Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 313/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6139 Inne o symbolu podstawowym 613
Hasła tematyczne: Środowiskowe uwarunkowania dla przedsięwzięcia
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 80 ust. 2.
journal: Dz.U. 2013 poz 1235
law: Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  o ocenach oddziaływania na środowisko - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Czaja, Sędzia NSA Maria Wieczorek-Zalewska (sprawozdawca), Protokolant Referent Marzena Okoń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 marca 2016 r. sprawy ze skarg Fundacji [...] w W. oraz Towarzystwa [...] w L. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań zgody na realizację przedsięwzięcia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Wójta Gminy z dnia [...] r., nr [...]; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz Fundacji [...] w W. kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) oraz na rzecz Towarzystwa [...] w L. kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wójt [...] - L. ustalił, na wniosek E. W. K. I. S.. z o.o. środowiskowe uwarunkowania zgody na realizację przedsięwzięcia polegającego na budowie parku elektrowni wiatrowych na terenie gminy J. wraz z infrastrukturą towarzyszącą o łącznej mocy 30,6 MW. Organ określił rodzaj i miejsce realizacji przedsięwzięcia, ustalił warunki korzystania z terenu w fazie realizacji i eksploatacji lub użytkowania przedsięwzięcia, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności ochrony cennych wartości przyrodniczych, zasobów naturalnych i zabytków oraz ograniczenia dla terenów sąsiednich i ustalił wymagania dotyczące ochrony środowiska. Nałożył obowiązek przedstawienia analizy porealizacyjnej w zakresie szczegółowo opisanym w pkt IX 1-4 decyzji.

W uzasadnieniu decyzji przedstawiono szczegółowy przebieg postępowania, w tym postępowania z udziałem społeczeństwa. Stwierdzono też, że przedsięwzięcie jest zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego obowiązującym na terenie gminy J. i T. L.. Ustosunkowano się także do raportu o oddziaływaniu na środowisko, uzgodnienia RDOŚ i opinii PPIS. Opisano również w jaki sposób uwagi i wnioski zgłaszane w związku z udziałem społeczeństwa zostały wzięte pod uwagę i w jakim stopniu zostały uwzględnione.

Od powyższej decyzji odwołało się S. N., L. T. oraz F. W..

S. N. (zwane dalej Stowarzyszeniem) wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ i instancji zarzuciło naruszenie:

- przepisów postępowania, tj. art. 7, 77 § 1 i 80 kpa przez brak przeprowadzenia wyczerpującego postępowania dowodowego i niedokonanie wystarczających ustaleń w zakresie negatywnego oddziaływania przedsięwzięcia, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy oraz art. 107 § 3 kpa przez brak należytego uzasadnienia. Organ w szczególności nie przeprowadził rzetelnej analizy zarzutów podniesionych zarówno w przedłożonym kontrraporcie, jak i nie przeprowadził rozprawy administracyjnej mimo złożonego wniosku. Przedłożony Raport w sposób nieprawidłowy przedstawia analizę oddziaływania przedmiotowej inwestycji na etapie jego eksploatacji, w szczególności na zdrowie i życie ludzi. Organ I instancji bezkrytycznie przyjął informacje przekazane przez inwestora i nie przeprowadził dowodu w postaci opinii niezależnego biegłego, który zweryfikowałby sam raport - odnośnie klimatu akustycznego, emisji hałasu, analizy akustycznej, analizy wpływu na infradźwięki, metodologii pomiaru hałasu, klimatu akustycznego na etapie realizacji inwestycji oraz innych źródeł hałasu w otoczeniu zakładu - jak i zarzuty podnoszone w toku postępowania. Brak wskazania opisu analizowanych wariantów tj. racjonalnego wariantu alternatywnego oraz wariantu najkorzystniejszego dla środowiska i określenia przewidywalnego oddziaływania na środowisko każdego z tych wariantów.

- przepisów prawa materialnego tj. art. 71 ust. 2 pkt 2, art. 80 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 66 ust. 1 pkt 5, 6, 7 lit. a, b, c i d , 8 i 12 oraz ust. 6 ustawy o udostępnianiu informacji, a także art. 6 ust. 1 i 2 ustawy Prawo ochrony środowiska poprzez wydanie decyzji bez wnikliwej i wszechstronnej analizy przedstawionego raportu o oddziaływaniu na środowisko oraz bez podjęcia wszelkich niezbędnych czynności zmierzających do usunięcia wątpliwości ujawnionych w toku postępowania administracyjnego, co do jakości jak i wyników raportu oraz art. 80 ust. 2 ww. ustawy o udostępnianiu informacji przez wydanie decyzji środowiskowej wbrew niezgodności lokalizacji inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

L. T. O. (zwane dalej LTO) oraz F. W. (zwana dalej Fundacją) wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia celem uzupełnienia postępowania dowodowego w znacznej części, w szczególności celem uzupełnienia postępowania w sprawie oceny oddziaływania przedmiotowego przedsięwzięcia na integralność obszarów Natura 2000: Obszaru Specjalnej Ochrony Ptaków Dolina Sołokiji PLB 060021, Obszaru Specjalnej Ochrony Ptaków Dolin Szyszły PLB 060018 i Obszaru Specjalnej Ochrony Ptaków Zlewnia Górnej Huczwy PLB 060017, w tym przede wszystkim na właściwy stan ochrony orlika krzykliwego będącego przedmiotem ochrony wymienionych obszarów Natura 2000.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: art. 77 i 80 kpa oraz art. 6 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska skutkujące niezastosowaniem w sprawie art. 33 ust. 1 i 34 ust. 2 ustawy o ochronie przyrody, w tym zespołu norm nakazujących zapewnić w postępowaniu oceny oddziaływania na środowisko udział społeczeństwa nie tylko w ujęciu formalnym ale i materialnym, z obowiązkiem organu w zakresie rozpatrzenia skarg i wniosków oraz wykazania wyników tego rozpatrzenia w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Odwołujący się wskazali, że organ wydał zaskarżoną decyzję opierając się na materiale dowodowym, który nie zawiera analiz, które można by uznać za ocenę wpływu planowanego przedsięwzięcia na integralność obszaru Natura 2000 położonych w pobliżu omawianego przedsięwzięcia.

W uzasadnieniu odwołania Fundacja dodała, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie mógł stanowić podstawy do wydania zaskarżonej decyzji. Raport o oddziaływaniu na środowisko nie przedstawia ilościowej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na awifaunę, odsyłając do załącznika. Załącznik natomiast jest nie do zaakceptowania, bo zawiera szereg nieprawidłowych informacji jak np. średnia śmiertelność ptaków ginących w wyniku kolizji z siłowniami wiatrowymi. Podniesiono też, że organ I instancji, kierując się zasadą przezorności, powinien podjąć decyzję, gdy jest pewny, że nie będzie ona miała niekorzystnych skutków dla integralności obszaru Natura 2000. Zdaniem odwołującej się organ wydał decyzję stojącą w sprzeczności z Dyrektywą 92/43/EWG i transponującymi ją przepisami prawa krajowego.

W odpowiedzi na powyższe odwołania inwestor E. W. K. I Sp. z o.o. przedłożył swoje stanowisko w piśmie z dnia 26 września 2013r.

