Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 554/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 269 § 1;
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11;
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art.120, art. 247 § 1 pkt 2;
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) po rozpoznaniu w dniu 10 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 11 października 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 640/17 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 11 października 2017r., sygn. akt III SA/Gl 640/17, oddalił skargę [...] (dalej też: "strona", "skarżąca", "Spółka") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach (dalej też: "DIAS", "organ II instancji", "organ odwoławczy") z [...] maja 2017r., nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Katowicach z [...] lutego 2016r., nr [...] wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że w dniu [...] kwietnia 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Katowicach przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu [...] mieszczącym się w [...] przy ulicy [...], dysponowanym przez Spółkę.

W chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych w lokalu znajdowały się 4 włączone do sieci i gotowe do gry automaty: [...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...] oraz [...]nr [...]. W wyniku dokonanego eksperymentu stwierdzono, że gry na ww. automatach są organizowane na urządzeniach elektronicznych w celach komercyjnych, w których gry miały charakter losowy, a lokal w którym się znajdowały nie jest kasynem gry.

W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w Katowicach decyzją z dnia [...] lutego 2016r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na kontrolowanych czterech automatach poza kasynem gry.

Decyzją z [...] maja 2017r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Katowicach z [...] lutego 2016r.

W uzasadnieniu decyzji organ II instancji wskazał, że Spółka eksploatowała, dysponowała i rozporządzała automatami będącymi przedmiotem kontroli. Następnie stwierdził, że ustaleń kontrolnych w szczególności faktu urządzania gier na automatach, Spółka nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania. Bezspornym w sprawie był również fakt nieposiadania przez Spółkę określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie kasyna. Odnosząc się do zarzutów strony organ odwoławczy wskazał, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Na skuteczność zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów u.g.h. organ II instancji przywołał uchwałę NSA z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 i treść wyroku TSUE z 13 października 2016r. sygn. akt C-303/15. Końcowo odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 u.g.h. oraz do przedstawionej przez stronę interpretacji i zakresu obowiązywania przepisu art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) wskazał, iż przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wskazanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę Spółki na powyższą decyzję.

WSA nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Sąd I instancji nadmienił, że Spółka nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadała dla nich poświadczenia rejestracji. Wskazał, że obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010r. pod numerem 2010/0622/PL. Nie było zatem potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie. W ocenie Sądu I instancji organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Następnie WSA wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 i jej moc wiążącą na podstawie art. 269 p.p.s.a., w pełni podzielając pogląd w niej zaprezentowany. W ocenie Sądu I instancji

organy obu instancji trafnie przyjęły, że Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry. Odnosząc się do wniosku o wystąpienie do TSUE z kolejnym pytaniem prejudycjalnym, WSA stwierdził, że nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia wobec przedstawionych rozważań.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz stwierdzenie nieważności decyzji organu II instancji jako wydanej bez materialnej podstawy prawnej, alternatywnie o uchylenie w całości tak zaskarżonego wyroku jak i orzeczeń organów I i II instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania a także o zasądzenie kosztów i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzuciła:

1. rażące i oczywiste naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a., to jest nierozpoznanie istoty sprawy objętej skargą strony z dnia 3 lipca 2017 roku w tym jej zakresie, w którym skarżąca podnosiła wydanie decyzji organu II instancji bez materialnej podstawy prawnej obowiązującej w dacie orzekania przez organ odwoławczy;

2. naruszenie art. 145 §1 punkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 §1 punkt 2 O.p., to jest brak stwierdzenia nieważności decyzji organu celno - skarbowego II instancji, w sytuacji gdy orzeczenie to wydano bez materialnej podstawy prawnej obowiązującej w chwili rozstrzygania;

3. naruszenie art. 145 § 1 punkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 120 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 punkt 2 oraz ust. 2 punkt 2 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegające na braku uchylenia decyzji wydanej przez organ II instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie orzekania, czym naruszono zasadę legalizmu;

4. naruszenie art. 145 §1 punkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 124 oraz także art. 126 O.p., stosowanych w zw. z art. 210 § 4 tej samej ustawy, a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji, mimo iż w treści jej pisemnego uzasadnienia organ odwoławczy nie zawarł jakiegokolwiek wywodu uzasadniającego przyczyny, dla których zastosował w sprawie przepisy nieobowiązujące w dacie orzekania;

5. naruszenie art. 3 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych, a to poprzez oparcie zaskarżonego wyroku o przeprowadzony przez Sąd I instancji proces w istocie prawotwórczy, tj. polegający na faktycznym stworzeniu, na potrzeby orzeczenia i następnie na zastosowaniu takiej normy prawnej, która nie istnieje w systemie prawa, przy czym jej brak uznać należy za świadomą decyzję prawodawcy, której podważenie nie leży w zakresie właściwości rzeczowej sądu administracyjnego;

