Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 87/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2011-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 68
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 7, 77, 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Rafał Wolnik, Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Matan, Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka (spr.), Protokolant referent - stażysta Aleksandra Gumuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi E. K. i J. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazania wyłączenia budynku z użytkowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. z dnia [...] r., nr [...]; 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza na rzecz skarżących od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. solidarnie kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], działając na podstawie art. 68 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2006, Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) nakazał E. K. i J.K. – właścicielom budynku rekreacji indywidualnej zlokalizowanego w M. przy ul. [...] na działce ewidencyjnej nr 1 - wyłączenie całego budynku z użytkowania. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że w związku z uaktywnieniem się około [...]r. usuwiska w M. - przysiółek L. nastąpiła ewakuacja przebywających tam osób. Następnie wyliczył i opisał zgromadzone w toku postępowania dowodowego dokumenty, w tym:

1) Kartę rejestracyjną osuwiska, którą sporządzili doc. dr hab. A. W.oraz dr P. N. reprezentujący Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy Oddział K. w K., wedle której przedmiotowy budynek znajduje się na terenie aktywnego osuwiska dla którego "ze względu na typ i charakter jego ruchu mogą zachodzić dalsze ruchy masowe/osuwiskowe". Wg Karty rejestracyjnej "osuwisko jest aktywne w całości i jego zachowanie w dalszym etapie rozwoju przy obecnym rozpoznaniu jest trudne do jednoznacznego określenia". W punkcie 10 zawarto stwierdzenie, że istnieje zagrożenie dla całej zabudowy na osuwisku;

2) Protokół z oględzin sporządzony z udziałem właściciela budynku w dniu [...]r. wraz z fotografiami ;

3) Zarządzenie nr [...] Wójta Gminy C. z dnia [...] r. o zakazie poruszania się w ruchu pieszym i kołowym obejmującym obszar sołectwa M. przysiółek L.;

4) Uchwałę Nr [...] Rady Gminy C. z dnia [...] r. zatwierdzającą ww. Zarządzenie;

5) Zarządzenie nr [...] Wójta Gminy C. zmieniające Zarządzenie nr [...] którym doprecyzowano obszar, na którym obowiązuje zakaz poruszania.

Następnie organ I instancji wskazał, że z uwagi na możliwość dalszych ruchów osuwiskowych grożących budynkom znajdującym się w obszarze oddziaływania osuwiska, odstąpiono od formułowania obowiązku wykonania doraźnych zabezpieczeń i usunięcia zagrożenia z uwagi na brak możliwości podjęcia takich działań do czasu ustabilizowania się osuwiska. Zaś oznaczenie całego terenu osuwiska tablicami ostrzegawczymi przez władze gminy o treści "UWAGA NIEBEZPIECZEŃSTWO ZAKAZ WSTĘPU OSUWISKO CZYNNE-ZAGROŻENIE ŻYCIA I ZDROWIA" czyni zadość wymogowi umieszczenia zawiadomienia o zagrożeniu bezpieczeństwa. Organ I instancji zaakcentował też dodatkowo, iż po ustabilizowaniu osuwiska budynek należy poddać kontroli bezpiecznego użytkowania przez osobę o właściwych uprawnieniach. W przypadku potwierdzenia, iż przedmiotowe osuwisko ustabilizowało się, możliwe będzie wygaszenie decyzji o wyłączeniu z użytkowania, w trybie określonym art. 162 k.p.a.

