Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1424/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 ust. 1 pkt 3, art. 29 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 23 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Uniwersytetu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 listopada 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 4704/15 w sprawie ze skargi Uniwersytetu na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Uniwersytetu na rzecz Ministra Finansów, Inwestycji i Rozwoju 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 18 listopada 2016 r. oddalił skargą Uniwersytetu (dalej Skarżący, Beneficjent) na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] września 2015 r. w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

W dniu 29 czerwca 2009 r. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (Instytucja Zarządzająca, IZ PO RPW, PARP) zawarła ze Skarżącym umowę o dofinansowanie na realizację projektu pn. "[...]" (dalej Projekt) w kwocie nieprzekraczającej 87 147 623,37 PLN, zaś Beneficjent zobowiązał się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami, z najwyższą starannością zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz wytycznymi wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4-11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz.U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn.zm., dalej z.p.p.r.).

Umowa realizowana była w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 (PO RPW), Osi priorytetowej I Nowoczesna gospodarka; Działania I.3 Wspieranie Innowacji.

W dniach od 17 do 23 grudnia 2013 r., na zlecenie PARP – Spółka A przeprowadziła kontrolę w trakcie realizacji Projektu w siedzibie Beneficjenta. W trakcie kontroli zidentyfikowane zostały nieprawidłowości w odniesieniu do udzielonych w ramach Projektu zamówień publicznych.

IP PO RPW w piśmie z dnia 30 października 2014 r., wezwała Beneficjenta do zwrotu kwoty 467 351,11 PLN wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia wypłaty środków do dnia zwrotu. Z uwagi na brak wpłaty organ I instancji pismem z dnia 26 listopada 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, wypłaconych uczelni na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu.

Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. określiła zwrot części środków z dotacji rozwojowej w wysokości 294 579,27 zł wraz z odsetkami oraz zwrot środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w kwocie 172 774,84 zł wraz z odsetkami.

Po analizie zebranego materiału dowodowego, w tym ustaleń ostatecznej informacji pokontrolnej organ I instancji stwierdził naruszenie art. 29 ust. 2 - 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DZ.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej pzp) z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu poprzez wskazanie nazw produktów oraz nazwy producenta, co mogło utrudniać uczciwą konkurencję. Powyższe skutkowało koniecznością zwrotu środków przyznanego dofinansowania. Jednocześnie organ I instancji wskazał, że pozostałe uchybienia i nieprawidłowości wynikające z ostatecznej informacji pokontrolnej z dnia 7 lutego 2014 r. nie skutkowały koniecznością zwrotu środków przyznanego dofinansowania.

Wyżej wskazane naruszenia art. 29 ust. 2 - 3 pzp zidentyfikowano w następujących postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych na potrzeby projektu:

1) "[...]);

2) "[...]).

PARP podkreśliła ponadto, że popełnione przez Beneficjenta naruszenia dotyczyły zasady konkurencyjności - jednej z podstawowych zasad obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, co rzutowało bezpośrednio na wybór wykonawców. Wskazano, że przyjmuje się, iż naruszenie podstawowych zasad obowiązujących przy zamówieniach publicznych może spowodować szkodę w budżecie Unii i jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W przeprowadzonym postępowaniu organ I instancji wypowiadając się w zasadniczej dla niniejszej sprawy kwestii dot. stosowania przepisów pzp stwierdził, że uczelnia w dniu dokonywania kwestionowanych zakupów aparatury naukowo - badawczej była podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy pzp i z mocy prawa była zobowiązana do ich dokonania zgodnie z regulacją tej ustawy. Po analizie przesłanek zawartych w art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp organ doszedł do przekonania, że Skarżący wypełnia definicję podmiotu zamawiającego, co przesądza o obowiązku stosowania przepisów pzp.

Wyliczając kwotę korekty organ I instancji wyodrębnił wartość korekty ustalonej metodą wskaźnikową (6 069, 50 zł) oraz dyferencyjną (494 354,11 zł) dodając, że na wyliczoną jako podlegającą zwrotowi kwotę 467 354, 11 PLN kwota 294 579, 27 zł stanowi korektę finansową od środków dotacji rozwojowej za 2009 r., zaś kwota 172 774,84 zł stanowi korektę finansową od środków EFRR za 2010 r. Kwota nieprawidłowości w wysokości 32 731,02 zł dotyczy natomiast wydatków sfinansowanych ze środków własnych Beneficjenta i w związku z tym nie podlega zwrotowi.

W następstwie złożonego odwołania Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] września 2015 r., orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia [...] lipca 2015 r., dotyczącej określenia do zwrotu kwot otrzymanych środków.

Organ odwoławczy zauważył, na co w uzasadnieniu zwrócił uwagę organ I instancji (potwierdzając ustalenia kontrolujących), iż Beneficjent nie wykazał, że zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 3 pzp, specyfika przedmiotu zamówienia uzasadniała użycie nazw i znaków towarowych. Tym samym PARP stwierdziła, że przy prowadzeniu ww. postępowań doszło do naruszenia przepisów pzp.

Organ II instancji poparł stanowisko organu I instancji w odniesieniu do naruszenia przez Beneficjenta obowiązku wyjaśnienia zakresu możliwości stosowania ofert równoważnych do przedmiotów zamówienia opisanych z wykorzystaniem znaków towarowych. Uznano, że naruszony został obowiązek płynący z przepisu art. 29 ust. 3 pzp, który mógł wpłynąć na naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Ograniczenie zaś uczciwej konkurencji mogło spowodować sfinansowanie wydatku nieuzasadnionego, o tyle że nieuzasadnionym mogłoby być poniesienie wyższej kwoty na realizację zamówienia a tym samym budżet mógłby ponieść szkodę. Z tej przyczyny organ odwoławczy uznał, że w sprawie wystąpiła przesłanka (potencjalna możliwość poniesienia szkody przez budżet UE), która nie tylko dawała możliwość ale obligowała organy do pociągnięcia do odpowiedzialności nierzetelnego podmiotu, który otrzymawszy środki na realizację umowy nie wywiązał się z nałożonych nań postanowień.

