Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2319/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6372 Prowadzenie przedsiębiorstwa maklerskiego
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 11
journal: Dz.U. 2019 poz 298
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi V. Spółka Akcyjna z siedzibą w [...] na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: "Komisja", "KNF", "organ"), decyzją z dnia [...] września 2019 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096. z póżn. zm., dalej: k.p.a.), w związku z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2019 r. poz. 298. z późn. zm. dalej: Ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym), art. 167 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 167 ust. 5a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1768. z póżn. zm. dalej: Ustawa o obrocie) w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018r. poz. 685. dalej: Ustawa zmieniająca), a także art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (Dz. U. z 2018 r. poz. 1417, z późn. zm., dalej: Ustawa o nadzorze nad rynkiem kapitałowym), orzekła wobec [...] Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (dalej jako "Spółka", [...], "Skarżący", "Strona", [...] bądź "Dom Maklerski"),w pkt 1 – o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, w pkt ll – o nałożeniu na Spółkę karę pieniężną w wysokości 1 700 00 zł (słownie: jeden milion siedemset tysięcy złotych), w pkt III - o wyznaczeniu terminu na zakończenie działalności maklerskiej przez Spółkę na dwa miesiące od dnia doręczenia decyzji, w pkt lV — o nadaniu decyzji w zakresie pkt I i lll rygoru natychmiastowej wykonalności.

Ww. decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym oraz prawnym.

[...] uzyskał zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej w zakresie określonym w art. 69 ust. 2 pkt 1, 2. 4 i 6 oraz ust. 4 pkt 1. 3. 4 i 6 Ustawy o obrocie.

W okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2017 r. Spółka zawarła z [...] sp. z o.o. z siedzibą w K., przekształconą następnie w [...] S.A. (dalej zwane łącznie [...], Emitent) 8 umów o oferowanie obligacji w. Emitenta odpowiednio serii H 1 , I, J, K, L, M1, M2 oraz serii N, przy czym emisja obligacji serii K nie doszła do skutku.

Stosownie do treści Umowy o oferowanie obligacji, zawartej w dniu [...] lutego 2016 r. między [...], a [...], [...] przyjął do realizacji zlecenie przygotowania i przeprowadzenia, przy współpracy ze Zleceniodawcą, emisji obligacji [...] serii 1-11, w zakresie i na warunkach określonych w umowie, Regulaminie prowadzenia działalności w zakresie oferowania papierów wartościowych w [...] oraz powszechnie obowiązujących przepisach prawa.

Zgodnie z pkt 7.3.l. oraz 7.3.2. Umowy o oferowanie obligacji, [...] miał prawo wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, w którym:

1) [...] swoim działaniem lub zaniechaniem spowoduje, że realizacja umowy staje się niemożliwa bądź doznaje istotnych utrudnień, w szczególności na skutek przekazania nieprawdziwych bądź niekompletnych informacji, w szczególności w zakresie sytuacji finansowej [...] lub stanu lub wartości zabezpieczeń emisji określonych w Warunkach Emisji.

2) [...] naruszy istotne postanowienia umowy i nie zaprzestanie dokonywania takich naruszeń.

Ze strony [...] przedmiotowe Umowy o oferowanie obligacji zostały podpisane przez J. B. oraz M. M. pełniących wcześniej odpowiednio funkcję prezesa i wiceprezesa zarządu [...], a także pośrednio poprzez spółki [...] Ltd. z siedzibą na Cyprze oraz spółkę [...] z siedzibą na Słowacji, które sprawują kontrolę nad 40.46 % akcji [...]. Wskazane osoby pełniły w tym samym czasie odpowiednio funkcję prezesa i wiceprezesa zarządu [...].

[...] w dniu [...] lutego 2013 r. zawarł z [...] sp. z o.o. (dalej: [...]) umowę pożyczki pieniężnej i nie wykonał w terminie zobowiązania wynikającego z tej umowy, o których to przeterminowanych zobowiązaniach Zarząd Domu Maklerskiego posiadał pełną wiedzę, o czym świadczy korespondencja elektroniczna z dnia [...] i [...] lutego 2016 r.

W dniu [...] lutego 2016 r. [...] rozpoczął proces oferowania obligacji [...] seria H1. W dokumentach emisyjnych ww. obligacji zamieszczona została informacja wskazująca, że "Emitent na koniec 2015 r. nie posiadał zobowiązań przeterminowanych.", gdyż zobowiązania wobec [...] były przez [...] w okresie 2015-2016 r. traktowane jako sporne i z tego względu nie były wprost wskazane w dokumentach emisyjnych obligacji [...] jako zobowiązania przeterminowane. Jednocześnie wszystkie zobowiązania Emitenta wykazywane były w odpowiednich dokumentach finansowych stanowiących część dokumentacji ofertowej.

