Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 170/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art.185
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Roman Hauser Sędziowie sędzia NSA Elżbieta Kremer Sędzia del. NSA Anna Żak (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Iwona Ścieszka po rozpoznaniu w dniu 21 maja 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 września 2011 r. sygn. akt IV SA/Wa 1210/11 w sprawie ze skargi P. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie na rzecz P. M. kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 29 września 2012 r. sygn. IV SA/Wa 1210/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę P. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie (dalej zwane też Kolegium), działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a,. uchyliło w całości decyzję Prezydenta m. st. Warszawy z dnia [...] października 2010 r. orzekającą o odmowie uchylenia własnej decyzji z dnia [...] września 2008 r. ustalającej warunki zabudowy zagospodarowania terenu dla inwestycji polegającej na realizacji sześciu budynków jednorodzinnych w zabudowie szeregowej w formie dwóch zespołów, z elementami zagospodarowania terenu, sieciami infrastruktury technicznej na działce nr ew. [...] przy ul. [...], zmienionej decyzją z dnia [...] grudnia 2008r. i przekazało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Wnioskiem z dnia 23 marca 2010 r. J. K. domagała się od Prezydenta m. st. Warszawy wznowienia postępowania w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla w/w inwestycji planowanej na działce nr ew. [...], z uwagi na to, że bez własnej winny nie brała udziału w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji w dniu [...] września 2008r. oraz decyzji zmieniającej z dnia [...] grudnia 2008r. Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2010 r. Prezydent m.st. Warszawy wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją z dnia [...] września 2008r., zmienionej decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. Prezydent m. st. Warszawy orzekł o odmowie uchylenia własnej decyzji z dnia [...] września 2008 r. oraz decyzji ją zmieniającej z dnia [...] grudnia 2008r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. uchyliło zaskarżoną decyzję organu I instancji, wskazując, że organ nie przeprowadził postępowania merytorycznego i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Decyzją z dnia [...] października 2010 r. Prezydent m. st. Warszawy orzekł o odmowie decyzji własnej z dnia [...] września 2008 r., zmienionej decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. W uzasadnieniu organ, po dokonaniu powtórnej analizy, stwierdził, że na terenie analizowanym jedyną istotną zmianą jest zakończona zabudowa mieszkalno - usługowa działki o nr [...], która w poprzedniej analizie nie była brana pod uwagę, jako będąca w trakcie realizacji. Zmiana ta nie wpływa decydująco na wnioski z analizy, a tym samym na warunki zabudowy.

Uchylając powyższą decyzję Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie powołało się na art. 146 § 2 k.p.a. i wskazało, że organ I instancji nie wykazał, aby postępowanie wyjaśniające uzasadniało stwierdzenie, że decyzja której wniosek o wznowienie dotyczy, jest zgodna z obowiązującym prawem materialnym. W ocenie Kolegium organ I instancji powinien dokonać ponownej analizy urbanistycznej obszaru i dopiero na tej podstawie ustalić, czy decyzja będzie odpowiadać decyzji dotychczasowej, czy też będzie się od niej różnić. Organ odwoławczy wywodził, że analiza znajdująca się w aktach sprawy, stanowiąca załącznik do zaskarżonej decyzji, nie spełnia przesłanek do uznania jej za miarodajną do wyznaczenia na jej podstawie parametrów i wskaźników planowanej inwestycji. Z analizy nie wynikają przyczyny dla których nieprzekraczalną linię zabudowy należy wyznaczyć w analogicznej odległości jaka jest na działce nr ew. [...].