Pismem z dnia 12 grudnia 2013r. Kolegium poinformowało strony postępowania o przedłużeniu terminu do rozpatrzenia odwołania z uwagi na skomplikowany charakter spawy. W odpowiedzi na to pismo Stowarzyszenie wniosło o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej. Samorządowe Kolegium Odwoławcze postanowiło uwzględnić ten wniosek i na dzień [...]. wyznaczyło rozprawę z udziałem inwestora i skarżących stron.

Ze strony skarżących nikt się nie stawił ( przedstawiciel Stowarzyszenia M. C. przesłała zwolnienie lekarskie). Ze strony inwestora stawili się: pełnomocnicy r. pr. R. R. i E. S., P. S.-P. - specjalista ds. ochrony środowiska. K. M.- W. Zarządu SMDI, R. A. - kierownik projektu, J. S. - dr Politechniki Poznańskiej Mechaniki Stosowanej - specjalista akustyki środowiska oraz prof. dr hab. P. T. z Uniwersytetu Przyrodniczego w P. Instytutu Zoologi - odpowiedzialny za przygotowanie części ornitologicznej raportu. Specjaliści ustosunkowali się do większości zarzutów odwołujących się, ale także w sposób bardzo przejrzysty i jasny wyjaśnili działalność elektrowni wiatrowych i wszelkie aspekty z nią związane.

Po rozpatrzeniu odwołań Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] r., nr [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Organ odwoławczy zapoznał się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, w szczególności z raportem i jego uzupełnieniami. Po przeanalizowaniu tych dowodów uznał, że raport odpowiada wymaganiom, jakie stawia art. 66 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku. Autorzy raportu nie tylko przeanalizowali różne warianty przedsięwzięcia, ale opisali wariant najkorzystniejszy dla środowiska i określili przewidywane oddziaływanie tego wariantu na wody powierzchniowe i podziemne, powietrze, klimat akustyczny, pole i promieniowanie elektromagnetyczne, powierzchnię ziemi, warunki życia i zdrowie ludzi, florę i faunę, krajobraz, krajobraz kulturowy i zabytki a także na dobra materialne zarówno w fazie realizacji, eksploatacji jak i likwidacji przedsięwzięcia. Zdaniem Kolegium raport jest rzetelny, spójny i nie zawiera niejasności i nieścisłości. Prawidłowo został więc przyjęty przez organ I instancji jako podstawa decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację wnioskowanego przedsięwzięcia.

Kolegium odnosząc się do odwołania L. T. O. oraz F. W., wskazało, że - jak wynika z wyjaśnień prof. dr hab. P. T. złożonych w trakcie rozprawy - nie ma żadnej jednej metody na obliczanie śmiertelności ptaków. Zarówno skarżący jak i autorzy raportu powołują się na liczne opracowania naukowe, które wskazują różne metody badań. Zatem wnioski z nich wypływające, czy osiągnięte na ich podstawie wyniki, muszą też się różnić. Na ich wpływ ma niewątpliwie konkretna sytuacja na danym terenie, ustalana na podstawie monitoringu. Jak wyjaśnił prof. T. na terenie lokalizacji przedsięwzięcia istnieje 8 gatunków ptaków. Ich liczebność jest niewielka, gdyż nie ma tam żerowisk czy stałych siedlisk. Ustalono to na podstawie prawie 2,5 letniego monitoringu tego obszaru. Tymczasem skarżący (głównie Fundacja G.) opiera się na opracowaniach głównie zagranicznych naukowców, bez wskazania czego one dotyczyły. P. tym prof. T. wyjaśnił, że w sytuacji występowania na danym terenie większego zagęszczenia ptaków znacznie większej liczby gatunków, to bez wątpienia ich wyniki byłyby inne. Zdaniem Kolegium, jeżeli nawet okaże się, że obliczona przez autorów raportu śmiertelność ptaków w rzeczywistości będzie wyższa, to nie zmienia to faktu, że i tak przedsięwzięcie to będzie miało mniejszy wpływ na środowisko, niż na innych terenach. Innymi słowy i tak nie będzie to znaczące oddziaływanie na środowisko. Elektrownie wiatrowe zawsze w jakiś sposób oddziałują na środowisko, w tym na ptaki. Chodzi jednak o to, żeby oddziaływały w jak najmniejszym stopniu. Zatem zarzut skarżących, że dane przedstawione w Raporcie są nieprawdziwe lub błędne nie może zasługiwać na uwzględnienie. Wykaże to dopiero monitoring porealizacyjny.

To samo odnosi się do niewyczerpującego, nieobiektywnego, nie popartego dowodami, czy wreszcie nieuwzględniającego reguły interpretacyjnej wynikającej z zasady przezorności ustosunkowania się organu I instancji do uwag i wniosków odwołującego. Organ nie musiał uzasadniać, dlaczego dowody przedstawione przez inwestora są szczególnie wiarygodne, gdyż dowody te, to nic innego jak teorie poparte tymi a nie innymi opracowaniami naukowymi. Tak specjalistyczne wiadomości pozostają poza sferą oceny organów administracyjnych.

Wbrew zarzutom wpływ przedsięwzięcia na integralność obszarów Natura 2000 został oceniony należycie. Jak wyjaśniono na rozprawie w ramach obszaru Natura 2000 są obszary specjalne - 7 obszarów specjalnej ochrony ptaków oraz 28 specjalnych obszarów ochrony siedlisk. Każdy z tych obszarów został opisany i przeanalizowany. To od nich zaczynał się monitoring.

Na uwagę nie zasługuje też wniosek Fundacji o uchylenie zaskarżonej decyzji celem weryfikacji prawdziwości danych i wniosków zawartych w dokumencie "Monitoring ornitologiczny projektowanej farmy wiatrowej J. - raport końcowy z badań w sezonie 2008-2010, uzupełnione badaniami wykonanymi w 2012r." Fundacja miała możliwość zapoznania się z raportem i jego załącznikami w trakcie trwania postępowania przed organem I instancji i wtedy to mogła weryfikować ich treść. Jeżeli tego nie uczyniła, to teraz nie może być to uzasadniona przesłanka do uchylenia przedmiotowej decyzji.

Organ odwoławczy wyjaśnił również, że klimat akustyczny dla terenu objętego inwestycją został ustalony prawidłowo. Należy mieć na uwadze, że tereny rolne w ogóle nie podlegają ochronie akustycznej. W rejonie lokalizacji projektowanego parku elektrowni znajduje się tylko jeden obiekt podlegający szczególnej ochronie akustycznej - Zespół Szkół Podstawowo - Gminazjalnych w J. Szkoła Filialna w W.. Dopuszczalny poziom hałasu dla tego typu obiektów w porze dziennej wynosi 50 dB. Generalnie ustalono, że praca elektrowni nie powinna przekraczać danych norm, nie mniej jednak po uruchomieniu przedsięwzięcia inwestor powinien przeprowadzić badania poziomu hałasu. Stowarzyszenie zarzuca, że autorzy raportu przyjęli błędną metodę określenia hałasu generowanego przez elektrownie wiatrowe z uwagi na to, że nie obejmuje ona wysokości turbiny, wysokości pracy śmigieł, prędkości i kierunków wiatru na wysokości turbiny oraz zachmurzenia i pory dnia. Nie wskazują przy tym jaka metoda byłaby bardziej właściwa. Stowarzyszenie zarzuca też, że przy analizie wpływu infradźwięków na środowisko autorzy raportu oparli się jedynie na badaniach naukowych z 2004r., podczas gdy są późniejsze nowsze publikacje. Tymczasem raport opiera się na ustaleniach naukowych z 2009 i 2010r.