Od otrzymanej decyzji E. i J. K. wnieśli odwołanie do [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wyrażając niezadowolenie z otrzymanego rozstrzygnięcia. W odwołaniu podnieśli, iż zaskarżona decyzja została wydana bez uwzględnienia treści materiału dowodowego zebranego w sprawie i w oczywistej sprzeczności z tym materiałem. Ponadto zaskarżona decyzja jest sprzeczna z treścią art. 68 Prawa budowlanego, na który to przepis powołano się w decyzji. Zgodnie bowiem z zapisami w karcie rejestracyjnej osuwiska osuwisko uaktywniło się w dniu [...] r., przy czym można domniemywać, że stan ten trwał kilka dni wcześniej i być może dwa trzy dni później. Kartę sporządzono w dniu [...] r., kiedy to zjawisko osuwania się ziemi już nie występowało. Dnia [...] r. na stronie internetowej Gminy C. ukazało się ogłoszenie Wójta tej Gminy, z którego wynikało, że od dnia [...] r. teren osuwiska stabilizuje się. Tymczasem w dniu [...] r., a więc po upływie prawie trzech tygodni od daty kiedy osuwisko było aktywne - Państwowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Z. dokonał oględzin należącego do stron budynku i stwierdził, że budynek nie uległ żadnemu uszkodzeniu, a nadto że jest położony poza osuwiskiem. W tej sytuacji, zdaniem stron, zdumienie budzi fakt wydania zaskarżonej decyzji, która pozostaje w sprzeczności z ustaleniami dokonanymi przez ten sam organ, który decyzję wydał. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odnosi się do tego faktu w ogóle, a nadto nie wyjaśnia na czym polegają uszkodzenia budynku (bo takich uszkodzeń nie ma w rzeczywistości), grożące zawaleniem budynku pomimo tego, że w decyzji powołano art. 68 Prawa budowlanego. W aktach znajdują się nadto dwie różne mapy określające granice osuwiska. Z pierwszej, geologiczno-geodezyjnej, opracowanej przez firmę "[...]" z U. wynika, że budynek znajduje się poza osuwiskiem. Z drugiej wynika, że budynek jako trzeci od osuwiska - znajduje się w tzw. strefie buforowej. Strony wniosły o powołanie kolejnego biegłego, wskazały też, iż w Informacji internetowej zamieszczonej na stronie Gminy C. w dniu [...] r. powołano się na mapę "szczegółową" wraz z budynkami objętymi osuwiskiem, podczas gdy mapa nie zawiera żadnych szczegółów, a z opisu do mapy nie wynika wcale, że dom leży na terenie czynnego osuwiska. E. i J. K. zaakcentowali ponadto, że zarządzenie Wójta Gminy C. nr [...] z dnia [...] r., powołane w zaskarżonej decyzji określa granice obszaru na którym obowiązuje zakaz poruszania się i w zarządzeniu tym przyjęto granice ustalone przez "[...]" i jednoznacznie dozwolono ruch do domów nr 1, 2 i 3 przy ulicy [...]. Taki też ustawiono znak drogowy przy zaporze. Oznacza to, że sam Wójt przyjął granice osuwiska jak na mapie "[...]". Strony zarzuciły też nierzetelność zarówno organowi I instancji, jak też autorowi kwestionowanej przez nich mapy.