6. naruszenie art. 145 §1 punkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo naruszenia prawa materialnego, mającego podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać akceptacji dla zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 punkt 2 oraz ust. 2 punkt 2 u.g.h. w kształcie obowiązującym do dnia 31 marca 2017 roku, chociaż nie istnieje żaden przepis intertemporalny, pozwalający stosować do spraw takich jak niniejsza przepisy poprzednie, skutecznie już uchylone, czyli po prostu nie istniejące w porządku prawnym;

7. z ostrożności procesowej także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., zwanej dalej dyrektywą nr 98/34, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 [...]) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

8. rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 [...].) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

9. naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. II GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżonym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Spółka wystąpiła także działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: "TSUE") z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust.1 punkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust.1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 punkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym.

Zarządzeniem z 26 października 2020r. w oparciu o art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020r., poz. 374 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. aktu.

Skarga kasacyjna jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach w przedmiocie nałożenia na Spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem Sądu I instancji - po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty służyły do urządzania na nich gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na tych automatach poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 przywołanej ustawy, który został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Skarga kasacyjna nie podważyła zgodności z prawem kontrolowanego wyroku, bowiem podniesione w niej zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

Zaskarżony wyrok WSA w Gliwicach nie narusza prawa w sposób opisany w zarzutach kasacyjnych wskazanych jako naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

Należy zauważyć, że Spółka pierwsze sześć zarzutów skargi kasacyjnej oparła na mającej jej zdaniem istotne znaczenie, zmianie przepisów u.g.h. obowiązującej od 1 kwietnia 2017r. na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 88, jej art. 12; dalej: "ustawa zmieniająca"). Ta ostatnia ustawa nadała nowe brzmienie art. 89 u.g.h. (na mocy art. 1 pkt 67) i art. 90 u.g.h. (na mocy art. 1 pkt 68) i w tym zakresie nie zawierała przepisów przejściowych, a jedynie art. 12 (Ustawa wchodzi wżycie z dniem 1 kwietnia 2017r., z wyjątkiem art. 1 pkt 17 w zakresie art. 15f ust. 5 i art. 15g oraz pkt 67 w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 5 i 7, które wchodzą w życie z dniem 1 lipca 2017r.). Opisana redakcja ustawy zmieniającej doprowadziła skarżącą do wniosku, że z dniem 31 marca 2017r. dotychczasowa podstawa materialnoprawna przestała istnieć i z braku przepisów przejściowych (przepisy art. 6 i 7 ustawy zmieniającej dotyczą innych kwestii) nie mogła być po 1 kwietnia 2017r. stosowana do spraw wszczętych przed tą datą. Z kolei obowiązujące od 1 kwietnia 2017r. w nowym brzmieniu art. 89 i art. 90 u.g.h. nie objęły dotychczasowej regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (kary dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry), nie znajduje ta ostatnia kara kontynuacji w karze pierwszej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Ponadto skoro kara nakładana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017r. nie pełniła funkcji represyjnej, a restytucyjną i redystrybucyjną, to nie można przy jej stosowaniu odwoływać się do intertemporalnej zasady stosowania prawa względniejszego.

Zarzuty skargi kasacyjne kwestionujące prawidłowość zaskarżonego wyroku i zaakceptowanej decyzji organu odwoławczego w oparciu o przedstawione argumenty nie mogły zostać uwzględnione.

Nie jest sporne, że w ustawie zmieniającej nie wprowadzono przepisów przejściowych dotyczących odpowiedzialności według dotychczasowej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 do zdarzeń powstałych przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Jednakże okoliczność, że w jakimś zakresie ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie co do kwestii intertemporalnej (stosowania ustawy do sytuacji zapoczątkowanych przed wejściem w życie ustawy), nie oznacza jednak luki w prawie i braku podstawy prawnej działania organu celnego w takiej sytuacji. Ustawodawca, nie regulując wyraźnie kwestii intertemporalnej, otwiera drogę do tego, aby w danej sytuacji stosować zasadę tempus regit actum (czas wyznacza podstawę działania). Wobec braku zatem wyraźnej regulacji intertemporalnej kwestia międzyczasowa i tak będzie rozstrzygnięta, tyle że na korzyść zasady bezpośredniego stosowania ustawy nowej, z tym, że od momentu wejścia jej w życie, do stosunków nowo powstających i tych, które trwając w momencie wejścia w życie ustawy - nawiązały się wcześniej (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 maja 2004r., sygn. akt SK 39/03, opubl. OTK ZU nr 5/A/2004, poz. 40, s. 561, uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 12 września 2005r., sygn. akt I FPS 2/05, opubl. ONSAiWSA z 2006r., z. 1, poz. 1;wyrok NSA z 4 listopada 2008r., sygn. akt i FSK 1730/07, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl, wyrok NSA z 25 sierpnia 2020r., sygn. II GSK 1016/18).