Innym zobowiązaniem [...] była m.in. umowa pożyczki zawarta między [...] a W. K. w dniu [...] lipca 2015 r., która również nie została spłacona w terminie. Z treści umowy pożyczki oraz zawartych do niej aneksów wynika, że [...] w okresie od 2 października 2016 r. do 15 września 2017 r., w którym były prowadzone emisje obligacji [...] serii I,J,L, M1 i M2, posiadał zobowiązania wobec W. K. i zobowiązania te były przeterminowane. W tym samym okresie [...] przeprowadził ofertę obligacji [...] serii I, J, L, M1 i M2 i w dokumentach emisyjnych przedmiotowych serii obligacji zamieszczone było stwierdzenie o braku zobowiązań przeterminowanych wg. stanu na koniec 2016 r., jak również wg. stanu na ostatni dzień kwartału poprzedzającego ww. emisje obligacji. Powyższe okoliczności były znane Zarządowi [...], o czym świadczy korespondencja elektroniczna zawarta w aktach sprawy.

Następnie w dniu [...] kwietnia 2016 r. pomiędzy [...] sp. z o.o. (dalej Właściciel 1), [...] sp. z o.o. [...], [...] S.A. [...], p. P. A. (dalej zwani łącznie Współwłaścicielami) a [...] sp. z o.o. została zawarta umowa o utrzymywanie zabezpieczenia za wynagrodzeniem. Ze strony [...] sp. z o.o. przedmiotowa umowa została podpisana przez p. J. B. oraz p. M. M. pełniących w tym czasie odpowiednio funkcję Prezesa i Wiceprezesa Zarządu [...] sp. z o.o.

Spowodowało to również w tym przypadku powstanie zaległości pieniężnych [...] w stosunku do właściciela oraz współwłaścicieli przy czym Spółka wskazała, że w zakresie ww. zobowiązań [...] "wynikających z bieżącej działalności Emitenta" toczyły się rozmowy dotyczące terminów i zasad ich spłaty. Zgodnie z wyjaśnieniami Strony "w opinii Emitenta objęte one były ustnym porozumieniem dotyczącym ich zaspokojenia w terminie późniejszym, zaś wpływające żądania zapłaty były elementem taktyki negocjacyjnej wierzycieli.". Jednocześnie zgodnie z wyjaśnieniami Strony, zobowiązania te z uwagi na ich charakter oraz wysokość nie były istotne z punktu widzenia oceny sytuacji finansowej Emitenta.

Mając na względzie, że w okresie od 17 stycznia 2017 r. do 2 lutego 2017 r. [...] oferował obligacje [...] serii K i w dokumentach emisyjnych dotyczących w. serii obligacji [...] zamieszczone było stwierdzenie o braku zobowiązań przeterminowanych wg. stanu na koniec 2016 r., informacje o braku po stronie [...] przeterminowanych zobowiązań pozostawały sprzeczne ze stanem faktycznym, a [...] dysponował pełną wiedzą o powyższych okolicznościach, o czym świadczy korespondencja elektroniczna zawarta w aktach sprawy oraz faktury VAT.

Z uwagi na fakt, że Dom Maklerski posiadał wiedzę o istnieniu zobowiązań przeterminowanych [...] wobec [...], W. K. oraz Właściciela 1 i Współwłaścicieli, w okresie w którym [...] prowadził oferty poszczególnych emisji obligacji [...], organ nadzoru (KNF) zwrócił się do Strony o przedstawienie uzasadnienia dla braku wypowiedzenia przez [...] Umów o oferowanie w kontekście zapisów pkt 7.3.1-2 Umowy o oferowanie, przewidujących uprawnienie [...] do wypowiedzenia ww. umowy ze skutkiem natychmiastowym w sytuacji, gdy [...] swoim działaniem lub zaniechaniem spowoduje, że realizacja umowy staje się niemożliwa bądź doznaje istotnych utrudnień, w szczególności na skutek przekazania nieprawdziwych bądź niekompletnych informacji, w szczególności w zakresie sytuacji finansowej [...], bądź [...] narusza istotne postanowienia umowy i nie zaprzestaje dokonywania takich naruszeń.

W odpowiedzi na powyższe zapytanie Spółka wskazała, że o ile można mieć wątpliwości, czy w dokumentacji ofertowej obligacji [...] znalazły się zapisy w pełni odzwierciedlające niuanse sytuacji finansowej Emitenta, w szczególności wynikające z zaistniałych opóźnień w płatności obligacji zgłoszonych do przedterminowego wykupu, to jednocześnie przy dokonywaniu oceny stanu faktycznego w tym zakresie nie można abstrahować od dynamicznej sytuacji biznesowej, która miała miejsce w momencie zawierania i wykonywania poszczególnych umów. Wskazała, że w opisywanym okresie, w opinii emitenta, wszystkie zobowiązania miały charakter sporny bądź też były przedmiotem porozumień dotyczących ich spłaty. Ewentualne niedokładności dotyczące opisu zobowiązań wynikały z przeświadczenia Emitenta, że ich spłata jest zapewniona, zaś ewentualne przesunięcie terminów płatności ma jedynie charakter techniczny.