P. tym należy wskazać – że wbrew twierdzeniom odwołujących się - raport zawiera 3 warianty. Wyjaśniono, że wariant proponowany przez wnioskodawcę do realizacji został szczegółowo opisany w rozdziale 2 Raportu, a szczegółowa analiza wariantu alternatywnego została wykonana w uzupełnieniu raportu z dnia 10 kwietnia 2013r.

Kolegium wyjaśniło również, że planowana inwestycja jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego gminy J. zatwierdzonym uchwałą nr [...]/l 1 Rady Gminy J. z dnia [...]. Plan ten został uchwalony w celu realizacji farm wiatrowych w miejscowościach N. P., P., N., S., G. K., W., G. i Ł.. W zakresie komunikacji plan dopuszcza możliwość wyznaczania nowych dróg wewnętrznych nieoznaczonych na rysunku planu, zatem powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zwrócono tez uwagę, że inwestycja nie zalicza się do zakładów o zwiększonym, czy dużym ryzyku wystąpienia poważnej awarii przemysłowej. Mimo to przyznano, że mogą wystąpić pewne zagrożenia substancjami niebezpiecznymi tj. wyciek substancji ropopochodnych z pojazdów, czy maszyn w trakcie budowy, czy wyciek oleju transforamatorowego, na co jednak są specjalistyczne zabezpieczenia. Na wypadek ewentualnej katastrofy budowlanej, awarii mechanicznej czy elektrycznej, kolizji lotniczej lub uderzenia pioruna, elektrownie wiatrowe posiadają bardzo specjalistyczne zabezpieczenia.

Stwierdzono, że elektrownie wiatrowe będą mieć wpływ na wzrost dochodów dzierżawców gruntów oddanych pod elektrownie wiatrowe i infrastrukturę towarzyszącą, ale też przyznają, że spowodują spadek wartości gruntów przeznaczonych pod zabudowę w bezpośrednim sąsiedztwie inwestycji oraz zmniejszenie atrakcyjności turystycznej danego terenu. Zaznacza jednak, że budowa elektrowni jest planowana wyłącznie na terenach wskazanych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Są to tereny rolnicze i - z wyjątkiem niewielkich obszarów bezpośrednio zajętych przez elementy zespołu elektrowni - nie ograniczy to ich rolniczego wykorzystania. Stąd znaczny spadek wartości tych nieruchomości nie nastąpi.

Powołując się na zapisy raportu organ wskazał, że nie stwierdzono żadnych obszarów, czy obiektów chronionych, w których przedmiotem byłyby nietoperze, dlatego zarzuty dotyczące tej kwestii są niezasadne.

Odnośnie wpływu na awifaunę – Kolegium zwróciło uwagę, że z raportu wynika, iż na obszarze planowanej inwestycji utworzono 5 punktów obserwacyjnych. Badania w tych punktach trwały w okresie od 2009 do 2010r. W latach 2011-2012 powrócono do 3 punktów obserwacyjnych. Zatem niezrozumiały jest zarzut, że punkty obserwacyjne były od siebie znacznie oddalone. Skarżące Stowarzyszenie przy tym nie wskazało żadnej normy prawnej wskazującej na to, że zastosowana przez autorów raportu metodologia jest nieprawidłowa. Zdaniem Kolegium, jeżeli nawet wyniki byłyby trochę inne uwzględniając inną metodologię, to nie zmienia to faktu, że planowana inwestycja w dalszym ciągu nie wpływałaby znacząco na awifaunę. Zdaniem prof. T. teren, na którym ma być zlokalizowana elektrownia, nie stanowi największego zagęszczenia orlika krzykliwego, ani innych ptaków.

Odnośnie oddziaływania na zabytki i krajobraz kulturowy, to Raport stwierdza, że jedynie w trakcie budowy nastąpi obniżenie walorów estetycznych obszaru. W trakcie eksploatacji elektrownie będą stanowiły nowy element w krajobrazie, w tym krajobrazie kulturowym gminy. Ich ocena będzie zależna od obserwatora. Nie istnieją jednak żadne prawne kryteria oceny wpływu wiatraków na krajobraz.

Kolegium uznało także, że brak jest wskazania dla konieczności ustanowienia obszaru ograniczonego użytkowania.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że nie ustosunkował się do wszystkich zarzutów, gdyż z niektórymi w ogóle trudno polemizować. Ani do organów administracyjnych, ani tym bardziej do autorów raportu nie należy obowiązek oceny opłacalności czy rentowności omawianego przedsięwzięcia. P. tym sam raport ma charakter opinii biegłego, stąd też zarzut Stowarzyszenia, że organ I instancji nie przeprowadził dowodu z opinii niezależnego biegłego, który zweryfikowałby ten raport, świadczy o niezrozumieniu istoty postępowania dowodowego w administracji.

Zdaniem Kolegium raport bezsprzecznie wykazał, że oddziaływanie planowanej inwestycji na środowisko nie będzie znaczne.

Za niezrozumiały uznał też zarzut, że organ, przy wydawaniu decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, musi opierać się na prawdziwych i rzeczywistych ustaleniach. Aby ustalenia te były prawdziwe i rzeczywiste, planowana inwestycja musi zacząć działać w środowisku. Dopiero wtedy będzie można ocenić, jak w rzeczywistości oddziałuje ona na środowisko. Na tym etapie są to dopiero założenia i symulacje, co w wielu punktach swoich zarzutów potwierdzają sami odwołujący się.

Wobec powyższego nie ma żadnych podstaw do stwierdzenia, że decyzja Wójta Gminy J. z dnia [...]. rażąco narusza prawo, co uzasadniałoby jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r. znak [...] wnieśli: L. T. O. L. oraz Fundacja G. (obydwie skargi o podobnej treści).

Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie: zasady prawdy obiektywnej (art. 7, 77 i 80 kpa), zasady zaufania (art. 8 kpa), a także zasady czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 kpa), art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, skutkującym niezastosowaniem w sprawie art. 33 ust. 1 oraz art. 34 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie, innych przepisów, szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu skargi.

W znacznej części obie skargi stanowiły powtórzenie zarzutów powołanych już na etapie odwołania od decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że decyzja organu odwoławczego nie usuwa żadnych wątpliwości sygnalizowanych w tym zakresie w odwołaniach LTO i F. W..