W niniejszej sprawie kontrola stwierdzająca naruszanie przepisów u.g.h. została przeprowadzona 8 kwietnia 2015r.

Skarżąca zatem w zarzucie 6 petitum skargi kasacyjnej wyszła z błędnego założenia, że brak przepisów przejściowych oznaczał wyłączenie stosowania dotychczasowych przepisów i ewentualnie stosowanie nowych uregulowań u.g.h. do naruszenia prawa stwierdzonego pod rządami wcześniejszej wersji u.g.h.

Należy przypomnieć, że omawiana kara pieniężna jest wymierzana w razie stwierdzenia naruszenia ustawowego nakazu urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach czyli naruszenia art. 14 u.g.h. Przepis ostatni co do zasady obowiązuje, a odpowiedzialność za jego naruszenie nadal jest przewidziana w art. 89 ust. 1 u.g.h., z tym że została doprecyzowana, a nie wyeliminowana, jak sugeruje skarżąca. Sama skarżąca nie kwestionuje charakteru restytucyjno-redystrybucyjnego kary, co związane jest z przymuszaniem do respektowania nakazów i zakazów, do poszanowania prawa (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12). Jednocześnie kara ma charakter represyjny (por. pkt 5.6 uzasadnienia uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16, cyt. wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12).

Zatem stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtowały przepisy u.g.h. w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy zmieniającej, to jest w czasie, gdy skarżąca dopuściła się czynu podlegającego karze administracyjnej na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dacie, gdy do tego czynu doszło. W sytuacji zmiany stanu prawnego, kwestie stosowania w danym przypadku prawa w wersji obowiązującej przed - lub po - wejściu w życie zmian prawa regulują przepisy intertemporalne. W przypadku braku przepisów intertemporalnych zasadą jest, że w zakresie prawa materialnego zastosowanie znajdą przepisy obowiązujące w dacie zdarzenia, a w zakresie przepisów procesowych z daty orzekania. Również z zasady lex retro non agit (wynikającej z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP) wynika, że do zdarzeń prawnych stosuje się przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie ich zaistnienia. Gdyby bowiem organ do stanu stwierdzonego w czasie kontroli zastosował normy u.g.h. obowiązujące od 1 kwietnia 2017r., to jest w dacie wydania decyzji, to dopuściłby się naruszenia prawa i powołanych zasad (por. wyrok NSA z 6 listopada 2019r., sygn. akt II GSK 779/18, opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl, wskazany już wyrok NSA w sprawie II GSK 1016/18).

Przy tym z porównania treści przepisu art. 89 u.g.h. sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że udostępniający lokal do urządzania takich gier - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej u.g.h.

W tej sytuacji organ odwoławczy, a za nim Sąd I instancji prawidłowo zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji, co WSA uzasadnił. Zarzuty skargi kasacyjnej stanowią jedynie polemikę z prawidłowymi i szczegółowymi argumentami WSA.

Nie doszło więc do naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przepisów O.p. wyszczególnionych w skardze kasacyjnej, jak: art. 247 § 1 pkt 2 O.p. (wskazuje przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji), art. 120 mówiącego, że organy działają na podstawie prawa, stanowiącego powtórzenie art. 7 Konstytucji RP. Kontrola przez WSA była kontrolą w rozumieniu art. 3 p.p.s.a. i art. 1 § 2 p.u.s.a., gdyż skontrolowano decyzje i zastosowano środki przewidziane ustawą.

Natomiast biorąc pod uwagę konsekwencje wynikające z art. 134 § 1 p.p.s.a. które najprościej rzecz ujmując wyrażają się w tym, że sąd administracyjny nie może uczynić przedmiotem rozpoznania (przedmiotem kontroli legalności) innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę, należy podnieść, że wymieniony przepis może stanowić usprawiedliwioną podstawę kasacyjną w sytuacji, gdy Sąd Administracyjny I instancji - nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - nie wyszedł poza ich granice, mimo że w danej sprawie powinien był to uczynić lub rozpoznając skargę dokonał oceny pod względem zgodności z prawem innej sprawy (w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym), niż sprawa rozstrzygnięta zaskarżonym aktem lub rozpoznał skargę z przekroczeniem granic danej sprawy lub nie rozpoznał istoty sprawy (por. np. wyroki NSA z dnia: 10 kwietnia 2018r., sygn. akt I OSK 2352/17; 10 kwietnia 2018r., sygn. akt II OSK 284/18; 28 marca 2018r.).