Minister - odnosząc się zaś do zasadniczej części odwołania dot. kwestii obowiązku stosowania przez Skarżącego pzp, między innymi w kontekście przywołanych pism - podkreślił, że pismo Departamentu Inicjatyw INTERREG Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 22 września 2006 r. znak: DIG-I-9383-JJ/06/ldz.2349-2, zawierało de facto stanowisko organu II instancji. W przywołanym piśmie wskazano, że Skarżący jest zobowiązany do stosowania przepisów pzp. W odniesieniu do pozostałych pism poinformowano, że nie były to pisma wydawane przez IP lub IZ w ramach PO RPW. Błędna interpretacja, na podstawie której Skarżący, w nieuprawniony sposób zakładał, iż jest zwolniony z obowiązku stosowania pzp nie mogła uzasadniać nieprzestrzegania postanowień pzp, a w konsekwencji łamania prawa i obowiązków wynikających z tejże ustawy. Interpretacje lub opinie jakie zostały w nich zaprezentowane nie były dla organu wiążące i nie mogły wpływać na wynik rozstrzygnięcia w sprawie gdyż nie stanowiły powszechnie obowiązującego prawa. Beneficjent zaś, jako podmiot spełniający przesłanki opisane w przepisie art. 3 pzp podlegał obowiązkowi stosowania przepisów tej ustawy do czego zobowiązał się w zawartej z IP PO RPW umowie.

Ponadto, na co zwrócono uwagę za organem I instancji, nawet gdyby beneficjent podlegał wyłączeniu (podmiotowemu bądź przedmiotowemu) to wówczas zobligowany byłby do przestrzegania zasad opisanych m.in. w Komunikacie wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych" (DUUE 1.8.2006 2006/C 179/02, dalej jako Komunikat) oraz wyrażonych w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Zgodnie z pkt. 2.2.1 Komunikatu "zamówienie musi być udzielone zgodnie z postanowieniami i zasadami zawartymi w traktacie WE tak, aby zapewnić uczciwe warunki konkurencji wszystkim podmiotom gospodarczym, wyrażającym zainteresowanie zamówieniem". Ponadto obowiązujące beneficjenta przy realizacji projektu przepisy ustawy o finansach publicznych, w przywołanym art. 44 ust. 3 obligują go m.in. do ponoszenia wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

W kwestii naruszenia przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp, organ odwoławczy wskazał, że Beneficjent niewątpliwie spełnia przesłanki jednoznacznie wskazujące na uznanie, że jest jednym z podmiotów, o których mowa w tym przepisie.

Odnośnie zarzutu błędnego zastosowania ustawy o finansach publicznych organ odwoławczy uznał, że stanowisko skarżącego jest błędne i nie zasługiwało na uwzględnienie. Obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych została uchylona na mocy art. 85 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych. Jednocześnie z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. W ramach przepisów przejściowych i dostosowujących w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych w art. 113 ust. 1 ustawodawca zastrzegł, iż dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, tj. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

W ocenie Ministra podniesiony przez beneficjenta zarzut dotyczący naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ust. 9 w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1, w zw. z art. 60 pkt 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych poprzez błędne zastosowanie przez tych przepisów, podczas gdy do zwrotu środków powinny mieć zastosowanie przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, organ odwoławczy nie mógł uwzględnić przedstawionego w odwołaniu stanowiska.

Na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] września 2015 r. została skierowana skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, którą to zaskarżono tę decyzję w całości, wnosząc o jej uchylenie, jak i decyzji poprzedzającej oraz o zasądzenie kosztów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że stan faktyczny sprawy przyjęty przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju i przedstawiony w części historycznej uzasadnienia uznaje za ustalony prawidłowo i przyjmuje go za podstawę oceny zaskarżonej decyzji. Istotnym jest też, iż stan faktyczny ustalony w badanej sprawie nie był kwestionowany przez strony. Spór pomiędzy stronami sprowadzał się natomiast do interpretacji i związanego z tym zastosowania (bądź braku podstaw do stosowania) właściwych przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. W ocenie WSA rację należało przyznać tutaj organowi orzekającemu w sprawie, natomiast prezentowana argumentacja Skarżącego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zdaniem Sadu I instancji w sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm., dalej u.f.p. z 2005 r.) oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm., dalej: u.f.p.), jak też zasady udzielania dofinansowań w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej, mające zastosowanie w tym konkursie.

WSA przychylił się do stanowiska, iż za moment udzielenia dotacji powinien być rozumiany każdorazowo moment przekazania konkretnej płatności. Użycie określenia "udzielenie" zgodnie z definicją Słownika języka polskiego oznacza tyle co "dostarczanie". Tym samym ze względu na fakt, iż część dofinansowania przekazana została w 2009 r., a kolejna część w 2010 r., tj. już po dniu wejścia w życie ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r., w przedmiotowym stanie faktycznym zastosować należało dwie podstawy prawne zwrotu środków wypłaconych na podstawie umowy o dofinansowanie tj. art. 211 ust. 1 i 4a dla kwoty przekazanej beneficjentowi w okresie obowiązywania ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r., oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w zw. z art. 61 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zarzut skarżącego dotyczący błędnej wykładni art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241, z późn. zm.) nie zasługiwał zatem na uwzględnienie.