Zwrócono uwagę, że nie można zgodzić się z tezą uzasadnienia zaskarżonej decyzji, jakoby rozbieżność w zakresie wyników podawanych w opracowaniu ornitologicznym sporządzonym przez zespół pod kierownictwem prof. P. T. a wynikami śmiertelności podawanymi przez Fundację była "zwyczajowym" sporem o charakterze akademickim. Dr P. C., członek zarządu F. W. i autor złożonego przez tę Fundację odwołania jest autorem podstawowych w [...] opracowań o charakterze wytycznych i dokumentów z zakresu tzw. dobrych praktyk w zakresie ochrony awifauny przy budowie elektrowni wiatrowych (nota bene niektóre zostały opracowane wraz z prof. P. T.). Zastrzeżeń dr P. C. co do metodologii przyjętej przez zespół prof. P. T., jako zastrzeżeń eksperckich nie można zbyć, jak to nastąpiło w zaskarżonej decyzji stwierdzeniem, że w przedmiotowej dziedzinie różni autorzy forsują skrajnie różne teorie w zakresie szacowania i prognozowania potencjalnej śmiertelności ptaków w kolizji z elementami elektrowni wiatrowych.

Dodano także, że monitoring porealizacyjny nie zastępuje analizy ryzyka, a jedynie weryfikuje jej prawidłowość dając ewentualne podstawy do korekty w zakresie działań minimalizujących. Błędnie więc uważa SKO, że ewentualne straty w chronionych gatunkach, w szczególności w populacji orlika krzykliwego można dopuścić, gdyż ich rozmiaru nie można przewidzieć na etapie oceny habitatowej, a da się stwierdzić dopiero po uruchomieniu obiektu. Założenie takie zaprzecza istocie oceny habitatowej. Skarżący zwrócili uwagę - powołując się na orzecznictwo ETS -, że organ administracji w jej trakcie ma bezwzględny obowiązek wykluczyć ponad wszelką wątpliwość, że mogą wystąpić straty wpływające w istotny sposób na właściwy stan ochrony chronionych gatunków. Przekroczenie bowiem pułapu śmiertelności o ponad 1 proc. populacji stanowi znaczące naruszenie właściwego stanu ochrony chronionego gatunku - co kwalifikować należy bezwzględnie jako znacząco negatywne oddziaływanie na cele ochrony obszaru Natura 2000.

W tym kontekście zdaniem skarżących nie można zaakceptować twierdzenie, że obliczona przez autorów raportu śmiertelność ptaków w rzeczywistości będzie wyższa, to nie zmienia to faktu, że i tak przedsięwzięcie to będzie miało mniejszy wpływ na środowisko, niż na innych terenach".

Nie można uznać – w ich ocenie – także za prawidłowy Raport, "który charakteryzuje się występowaniem luk i brakiem całościowych, precyzyjnych i ostatecznych spostrzeżeń i wniosków, które mogłyby rozwiać z naukowego punktu widzenia wszelkie uzasadnione wątpliwości dotyczące skutków zamierzonych robót dla omawianego obszaru specjalnej ochrony. Spostrzeżenia i wnioski o takim charakterze są niezbędne, by właściwe władze mogły uzyskać pewność wymaganą dla podjęcia decyzji o pozwoleniu na te roboty.

W zaskarżonej decyzji SKO całkowicie pomija zarzut braku analizy skutków skumulowanych przedmiotowego przedsięwzięcia. Skarżące zwracały uwagę, że istotnie wzrasta ryzyko wystąpienia istotnego znaczącego oddziaływania przedmiotowego przedsięwzięcia na krytyczne obszary Natura 2000, gdyby dokonano ich oceny, jak tego wymaga ustawa w kumulacji z pobliskim parkiem elektrowni wiatrowych T..

P. tym ani słowem zaskarżona decyzja nie odnosi się do postanowienia uzgadniającego.

L. T. O. zaskarżyło postanowienie uzgadniające w swoim odwołaniu. W kontekście przywołanego orzecznictwa - za pozbawione podstaw uznano zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji twierdzenie SKO, jakoby organ ten nie mógł postanowienia weryfikować. O ile przyznać należy, że brak jest podstaw do jego uchylenia, to istnieje nie tylko możliwość, ale i obowiązek weryfikacji jego treści, w tym także pod kątem zawartości i jakości merytorycznej. Przy braku instrumentarium do takiej weryfikacji istnieje zawsze możliwość zlecenie opinii biegłego lub zespołu biegłych, o co Skarżący zabiegał w postępowaniu jurysdykcyjnym.

Odpowiadając na skargi Samorządowe Kolegium Odwoławcze podtrzymało swoje dotychczasowe stanowisko i wniosło o ich oddalenie.

P. w sprawie skarg wniosła 13 stycznia 2015r. również E. W. K. I spółka z o.o. Przedstawiając obszerną argumentacje uznała je za pozbawione podstaw i wniosła o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jedn. Dz. U z 2012r. poz. 270 ze zmianami ) zarządził połączenie wszystkich spraw w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Niezależnie od zarzutów skarg, kwestia, na którą należy przede wszystkim zwrócić uwagę, jest zgodność przedsięwzięcia z ustaleniami uchwały Nr [...] Rady Gminy J. z dnia [...] r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy J. dla realizacji farm wiatrowych na terenie sołectwa: N. P., P., N., S., G. K., W., G., Ł., a także z uchwałą Nr [...] Rady Gminy J. z dnia [...] r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy J., która zawiera ogólne zasady zagospodarowania obszarów w strefach polityki przestrzennej ochrony środowiska przyrodniczego i kulturowego dla gminy J..

W świetle art. 80 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko ( tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 1235), który stanowi, że właściwy organ wydaje decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach po stwierdzeniu zgodności lokalizacji przedsięwzięcia z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jeżeli plan ten został uchwalony jest to podstawowe kryterium oceny zamierzeń inwestycyjnych podmiotu ubiegającego się o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Jego niespełnienie obliguje organ do wydania decyzji odmawiającej ustalenia środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia. Co więcej, stwierdzenie sprzeczności lokalizacji przedsięwzięcia z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zwalnia organ prowadzący postępowanie z konieczności przeprowadzania postępowania wyjaśniającego w szerszym zakresie, w tym przeprowadzenia postępowania uzgodnieniowego z innymi organami. Powyższe zagadnienie nie doczekało się odpowiedniej oceny w toku postępowania. Organ I instancji ograniczył się jedynie do lakonicznej informacji o zgodności inwestycji z planem miejscowym, Kolegium natomiast nie dokonało samodzielnej jego oceny, wskazując na treść decyzji organu I instancji.

Analizując ustalenia planu takiej pewności jednak mieć nie można. Należy bowiem zwrócić uwagę, że z § 5 ust. 4 uchwały Nr [...] Rady Gminy J. z dnia [...] r., wynika, że w bezpośrednim sąsiedztwie obszaru objętego planem miejscowym oraz w jego pobliżu znajdują się obszary: Natura [...] Zlewnia G. Huczwy, a także ostoja siedliskowa PLH060024 – Zurawce (użytek ekologiczny - Korhynie) oraz korytarze ekologiczne, na których Ochrona Systemu Przyrodniczego Gminy polega na zakazie lokalizacji wszelkich inwestycji mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu przepisów Prawo ochrony środowiska (§ 5 ust. 8 pkt 1 uchwały Nr [...] Rady Gminy J. z dnia [...] r.). poza tym na terenie całej gminy zakazuje się w myśl § 5 ust. 4 pkt 6 ww. uchwały realizacji przedsięwzięć znacząco oddziaływać na środowisko poza terenami oznaczonymi na rysunku planu symbolami P, NO, NU, EE i KS.