Decyzją z dnia [...] r., nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji w całości i orzekł o nakazaniu E. i J. K. - właścicielom budynku mieszkalnego, zlokalizowanego w M. przy ul. L. na działce ewid. nr 1 wyłączenie całego budynku z użytkowania. Nadto zarządził w osnowie decyzji umieszczenie na przedmiotowym budynku zawiadomienia o stanie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia oraz o zakazie jego użytkowania. W uzasadnieniu organ zrelacjonował dotychczasowy przebieg postępowania, a następnie stwierdził, iż zaskarżona decyzja jest niepełna, koniecznym jest więc uchylenie jej w całości i merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy przez organ drugoinstancyjny. Podniósł, że uaktywnione w dniu [...] r. osuwisko uszkodziło, w różnym stopniu, szereg obiektów na nim posadowionych, jednakże budynek będący przedmiotem niniejszego postępowania nie został uszkodzony. Brak stwierdzenia uszkodzeń nie czyni jednak zaskarżonej decyzji wadliwą, to bowiem aktywność przedmiotowego osuwiska jest powodem, który nakazuje uznać ryzyko bezpośredniego zawalenia się spornego obiektu za realne. Niezależnie od tego, czy niniejszy budynek byłby uszkodzony w stopnie znacznym, czy też nie byłby uszkodzony w ogóle, jak ma to miejsce w niniejszej sytuacji, ze względu na możliwe, jak wskazuje wzmiankowana wyżej Karta rejestracji osuwiska, przemieszczenie się mas skalnych istnieje technicznie niemożliwa do zapobieżenia groźba zawalenia się. Karta rejestracji osuwiska zawiera 3 możliwe scenariusze rozwoju sytuacji: wariant nr 1 - bezpieczny, przewidujący ustabilizowanie się osuwiska określony jest jako "mało prawdopodobny"; zrealizowanie się jednego z pozostałych 2 skutkowałoby zsunięciem się, gwałtownie lub stopniowo, mas ziemi do Jeziora M. i tym samym spowodowałoby niechybnie, niezależnie od podjętych wcześniej środków zaradczych, zawaleniem się posadowionych na osuwisku budynków, w tym przedmiotowego obiektu. Wobec powyższego organ II instancji uznał za bezcelowe wszelkie ewentualne próby doraźnego zabezpieczania, a także usuwania powstałych uszkodzeń i zagrożeń, a jedynym trafnym, wedle [...] WINB w K., rozstrzygnięciem jest nakazanie wyłączenia z użytkowania zagrożonych obiektów. Organ II instancji zaakcentował następnie, że uzyskana w toku postępowania odwoławczego ekspertyza [...] s.c. jest zbieżna w ocenie przedmiotowej sytuacji z opinią Instytutu. Także bowiem Autorzy tejże ekspertyzy podnoszą, iż "ze względu na wielkość obszaru i kubaturę gruntów objętych ruchami masowymi, wynikającą z głębokości zalegania - płaszczyzn nieciągłości, wykonanie zabezpieczeń osuwiska, gwarantujących bezpieczeństwo znajdujących się na nim budowli i przebywających w nich ludzi jest praktycznie niemożliwe." Niewielkie rozbieżności między dwoma powyższymi ekspertyzami dotyczą jedynie obszaru osuwiska. W ocenie organu II instancji z obu powyższych ekspertyz wynika niezbicie, iż sporny budynek, z racji swojej lokalizacji, zagrożony jest bezpośrednim zawaleniem. Organ II instancji stwierdził nadto, odnosząc się do zarzutów odwołujących się odnośnie rzetelności Instytutu, iż jest to podmiot, zaliczony mocą ustawy, do grona jednostek badawczo - rozwojowych, utworzony, w celu "prowadzenia badań naukowych i prac rozwojowych, których wyniki powinny znaleźć zastosowanie w określonych dziedzinach gospodarki narodowej i życia społecznego". W przypadku faktycznych rozbieżności między sporządzonymi ekspertyzami, ocenie wydanej przez Instytut, a więc podmiot, wolą ustawodawcy wyznaczony do działania w zakresie klęsk żywiołowych, przyznać należałoby zatem wyższą wartość dowodową. Nadto mocą Zarządzenia nr [...] Wójta Gminy C. z dnia [...] r., zmieniono wcześniejsze Zarządzenie nr [...], wyznaczające strefę zamkniętą dla ruchu pieszego i kołowego. Zgodnie z przywołanym Zarządzeniem nr [...] sporny obiekt znajduje się poza strefą zakazu. Oznacza to, że pogląd PINB w Z., zawarty w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż oznaczenie terenu osuwiska stosownymi tablicami ostrzegawczymi przez władze gminy czyni zadość wymogowi umieszczenia zawiadomienia o zagrożeniu bezpieczeństwa, jest nietrafny. Z tego też względu [...]WINB w K. zmuszony jest uchylić zaskarżoną decyzję w całości i orzec merytorycznie o wyłączeniu całości spornego obiektu z użytkowania oraz zarządzić umieszczenie na przedmiotowym budynku zawiadomienia o stanie zagrożenia oraz o zakazie użytkowania. Organ II instancji podkreślił także, że wydanie decyzji reformatoryjnej powoduje, iż nie jest koniecznym nadawanie jej rygoru natychmiastowej wykonalności. Rozstrzygnięcie posiada przymiot ostateczności, oznacza to tym samym, iż zawarty w nim nakaz staje się wykonalny z chwilą doręczenia decyzji danej stronie postępowania.