KNF wskazał ponadto na występujący w tym przypadku konflikt interesów. Zgodnie bowiem z obowiązującym w [...] w latach 2016-2017 "Regulaminem zarządzania konfliktami interesów przez [...] S.A." (dalej Regulamin), konflikt interesów definiowany był jako znane Domowi Maklerskiemu okoliczności mogące doprowadzić do powstania rzeczywistej sprzeczności interesu Domu Maklerskiego lub/i Osoby Powiązanej z obowiązkiem działania przez Dom Maklerski w sposób rzetelny, z uwzględnieniem najlepiej pojętego interesu klienta.

W myśl postanowień Regulaminu, za Osobę Powiązaną uznaje się m.in. osobę wchodzącą w skład statutowych organów Domu Maklerskiego. Jednocześnie zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2 i 3 Regulaminu potencjalnymi źródłami Konfliktu Interesów są sytuacje w których Osoba Powiązana może uzyskać korzyść lub uniknąć straty wskutek poniesienia straty lub nieuzyskania korzyści przez Klienta lub kilku Klientów, a także gdy Osoba Powiązana posiada powody natury finansowej lub innej aby preferować Klienta w stosunku do innego Klienta lub grupy Klientów, natomiast w myśl ust. 3 pkt 12 Regulaminu, działaniami Domu Maklerskiego szczególnie narażonymi na wystąpienie konfliktu interesów jest sprawowanie przez Osoby Powiązane zaangażowane w działalność [...] funkcji w organach podmiotów będących jednocześnie klientami [...] lub posiadanie innego obiektywnego interesu w faworyzowaniu przez [...] danego klienta wobec innych klientów. Ponadto w myśl § 1 ust.2 Regulaminu, Dom Maklerski w swojej działalności powinien podejmować starania aby unikać sytuacji, które mogłyby spowodować powstanie konfliktu.

W dalszej części w. zapisu Regulaminu, wskazano, że jedną z podstawowych zasad stosowanych przez Dom Maklerski, w prowadzonej działalności jest podejmowanie wszelkich niezbędnych działań mających na celu zidentyfikowanie zarówno istniejącego jak i potencjalnego konfliktu interesów mogącego spowodować powstanie ryzyka wyrządzenia szkody dla interesów któregokolwiek z Klientów, a następnie podjęcie działań umożliwiających uniknięcie konfliktu, a w przypadku gdy jest to niemożliwe - odpowiednie zarządzanie konfliktami interesów. Zapisy § 3 ust. 1 Regulaminu zobowiązywały również [...], aby wewnętrzna struktura Domu Maklerskiego zapewniała organizacyjne oddzielenie od siebie osób lub zespołów zajmujących się wykonywaniem czynności, które wiążą się z ryzykiem powstania konfliktu interesów, co powinno być realizowane w szczególności poprzez dokonywanie takiego podziału zadań pomiędzy poszczególne osoby. który powoduje ograniczoną możliwość lub brak możliwości podejmowania przez Osoby Powiązane czynności. które powodowałyby lub mogłyby powodować wystąpienie konfliktu interesów.

Jednocześnie zgodnie z § 5 ust. l - 3 Regulaminu, Osoby Powiązane powinny działać w najlepiej pojętym interesie klienta. kierując się profesjonalizmem, należytą starannością, uczciwością i lojalnością, a wszelkie decyzje dotyczące klientów powinny być podejmowane obiektywnie i niezależnie od jakichkolwiek relacji łączących Osoby Powiązane i klientów Domu Maklerskiego. Ponadto Osoba Powiązana obowiązana jest unikać wszelkich sytuacji mogących prowadzić do wystąpienia Konfliktu Interesów.

W świetle powyższego KNF uznał, że Dom Maklerski, świadcząc na rzecz [...] usługi oferowania obligacji tego emitenta, działał w warunkach konfliktu interesów, wynikającego z pełnienia przez członków zarządu Domu Maklerskiego funkcji prezesa i wiceprezesa [...], a także z pośredniego poprzez spółki [...] Ltd. z siedzibą na Cyprze oraz spółkę [...] z siedzibą na Słowacji, sprawowania kontroli nad 40,46 % akcji [...].

Organ wskazał, że J. B. i M. M., jako członkowie zarządu Domu Maklerskiego, mieli status Osoby Powiązanej w rozumieniu Regulaminu i w myśl postanowień tego Regulaminu, Dom Maklerski zobowiązany był w takim stanie rzeczy do podjęcia działań umożliwiających uniknięcie konfliktu interesów w działalności [...] bądź ograniczenie negatywnych skutków wynikających z identyfikowanego konfliktu interesów, mając przy tym na uwadze najwyższe standardy zawodowe i etyczne. Jednocześnie Osoby Powiązane miały w myśl Regulaminu obowiązek unikać wszelkich sytuacji mogących prowadzić do wystąpienia Konfliktu Interesów. Ponadto z załączonych do akt postępowania listy obligatariuszy, którzy objęli obligacje [...] oferowane przez [...], w zestawieniu z listą konfliktów interesów w Domu Maklerskim, wynika, że 30% obligatariuszy [...] było także klientami [...] z tytułu innych usług świadczonych przez ten podmiot.