Warto zaznaczyć, że powołany zapis wprowadza kwalifikowane oddziaływanie na wspomniane obszary, co oznacza niezgodność z planem każdego działania, które przynosi opisane w nim skutki. W świetle sporządzonego w sprawie raportu budowa farmy wiatrowej bez wątpienia pociąga za sobą pogorszenie stanu siedlisk, choć jego autorzy uważają, że oddziaływanie przedsięwzięcia na wspomniane obszary nie będzie szczególnie istotne. Kwestia ta wymagała wyjaśnienia przez organy.

Zagadnienie to jest decydujące tym bardziej, że ustalenia ogólne określające sposób zagospodarowania oraz kształtowania zabudowy obowiązują na terenie całego obszaru objętego planem. Wspomniane zapisy mogą zatem sugerować, że lokalizacja elektrowni nie może mieć miejsca w sytuacji, do której odnoszą się powyższe zapisy uchwały. W tej sytuacji samo wskazanie przez organy przeznaczenia działek inwestora pod budowę elektrowni w uchwale nr [...] Rady Gminy J. z dnia [...] r., nie stanowi o pełnym rozważeniu spełnienia wymogu stwierdzenia zgodności z planem.

Odnosząc się natomiast do zarzutów skarg, podkreślić należy, że wbrew ocenie skarżących sam fakt planowanej lokalizacji przedsięwzięcia na obszarach chronionych lub bezpośrednio z nimi sąsiadującym nie oznacza jego automatycznej dyskwalifikacji. Warto wskazać, że w wyroku z dnia 13 stycznia 2005 r. ( w sprawie C-117/03 Dragaggi i in., Rec. str. I-167, pkt 25, także wyrok z dnia 29 stycznia 2004r. C 209/02 Komisja vs [...] LEX nr 197221 ) Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił, że w świetle wniosków wynikających z art. 6 ust. 4 Dyrektywy Rady 92/43/EWG z dnia 21 maja 1992 r. w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory ( Dz. Urz. UE [...] wydanie specjalne Rozdział 15 Tom 2 s. 102 - 145 zmienionej dyrektywą Rady 2006/105/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Dz.U. L 363, s. 368), na którą powołują się autorzy raportu, realizację przedsięwzięcia na obszarze objętym szczególną ochroną usprawiedliwiają względy odnoszące się do zdrowia ludzkiego lub bezpieczeństwa publicznego, korzystnych skutków o podstawowym znaczeniu dla środowiska lub, po wyrażeniu opinii przez Komisję, innych powodów o charakterze zasadniczym, wynikających z nadrzędnego interesu publicznego, a brak jest rozwiązań alternatywnych. W takiej sytuacji Trybunał nakazuje stosować wszelkie środki kompensujące konieczne do zapewnienia ochrony ogólnej spójności Natury 2000 ( wyrok z dnia 20 września 2007r. w sprawie C-304/06 Komisja przeciwko [...] ). Z pewnością jednym z celów usprawiedliwiających lokalizację na terenach objętych ochroną jest rozwój energetyki odnawialnej. Jak duże znaczenie nadaje się tego rodzaju inwestycjom wskazuje Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniająca i uchylająca dyrektywę 2001/77/WE oraz dyrektywę 2003/30/WE, wyraźnie uznająca potrzebę wspierania odnawialnych źródeł energii i wspieranie produkcji energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii za sprawę priorytetową dla Wspólnoty. Jak podkreślił jednak Trybunał w wyroku z dnia 21 lipca 2011r. ( Azienda Agro – Zootecnica [...] Sari i Eolica di Altamira Srl. V. Regiona Puglia C- 2/10 ) prawodawca wspólnotowy nie miał na celu uprzywilejowanie tych celów wobec innych celów ( środowiskowych ). Trybunał doszedł zatem do wniosku, że możliwe jest zatem ustanowienie zakazu w niektórych okolicznościach budowy turbin wiatrowych należących do europejskiej sieci ekologicznej Natura 2000 bez jakiejkolwiek uprzedniej oceny skutków przedsięwzięcia dla środowiska na obszarze na którym ma być realizowane. Według Trybunału, skoro zgodnie z pkt 1 załącznika III do dyrektywy siedliskowej, charakter ekologiczny terenu wyznaczonego przez właściwe władze krajowe odzwierciedla wiele kryteriów oceny, które są tam wyraźnie wskazane, państwa członkowskie nie mogą zezwolić na ingerencje, które mogłyby poważnie zagrozić ekologicznemu charakterowi terenu wyznaczonego na podstawie wspomnianych kryteriów. Ma to miejsce w szczególności wtedy, gdy dana ingerencja niesie niebezpieczeństwo, bądź to istotnego zmniejszenia powierzchni terenu, bądź zniknięcia gatunków o znaczeniu priorytetowym żyjących na tym terenie, bądź też w końcu doprowadzenia do zniszczenia terenu lub zniweczenia jego cech charakterystycznych ( wyrok z dnia 14 września 2006r. C – 244/05 Bund Naturschutz In Bayern e.V. i inni v. Freistaat Bayern, por. także wyrok Trybunału w sprawie C 418/04 Komisja Wspólnot Europejskich vs. [...] dotyczący ochrony derkacza, zimorodka i błotniaka zbożowego ). Z kolei w orzeczeniu z dnia 20 września 2007r. ( C – 304/05 Komisja Wspólnot Europejskich vs. [...] ) Trybunał przypomniał, że artykuł 6 ust. 3 dyrektywy 92/43 w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory ustanawia procedurę oceny, która za pomocą wstępnego badania ma zapewnić, aby zgody na realizację planu lub przedsięwzięcia – które nie są bezpośrednio związane z zagospodarowaniem danego terenu lub konieczne dla jego zagospodarowania, ale które mogą w istotny sposób na niego oddziaływać - udzielano jedynie wówczas, gdy nie wpłyną one na niekorzystnie na ten teren. Ocena ta powinna być przeprowadzona w taki sposób, aby właściwe władze krajowe mogły uzyskać pewność, że plan lub przedsięwzięcie nie będą miały negatywnych skutków z punktu widzenia integralności danego terenu, a w przypadku braku pewności co do nie wystąpienia takich skutków władze te są zobowiązane do odmowy udzielenia pozwolenia, o które wniesiono.

Na tle materiału dowodowego zebranego w sprawie uzasadnione jawi się przekonanie, że uwaga ta, zwłaszcza co do istotnego wpływu przedsięwzięcia na środowisko, nie została należycie rozważona.