W zakresie zaś stosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych Sadu I instancji wyjaśnił, iż przedmiotowy obowiązek wynika bezpośrednio z regulacji ustawy - Prawo zamówień publicznych. Spełnienie przez Beneficjenta ustawowych przesłanek do uznania go za Zamawiającego, z mocy prawa wykreowało bowiem jego obowiązek dokonywania zakupów zgodnie z obowiązującymi regulacjami. Powoływany tutaj przez Skarżącego argument, jakoby obowiązek stosowania ustawy został w stosunku do niego zaktualizowany przez Urząd Zamówień Publicznych (pismo znak z dnia 9 lipca 2010 r.) dopiero w sierpniu 2010 r. nie zasługuje na uwzględnienie. W tej mierze należy odwołać się do treści przepisu art. 87 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z którym źródłami powszechnie obowiązującego prawa są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Ustalony, zamknięty system źródeł prawa krajowego wyłącza dopuszczalność stosowania w tym zakresie analogi. Opinie prawne jako pomocniczy, analityczny materiał związany z konkretnym problemem prawnym czy też interpretacje prawne nie mają zatem charakteru źródła prawa, a więc nie mogą być źródłem praw lub obowiązków.

WSA podkreślił, iż obowiązek stosowania przez beneficjenta ustawy o zamówieniach publicznych wynika z faktu spełniania przez niego w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przesłanek nakazujących jej stosowanie. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 3 lit a) pzp, ustawę tą stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez m. in. osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego jeżeli podmioty o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez innych podmiot finansuje je w ponad 50 % (art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a). W ocenie Sądu I instancji wymienione w przedstawionym przepisie przesłanki zostały zrealizowane.

Odnosząc się do podniesionego przez Skarżącego naruszenia wywodzącej się z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasady zaufania do państwa i tworzonego przez nie prawa, WSA wskazał, iż zasady te dotyczą źródeł obowiązującego prawa, wskazanych w art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a nie jak argumentuje Skarżący interpretacji oraz opinii prawnych. Analogiczny pogląd został wyrażony w orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego (orz. z dnia 29 stycznia 1992 r., sygn. akt K 15/91, OTK 1992, Nr , poz. 8) oraz wyroku NSA (wyrok z dnia 8 czerwca 1992 r., sygn. akt III SA 241/92, ONSA Nr 1, poz. 19) wskazujący, iż zasada zaufania do państwa i tworzonego przez nie prawa wiąże się przedmiotowo z przepisami prawa, które nie powinny być wydawane przez zaskoczenie, wbrew ustalonym w przepisach wcześniejszych terminów ich obowiązywania.

Zdaniem Sądu I instancji, za niezasadne należy uznać zarzuty skargi w zakresie naruszenia podstawowych zasad demokratycznego państwa prawnego, zasady działania przez organy władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa i tym samym błędne przyjęcie, że skarżący powinien zastosować przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Przywoływane przez Skarżącego interpretacje Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego nie były wydawane przez Instytucję Zarządzającą Programem Operacyjnym Rozwój Polski Wschodniej. Nie stanowiły one źródeł prawa i jako takie nie mogły kształtować sytuacji prawnej Skarżącego, którego obowiązek stosowania pzp wynika z mocy prawa. W konsekwencji nieskuteczny jest również zarzut naruszenia art. 34 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów.

W ocenie WSA - w związku z dokonaniem opisu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję (wskazanie nazw produktów oraz nazw producenta) w opisie przedmiotu zamówienia, zasadne było stwierdzenie naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 pzp, który zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, mogący utrudnić konkurencję, poprzez wskazanie znaków towarów, patentów lub pochodzenia. Wskazał przy tym, iż zgadza się w tym przedmiocie z oceną dokonaną przez Ministra, że odnoszący się do opisanej w art. 29 ust. 2 pzp zasady uczciwej konkurencji zakaz, sformułowany w ust. 3 należy postrzegać jako generalną zasadę, od której ustawodawca przewidział wyjątek. Możliwość skorzystania z prawa do opisania przedmiotu zamówienia z użyciem znaków towarowych etc. dopuszczalna jest wyjątkowo i dodatkowo obostrzona jest wymogiem dodania wyrazów "lub równoważny".

WSA zauważył, że beneficjent nie wykazał, że zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 3 pzp, specyfika przedmiotu zamówienia uzasadniała użycie nazw i znaków towarowych. Tym samym zasadnie PARP stwierdziła, że przy prowadzeniu ww. postępowań doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych.

W związku z powyższym w ocenie Sądu I instancji wskazane w decyzjach naruszenia uznać należało za nieprawidłowość zdefiniowaną w cyt. Rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniającą naliczenie przez organ korekty, a tym samym zarzut odnośnie naruszenia przez organy art. 98 ust. 1 tego rozporządzenia za chybiony.

WSA podkreślił, iż do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób fundusze mogą być ponownie wykorzystane przez Państwo Członkowskie.

W ocenie Sądu I instancji w zaskarżonych decyzjach nie doszło do naruszenia wskazywanych w skardze przepisów prawa materialnego.

WSA uznał, że organy wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń Skarżącego. Spowodowało to brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad ogólnych k.p.a., w tym wskazywanych przez Skarżącego w treści skargi, jak również zasad dotyczących zgromadzenia i oceny materiału dowodowego w sposób, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Odmienna ocena materiału dowodowego, niż jak to chciałby Beneficjent, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania administracyjnego.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniósł Skarżący zaskarżając go w całości i zarzucił mu:

Naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2, art. 7, art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez naruszenie podstawowych zasad demokratycznego państwa prawnego, zasady działania przez organy władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa i tym samym błędne przyjęcie, że Skarżący powinien zastosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, podczas gdy:

a) do czasu doręczenia Skarżącemu pisma Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego dnia 4 sierpnia 2010 r. ([...]) wobec Skarżącego było podtrzymywane konsekwentnie stanowisko przez organy administracji publicznej, że Skarżący jest wyłączony od obowiązku stosowania ustawy prawo zamówień publicznych. Dopiero w przedmiotowym piśmie Minister Nauki i Szkolnictwa Wyższego poinformował Skarżącego, że jednak powinien stosować ustawę Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym, Skarżący do czasu doręczenia mu ww. stanowiska Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 4 sierpnia 2010 r. nie powinien być obciążany negatywnymi konsekwencjami prawnymi związanymi z faktem, że organy władzy publicznej do tego czasu utrzymywały Skarżącego w przekonaniu że jest on wyłączony od stosowania ustawy pzp.