Organ zauważył, że zgodnie z obowiązującymi w [...] w latach 2016-2017 r. kolejnymi wersjami regulaminu organizacyjnego, jednostka odpowiedzialna za oferowanie instrumentów finansowych, w tym również obligacji [...], podlegała bezpośrednio pod członków zarządu Domu Maklerskiego J. B. i M. M., które to osoby zasiadały jednocześnie w organach ww. emitenta, jak również posiadały bezpośredni interes ekonomiczny w pozytywnym zakończeniu oferty obligacji [...]. Ustalenia podjęte przez organ wskazują jednocześnie, że niezależnie od niezgodności struktury organizacyjnej z wymogami Regulaminu, J. B. będący Osobą Powiązaną wbrew postanowieniem Regulaminu podejmował w praktyce działania prowadzące do powstania konfliktu interesów w związku z oferowaniem obligacji [...]. Przykładem powyższego jest w ocenie organu m.in. treść korespondencji prowadzonej przez J. B. (do wiadomości M. M.) z K. K. pełniącą w tym czasie funkcję Dyrektora Sprzedaży w dniach 19-23 stycznia 2017 r., dotycząca planowanej emisji obligacji [...] serii K.

KNF wskazał również, że w związku z identyfikowanym konfliktem interesów obowiązujący w tym czasie Regulamin, zawierał katalog czynności, które powinny być wykonywane odpowiednio przez Osoby Powiązane oraz Sekcję Nadzoru, Kontrolingu i Zarządzania Ryzykiem (dalej Sekcja Nadzoru) odpowiedzialną za realizację obowiązków z zakresu przeciwdziałania zaistnieniu, jak również zarządzania i monitorowania zidentyfikowanych konfliktów interesów. W szczególności do obowiązków Sekcji Nadzoru należało m.in. dokonywanie analizy zgłoszonych konfliktów interesów, przeprowadzanie kontroli doraźnych w tym zakresie, podejmowanie działań służących zapobieganiu powstawania konfliktu interesów oraz służących zarządzaniu nimi i monitorowaniu ich w przypadku zaistnienia takich konfliktów, opracowywanie na podstawie analiz zgłoszonych konfliktów interesów oraz przeprowadzonych w tym zakresie kontroli, zaleceń dla Domu Maklerskiego i Osób Powiązanych, mających na celu ograniczenie możliwości występowania konfliktów interesów oraz sprawne nim zarządzanie, w tym proponowanie wdrożenia lub zmiany stosownych regulacji wewnętrznych Domu Maklerskiego, w tym zmiany Regulaminu.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego sprawy Komisja ustaliła, że w latach 2016-2017 Dom Maklerski nie przeprowadził kontroli doraźnych związanych ze świadczeniem przez [...] usług na rzecz [...]. Ponadto Dom Maklerski nie był w stanie przedstawić dokumentów zawierających wyniki analiz przeprowadzonych przez Sekcję Nadzoru na okoliczność konfliktu interesów związanego z oferowaniem obligacji [...]. Dom Maklerski nie przedstawił również jakichkolwiek dokumentów zawierających zalecenia kierowane przez Sekcję Nadzoru w związku z występującym konfliktem interesów dotyczącym oferowania obligacji [...].

Zdaniem organu, z przedstawionych przez Stronę wyjaśnień wynika, że treść § 2 Regulaminu, zgodnie z którą "przez konflikt interesów rozumie się znane Domowi Maklerskiemu okoliczności mogące doprowadzić do powstania rzeczywistej sprzeczności interesu Domu Maklerskiego lub/i Osoby Powiązanej z obowiązkiem działania przez Dom Maklerski w sposób rzetelny, z uwzględnieniem najlepiej pojętego interesu Klienta, jak również znane Domowi Maklerskiemu okoliczności mogące doprowadzić do powstania sprzeczności między interesami kilku Klientów.", powinna uwzględniać fakt, że klientem [...] w opisywanym stanie faktycznym była spółka [...] i w momencie zawierania umów z tym podmiotem rzeczywisty konflikt interesów nie mógł być identyfikowany. W związku z tym, zgodnie z wyjaśnieniami Strony, odpowiednie działania związane z możliwym wystąpieniem konfliktu interesów były podejmowane przez Dom Maklerski już na etapie zawierania umów dotyczących oferowania obligacji [...], czego potwierdzeniem miałby być fakt, iż decyzja o zawarciu poszczególnych umów z ww. podmiotem była podejmowana przy udziale innych osób uprawnionych do reprezentacji [...] niż Osoby Powiązane. Dom Maklerski wskazał, że w toku świadczenia usługi oferowania obligacji [...] ww. osoby powiązane (J. B. i M. M.) nie uczestniczyły w imieniu Domu Maklerskiego w czynnościach związanych z wykonywaniem poszczególnych umów. Zgodnie z wyjaśnieniami Domu Maklerskiego prace dotyczące przygotowania dokumentacji ofertowej jak i późniejszego zaoferowania instrumentów finansowych potencjalnym inwestorom dokonywane były przez pracowników odpowiednich departamentów merytorycznych, pod nadzorem ich bezpośrednich przełożonych - dyrektorów danego departamentu. Strona wskazała również, że potencjalny konflikt interesów był uwzględniany w działaniach Domu Maklerskiego, czego potwierdzeniem ma być opis powiązań pomiędzy Domem Maklerskim a [...] zawarty w dokumentacji ofertowej dotyczącej poszczególnych emisji obligacji [...].