Pismem z dnia [...] r. E. i J. K. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na decyzję organu II instancji, zarzucając jej naruszenie art. 7, 77 § 1 i 78 k.p.a. albowiem nie podjęto wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, a w szczególności nie wyjaśniono różnic pomiędzy opiniami firmy [...] i Instytutu Geologicznego. Wbrew twierdzeniom organu takie różnice i to istotne występują, nie uwzględniono też zgłoszonego wniosku o powołanie niezależnego biegłego, nie zainteresowano się dokumentacją geologiczną pozostającą w dyspozycji właścicieli działki sąsiedzkiej, nie zainteresowano się monitoringiem osuwiska, nie zainteresowano się technologią w jakiej wzniesiono fundamenty trzech sąsiadujących budynków tj. budynków o numerze 1 (ten należy do skarżących) oraz położonych bezpośrednio obok o nr 2 i 3. Skarżący zarzucili nadto naruszenie art. 10 § 1 i 81 k.p.a. poprzez niezapewnienie stronom czynnego udziału w postępowaniu, a przed wydaniem decyzji nie umożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, a także art. 80 k.p.a. poprzez dowolną interpretację materiału dowodowego i art. 68 Prawa budowlanego. Zdaniem bowiem skarżących zaskarżoną decyzję wydano około 7 miesięcy po okresie aktywności osuwiska, gdy tymczasem art. 68 Prawa budowlanego wymaga aby istniało bezpośrednie zagrożenie zawalenia się budynku. Zdaniem skarżących w istocie oznacza to faktyczne wywłaszczenie bez jakiegokolwiek odszkodowania.

Skarga została wniesiona w terminie.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty, które zawarł w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ustosunkowując się dodatkowo do poszczególnych zarzutów stron organ zaakcentował, że zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1 i 78 k.p.a. oparty jest na wybiórczej analizie przedmiotowych opinii. Sporny obiekt znajduje się, wedle mapy Instytutu, w strefie buforowej osuwiska, zaś na mapie [...] s.c. umieszczony jest na "terenie zabudowanym, bez widocznych naruszeń powierzchni gruntów i konstrukcji budynków, położonym bezpośrednio w strefie przewidywanego rozwoju osuwiska". Z obu opinii wynika więc jednoznacznie, że przedmiotowy budynek znajduje się poza zasadniczą strefą osuwiska, jednakże w obszarze, któremu w przypadku wystąpienia dalszych ruchów mas skalnych, grozi osunięcie. Obie ekspertyzy wskazują, że wystąpienie dalszych ruchów osuwiskowych jest możliwe, a jednoznaczna ocena jak będzie "zachowywało się" osuwisko jest na chwilę obecną niemożliwa, wymaga bowiem przeprowadzenia pogłębionych badań i bieżącego monitoringu. Z wiedzy dostępnej [...] WINB w K. wynika, iż obserwacja osuwiska, konieczna dla przesądzenia o możliwości bezpiecznego użytkowania spornego obszaru, winna trwać co najmniej 2-3 lata. W tym czasie, z uwagi na uznanie przez obie ekspertyzy, iż dalsze ruchy osuwiskowe są prawdopodobne i realne, a zarazem niemożliwe do przewidzenia, nie jest możliwe zapewnienie bezpiecznego użytkowania obiektów położonych nie tylko w strefie osuwiska, ale również w jego strefie buforowej. Organ wskazał kolejno, że fakt, iż skarżący nie zgadzają się z tezami zawartymi w przedłożonych opiniach, jest jedynie ich subiektywnym przekonaniem i nie rodzi po stronie organu administracji publicznej obowiązku uwzględnienia podniesionych zarzutów. Zarzut nieuwzględnienia, w momencie wydawania zaskarżonej decyzji, monitoringu osuwiska, [...] WINB uznaje za całkowicie bezzasadny. Wyciągnięcie wiążących wniosków, które mogłyby stanowić podstawę wydania decyzji administracyjnej, możliwe bowiem będzie jedynie po zakończeniu prowadzonej obserwacji. Także zarzut naruszenia przez organ art. 10 § 1 i 81 k.p.a. w odczuciu organu jest nieuzasadniony. W istocie zaskarżoną decyzję wydano bowiem wprawdzie po ponad 6 miesiącach od uaktywnienia się osuwiska, w żadnym razie nie wpływa to jednak na fakt, iż dalsze opóźnienie jej wydania stwarzało realne niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia ludzkiego z uwagi na, oceniane przez ekspertów jako prawdopodobne i nie dające się przewidzieć, dalsze ruchy osuwiskowe. W stosunku natomiast do zarzutu naruszenia art. 68 prawa budowlanego organ stwierdził, iż zarzut ten jest subiektywny i brak na jego poparcie prawnie doniosłych argumentów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą w zaskarżonej decyzji ostatecznej bądź w postanowieniu z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. zwanej dalej: p.p.s.a.) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a także utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji wykazało, że są one dotknięte uchybieniami uzasadniającymi ich wzruszenie. Zdaniem tut. Sądu obydwie decyzje wydane zostały bowiem z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), której realizacja wymaga by organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Jako dowolne należy traktować zatem ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 k.p.a.), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania rozstrzygnięcia o przekonującej treści – por. wyrok NSA z 4 lipca 2001 r., sygn. akt I SA 1768/99. W odniesieniu do postępowania przed organem odwoławczym należy też podkreślić, iż zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ ten obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą decyzją lub postanowieniem organu I instancji, a stan faktyczny winien ustalić nie tylko w oparciu o materiał dowodowy zebrany w postępowaniu I instancji lecz także rozszerzając granice postępowania dowodowego na istotne dla sprawy okoliczności faktyczne pominięte przez organ I instancji. W konsekwencji, w myśl art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić nie tylko na żądanie strony lecz także z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który w I instancji wydał decyzję lub postanowienie.