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie wziął po uwagę, że Skarżący stosując się do ww. stanowiska Ministra (wydanego w oparciu o stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych) postępował zgodnie z prawem i zastosował się do zaleceń organu, wiążących go na podstawie art. 34 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2012 r., tj. do dnia wejścia w życie art. 64 ustawy z dnia 15 lipca 2011 r. o kontroli administracji rządowej.

Przeciwne stanowisko i uznanie że Skarżący nie miał obowiązku stosowania się do zaleceń Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego, wymierzone jest przeciwko zasadzie państwa prawnego, pewności prawa oraz racjonalności ustawodawcy oraz zaufania do organów władzy publicznej, bowiem gdyby nawet uznać że Skarżący był zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przed dniem 4 sierpnia 2010 r. to nie może on ponosić negatywnych konsekwencji swojego postępowania w przypadku gdy stosował się do stanowiska organów władzy publicznej.

b) w analogicznym stanie faktycznym i prawnym w stosunku do Skarżącego został wydany prawomocny wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lutego 2015 r. sygn. akt: II GSK 2339/13, na kanwie umowy nr [...] z dnia 29 czerwca 2009 r. której to umowy dotyczy również niniejsze postępowanie.

W powyższym wyroku NSA na stronie 12 uzasadnienia wskazuje, że: "Poza sporem pozostaje stwierdzenie, że Uniwersytet jako beneficjent dotacji rozwojowej miał obowiązek jej wykorzystania zgodnie z procedurami ustalonymi w umowie z dnia 29 czerwca 2009 r. Z treści § 14 ust. 1 umowy wynika, że beneficjent zobowiązuje się do stosowania pzp w zakresie w jakim ta ustawa ma do niego zastosowanie i realizowanego projektu. Bez wątpienia obowiązek stosowania przepisów pzp został w umowie określony jako koniunkcja, co oznacza, że konieczność stosowania pzp w prowadzonej procedurze ma miejsce wówczas, gdy zarówno beneficjent jak i projekt mają być realizowane z zastosowaniem pzp. Z takiego przepisu umowy wynika, że nie w każdym przypadku pzp będzie miało zastosowanie. Pogląd taki znajduje uzasadnienie w ust. 2 tego przepisu umowy, z treści którego wynika, że beneficjent zawierając umowy, których zawarcie jest wyłączone spod pzp, ma dokonywać tego w sposób określony w tym przepisie. " W związku z tym, skoro Skarżący nie był zobowiązany na podstawie umowy do bezwzględnego stosowania pzp, a przepisy prawa również nie zobowiązywały Skarżącego do jej stosowania, to przeciwne stanowisko WSA jakoby Skarżący był zobligowany do stosowania pzp pozostaje pozbawione podstaw faktycznych i prawnych.

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) pzp poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że Skarżący jest podmiotem wskazanym w tymże przepisie, ponieważ Skarżący jest podmiotem który prowadzi działalność naukową, dydaktyczną i wychowawczą, prowadzi badania naukowe, pracę dydaktyczną i wychowawczą, kształci i promuje pracowników nauki, kształci i przygotowuje studentów do badań naukowych i pracy zawodowej oraz z uwagi na fakt, że w 2009 r. 72 % budżetu Skarżącego pochodziło z dotacji z budżetu państwa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny pominął, że w myśl tej regulacji, ustawy pzp stosują podmioty utworzone przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, gdyż to wynika z odesłania wynikającego z treści art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp. Zatem na podstawie tegoż przepisu, pzp stosują tylko te podmioty, które zostały utworzone przez określoną i prawnie oznaczoną kategorię innych podmiotów. Skarżący się do nich nie zalicza, ponieważ nie został utworzony przez jednostkę sektora finansów publicznych ani przez państwową jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Taki pogląd jednoznacznie potwierdza również treść art. 9 ustawy o finansach publicznych, gdyż żaden z enumeratywnie wymienionych w nim podmiotów nie utworzył Skarżącego, a tylko tam wskazane jednostki sektora finansów publicznych mogłyby utworzyć podmiot, który na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp byłby zobowiązany do stosowania pzp,