Organ ponadto ustalił, że zgodnie z obowiązującymi w [...] w latach 2016 - 2017 kolejnymi wersjami regulaminu organizacyjnego, jednostka odpowiedzialna za oferowanie instrumentów finansowych, w tym również obligacji [...] tj. Departament Oferowania i Doradztwa Korporacyjnego, podlegał bezpośrednio pod członka zarządu Domu Maklerskiego: do dnia 27 marca 2017 r., był nim J. B., a od dnia 27 marca 2017 r. był to M. M..

Ponadto wbrew twierdzeniom Strony, iż Osoby Powiązane nie brały udziału w czynnościach oferowania obligacji [...], KNF ustaliła, że J. B. podejmował aktywne działania w obszarze związanym z oferowaniem obligacji [...] serii L, czego potwierdzeniem jest m.in. korespondencja elektroniczna z dnia [...] kwietnia 2017 r. Strona zaś wskazała, że przedmiotowa korespondencja opisuje proces kształtowania się warunków i zasad emisji obligacji kierowanych w całości do jednego inwestora w stosunkach pomiędzy emitentem, oferującym i potencjalnym inwestorem. W związku z ww. korespondencją [...] nie zidentyfikował w tym przypadku naruszenia Regulaminu.

W toku postępowania Komisja ustaliła również, że zgodnie z treścią § 5 ust. 5 Regulaminu, Osoby Powiązane miały obowiązek poinformowania Sekcji Nadzoru oraz swojego bezpośredniego przełożonego, że w danej sytuacji może dojść do powstania konfliktu interesów lub taki konflikt wystąpił. Dom Maklerski w toku postępowania nie był w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających realizację ww. obowiązku przez J. B. oraz M. M. informując, iż treść Regulaminu nie wskazuje, aby przekazanie ww. informacji miało przybrać jakąkolwiek kwalifikowaną formę, w szczególności formę pisemną. W ocenie Strony potwierdzeniem realizacji w. obowiązku przez Osoby Powiązane w stosunku do Sekcji Nadzoru jest treść umów o oferowanie zawartych z [...], jak również dokumentacja ofertowa dotycząca obligacji [...] zawierająca informacje o identyfikowanym konflikcie interesów, która została przekazana do osób przygotowujących i opiniujących przedmiotowe dokumenty - w tym do Sekcji Nadzoru. Ponadto Strona wskazała, że sytuacja powodująca możliwość powstania konfliktu interesów dotyczyła świadczenia usług na rzecz [...], tj. podmiotu z którym Dom Maklerski pozostawał w stałych stosunkach biznesowych od kilku lat, wcześniej podejmując odpowiednie działania dotyczące identyfikacji i zarządzania konfliktem interesów, w tym opisania istniejących powiązań.

W powyższym zakresie KNF nie podzieliła stanowiska Strony wskazując, że relacje łączące Dom Maklerski z [...], jak również zawarty w dokumentach ofertowych ogólny opis identyfikowanego konfliktu interesów są irrelewantne dla obowiązków Osób Powiązanych wynikających z ww. zapisów Regulaminu. Organ ustalił m.in., że J. B. i M. M. udzielili osobistych poręczeń za zobowiązania [...] wynikające z udzielonych temu podmiotowi pożyczek oraz pośrednio poprzez spółki [...] Ltd. z siedzibą na Cyprze oraz spółkę [...] z siedzibą na Słowacji, które kontrolują 40,46 % akcji [...]. Informacja taka w żaden sposób nie została zamieszczona w dokumentach ofertowych obligacji [...], jak również brak jest jakichkolwiek dokumentów potwierdzających przekazanie stosownej informacji Sekcji Nadzoru. Podkreślenia wymaga, że w myśl § 6 ust. 2 pkt 2 Regulaminu, Sekcja Nadzoru była zobowiązana do archiwizacji zgłoszeń dokonywanych przez Osoby Powiązane co do wystąpienia lub możliwości wystąpienia konfliktu interesów. W zakresie realizacji powyższego obowiązku Strona w przedstawionych w toku postępowania wyjaśnieniach ponownie wskazała, że ww. zapisy Regulaminu nie określały formy, w jakiej powinny być archiwizowane zgłoszenia Osób Powiązanych.

Odnosząc się do stanowiska Strony, która wskazywała, że treść Regulaminu i jego zgodność z obowiązującymi przepisami prawa nie była kwestionowana w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych przez pracowników UKNF w 2015 r., organ stwierdził, że w toku przedmiotowych czynności kontrolnych nie była dokonywana weryfikacja praktycznej realizacji postanowień Regulaminu w kontekście konfliktu interesów identyfikowanego w związku ze świadczeniem przez [...] usług na rzecz [...]. Tym samym powoływanie się przez Stronę na ww. ustalenia z kontroli przeprowadzonej w 2015 r., które odnosiły się do zgodności treści Regulaminu z obowiązującymi przepisami prawa. pozostaje bez wpływu na ustalenia dokonane w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego. które jednoznacznie wskazują, że w praktyce zapisy Regulaminu nie były realizowane, co czyniło proces zarządzania konfliktami interesów procesem pozornym i całkowicie nieskutecznym.