W rozpoznawanej sprawie jest oczywiste, co potwierdza także sam raport, że planowana inwestycja jest położona bezpośrednio przy szczególnie cennym pod względem środowiskowym terenie, objętym krajowym systemem obszarów chronionych w ramach europejskiego programu sieci ekologicznej Natura 2000 . Do najbliżej położonych względem rozpatrywanego przedsięwzięcia obszarów specjalnej ochrony siedlisk należą: Borowa G. PLH 060070 (znajduje się ok. 2 km na zachód), Dolina Szyszły PLH60042 (ok. 3 km na południe), Żurawce PLH 060029 (ok. 3,5 km na południe) oraz T. (ok. 9,5 km na południowy wschód). Do najbliżej położonych względem rozpatrywanego Przedsięwzięcia specjalnych obszarów ochrony ptaków należą: Zlewnia G. Huczwy PLB060017 (ok. 1 km na północ), Dolina Szyszły PLB 0600018 (ok. 3 km na płd- wsch) oraz Dolina Sołokiji PLB060021 (ok. 3 km na płd-zach.) (k. 23 Załącznik nr [...] Raportu).

Raport wymienia kilkadziesiąt gatunków motyli i ptaków bytujących w zasięgu i bezpośrednim sąsiedztwie obszaru przeznaczonego pod inwestycję objętych ścisłą ochroną gatunkową i wpisanych do załączników dyrektywy ptasiej (Dyrektywa Rady 79/409/EWG z dnia 2 kwietnia 1979 r. w sprawie ochrony dzikiego ptactwa, Dz. Urz. UE [...] wydanie specjalne Rozdział 15 Tom 01 s. 98 - 117) i dyrektywy siedliskowej (Dyrektywa Rady 92/43/EWG z dnia 21 maja 1992 r. w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory, Dz. Urz. UE [...] wydanie specjalne Rozdział 15 Tom 02 s. 102 - 145) oraz Polskiej C. Księgi ( PCK ), zagrożonych wyginięciem, podatnych na szczególne zmiany w ich naturalnym siedlisku, uznanych za rzadkie z uwagi na niewielkie populacje lub ograniczone lokalne występowanie, albo wymagające szczególnej uwagi ze względu na specyficzny charakter ich naturalnego siedliska. Mimo to, według raportu przedsięwzięcie pojedynczo oraz w kumulacji z innymi projektami, nie będzie miało znaczącego negatywnego oddziaływania na spójność i integralność obszarów Natura 2000, ani na gatunki i siedliska dla których ochrony zostały one utworzone. Rzeczą organu było w tej sytuacji dokonanie odpowiedniej weryfikacji oceny inwestora, tym bardziej, że skarżący przedstawili własne wyniki badań w decydującej części podważające wnioski raportu, przede wszystkim w zakresie oddziaływania przedsięwzięcia na ptaki oraz nietoperze. Według raportu oceny oddziaływania na środowisko dla projektowanej farmy wiatrowej w części dotyczącej oddziaływania na nietoperze stanowiącego załącznik do pisma skarżącej spółki z dnia 18 maja 2013 r. realizacja inwestycji w proponowanej lokalizacji może powodować znaczące negatywne oddziaływanie na nietoperze, dlatego należy zrezygnować z jej realizacji. Wniosek ten jest radykalnie odmienny od konkluzji wynikającej z raportu przedstawionego przez inwestora. Wskazano nim wprawdzie, że potencjalna eksploatacja farmy może być przyczyną śmiertelności nietoperzy na skutek kolizji z turbinami, powodować zmiany w ich rozmieszeniu, odstraszać, a hałas zakłócać ich sonar, co w konsekwencji może doprowadzić do wyłączenia obszaru farmy z miejsc żerowania, to ostatecznie zdaniem autorów, poprawna lokalizacja turbin na terenach nie stwarzających większego zagrożenia, jest praktycznie nieszkodliwa dla trwałości lokalnych populacji nietoperzy (załącznik nr [...] do raportu). Tak istotna rozbieżność w ocenie wpływu na populację nietoperzy, poparta w każdym przypadku powołaniem się na obserwacje ich przelotów w różnych porach dni i roku, powinna skłonić organy do pogłębionej analizy przedłożonych opracowań. Tym bardziej, że według wytycznych Unii Europejskiej dotyczących rozwoju energetyki wiatrowej zgodnie z przepisami UE w dziedzinie ochrony przyrody z 2010r., na które zresztą szeroko powoływano się w załączniku nr [...] do raportu, z uwagi na niski poziom rocznego przyrostu naturalnego oraz wysoka średnią długość życia, nawet niewielka dodatkowa śmiertelność może stanowić dla nietoperzy zagrożenie.

Podzielić należy również zapatrywanie skarżących, wskazujących na niewystarczające rozważenie wpływu inwestycji na gatunki, określane jako priorytetowe, w tym orlika krzykliwego, występującego na tym obszarze. Stan ten potwierdza także decyzja organu I instancji, w której podano, że w buforze 15 km bytuje łącznie 20 par orlika krzykliwego (str. 34 uzasadnienia). Warto przy tym wskazać na oczywistą niekonsekwencje organu, który w dalszej części podaje, że w wyniku dokonanych w raporcie wyliczeń dla populacji lokalnej 12 par wyklucza się negatywny udokumentowany wpływ na żywotność populacji orlika, przy czym w raporcie wskazano, że teren pod planowaną inwestycję i jego okolic korzystała tylko jedna para orlików (k. 47 załącznik nr [...] raportu). Natomiast na str. 36 uzasadnienia podniesiono, że w strefie do 3 km od planowanych lokalizacji budowli J. bytują ok. 4 pary. Wójt [...], ani tym bardziej Kolegium nawet nie podjęli próby głębszej weryfikacji powyższych nieścisłości, odrzucając argumenty skarżących.