Zdaniem Kolegium analiza powinna w sposób szczegółowy wskazywać inne parametry, w tym: wskaźnik powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działek, szerokość elewacji frontowych występujących w obszarze analizowanym oraz wysokość budynków podaną w metrach, a także geometrię dachów. Nieprawidłowe było powołanie się w sporządzonej analizie na to, że wskaźniki kształtują się w wielkościach "od...do". Jest to bowiem wskazanie nieprecyzyjne, uniemożliwia kontrolę zasadności ustalenia wskaźników w decyzji, szczególnie gdy wynikają one z wyliczeń matematycznych. Ponadto podkreślono, że w analizie jak i w decyzji brak jest jakiegokolwiek uzasadniania odnośnie ustalenia dla przedmiotowej decyzji dachu płaskiego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, P. M. zarzucił organowi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. i art. 136 k.p.a. oraz art. 107 §1 i 3 k.p.a. poprzez bezpodstawne uchylenie się od samodzielnej oceny zasadności i zgodności z prawem decyzji i tym samym uchylenie się od obowiązku rozpoznania sprawy i wydania decyzji co do istoty oraz brak uzasadnienia, z jakich przyczyn organ II instancji uznał, że nie może samodzielnie zbadać i ocenić czy w sprawie istnieją chronione prawem przyczyny odmowy uchylenia decyzji.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że parametry zawarte w analizie mogą nie podobać się sąsiadom co nie oznacza, iż decyzja jest wadliwa. W ocenie skarżącego wymóg, aby organ administracji uzasadniał normatywnie każdy szczegół architektoniczny, gdy prawo pozwala na uznanie administracyjne i decyzja nie jest w tym zakresie kwestionowana przez inwestora jest nie do pogodzenia z prawem własności, w ramach którego właściciel może korzystać ze swojej własności z wyłączaniem innych osób i w sposób zgodny z prawem. Zdaniem skarżącego organ II instancji nie wykazał, aby istniejąca ostateczna decyzja lokalizacyjna z dnia [...] września 2008 r. była sprzeczna z prawem.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie wniosło o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę podzielił stanowisko Kolegium. Wskazał, że niezebranie całego materiału dowodowego, nie pozwala na przyjęcie, że w sprawie mogłaby zapaść inna decyzja niż kwestionowana we wniosku o wznowienie postępowania.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy trafnie przyjął, że analiza wyznaczonego obszaru stanowiąca załącznik do decyzji z dnia [...] października 2010 r. nie odpowiada przepisom rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1588). Podobną wadą obciążone są znajdujące się w aktach sprawy dokumenty odnoszące się do analizy funkcji i zagospodarowania terenu. Dokumenty te uchybiają regulacji § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia nakładającej obowiązek wyznaczenia obszaru analizowanego w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 metrów. Z analiz znajdujących się w aktach sprawy nie wynika wprost jakiej wielkości został przyjęty obszar analizowany. Ponadto wbrew § 3 ust. 1 powołanego wyżej rozporządzenia nie przeprowadzono analizy funkcji i cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków o których mowa w art. 61 ust. 1-5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Z żadnej analizy, a w tym w szczególności z analizy stanowiącej załącznik do zaskarżonej decyzji nie wynika w jaki sposób zabudowane są działki sąsiednie, dostępne z tej samej drogi publicznej, a więc czy zabudowa ta pozwala na określenie wymagań nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu. Brak jest w analizie odniesienia co do funkcji nieruchomości sąsiednich.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał w ślad za Kolegium, że brak jest w analizie uzasadnienia z jakich przyczyn przyjęto odstępstwo od ustalenia linii zabudowy zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia, a linię zabudowy wyznaczono w inny sposób. Okoliczność ta w myśl § 4 ust. 4 rozporządzenia musi wynikać wprost z analizy a dołączony dokument kwestii tej nie rozstrzyga. Słusznie również zdaniem Sądu organ II zakwestionował operowanie w analizie pojęciami "od ...do", czy też niedookreślonym zwrotem około. Ponadto, co umknęło organom, średni wskaźnik zabudowy został ustalony na 0.20, a zmiana dokonana decyzją z dnia [...] grudnia 2008r. zakreśla ten wskaźnik na 0,25. Jednocześnie słusznie organ odwoławczy zauważył, że brak podania danych (wskaźnika zabudowy) każdej z działek objętych analizą nie pozwala na dokonanie prawidłowej oceny materiału dowodowego, który w tym wypadku stanowi właśnie analiza funkcji i cech zagospodarowania terenu.