W związku z powyższymi ustaleniami, postanowieniem Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] listopada 2018 r., sygn.[...], zostało wszczęte postępowanie administracyjne w przedmiocie ustalenia, czy wobec Spółki zachodzą przesłanki określone w art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy o obrocie, stanowiące podstawę do zastosowania sankcji określonych w art. 167 tej Ustawy.

W dniu [...] sierpnia 2019 r. [...] złożył wniosek o przeprowadzenie w sprawie rozprawy, w szczególności w celu uzupełnienia materiału dowodowego o przesłuchanie Strony. Spółka wskazała, że przeprowadzenie rozprawy umożliwi Stronie w pełnym zakresie realizację jej prawa do czynnego udziału w postępowaniu poprzez złożenie wyjaśnień oraz przedstawienie odpowiednich dowodów na ich poparcie, a w szczególności pozwoli na ustosunkowanie się do wyników postępowania dowodowego, a ponadto umożliwi usunięcie niedających się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy, które KNF ma obowiązek brać pod uwagę. Strona podniosła również, iż zgodnie z przepisami działu VIII Ustawy o obrocie - regułą jest przeprowadzenie rozprawy przed wydaniem decyzji o charakterze sankcyjnym, a do listopada 2015 r. rozprawa była wymagana także w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 167 Ustawy o obrocie.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2019 r. KNF odmówiła uwzględnienia powyższego wniosku. W ocenie Komisji, przeprowadzenie rozprawy administracyjnej i przesłuchanie w jej trakcie Strony nie miałoby w tej sprawie wpływu na przyspieszenie postępowania lub jego uproszczenie.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2019 r. [...] wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania p. E. P., księgowej spółki [...] S.A., na okoliczności dotyczące informacji o sytuacji finansowej emitenta obligacji i zakresu informacji przekazywanych Domowi Maklerskiemu. Strona wskazała, że kwestia zakresu informacji, jakimi dysponował Dom Maklerski, ma istotne znaczenie dla ustalenia czy Dom Maklerski zatajał informacje w stosunku do nabywców obligacji lub mógł wprowadzać ich w błąd. Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2019 r. Komisja odmówiła uwzględnienia powyższego wniosku. W uzasadnieniu wskazała, iż przesłuchanie świadka na okoliczność sytuacji finansowej emitenta, nie wniesie do materiału w sprawie nowych, istotnych informacji.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2019 r. [...] odniósł się do kontroli, jaka miała miejsce w Spółce. W odniesieniu do Protokołu pokontrolnego oraz Zaleceń Dom Maklerski zakwestionował i odrzucił ustalenia i wnioski kontroli poprzez złożenie zastrzeżeń.

W uzasadnieniu Strona wskazała, że wszelkie dane finansowe zawarte w dokumentacji ofertowej poszczególnych serii były prawidłowe, poddane odpowiednim badaniom i najpełniej pokazywały sytuację finansową emitenta, a jednocześnie, że w kolejnych emisjach uczestniczyli inwestorzy/podmioty dobrze znający sytuację finansową emitenta. [...] w swoim stanowisku podkreślił, że pojęcie zobowiązań przeterminowanych jest pojęciem niezdefiniowanym prawnie, mogącym budzić wątpliwości, co było także podnoszone w procesie legislacyjnym dotyczącym ustawy o obligacjach. W swoim piśmie Strona wskazała ponadto, że przed kolejnymi ofertami Spółka dokonywała analiz mających na celu zbadanie sytuacji finansowej emitenta, a także iż [...] był podmiotem znanym Spółce w związku z wcześniejszą wieloletnią współpracą. [...] podkreślił, że wykonał zalecenia pokontrolne i w opinii Spółki w jej działalności obecnie nie występują nieprawidłowości, natomiast Komisja wydając decyzję powinna wziąć pod uwagę stan faktyczny i prawny obowiązujący w chwili jej wydawania.

Decyzją z dnia [...] września 2019 r., organ postanowił: cofnąć zezwolenie [...] S.A. z siedzibą w W. na prowadzenie działalności maklerskiej; nałożyć na [...] S.A. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 1 700 000 zl (slownie: milion siedemset tysięcy złotych); wyznaczyć termin na zakończenie działalności maklerskiej przez [...] S.A. z siedzibą w W. na dwa miesiące od dnia doręczenia decyzji; nadać decyzji w zakresie pkt 1 i III rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu organ wskazał, iż Dom Maklerski na przestrzeni lat 2016-2017 posiadał informacje jednoznacznie wskazujące, że w zakresie dokumentów ofertowych obligacji [...], [...] świadczył usługę oferowania obligacji dopuszczając do zamieszczenia nieprawdziwych informacji dotyczących braku posiadania zobowiązań przeterminowanych przez emitenta, mimo że było to niezgodne ze stanem faktycznym oraz art. 35 ust.1 pkt 1 ustawy o obligacjach, który wymaga aby w propozycji nabycia obligacji prezentowane były informacje o wartości zaciągniętych zobowiązań emitenta, z wyszczególnieniem zobowiązań przeterminowanych, ustalonej na ostatni dzień kwartału poprzedzający o nie więcej niż 4 miesiące udostępnienie propozycji nabycia obligacji.