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 pzp poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia odbyło się w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencję, poprzez wskazanie nazw produktów oraz nazwy producenta, podczas gdy w sporządzonym opisie przedmiotu zamówienia przez Skarżącego podane nazwy produktów oraz nazwy producenta zostały wskazane jako wymagania minimalne pod względem funkcjonalnym, gdyż w przeciwnym wypadku Skarżący nie byłby w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Skarżący nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na skutek zamieszczenia przez Skarżącego znaków towarowych bez wyrazów "lub równoważne", ponieważ użyto słów o podobnym znaczeniu językowym, tj. "minimum, nie gorsze" które wbrew stanowisku Sądu, spełniało wymagania określone w wyłączeniu opisanym w art. 29 ust. 3 pzp i jest zgodne z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (vide: KIO/UZP 254/08), gdyż samo dodanie zwrotu "lub równoważne" nie ma charakteru przesądzającego co do oceny faktu naruszenia tegoż przepisu. Powszechnie obowiązująca wykładnia art. 29 ust. 3 pzp dopuszcza dodanie słów podobnych, wskazujących na równoważność, zatem Skarżący prawidłowo zastosował wykładnię art. 29 ust. 3 pzp, i tym samym nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sąd nie wziął również pod uwagę że pomimo tego że Skarżący nie był zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych to zachował się rzetelnie przeprowadzając procedurę konkurencyjną z własnej inicjatywy i w rzeczywistości nie naruszył ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ponadto, wbrew stanowisku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, Skarżący w znajdującym się w aktach sprawy piśmie z dnia 27 stycznia 2014 r. znak: [...] które zostało złożone w toku postępowania przed Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości wyjaśniał, dlaczego specyfika przedmiotu zamówienia uzasadniała użycie nazw i znaków towarowych, co zostało całkowicie pominięte w dotychczasowym postępowaniu. Skarżący również w odwołaniu z dnia 23 lipca 2015 r. od decyzji Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości do Ministra Infrastruktury i Rozwoju (strona 8 i 9 odwołania) złożonej za pośrednictwem Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, wyjaśniał, że zakupy dotyczyły unikalnej konfiguracji skomplikowanej i kosztownej aparatury, której w sensie funkcjonalnym stanowi wyposażenie komplementarne i nigdy nie jest i nie może być zastępowalne wyposażeniem substytucyjnym sprawiającym mylne wrażenie ewentualnego większego kręgu potencjalnych wykonawców. W związku z tym, skoro zarówno Sąd jak i Organy dotychczas prowadzące postępowanie miały wątpliwości co do wyjaśnień złożonych przez Skarżącego w tym zakresie, to należało skorzystać z opinii biegłego w oparciu o art. 84 § 1 k.p.a.

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 392 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 stycznia 2012 r. tj. do dnia wejścia w życie art. 64 ustawy z dnia 15 lipca 2011 r. o kontroli w administracji rządowej (Dz. U. nr 185, poz. 1092 z późn. zm.) poprzez błędną wykładnie przepisu i przyjęcie wbrew jego brzmieniu na stronie 9 decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] września 2015 r., że: "Błędna interpretacja na podstawie której skarżący, w nieuprawniony sposób zakładał, iż jest zwolniony z obowiązku stosowania pzp nie może uzasadniać nieprzestrzegania postanowień pzp, a w konsekwencji łamania prawa i obowiązków wynikających z ustawy. Należy ponadto podkreślić, że interpretacje lub opinie jakie zostały w nich zaprezentowane nie są dla organu wiążące i nie mogą wpływać na wynik rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie gdyż nie stanowią one powszechnie obowiązującego prawa", podczas gdy Minister Nauki i Szkolnictwa Wyższego w zakresie ustawowych kompetencji sprawował nadzór nad legalnością i prawidłowością działań podejmowanych przez podległe mu jednostki które nadzorował - w tym również Skarżącego jako uczelni wyższej.

5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1241) poprzez powołanie i zastosowanie w decyzji art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240 ze zm.), podczas gdy do przedmiotowej dotacji zastosowanie mają wyłącznie przepisu ustawy o finansach publicznych z 2005 r.

6) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy z 4 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz. 2104, z późn. zm.) w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1241 z późn. zm.) poprzez nieuwzględnienie braku zaistnienia przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na finansowanie programów i projektów, w szczególności poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że doszło do wypełnienia dyspozycji przepisu art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, tj. wykorzystania środków przez Skarżącego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych.

7) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez błędne zastosowanie tychże przepisów, podczas gdy do zwrotu środków powinny mieć zastosowanie przepisy ustawy o finansach publicznych z 2005 r., oraz dokonanie błędnej wykładni poprzez przyjęcie że zaistniały przesłanki zwrotu środków przeznaczonych na finansowanie programów i projektów, wobec wykorzystania przez Skarżącego środków z naruszeniem procedur, pomimo że Skarżący działał zgodnie powszechnie obowiązującym prawem.

8) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. nr 210, poz. 25 z późn. zm.) poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że po stronie Skarżącego doszło do powstania nieprawidłowości, a tym samym zostały spełnione przesłanki do dokonania korekty finansowej.

Naruszenie przepisów postępowania:

9) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 10 § 1, art. 11, art. 12, art. 75, art. 77 § 1, art. 86 § 1, 107 § 3 k.p.a. poprzez pominięcie przez Organ zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, poprzez nie zwrócenie się do Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt: II GSK 2339/13 zakończonej prawomocnym wyrokiem o przedłożenie akt postępowania, pomimo tego, że Organ z mocy prawa jest zobowiązany w sposób samodzielny i wyczerpujący zebrać oraz rozpatrzyć cały dostępny materiał dowodowy, zwłaszcza że powyższy wyrok został wydany w analogicznym stanie faktycznym i prawnym, w związku z czym stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w tymże wyroku pozostaje aktualne również w przedmiotowej sprawie - zwłaszcza że powyższe postępowanie przed NSA oraz niniejsze postępowanie dotyczą tej samej umowy tj. umowy o dofinansowanie z dnia 29 czerwca 2009 r. nr [...].

10) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. poprzez pominięcie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia czy specyfika zamówienia uzasadniała użycie nazw i znaków towarowych. Skoro zarówno Organy jak i Sąd uznały że Skarżący jako beneficjent nie wykazał w wyjaśnieniach, że specyfika zamówienia uzasadniała użycie nazw i znaków towarowych to należało skorzystać z opinii biegłego z zakresu informatyki, celem ustalenia tych okoliczności. Natomiast Wojewódzki Sąd Administracyjny podtrzymał arbitralne stanowisko Organów "iż beneficjent nie wykazał, że zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 3 pzp, specyfika przedmiotu zamówienia uzasadniała użycie nazw i znaków towarowych", pomimo że nie zostało przeprowadzone postępowanie dowodowe w tym zakresie.