Sąd wskazał, że określając wysokość planowanej zabudowy w oparciu o § 7 ust. 4 rozporządzenia, nie wyjaśniono w analizie również przyczyn dla których zastosowano powyższe odstępstwo Odnośnie geometrii dachów słusznie organ zauważył, że w analizie brak jest dokładnego wyjaśnienia jaka jeszcze geometria dachów występuje na terenie analizowanym i czy zasadne jest przyjęcie rozwiązania w formie dachu płaskiego. Ponadto analiza nie wspomina zupełnie o kwestii istniejącego lub projektowanego uzbrojenia terenu, które byłoby wystarczające dla tej inwestycji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśnił, że organ II instancji orzekając w dniu [...] lutego 2011r., a więc przed zmianą treści art. 138 § 2 k.p.a. wprowadzoną w dniu 11 kwietnia 2011 r., uprawniony był do uchylenia zaskarżonej decyzji w związku z koniecznością przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości. Organ odwoławczy nie naruszył dyspozycji art. 138 § 2 k.pa. ani też art. 136 k.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł P. M. wnosząc o jego uchylenie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 w zw. z art. 193 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami Administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), w zw. z art. 107 § 1 i 3, art. 104 § 1 i art. 12 k.p.a. poprzez zaakceptowanie błędów zawartych w decyzji organu II instancji polegających w szczególności na

bezpodstawnym uchyleniu się od samodzielnej oceny zasadności i zgodności z prawem wskazanej w decyzji organu I instancji przyczyny odmowy uchylenia decyzji własnej z dnia [...] września 2008 r. i tym samym uchyleniu się od obowiązku rozpoznania sprawy i wydania decyzji co do istoty, poprzez naruszenie art. 138 § 2 i art. 136 k.p.a, niewskazaniu w uzasadnieniu decyzji, z jakich przyczyn organ II instancji uznał, że nie może samodzielnie zbadać i ocenić, czy w sprawie istnieją chronione prawem przyczyny odmowy uchylenia decyzji, poprzez naruszenie art. 107 § 1 i 3 k.p.a., nierozpoznaniu zarzutu z art. 136 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej m.in. wskazano, że przepis art. 146 § 2 k.p.a. dotyczy sytuacji, w których szczegóły nowej decyzji mogą różnić się od decyzji dotychczasowej, jednakże nowa decyzja co do istoty pozostanie niezmieniona. W efekcie ani organ odwoławczy ani Sąd pierwszej instancji nie wykazali, aby w postępowaniu wznowieniowym miała zapaść decyzja nieodpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Podniesiono, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ II instancji dokonał analizy merytorycznej decyzji organu I instancji, Poza tym na podstawie art. 136 Kolegium mogło i powinno było zlecić organowi I instancji przeprowadzenie konkretnych czynności dowodowych. Analiza wyroku Sądu pierwszej instancji wskazuje na konkretne kwestie wymagające wyjaśnienia, nie zaś na konieczność przeprowadzania postępowania w całości. Skarżący podniósł, że ani organ II instancji ani Wojewódzki Sąd Administracyjny nie wykazali, aby ostateczna decyzja z dnia [...] września 2008 r. naruszała prawo materialne. Postępowanie administracyjne wznowiono z powodu wady formalnej, co nie oznacza, że decyzja jest wadliwa w sensie merytorycznym. Sprzeczne z prawem jest zdaniem autora skargi kasacyjnej wymaganie aby organ na nowo szczegółowo badał sprawę z tego powodu, że sąsiadowi nie odpowiada nie ten czy inny szczegół inwestycji, lecz sam fakt jej planowania,

W odpowiedzi na skargę kasacyjną uczestnik J. K. wniosła o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), w skrócie "p.p.s.a.". Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymieniona w art. 183 § 2 p.p.s.a., tym samym sprawa ta mogła być rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny wyłącznie w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej.