Odnosząc powyższe uwagi do przeprowadzonego w niniejszej sprawie postępowania administracyjnego przed organem I i II instancji wskazać należy, iż zdaniem tut. Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy nie był wyczerpujący i klarowny, a w konsekwencji nie zezwalał na to by na jego podstawie wydać ostateczną decyzję rozstrzygającą sprawę co do istoty.

Przystępując do szczegółowych rozważań w pierwszej kolejności podkreślenia jednak, zdaniem składu orzekającego, wymaga, iż dążenie orzekających w sprawie organów do możliwie najpełniejszego zabezpieczenia osób i mienia przed zagrożeniami niewątpliwie zasługują na uznanie. Takie bowiem właśnie intencje kierować winny organami nadzoru budowlanego w sytuacjach, w których bezpieczeństwo zostało zagrożone.

Jednakowoż art. 68 przywołanej już wyżej ustawy Prawo budowlane, a ten właśnie przepis stanowił materialnoprawną podstawę wydanych przez orzekające w sprawie organy decyzji, może znaleźć zastosowanie jedynie w bardzo szczególnych sytuacjach, dopuszczalność wydania opartego na nim nakazu wyłączenia budynku z użytkowania obwarowana bowiem została dodatkowymi warunkami. Wskazać zatem w tym miejscu należy, że w myśl przywołanego przepisu w razie stwierdzenia potrzeby opróżnienia w całości lub w części budynku przeznaczonego na pobyt ludzi, bezpośrednio grożącego zawaleniem, właściwy organ jest obowiązany:

1) nakazać, w drodze decyzji, na podstawie protokołu oględzin, właścicielowi lub zarządcy obiektu budowlanego opróżnienie bądź wyłączenie w określonym terminie całości lub części budynku z użytkowania;

2) przesłać decyzję, o której mowa w pkt 1, obowiązanemu do zapewnienia lokali zamiennych na podstawie odrębnych przepisów;

3) zarządzić:

a) umieszczenie na budynku zawiadomienia o stanie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia oraz o zakazie jego użytkowania,

b) wykonanie doraźnych zabezpieczeń i usunięcie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia, z określeniem, technicznie uzasadnionych, terminów ich wykonania.