Wobec powyższego Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie niniejszej sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, bądź uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i zaskarżonych decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, według norm przepisanych. Po zamknięciu rozprawy organ złożył uzupełnienie skargi kasacyjnej z załącznikami.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania sądowego, której przesłanki wymienione zostały w § 2 tego artykułu. Przesłanki te w rozpoznanej sprawie nie wystąpiły. Nie stwierdzono również podstaw do odrzucenia skargi oraz umorzenia postępowania przed Sądem I instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. Skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia wyroków sądu I instancji, na co wskazuje wskazane wyżej związanie podstawami tejże skargi, sprowadzające się do tego, że zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego określa autor skargi kasacyjnej wskazując naruszenie konkretnego przepisu prawa materialnego lub przepisu postępowania. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega, bowiem na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie. Sąd kasacyjny nie tylko nie ma obowiązku, ale przede wszystkim nie ma prawa domyślania się oraz uzupełniania zarzutów skargi kasacyjnej i argumentacji służącej ich uzasadnieniu. Zgodnie z art. 176 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna zawierać uzasadnienie podstaw kasacyjnych. Uzasadnienie to, zasadniczo, powinno stanowić rozwinięcie zarzutów kasacyjnych poprzez przedstawienie argumentacji na poparcie wykładni przepisu odmiennej niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu, wskazanie, na czym polega niewłaściwość zastosowania danego przepisu, a w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym – także wykazanie, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jak bowiem wskazano wyżej, to zarzuty skargi kasacyjnej wyznaczają zakres kontroli sprawowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nakłada to na stronę wnoszącą skargę kasacyjną obowiązek prawidłowego skonstruowania zarówno samych zarzutów kasacyjnych, jak też ich uzasadnienia, którego zadaniem jest wykazanie trafności zarzutów postawionych pod adresem zaskarżonego wyroku.

W rozpoznawanej sprawie Skarżący swoje zarzuty oparł na obu podstawach kasacyjnych zawartych w art.174 p.p.s.a. W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, co do zasady w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony. Stąd, wobec postawienia w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, jako pierwszy należało poddać ocenie zarzut naruszenia przepisów postępowania, przy czym w pierwszej kolejności należało to czynić pod kątem prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych, z którymi w świetle obowiązujących przepisów prawa materialnego związane są określone skutki prawne.

Zarzut naruszenia przepisów postępowania zawarty w pkt 9 petitum skargi kasacyjnej wiąże się z zarzutem naruszenia prawa materialnego to jest art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) pzp, zawartym w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez inne, niż określone w pkt 1 (tj. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych oraz inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej), osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50 % lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego ponad wszelką wątpliwość wynika, że Uniwersytet spełniał przesłanki przewidziane w art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp. Okoliczności te zostały wykazane na stronach 10 – 11 uzasadnienia decyzji z dnia [...] września 2015 r. i prawidłowo zaakceptowane przez Sąd I instancji. W sprawie niekwestionowane są ustalenia, że Uniwersytet prowadzi działalność naukową, dydaktyczną i wychowawczą, prowadzi badania naukowe, pracę dydaktyczną i wychowawczą, kształci i promuje pracowników nauki, kształci i przygotowuje studentów do badań naukowych i pracy zawodowej. Daje to podstawę do przyjęcia, że został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie mającym charakteru przemysłowego ani handlowego. Z pisma Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 4 sierpnia 2012 r. wynika również, iż 72 % przychodów Uniwersytet w 2009 r. to dotacje z budżetu państwa. Ponadto podkreślenia wymaga, że w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Skarżący figurował w załączniku III Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., który zawiera wykaz podmiotów i kategorii podmiotów prawa publicznego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym nie podziela wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp zawartej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2339/13. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego z art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp nie wynika, że pzp stosują wyłącznie podmioty utworzone przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej (zob. wyrok NSA 2 kwietnia 2019 r., sygn. akt I GSK 1024/18).

W związku z powyższym zarzuty zawarte w pkt 2 i 9 petitum skargi kasacyjnej okazał się być niezasadnymi.

Odnosząc się do drugiego zarzutu naruszenia przepisów postępowania to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. (pkt 10 petitum skargi kasacyjnej) wskazać należy, że łączy się on z zarzutem naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 pzp (pkt 3 petitum skargi kasacyjnej).

Zgodnie z art. 84 § 1 k.p.a. gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Udział biegłego w sprawie podyktowany jest zatem wymaganiem w tej sprawie wiadomości specjalnych. To zaś, czy w sprawie są konieczne takie wiadomości uzależnione jest od szeregu czynników, w tym w szczególności od okoliczności, z którymi mają wiązać się wskazane wiadomości. Ponadto przepis ten pozostawia organowi administracyjnemu swobodę w korzystaniu z tego środka dowodowego. Granice korzystania z tej swobody wyznacza zasada prawdy obiektywnej, gdyż z niej wypływa obowiązek organu podjęcia wszelkich czynności mających na celu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego sprawy podatkowej. Organ administracyjny obowiązany jest wykorzystać ten środek dowodowy w sprawie o zawiłym stanie faktycznym, który można wyjaśnić dopiero wówczas, gdy dysponuje się specjalnymi wiadomościami. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga wiadomości specjalnych wtedy, gdy przy jej rozpoznaniu wyłoni się zagadnienie mające znaczenie, którego wyjaśnienie przekracza zakres wiadomości i doświadczenia życiowego osób mających wykształcenie ogólne i nie jest możliwe bez posiadania wiadomości specjalnych w określonej dziedzinie nauki, sztuki, rzemiosła, techniki, stosunków gospodarczych itp., z którą wiąże się rozpatrywane zagadnienie.