Nie można również zgodzić się z organami, według których zbędne jest przeprowadzenie oceny oddziaływania inwestycji na obszar ostoi ptaków o znaczeniu międzynarodowym (IBA)PL 158 Ostoja Mircze, mimo, że inwestycja ma być realizowana w odległości 1,2 km. Raport określa Ostoję jako jedną z najważniejszych w kraju ostoi lęgowych dla orlika krzykliwego, dzięcioła białoszyjego i muchówki białoszyjej, poza tym jest to także ważne lęgowisko derkacza, a w skali regionu również trzmielojada, bociana białego, dzięcioła średniego i muchówki białej. Autorzy raportu uznali, że skoro obszary IBA ( określane jako inwentarz obszarów stanowiących ważne ostoje ptactwa we Wspólnocie Europejskiej ) nie mają statusu obszaru Natura 2000, nie ma podstaw do wykonywania oceny oddziaływania na te ostoje. Powyższego stanowiska nie można podzielić. Prawdą jest, że obszary IBA nie mogą być utożsamiane z obszarami przyjętymi przez Komisje jako tereny mające znaczenie dla wspólnoty. Niemniej jednak Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał, że jeśli chodzi o tereny kwalifikujące się do określenia jako tereny mające znaczenie dla Wspólnoty, a w szczególności te, na których znajdują się typy siedlisk przyrodniczych o znaczeniu priorytetowym, państwa członkowskie zobowiązane są na podstawie dyrektywy siedliskowej i ze względu na wskazany w dyrektywie cel ochrony do podjęcia kroków będących w stanie ochronić wartość ekologiczną tych terenów na poziomie krajowym ( wyrok z dnia C- 182/ 10 i powołane tam orzecznictwo, wyrok z dnia 20 maja 2010r. C -308/08 Komisja Europejska v. [...] ). Z kolei w wyroku z dnia 25 listopada 1999r. ( C- 96/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. [...] ) Trybunał uznał, że państwa członkowskie są zobligowane do podejmowania właściwych kroków w celu uniknięcia między innymi pogorszenia stanu siedlisk przyrodniczych nie tylko na obszarach sklasyfikowanych jako obszary specjalnej ochrony , ale również na obszarach , które są najbardziej odpowiednie dla ochrony dzikiego ptactwa , nawet jeśli nie zostały sklasyfikowane jako obszary specjalnej ochrony, pod warunkiem, że zasługują na taką klasyfikację. Sąd w składzie rozpatrującym skargę pogląd ten w pełni podziela, trudno bowiem doszukać się argumentów, dla jakich należałoby pominąć oddziaływanie przedsięwzięcia na obszar zamieszkały przez gatunki uznane za priorytetowe, tylko dlatego, że nie został objęty obszarem specjalnej ochrony w trybie wskazanym w dyrektywie. Wniosek taki znajduje uzasadnienie także we wspomnianych już Wytycznych Komisji Europejskiej. Żadnego znaczenia dla takiej oceny nie ma powoływane w raporcie Stanowisko Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z którego wynika, że w najbliższej przyszłości nie jest planowane tworzenie nowych obszarów Natura 2000. Warto natomiast przypomnieć, że Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 25 października 2007r. ( C-334/04 Komisja wspólnot Europejskich v. [...]) uznał za uchybienie przez państwo członkowskie obowiązków wynikających z art. 4 ust.1 i 2 dyrektywy 79/409 w sprawie ochrony dzikiego ptactwa , jeśli wobec braku badan naukowych, które mogłyby podważyć wyniki IBA 2000 nie ustanawia obszaru szczególnej ochrony w celu ochrony określonych gatunków.

Pogłębionej analizy organów nie doczekała się także proponowana przez autorów raportu kompensacja przyrodnicza negatywnych oddziaływań przedsięwzięcia na środowisko. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości taką konieczność, polegającą choćby na możliwości odtworzenia gatunkowego, obok, co oczywiste, umiejscowienia farmy z daleka od obszarów gdzie może ona spowodować konflikty z gatunkami i typami siedlisk ze względu na które dany obszar został wyznaczony, postrzega się jako jedną z zasadniczych kwestii przy lokalizacji przedsięwzięć mogących mieć istotny wpływ na środowisko. Także w rozpoznawanej sprawie zagadnienie to ma istotne znaczenie, jeśli wziąć pod uwagę charakter i rozmiar inwestycji. Z załącznika nr [...] do raportu wynika, że przy realizacji inwestycji w proponowanej lokalizacji istnieje możliwość fizycznego zniszczenia części siedlisk chomików europejskich, ich fragmentacji oraz zmuszenia do emigracji. Jako sposób eliminacji tego zagrożenia wskazano w zasadzie przesiedlenie populacji. Tymczasem w wytycznych UE dotyczących rozwoju energetyki wiatrowej zgodnie z przepisami UE w zakresie ochrony przyrody wskazuje się, że przemieszczanie zwierząt może znacząco osłabić ich kondycję i ostatecznie wpłynąć negatywnie na przeżywalność niektórych gatunków, które nie mają w pobliżu wystarczającej liczby alternatywnych siedlisk. Dla zastosowania tej formy kompensacji należy zatem rozważyć takie czynniki jak liczebność populacji, jej rozmieszczenie, zasięg, strategia reprodukcyjna i długość życia. Organy rozpoznające sprawę nie rozważyły proponowanego rozwiązania, które musi budzić zastrzeżenia, jeśli zważyć, że według tego samego raportu populacja chomika ulega stopniowemu zanikaniu na tym obszarze. Podobnie odstąpiono od oceny wariantu polegającego na przesunięciu niektórych turbin, co w raporcie uzasadniono treścią planu miejscowego. Jeśli jednak nie jest możliwe przesunięcie należało rozważyć możliwość rezygnacji z budowy turbin, których wpływ na populację jest najbardziej destrukcyjny.

Wątpliwości budzą ponadto ustalenia raportu dotyczące oceny oddziaływania w zakresie ochrony środowiska przed hałasem zarówno co do przyjętej metody obliczenia mocy akustycznej planowanej inwestycji, sposobu, jak i zakresu przeprowadzonych pomiarów poziomu hałasu. W raporcie ( załącznik nr [...] ) podano, że wprawdzie farma będzie stanowiła źródło hałasu o znacznej powierzchni, niemniej jednak jej funkcjonowanie nie spowoduje naruszenia standardów jakości klimatu akustycznego, określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku ( Dz. U Nr [...], poz. 826 ). Dotyczy to również poziomu hałasu na terenach mieszkalnych w porze nocnej (kluczowej w przypadku jednostajnej pracy elektrowni). Biorąc pod uwagę, że moc akustyczna każdej z turbin, przy jej pełnym obciążeniu wynosi 105,5dB organ powinien dokonać weryfikacji przedstawionych obliczeń. W wyroku z dnia 20 grudnia 2011r. ( II OSK 1985/10 CBOSA ) Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że wobec braku w obowiązującym systemie prawa regulacji prawnej, która wprost określałaby metody i zakres pomiaru poziomu hałasu, które powinien uwzględniać podmiot sporządzający raport istotne znaczenie ma rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 4 listopada 2008 r. w sprawie wymagań w zakresie prowadzenia pomiarów wielkości emisji oraz pomiarów ilości pobieranej wody ( tekst jedn. Dz. U z 2014r., poz. 1291), w którym określone zostały sposoby przeprowadzania pomiarów poziomu hałasu przy uwzględnieniu tła akustycznego, jak i kryteria lokalizacji punktów pomiarowych. Sąd zwrócił uwagę, że wprawdzie przepisy tego rozporządzenia odnoszą się do okresowych pomiarów hałasu w środowisku dla zakładu, na którego terenie eksploatowane są instalacje lub urządzenia emitujące hałas, dla którego zostało wydane pozwolenie na emitowanie hałasu do środowiska lub decyzja o dopuszczalnym poziomie hałasu, a także dla instalacji, dla której zostało wydane pozwolenie zintegrowane (§ 10 pkt 1 i 2), to jednak już na etapie sporządzania raportu (z uwagi na brak innych regulacji) uwzględnić należy odpowiednie wymagania wynikające z powyższego rozporządzenia. W raporcie wspomniane rozporządzenie zostało wprawdzie powołane, jednak tylko dla wykazania, że pomiary prowadzi się od urządzeń i instalacji zarządzanych przez jeden podmiot, traktując prace pozostałych instalacji jako tło akustyczne. Wniosek ten opiera się na stwierdzeniu raportu, według którego obliczeń rozkładu poziomu hałasu w środowisku przeprowadzono na wysokości 4m nad poziomem terenu, co wynika z załącznika nr [...] do Dyrektywy 2002/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 czerwca 2002r. odnoszącą się do oceny i zarządzania poziomem hałasu w środowisku. Ze wspomnianego rozporządzenia wynika jednak, że badanie poziomu hałasu na takiej wysokości ma miejsce wówczas, gdy nie ma okien w kondygnacji narażonej na hałas ( Rozdział B ust.2 pkt.2 lit. a tiret drugi ) i na terenach otaczających budynku o których mowa w lit. a ) ( ust.2 pkt.2 lit. b). Stosownie natomiast do ust. 2 pkt.2 lit. a) tiret pierwszy na terenie zabudowanym punkty pomiarowe lokalizuje się przy elewacji budynków objętych ochroną przed hałasem w odległości 0,5 -2m od elewacji tych budynków w świetle okna kondygnacji eksponowanej na hałas. Natomiast na terenie nie zabudowanym punkty pomiarowe lokalizuje się na wysokości 1,5m nad powierzchnią terenu ( ust. 2 pkt.1 ). Raport nie zawiera żadnych szczegółowych informacji dotyczących sposobu zbadania poziomu hałasu ograniczając się jedynie do podania 24 punktów w których pomiary zostały dokonane. Nie jest jasne, czy są to punkty zlokalizowane bezpośrednio przy budynkach mieszkalnych, czy umiejscowione w terenie niezabudowanym. Brak jest stosownych wyliczeń, w tym także pomiarów tła akustycznego, jeśli w ogóle występuje przy uwzględnieniu położenia wiatraków w terenach rolnych, opisu lokalizacji punktów pomiarowych, podania daty i czasu dokonywanych pomiarów czego wymaga protokół z pomiarów. Ponadto załącznik nie zawiera protokołu i sprawozdania z pomiarów. Nie można w tej sytuacji zweryfikować tezy nie tylko o dopuszczalnej jego emisji, ale także o braku negatywnego oddziaływania poza obszarem inwestycji.