Podkreśla się w orzecznictwie, że przesłanką wydania nakazu opróżnienia obiektu budowlanego w oparciu o art. 68 ustawy Prawo budowlane jest bezpośrednie zagrożenie zawalenia się budynku, w którym przebywają ludzie. Jest to więc sytuacja zaistnienia stanu nagłej konieczności, w którym stan techniczny budynku stwarzać może niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego, lub może grozić niepowetowaną szkodą materialną (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 13 marca 1998 r., sygn. akt IV SA 944/96). Wskazuje się też, że w przypadku stwierdzenia zaistnienia niebezpieczeństwa zawalenia budynku organ nadzoru budowlanego jest nie tylko uprawniony, lecz także obligowany do wydania nakazu opróżnienia obiektu budowlanego (wyrok NSA w Warszawie z dnia 14 maja 1998 r., sygn. akt IV SA 1159/96). Akcentuje się nadto, że orzeczenie o nakazie opróżnienia budynku, z uwagi na konsekwencje takiej decyzji, musi być poprzedzone wnikliwym postępowaniem wyjaśniającym (por. np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 4 listopada 2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 1257/09).

Reasumując ten fragment rozważań stwierdzić zatem należy, że stosownie do brzmienia art. 68 Prawa budowlanego orzeczenie przez organ nakazu wyłączenia budynku z użytkowania wymaga uprzedniego jednoznacznego ustalenia, wynikającego w szczególności z protokołu oględzin, że istnieje realne bezpośrednie zagrożenie zawaleniem się budynku. Sąd podziela wprawdzie przekonanie organu II instancji, że pomimo dosłownego brzmienia art. 68 ustawy nie jest niezbędnym stwierdzenie złego stanu technicznego budynku i jego obecnych uszkodzeń. Art. 68 ustawy zredagowany został bowiem bezpośrednio na użytek sytuacji, gdy groźba zawalenia spowodowana została samym li tylko stanem technicznym budynku, przepis niewątpliwie należy jednak interpretować ujmując także sytuacje zagrożenia z uwagi na ruchy uruchomionych warstw skalnych. Niemniej jednak groźba ta musi zostać przez organ wykazana, poprzez jej udowodnienie bądź przynajmniej przekonujące uprawdopodobnienie jako na tyle realna i bezpośrednia by dopuszczalnym i jednocześnie obligatoryjnym było wydanie nakazu wyłączenia budynku z użytkowania.

Sposób wykazania zagrożenia tego w wydanych przez organy rozstrzygnięciach, a także dokumentach, na których organy twierdzenia swe oparły, w rzeczywistości budzi jednak daleko idące wątpliwości. Wskazać w tym miejscu należy, że przedłożone Sądowi akta administracyjne nie tylko w sposób jednoznaczny nie wykazują bezpośredniego zagrożenia budynku ale nawet rodzić mogą wątpliwości czy w ogóle przedmiotowy budynek znajduje się w sferze oddziaływania osuwiska. Dokumentacja jest bowiem w tej mierze niejasna, a poszczególne dokumenty, wbrew twierdzeniom organu II instancji, zawierają w tej mierze rozbieżne twierdzenia. Wskazać bowiem w tym miejscu należy, że w protokole oględzin z dnia [...]r. stwierdzono, że położony na działce nr 1 budynek należący do E. i J. K. znajduje się na terenie cyt. "poza osuwiskiem". Z kolei z mapy sporządzonej przez Autora opracowanej przez Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy Oddział [...] karty rejestracyjnej osuwiska z dnia [...] r. wynika, iż działka skarżących znajduje się wprawdzie poza cyt. "terenem aktywnego osuwiska" jednak w jego cyt. "strefie buforowej", którego to pojęcia notabene nie wyjaśniono. Natomiast mapa dołączona do opinii geologicznej [...] s.c., sporządzonej na zlecenie Starostwa Powiatowego w Z., choć nie ujmuje działki w granicach osuwiska jednakowoż uwidacznia tereny te jako położone "w strefie przewidywanego rozwoju osuwiska". Rozbieżne są także zawarte w Karcie osuwiska i przywołanej powyżej opinii geologicznej zalecenia. O ile bowiem Karta wskazuje, iż "osuwisko jest aktywne w całości i jego zachowanie w dalszym etapie rozwoju przy obecnym rozpoznaniu jest trudne do jednoznacznego określenia", stwierdzając ponadto, że istnieje zagrożenie dla całej zabudowy na osuwisku, o tyle opinia [...] s.c. w swej części tekstowej, w odniesieniu do terenu, na którym położona jest działka skarżących wskazuje, iż teren winien być regularnie monitorowany, a w wypadku stwierdzenia rozwoju osuwiska w tym kierunku cyt. "należy rozważyć jego wysiedlenie w części zagrożonej". Z obydwu zatem przywołanych ostatnio dokumentów wynika, że ze względu na typ osuwiska i charakter jego ruchu, mogą zachodzić dalsze ruchy masowe (osuwiskowe). Zdaniem składu orzekającego, z żadnego z przywołanych wyżej dokumentów nie wynika jednak, że zachodzi realne, bezpośrednie niebezpieczeństwo zawalenia się budynku skarżących, a opinia [...] s.c. poprzez zalecenie monitoringu i dopiero w efekcie pozyskania niekorzystnych danych rozważenia dalszych czynności zdaje się tezie takiej wręcz przeczyć.