Organ podkreślił, że Dom Maklerski - jako podmiot profesjonalnie prowadzący działalność maklerską - pośrednicząc w czynnościach ofertowych obowiązany był dochować staranności, aby przepisy ustawowe obowiązujące w zakresie prowadzenia ofert obligacji zostały zachowane, do czego był obowiązany przez przepis § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych (Dz. U. z 2015 r. poz. 878, z póżn. zm.. zwanego dalej Rozporządzeniem o trybie i warunkach). Dom Maklerski natomiast w sposób świadomy dopuszczał do zamieszczania w w/w dokumentach, które przedstawiał w związku ze świadczeniem usługi oferowania instrumentów finansowych, nieprawdziwej informacji o braku zobowiązań przeterminowanych emitenta.

W ocenie organu, powyższe nieprawidłowości stanowiące przejaw prowadzenia przez Stronę ofert naruszających przepisy ustawy o obligacjach poprzez wprowadzające w błąd realizowanie przepisów art. 35 ust. 1 pkt 1 Ustawy o obligacjach, świadczą o niezachowaniu rzetelności i profesjonalizmu w działaniu Domu Maklerskiego. Informacje, na podstawie których firma inwestycyjna oferuje instrumenty finansowe emitenta, powinny bowiem w sposób prawdziwy i rzetelny oddawać obraz emitenta, jednocześnie brak informacji o stanie zobowiązań przeterminowanych emitenta jest informacją istotną dla inwestorów. Tymczasem Dom Maklerski w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2017 r. prowadził 8 ofert obligacji [...], w których dopuszczał w sposób intencjonalny do zatajenia informacji o zobowiązaniach przeterminowanych emitenta. Postępowanie takie narusza zdaniem organu przepis § 8 ust. 1 Rozporządzenia o trybie i warunkach, nakazujący firmie inwestycyjnej prowadzenie działalności maklerskiej w sposób rzetelny i profesjonalny zgodnie z zasadami uczciwego obrotu, a postępowanie takie tym bardziej jest naganne, iż była to stała praktyka przyjęta przez [...] w prowadzonej działalności oferowania instrumentów finansowych spółki [...].

KNF podkreślił, iż mimo dysponowania na przestrzeni lat 2016—2017 informacjami jednoznacznie wskazującymi, że dokumenty ofertowe obligacji [...] zawierały nieprawdziwe informacje co do braku posiadania zobowiązań przeterminowanych przez emitenta, co było niezgodne ze stanem faktycznym oraz art.35 ust.1 pkt 1 ustawy o obligacjach, Dom Maklerski nie podjął czynności zmierzających do zastosowania postanowień Regulaminu, w tym uniknięcia wystąpienia konfliktu interesów. Działo się tak pomimo faktu, że zgodnie z pkt.7.3.1 oraz 7.3.2 Umów o oferowanie obligacji, [...] miał prawo wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku w którym odpowiednio [...] swoim działaniem lub zaniechaniem spowoduje, że realizacja umowy staje się niemożliwa bądź doznaje istotnych utrudnień, w szczególności na skutek przekazania nieprawdziwych bądź niekompletnych informacji, w szczególności w zakresie sytuacji finansowej [...] oraz w przypadku, gdy [...] narusza istotne postanowienia umowy i nie zaprzestaje dokonywania takich naruszeń. Dom Maklerski nie skorzystał z przysługujących mu w tym zakresie uprawnień.

Organ ponadto podkreślił, iż pomimo występowania sytuacji, w których [...] miał problemy z regulowaniem zobowiązań i po stronie emitenta występowały zobowiązania przeterminowane, Dom Maklerski zawierał z tym podmiotem kolejne umowy o oferowanie obligacji i przeprowadzał je, mając świadomość działania w istniejącym konflikcie interesów. Osoby Powiązane, w tym wypadku członkowie zarządu Domu Maklerskiego, nie tylko nie starali się tej sytuacji zapobiec lub nią odpowiednio zarządzić, do czego byli obowiązani, ale wręcz ją inicjowali lub za ich pełną świadomością odbywało się prowadzenie kolejnych ofert obligacji [...] i prezentowanie w dokumentach ofertowych informacji o braku zobowiązań przeterminowanych emitenta. Osoby te, mając pełną wiedzę, iż informacja ta jest nieprawdziwa i wprowadza w błąd inwestorów, jednocześnie czerpały korzyści finansowe w postaci możliwości zwolnienia się z zajęć komorniczych lub braku konieczności regulowania zobowiązań wynikających z nakazów sądowych, o czym jednakże nie informowali w dokumentach ofertowych emisji obligacji [...].