W tym stanie rzeczy stanowisko skarżącej odnośnie naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. należało więc uznać za niezasadne i nieskuteczne. W korespondencji do dotychczas przedstawionych argumentów należy zaś podnieść, że skoro granice rozpoznania Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego określa sprawa administracyjna będąca przedmiotem zaskarżenia, a treść i zakres sprawy administracyjnej, czyli tożsamość sprawy, wyznaczają normy prawa, które determinują treść rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym akcie i precyzują czynności pozwalające zidentyfikować skonkretyzowany w nich stosunek prawny (por. wyrok NSA z dnia 15 stycznia 2005r., sygn. akt II GSK 321/07), to w kontekście konsekwencji wynikających z art. 134 § 1 p.p.s.a. za uzasadniony uznać należy wniosek - formułowany na podstawie analizy uzasadnienia zaskarżonego wyroku - że Sąd I instancji orzekał w granicach sprawy wyznaczonych istotą oraz treścią normy prawa, która determinowała treść rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym akcie.

Dlatego zarzuty sformułowane w pkt 1-6 petitum skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, również zarzuty postawione w pkt 7 i 8 petitum skargi kasacyjnej są oczywiście chybione, gdyż zostały sformułowane z pominięciem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały, stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co NSA wielokrotnie tłumaczył już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i nie dostrzega podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Z tych względów zarzucenie w skardze kasacyjnej naruszenia zasady legalizmu (art. 120 o.p.), skierowane dokładnie wbrew uchwale, uznać należało za oczywiście chybione.

Podobnie chybiony jest zarzut postawiony w pkt 9 petitum skargi kasacyjnej, podnoszący naruszenie art. 267 TFUE. Skarżąca argumentuje, że Naczelny Sąd Administracyjny naruszył art. 267 TFUE dlatego, że nie miał kompetencji do oceny, dokonanej uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. II GPS 1/16, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jej zdaniem, NSA nie mógł dokonać wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności nie mógł zignorować obowiązku niestosowania nienotyfikowanego Komisji przepisu technicznego.

Odpowiadając na ten zarzut, przypomnieć należy, że od 1 maja 2004r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co wynika między innymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości (wielkiej izby) z dnia 27 lutego 2018r. w sprawie [...] o sygn. akt C-64/16 (LEX nr 24472252).

Przekładając powyższe rozważania Trybunału Sprawiedliwości na stan tej sprawy, zaznaczyć należy, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji RP Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej po myśli art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2018r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to jego prawna kompetencja (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie budzi wątpliwości ani jako sądu krajowego, ani jako sądu unijnego (tak też Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z dnia 16 marca 2018r., sygn. akt II GSK 3859/17 i II GSK 3746/17, z dnia 23 marca 2018r., sygn. akt II GSK 2355/17, z dnia 24 maja 2018r., sygn. akt II GSK 5682/16 i II GSK 5708/16, z dnia 29 maja 2018r., sygn. akt II GSK 1563/17 i II GSK 5423/16, z dnia 8 czerwca 2018r., sygn. akt II GSK 3120/17, II GSK 407/17, II GSK 5121/16, II GSK 3244/17, II GSK 4856/16, z dnia 14 grudnia 2018r., sygn. akt II GSK 4081/16, z dnia 12 marca 2019r.,sygn. akt II GSK 1940/17, II GSK 2363/17, II GSK 5501/16 i z dnia 10 lipca 2019r., sygn. akt II GSK 132/17, II GSK 141/17, II GSK 154/17, II GSK 155/17).

Wyjaśniając natomiast zagadnienie, dlaczego NSA nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do TSUE, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiącego podstawę kwestionowanego przez Spółkę rozstrzygnięcia organu), podejmując uchwałę w składzie siedmiu sędziów o mocy wiążącej sądy administracyjne oraz decydując w uchwale, że nie jest to przepis "techniczny", stwierdzić należy, że krajowy sąd kasacyjny związany był pkt 40. wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał, odpowiadając na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." I ustalenie to, co do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale II GPS 1/16, toteż kierowanie kolejnego pytania w trybie art. 267 TFUE, z pominięciem powyższego wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. oraz uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. byłoby niecelowe.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b i ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. poz. 1804 z późn. zm.), zasądzając od Spółki na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach zwrot kosztów zastępstwa procesowego ([...]zł) udzielonego przez radcę prawnego, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.