W rozpoznawanej sprawie ustalenie przez organy, że Skarżący dokonując opisu zamówienia uczynił to z naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3 pzp albowiem wskazał na nazwy i znaki towarowe, nie wymagało posiadania wiadomości specjalnych. Fakt, że z dokonanymi przez organ wyżej wskazanymi ustaleniami nie zgadza się Uniwersytet, nie uzasadnia konieczności dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, a brak przeprowadzenia takiego dowodu nie doje uzasadnionych podstaw do kwestionowania prawidłowości zaskarżonego wyroku, którym zaaprobowane zostało stanowisko organów w tym zakresie.

Wskazać należy, że Skarżący nie podważył dokonanych przez organy ustaleń faktycznych w sprawie, które zostały przez Sąd I instancji uznane za prawidłowe. Co prawda Uniwersytet podnosząc zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 pzp usiłuje zakwestionować ustalony w sprawie stan faktyczny. Przypomnieć jednak należy, że w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż z uwagi na wyraźny podział podstaw kasacyjnych na materialną i procesową (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.) w ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego nie można kwestionować ustaleń faktycznych przyjętych przez sąd I instancji za podstawę orzekania. Rozpoznawany zarzut nie odpowiada ustawowym wymogom zmierza w istocie do zakwestionowania ustaleń faktycznych, przyjętych przez Sąd I instancji za podstawę orzekania. Zauważyć natomiast należy, że zarzut dotyczący naruszenia prawa materialnego nie może doprowadzić do zakwestionowania wyroku w zakresie stanu faktycznego sprawy. Zarzut naruszenia prawa materialnego nie stanowi bowiem właściwej drogi do kwestionowania, niejako za jego pośrednictwem, ustaleń faktycznych. Podważenie ustaleń faktycznych możliwe jest wyłącznie w oparciu o zarzut naruszenia przepisów postępowania na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Jednocześnie podkreślić należy, że Skarżący zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię art. 29 ust. 2 i 3 pzp winien wyjaśnić na czym ta błędna wykładnia polega i wskazać, jaka powinna być prawidłowa jego wykładnia. Złożona skarga kasacyjna takich wyjaśnień nie zawiera.

Ponadto zauważyć należy, że stosownie do treści art. 29 ust. 2 pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W myśl natomiast art. 29 ust. 3 pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Podkreślić w tym miejscu należy, iż z treści art. 29 ust. 3 pzp jednoznacznie wynika zakaz takiego konstruowania przedmiotu zamówienia, który prowadziłby do użycia jakichkolwiek sformułowań, mających na celu faworyzowanie określonego wykonawcy. Nie można także opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta lub producentów wyrobów, a niewątpliwie taki właśnie sposób opisu przedmiotu zamówienia został przez Uniwersytet zastosowany. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2012 r. sygn. VI ACa 965/11 (publ. LEX nr 1315895) zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pzp zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne. Wbrew twierdzeniom Skarżącego określenia przedmiotu zamówienia przez wskazanie konkretnego producenta, nazwy produktu lub znaku towarowego bez użycia słów "lub równoważne" stanowi naruszenie przepisów pzp. Przy czym pamiętać należy, że dopuszczenie w opisie przedmiotu zamówienia możliwości składania ofert równoważnych prawidłowo spełnia swą funkcję, gdy równoważność odnosi się do określonych z nazwy produktów lub wyrobów, zgodnie z art. 29 ust. 3 pzp jako przykładowych. Jednak poprzestanie jedynie na dodaniu słów "lub równoważnych" jest niewystarczające, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest szczegółowe opisanie warunków owej równoważności, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert proponujących urządzenia równoważne. Określenie parametrów granicznych na takim poziomie, że mogą one być spełnione przez określony produkt czy producenta, powoduje, że możliwość złożenia oferty równoważnej nie ma charakteru rzeczywistego, lecz pozorny.

Z powyższych względów zarzuty podniesione w pkt 3 i 9 petitum skargi kasacyjnej uznać należy za chybione.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2, art. 7, art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez naruszenie podstawowych zasad demokratycznego państwa prawnego, zasady działania przez organy władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa i tym samym błędne przyjęcie, że Skarżący powinien zastosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W ramach tego zarzutu Uniwersytet wskazał, że WSA rozpoznając sprawę nie uwzględnił stanowiska wynikającego z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lutego 2015 r. sygn. akt: II GSK 2339/13, zapadłego w analogicznym stanie faktycznym i prawnym. Odnosząc się do tego zarzutu, po pierwsze wskazać należy, że WSA nie było związane poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowanym w wyżej wskazanym wyroku. Po drugie, skład orzekający w niniejszej sprawie nie podziela podanej w tym wyroku interpretacji przepisów pzp, z przyczyn wyżej już podanych. W ocenie NSA, Skarżący spełnia wszystkie wyróżniki dotyczące tzw. Instytucji prawa publicznego zawarte w dyrektywie 2004/17/WE oraz 2004/18/WE. Takie też stanowisko zajął Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku. Podkreślić należy, na co wskazał WSA, że Skarżący w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ujęty był w załączniku III dyrektywy 2004/18/WE, który zawiera wykaz podmiotów i kategorii podmiotów prawa publicznego. Oceny tej nie może zmienić fakt powoływania się przez Skarżącego na treść pisma Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 4 sierpnia 2010 r. wydanego w oparciu o stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, z którego wynika jedynie, że Uniwersytet winien stosować przepisy pzp. Pozostałe pisma przywoływane przez Skarżącego w skardze kasacyjnej nie zalegają w aktach administracyjnych w oparci o które WSA orzekał, co uniemożliwia weryfikację podnoszonej przez Skarżącego argumentacji. W tym miejscu jeszcze raz wskazać należy, że Sąd I instancji zasadnie uznał, iż Uniwersytet był zobowiązany do stosowania przepisów pzp, albowiem opinie prawne jako pomocniczy, analityczny materiał związany z konkretnym problemem prawnym czy też interpretacje prawne nie mogą być źródłem praw lub obowiązków, gdyż nie są źródłami prawa. Konsekwencją powyższego jest uznanie, że zarzut zawarty w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej również nie jest zasadny.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w pkt 5, 6 , 7 i 8 petitum skargi kasacyjnej w pierwszej kolejności zauważyć należy, że nie spełniają one w pełni wymogów wynikających z przepisów p.p.s.a. W świetle art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym i powinna czynić zadość nie tylko wymaganiom przewidzianym dla pisma w postępowaniu sądowym, lecz także właściwym dla niej wymaganiom konstrukcyjnym. W szczególności formalizm ów wiąże się z powinnością prawidłowego skonstruowania podstaw kasacyjnych, co obejmuje zarówno obowiązek ich przytoczenia, jak i uzasadnienia. Aby skarga kasacyjna mogła być przedmiotem merytorycznego rozpoznania, ma wskazywać konkretny przepis prawa materialnego naruszonego przez sąd ze wskazaniem, na czym, zdaniem strony skarżącej, polegała niewłaściwa wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie tego przepisu przez sąd, jaka powinna być wykładnia właściwa lub jaki inny przepis powinien być zastosowany, a także na czym polegało naruszenie przepisów postępowania sądowego i jaki istotny wpływ na wynik sprawy (treść orzeczenia) mogło ono mieć. W skardze kasacyjnej Skarżący poza wskazaniem przepisów, których naruszenie zarzuca Sądowi I instancji nie uzasadnił podniesionych zarzutów.