Także w tym zakresie raport uznano za podstawowy i właściwie kluczowy dowód w sprawie. W orzecznictwie uznaje się jednak, że raport jest jedynie jednym z dowodów pozwalających dokonać oceny wpływu przedsięwzięcia na środowisko. Trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny, że sporządzony przez inwestora raport nie stanowi dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 76 kpa, nie korzysta więc z domniemania zgodności jego treści ze stanem faktycznym, co oznacza, że zawarte w nim stwierdzenia odnośnie faktów i analizy ich znaczenia podlegają ocenie jak każdy dowód w sprawie zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów ( art.80 kpa ). To właśnie organ kierując się logiką, doświadczeniem życiowym i oceniając spójność jego zapisów z pozostałym materiałem dowodowym powinien ocenić przydatność raportu dla rozstrzygnięcia. Sporządzenie raportu nie zwalnia organu od czynienie własnych ustaleń w zakresie ochrony środowiska zmierzających do zweryfikowania przedstawionych w raporcie danych ( wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2009r. II OSK 1877/08 LEX nr 1091448 ). Uwaga ta jest trafna tym bardziej, że przecież raport jest sporządzany na zlecenie inwestora, który, co oczywiste, jest zainteresowany korzystnymi dla siebie rozwiązaniami. Krytycznie należy zatem odnieść się do tego rodzaju działań w których bez głębszej analizy odrzuca się przedstawiane dowody, stanowiące przeciwwagę dla stanowiska inwestora.

.Bezzasadny jest natomiast zarzut spółki, dotyczący błędnego, w jej mniemaniu, wyliczenia wartości skumulowanego hałasu, który w rzeczywistości będzie przekraczać normy dopuszczalnych poziomów hałasu, określone dla terenów chronionych akustycznie w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku. Wspomniana kumulacja, jak wyjaśniła skarżąca, ma związek z realizacją kolejnej farmy wiatrowej, której sama jest inwestorem, a której obszar częściowo pokrywa się z przedmiotową inwestycją. Nie przedstawiono jednak żadnej decyzji w tej kwestii, wyjaśniono natomiast, że obecnie prowadzone jest postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla tej inwestycji. Sformułowana w ten sposób argumentacja nie zasługuje na aprobatę. Trzeba przede wszystkim zaznaczyć, że przedsięwzięcie to zespół działań prowadzących do realizacji jakiegoś celu, w tym przypadku budowy turbin wiatrowych. Aby budowa była możliwa, konieczne jest uzyskanie odpowiednich uprawnień o charakterze administracyjnym. Uprawnienia te przysługują inwestorowi na mocy decyzji administracyjnych, a decyzje administracyjne korzystają z ochrony trwałości gdy są ostateczne. Ostateczność decyzji administracyjnej jest zatem pierwszym momentem pozwalającym realizować przedsięwzięcie i oznacza, że adresat decyzji może skutecznie skorzystać z przyznanego w niej prawa. Dlatego podczas określania oddziaływań skumulowanych między przedsięwzięciami należy brać pod uwagę te zrealizowane, aktywne, znajdujące się na terenie oddziaływania przedsięwzięcia dopiero wnioskowanego i takie dla których wydano ostateczną decyzję administracyjną. Wbrew zatem przekonaniu skarżącej brak jest podstaw do badania kumulacji w odniesieniu do przedsięwzięć odnośnie których dopiero toczą się postępowania o wydanie decyzji o ustalenie środowiskowych uwarunkowań dla ich realizacji.

Powyższe uwagi dają podstawę do przekonania, że sporządzona ocena oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko nie zawiera całościowych, precyzyjnych i ostatecznych spostrzeżeń i wniosków, które z naukowego punktu widzenia usuwają wszelkie uzasadnione wątpliwości dotyczące skutków zamierzonych robót dla omawianych obszarów ochrony. Ponownie rozpoznając sprawę organ dokona oceny oddziaływania inwestycji również dla obszaru chronionego Ostoja Mircze, dokona ponownej analizy przedsięwzięcia pod względem ochrony nietoperzy i orlika krzykliwego, korzystając przy tym z niezależnych opracowań naukowych oraz przedstawi wyniki badan akustycznych przedsięwzięcia dla terenów sąsiadujących stosując metodologię wskazana w powołanym w uzasadnieniu rozporządzeniu.

Dodatkowo przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy wezmą pod uwagę fakt, że Inwestycja będą przedmiotem niniejszego postępowania tworzy obszarowo całość z inwestycją, o której mowa w sprawie II SA/Lu 312/15 dotyczącej farmy wiatrowej zlokalizowanej na terenie Gminy T. (oświadczenie pełnomocnika skarżącego wskazujące, że nie ma granicy pomiędzy tymi obszarami, k. 459 akt sądowych – protokół z rozprawy z dnia 21 stycznia 2016 r.).

Oceniając zatem aktualny stopień zaawansowania ww. inwestycji organy rozważą możliwość kumulacji oddziaływań planowanego przedsięwzięcia z oddziaływaniem generowanym przez inne przedsięwzięcia istniejące, co wynika wprost z treści art. 66 ust. 1 pkt 8 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku.

Z tego powodu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ) i c) oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jedn. Dz. U z 2012r. poz. 270 ze zmianami ) należało uchylić zarówno zaskarżoną decyzje, jak i poprzedzającą ją decyzję Wójta Gminy J.. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 wspomnianej ustawy i §18 ust.1 pkt.1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( tekst jedn. Dz. U z 2013r. poz. 461 ze zmianami ).