wolnej ręki, zamawiający jest uprawniony zastosować ten tryb jedynie w okolicznościach określonych w ustawie, w myśl art. 10 ust. 2 p.z.p. Nie jest również kwestionowana konieczność ścisłej wykładni przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki (por. wyroki NSA: z dnia 11 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1411/10, z dnia 11 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 688/10; z dnia 7 grudnia 2010 r., sygn. akt II GSK 1002/09, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2001 r., sygn. akt III RN 16/01, OSNCP 2001, Nr 22, poz. 657). Oznacza to, że przepis, iż zamawiający może udzielić tzw. zamówienia z wolnej ręki tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności, powinien być interpretowany w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu. Jak już wyjaśniono zamówienie z wolnej ręki zostało przewidziane m.in. w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. jako tryb udzielania zamówień w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów (lit. a) lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego (lit. b).

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie można zarzucić Sądowi I instancji niewłaściwego zastosowania omawianego przepisu, tj. art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ponieważ jak słusznie wywiódł WSA nie udało się skarżącemu skutecznie podważyć ustaleń faktycznych w tej sprawie, Z ustaleń tych wynika, że udzielił on kwestionowanego zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy w sprawie nie zaistniała przesłanka do jego zastosowania, wynikająca z art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. – wykonanie zamówień dodatkowych stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia (co do rozumienia tej przesłanki por. wyroki NSA z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn.. akt II GSK 688/10, z dnia 3 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1337/12, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Ustaleń faktycznych w sprawie oraz oceny materiału dowodowego nie można podważać zarzutami niewłaściwego zastosowania prawa materialnego. Zatem zarzut ten okazał się chybiony.

Odnosząc się do zarzutu 2 lit. a) w ramach podstawy naruszenia prawa materialnego, należy przypomnieć, że Sąd nie zarzucił Gminie, aby umowa o roboty budowlane z dnia 24 września 2010 r. (błędnie określaną przez Gminę na 24 września 2009 r., tym bardziej, że beneficjent nie wykazał, aby w dniu 24 września 2009 r. została także zawarta umowa o roboty budowlane) nie została zawarta w formie pisemnej. Zarzut sprowadzał się, podobnie jak argumenty organu, do tego, że nie można było sporządzić, po wykonaniu wszystkich dodatkowych robót budowlanych, zamówionych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jednej umowy obejmującej te zamówienia. Do każdego zamówienia, przed jego realizacją powinna zostać zawarta odrębna umowa na piśmie, zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 139 ust. 2 p.z.p., którego to obowiązku skarżący nie dochował (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 27 marca 2015 r., sygn. akt I ACa 175/14, Lex nr 1747517; J. E. Nowicki, Komentarz do art. 139 ustawy – Prawo zamówień publicznych, LEX, 2015).

Nie można także podzielić zasadności zarzutu opisanego w pkt 2 lit. c) petitum skargi kasacyjnej, iż dokonano błędnej wykładni § 16a ust. 1 Umowy o dofinansowanie wskutek przyjęcia, że każde naruszenie przepisów p.z.p. stanowiło podstawę nałożenia korekty. Gmina próbuje odczytać powołany zapis Umowy (Naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa) w oderwaniu od pozostałych zapisów tej Umowy (szczególnie cytowanego już § 12 czy § 8 ust. 1, obejmującego zobowiązanie do realizacji projektu w zgodzie z politykami wspólnotowymi i ust. 3, obejmującego zobowiązanie realizacji projektu zgodnie z prawem) oraz przepisów ustawowych (ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych), jak i przepisów wspólnotowych, zwłaszcza art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Beneficjent miał obowiązek przestrzegania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych przy realizacji Umowy (por. art. 3 ust. 1 p.z.p. mówiący, jakie podmioty mają tę powinność czy art. 7 ust. 3 p.z.p. stanowiący, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy). Natomiast zapis § 16a Umowy o dofinansowanie określał, jakiego rodzaju naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych skutkuje nałożeniem korekty. Przepis ten odnosi się do naruszenia wywołującego skutki finansowe i brak jest podstaw do przyjęcia, że jest sprzeczny z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 definiującym nieprawidłowość (jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego) czy art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia określającego przesłanki nałożenia korekty finansowej (Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.). Z przepisów tych wynika, że przy nakładaniu korekt bierze się pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości. Przepisy te nie wyłączają obowiązku stosowania bezwzględnie obowiązujących uregulowań, w tym p.z.p., gdyż w przeciwnym razie powstaje nieprawidłowość, ale wyznaczają, które naruszenia skutkują nałożeniem korekty.

Skarżący próbuje dokonać wykładni zapisu § 16a Umowy o dofinansowanie w oderwaniu od charakteru naruszeń stwierdzonych w jego przypadku, iż zawarta w dniu 24 września 2010 r. umowa była nieważna. Za zrealizowane zamówienia dodatkowe zostało wypłacone wynagrodzenie, chociaż uczyniono to bezpodstawnie w oparciu o nieważną umowę. Zatem nie było trudności z oszacowaniem szkody i dlatego należało zastosować metodę dyferencyjną przy określeniu wysokości korekty, a nie korzystać z metody wskaźnikowej i Taryfikatora. Gmina zresztą nie kwestionowała, że w przypadku stwierdzenia szkody należy stosować metodę dyferencyjną.

Z powyższych względów, uznając skargę kasacyjną za pozbawioną usprawiedliwionych podstaw, na mocy art. 184 p.p.s.a. oddalono ją.