Jednakże skład orzekający, kierując się zaleceniami wynikającymi z uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09, stwierdza, obnosząc się do zarzutów zawartych w pkt 5, 6 i 7 petitum skargi kasacyjnej, że nie mają uzasadnionych podstaw. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, stanowisko, że w sprawie powinna mieć zastosowanie wyłącznie ustawa o finansach publicznych z 2005 r., nie zaś także ustawa o finansach publicznych z 2009 r., nie jest uzasadnione z tego powodu, że sprzeciwia mu się treść art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, zgodnie z którym dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, istotę zwrotu "udzielenia dotacji" a tym samym istotę pojęcia "dotacji udzielonych" łączyć należy, nie tyle z umową, czy decyzją przyznającą te dotacje – w tym przypadku, środki przeznaczone na realizacje programów finansowanych z funduszy europejskich – co z ich rzeczywistym przekazaniem, tj. innymi słowy z ich wypłatą beneficjentowi. Z tego mianowicie powodu, że zwrotowi - jak stanowi art. 211 ust. 1 ustawy z 2005 r., a także i art. 207 ust. 1 ustawy z 2009 r. - podlegają dotacje (środki) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem albo z naruszeniem procedur albo pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Tym samym, obowiązek zwrotu dotyczyć może więc tylko środków, które znajdując się - po ich przekazaniu - w dyspozycji beneficjenta zostały przez niego następnie wykorzystane lub pobrane niezgodnie z prawem, nie zaś środków, które jakkolwiek zostały przyznane, to jednak nie zostały jeszcze przekazane beneficjentowi. Zwłaszcza, gdy w tym kontekście podkreślić należy i to, że przyznaniu tych środków na podstawie umowy, czy też decyzji, nie zawsze musi towarzyszyć ich automatyczne przekazanie. To bowiem, determinowane jest spełnieniem określonych i konkretnych warunków. Wobec tego, z punktu widzenia odpowiedzi na pytanie o reżim prawny stosowany dla potrzeb orzekania w drodze decyzji administracyjnej o zwrocie środków, zasadnicze znaczenie przyznać należy temu kryterium jego ustalania, którym jest data przekazania dotacji (środków), a nie data zawarcia umowy lub wydania decyzji o ich przyznaniu. Skoro więc w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że środki na realizację projektu zostały przekazane (wypłacone) Skarżącemu przed dniem 1 stycznia 2010 r., jak i po tym dniu, to w postępowaniu o ich zwrot zastosowanie miały przepisy ustawy z 2005 r. i ustawy z 2009 r.

Skarżący zarzucając WSA naruszenie art. 98 ust.1 Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 wskazał, że polega ono na jego błędnym zastosowaniu i przyjęcie, że po stronie Skarżącego doszło do powstania nieprawidłowości, a tym samym zostały spełnione przesłanki do dokonania korekty finansowej. Naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to błąd subsumcji, czyli wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. To, co w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. określono jako "niewłaściwe zastosowanie", jest niczym innym jak nieprawidłową oceną zastosowania prawa materialnego przez organ administracji. Ustawodawca zastosował pewien skrót myślowy, w związku z czym ilekroć mówimy o niewłaściwym zastosowaniu prawa materialnego przez sąd, rozumiemy przez to albo bezzasadne tolerowanie błędu subsumcji popełnionego przez organ administracji, albo wręcz przeciwnie - bezzasadne zarzucenie organowi popełnienia takiego błędu. Trzeba podkreślić, że zarzut błędnego zastosowania przepisu prawa materialnego aby był skuteczny musi zostać oparty na wykazaniu, że Sąd I instancji stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli, że niewłaściwie uznał, że stan faktyczny przyjęty w sprawie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. Jednocześnie należy zaznaczyć, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który Skarżący uznaje za prawidłowy. W sytuacji gdy Uniwersytet nie podważył prawidłowości ustalonego w sprawie stanu faktycznego zarzut błędnego zastosowania art. 98 ust.1 Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 musi być uznany za bezzasadny.

Mając na względzie wyżej przedstawione stanowisko, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego na mocy art. 184 p.p.s.a. ją oddalił. O kosztach postępowania kasacyjnego od skarżącego na rzecz organu, ograniczających się do wynagrodzenia radcy prawnego, orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.