Analizowana pod tym kątem skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty skargi kasacyjnej koncentrują się na kwestionowaniu stanowiska Sądu pierwszej instancji, że w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy trafnie zastosował art. 138 § 2 k.p.a. Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, zebrany w sprawie materiał dawał podstawy do zastosowania przez organ II instancji art.136 k.p.a. , a następnie merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy.

Stanowisko skarżącego należy uznać za słuszne.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na to, że zaskarżona decyzja została wydana przed zmianą Kodeksu postępowania administracyjnego ustawą z 03.12.2010 r. (Dz. U. 2011, Nr 6, poz. 18, art. 1), która to zmiana weszła w życie w dniu 11.04.2011 r. Stąd też orzekający w tej sprawie NSA dokona wykładni tego przepisu według brzmienia obowiązującego w dniu podjęcia zaskarżonej decyzji. Tak więc stosownie do treści art. 138 § 2 k.p.a " organ może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy." W doktrynie popartej orzecznictwem sądów administracyjnych przyjęto, że postępowanie przed organem odwoławczym jest co do zasady postępowaniem merytorycznym, a wydanie decyzji kasacyjnej stanowi wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie za niedopuszczalną uznano wykładnię rozszerzającą tego przepisu. (por. wyr. NSA z dnia 25.11. 2003 r., IV SA 1496/02, Mon. Praw. 2004, nr 2, poz. 60). Dodatkowym potwierdzeniem tej linii orzeczniczej jest treść przepisu art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 grudnia 2011r. w sprawie II OSK 1725/10 (dostępny pod adresem http.nsa.gov.pl) wyraził pogląd w pełni akceptowany przez skład orzekający w tej sprawie, że organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 k.p.a. tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji bowiem, gdy przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 k.p.a. umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej z tym uzasadnieniem, że rozstrzygniecie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub znacznej części jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów.

Należy jeszcze zaznaczyć, że celem postępowania w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy jest ocena, czy zamierzona przez inwestora zmiana zagospodarowania terenu, dla którego nie został uchwalony miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, jest dopuszczalna. Decyzja o warunkach zabudowy ma wstępny i ogólny charakter - nie przesądza o prawie do prowadzenia konkretnej inwestycji w konkretnym miejscu, a jedynie określa, czy dana inwestycja w danym miejscu jest w ogóle możliwa. Dlatego też wydanie decyzji musi poprzedzać postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez właściwy organ w zakresie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 61 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z dnia 27 marca 2003r. (Dz.U. z 2012r. 647jt.) przy zachowaniu warunków określonych w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Podkreślenia wymaga, że decyzja w sprawie warunków zabudowy nie jest decyzją uznaniową, co oznacza, że jeżeli wszystkie warunki, o jakich mowa w art. 61 ust. 1 w/w ustawie , zostały spełnione, organ ma obowiązek ustalić warunki zabudowy.