W konsekwencji wskazanych wyżej istotnych rozbieżności zarówno co do usytuowania budynku w stosunku do terenu aktywnego osuwiska, jak też oceny zagrożeń i środków, jakie właściwe organy winny podjąć należy uznać, że okoliczności sprawy nie zostały w sposób dostateczny zbadane. Nie wykazano zwłaszcza w sposób jednoznaczny, że budynek zagrożony jest zawaleniem i że zagrożenie to jest tak realne i bezpośrednie, że w celu zabezpieczenia życia i zdrowia ludzi należy nakazać wyłączenie budynku z użytkowania (w pierwszej instancji opatrując nakaz ten rygorem natychmiastowej wykonalności). Dodatkowe wątpliwości co do tej tezy płyną z faktu, notabene podniesionego przez skarżących, iż zaskarżona decyzja drugoinstancyjna wydana została po wielu miesiącach od stwierdzonych ruchów osuwiska. Zgodzić się bowiem w tej mierze należy z argumentacją skarżących, że stan niebezpieczeństwa winien być stwierdzony w dacie orzekania przez organ odwoławczy, choć jednocześnie za nieuzasadniony należy uznać zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. poprzez pozbawienie ich gwarancji procesowych, bowiem organ II instancji bazował na materiale dowodowym, znanym skarżącym, na który sami wskazywali w odwołaniu od decyzji organu I instancji.

Prowadząc ponowne postępowanie w sprawie organ winien zatem bądź to przy pomocy kolejnej opinii bądź dodatkowych wyjaśnień złożonych w stosunku do dokumentów w aktach już istniejących, bądź też innych działań, ustalić w sposób możliwie pełny rzeczywisty stan faktyczny i dopiero wtedy, w zależności od wyników ustaleń, rozważyć czy istotnie art. 68 Prawa budowlanego może i powinien znaleźć w sprawie zastosowanie czy też celowym byłoby podjęcie raczej innych działań zmierzających do ochrony ludzi i mienia. Kwestii tych Sąd przesądzić nie może. Z uwagi na niewyjaśnienie przez organy w sposób wystarczający okoliczności sprawy jakiekolwiek w tej mierze jednoznaczne stwierdzenia byłyby bowiem, zdaniem Sądu, na obecnym etapie przedwczesne i nieuprawnione.

W świetle przedstawionych wyżej wywodów należało uwzględnić skargę i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. orzec jak w sentencji. Nadto w myśl art. 152 cytowanej ustawy określono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości. O kosztach postępowania obejmujących wpis w kwocie 500,00 zł orzeczono na wniosek skarżących na podstawie art. 200, 205 § 1 i 209 p.p.s.a, .