Ze znajdującej się w aktach sprawy analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu, stanowiącej załącznik nr 2 do decyzji z dnia 2 września 2008 r., a także z mapy stanowiącej integralną część powyższej analizy (załącznik nr 3) oraz analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu, stanowiącej załącznik nr 1 i 2 do decyzji z dnia 8.10.2010r. r., wynika że dokumenty te mogły stanowić podstawę do wydania przez organ odwoławczy decyzji merytorycznej, po ewentualnym wykorzystaniu regulacji przewidzianej w art.136 k.p.a., bez potrzeby wydawania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Wbrew twierdzeniom Sądu pierwszej instancji obszar analizowany został wyznaczony zgodnie z § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. nr 164, poz. 1588), wskazano także sposób zagospodarowania działek sąsiednich ustalając, że jest to zabudowa jednorodzinna w formie budynków wolnostojących, zabudowa bliźniacza, zabudowa usługowo- mieszkaniowa na działce nr ew. [...], od strony wschodniej zabudowa biurowo-techniczna(k. 11/2 oraz 35/3 akt. adm.). Nie budzi także wątpliwości wyznaczenie linii zabudowy, której przebieg organ I instancji uzasadnił, słusznie opierając się na przebiegu linii zabudowy na działce nr ew. [...], która przylega do tej samej drogi dojazdowej do nieruchomości, co działka inwestora (analiza funkcji oraz cech zagospodarowania terenu stanowiąca załącznik do decyzji organu I instancji z dnia 8.10. 2010r.). Z części graficznej analizy, a także części tekstowej analizy stanowiącej załącznik nr 1 i 2 do decyzji organu I instancji w połączeniu z treścią części tekstowej i graficznej analizy sporządzonej na potrzeby decyzji z dnia [...] września 2008r., wynika że organ I instancji, co każdej działki położonej w obszarze analizowanym ustalił wskaźnik powierzchni zabudowy oraz obliczył średni wskaźnik zabudowy. Nie jest zatem prawidłowe stanowisko Sądu pierwszej instancji, że w sprawie brak jest danych pozwalających na ustalenie średniego wskaźnika zabudowy dla planowanej inwestycji, czy też sprawdzenie prawidłowości obliczenia średniego wskaźnika zabudowy. Taki pogląd jest sprzeczny z materiałem sprawy zebranym przez organy administracyjne, a wynikającym z akt administracyjnych.

Nie jest tez zrozumiałe zaakceptowanie przez Sąd pierwszej instancji stanowiska organu odwoławczego kwestionującego zasadność rozwiązania dla planowanej inwestycji w postaci dachu płaskiego. Z analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu stanowiącej załącznik nr 1 do decyzji organu I instancji z dnia [...].10.2010r. wynika, że na obszarze analizowanym występują dachy płaskie (wskazano pięć takich działek), dachy obłe i spadziste. Organ I instancji miał zatem wystarczający argument, nie wymagający dodatkowego uzasadnienia, aby ustalić jeden z parametrów przyszłej zabudowy w postaci dachu płaskiego. Z analizy tej wynika także, że istniejące w obszarze analizowanym budynki są jednokondygnacyjne, dwukondygnacyjne i trzykondygnacyjne.

Zasadniczo więc materiał dowodowy wymagany do zakończenia tej sprawy w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy po wznowieniu postępowania administracyjnego, został zgromadzony, dlatego nie było podstaw do zastosowania przez organ odwoławczy art.138 § 2 k.p.a. Dysponując analizą funkcji oraz cech zabudowy terenu w zakresie warunków, o których mowa w art.61 ust.1-5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z dnia 27 marca 2003r. (Dz.U. z 2012r. 647jt.) organ odwoławczy nie miał podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji. Organ odwoławczy uznając w warunkach tej sprawy, że zachodzi jeszcze potrzeba uzupełnienia postępowania dowodowego powinien dokonać niezbędnych czynności sam lub ewentualnie skorzystać na podstawie art.136 k.p.a. z możliwości zlecenia przeprowadzenia uzupełniającego, dodatkowego postępowania wyjaśniającego organowi, który wydał decyzję.

W świetle powyższego stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie organ II instancji w istocie uchylił się od oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Znajdująca się w aktach sprawy dokumentacja w postaci analiz funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu dawała podstawy do wydania decyzji merytorycznej, ewentualnie po przeprowadzeniu dodatkowego postępowania dowodowego.

Z uwagi na powyższe, uznając zarzuty skargi kasacyjnej za usprawiedliwione, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

O kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd pierwszej instancji powinien także wziąć pod uwagę okoliczności, które zostały ujawnione w toku postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, a mianowicie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie wpłynął wniosek J. i M. małż. K. o stwierdzenie nieważności decyzji Prezydenta m. st. Warszawy z dnia [...] grudnia 2008 r., zmieniającej decyzję z dnia [...] września 2008 r., która to decyzja także objęta była wnioskiem o wznowienie postępowania. Ponadto aktualnie właścicielem działki nr [...] przy ul. [...] jest [...]Sp. z o.o. spółka komandytowa, a nie S. M., co uzasadnia zastosowanie art. 110 p.p.s.a.