W ocenie organu, zgromadzony w toku postępowania materiał dowodowy pozwala na stwierdzenie, że Dom Maklerski będąc w pełni świadomym przedstawiania nieprawdziwych informacji dotyczących sytuacji finansowej [...], nie podjął żadnych czynności mających na celu wyeliminowanie ww. nieprawidłowości. Co więcej, stwierdzony stan faktyczny skłania Komisję do stwierdzenia, że brak działań Domu Maklerskiego w tym zakresie był związany z faktem, że członkowie zarządu [...] posiadali bezpośredni interes ekonomiczny w skutecznym uplasowaniu emisji [...]. Funkcje pełnione przez ww. osoby w Domu Maklerskim, jak również fakt, że osoby te z uwagi na posiadane przez nich akcje [...] faktycznie sprawowały kontrolę nad Domem Maklerskim, przyczyniły się do braku faktycznego realizowania poszczególnych postanowień Regulaminu, ponadto funkcja nadzoru zgodności działalności z prawem nie działała prawidłowo, w związku z czym nie zostały podjęte przez Inspektora Nadzoru działania w kierunku sanowania tej sytuacji w podmiocie.

Działając w warunkach istniejącego konfliktu interesów, doprowadzając do naruszenia interesu klientów, którzy obejmowali obligacje emitowane przez [...], jednocześnie realizując interesy osobiste członków zarządu [...] i dopuszczając do zawierania kolejnych umów o oferowanie obligacji [...], pomimo świadomości co do stałej niemożności terminowego spłacania zobowiązań przez emitenta oraz występowania zobowiązań przeterminowanych, zdaniem KNF Dom Maklerski działał w sposób szczególnie urągający zasadom rzetelności, profesjonalizmu, uczciwego obrotu oraz wbrew interesom klientów. Okolicznością dodatkowo obciążającą Spółkę jest, ponadto fakt, że oferowanie kolejnych emisji obligacji odbywało się za wiedzą i w niektórych przypadkach z inicjatywy członków zarządu [...], co powodowało preferowanie klienta, jakim był [...], ze względu na osobisty interes członków zarządu Domu Maklerskiego.

Biorąc pod uwagę wskazany wyżej stan faktyczny oraz stwierdzone naruszenia przepisów prawa, KNF wskazała, iż w niniejszej sprawie zostały wyczerpane przesłanki nałożenia sankcji administracyjnej na [...] w postaci cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej oraz nałożenia kary pieniężnej. Okoliczność, że w opinii Strony nie narusza ona obecnie przepisów prawa oraz wprowadziła rozwiązania, które w jej ocenie mają wyeliminować możliwość ich wystąpienia w przyszłości, nie wymazuje wcześniejszych działań podmiotu. Jednocześnie Komisja podkreśliła, że postawa wykazywana przez Członków Zarządu, polegająca na działaniu bez zachowania postanowień Regulaminu przedkładaniu własnego interesu ponad interesy klientów Domu Maklerskiego oraz dopuszczeniu do tego, że [...] działając w warunkach konfliktu interesu kontynuował realizowanie kolejnych ofert obligacji [...] jest wysoce naganna i wymaga aby w związku ze stwierdzonymi uchybieniami zostały zastosowane adekwatne do nich sankcje.

Organ wskazał, że podmioty rynku kapitałowego są instytucjami zaufania publicznego, w związku z czym podlegają surowym rygorom przejrzystości, stabilności i gwarancji bezpieczeństwa środków, jakie powierzają im uczestnicy tego rynku. Na straży ochrony tych wartości stoi Komisja, którą ustawodawca wyposażył w ustawowe prawo nakładania kar administracyjnych, o których mowa w art. 167 ust. 2 pkt 2 Ustawy o obrocie.

Organ podkreślił, że podejmując decyzję o zastosowaniu wobec Spółki cofnięcia zezwolenia oraz nałożenia kary pieniężnej, dokonał wnikliwego rozważenia konieczności jej zastosowania w stanie faktycznym sprawy, ponieważ stosowane instrumenty nadzoru muszą mieć charakter adekwatny względem okoliczności, rozmiaru, skali i skutków deliktu administracyjnego.

Komisja uznała, iż nałożenie na [...] sankcji cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej oraz nałożenia kary pieniężnej będzie w tym przypadku środkiem adekwatnym do stwierdzonych nieprawidłowości. Reakcję organu nadzoru na stwierdzone naruszenia powinna bowiem cechować odpowiednia intensywność i dolegliwość, tak aby cele nadzoru nad rynkiem kapitałowym mogły zostać skutecznie przez Komisję zrealizowane.

W opinii Komisji, [...], w świetle stwierdzonych naruszeń, nie powinien dalej posiadać zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej. Celem bowiem nadzoru wykonywanego przez Komisję - wskazanym w art. 4 ust. 1 Ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym - jest zapewnienie prawidłowego funkcjonowania rynku kapitałowego. w szczególności bezpieczeństwa obrotu oraz ochrony inwestorów i innych jego uczestników, a także przestrzegania reguł uczciwego obrotu. Sytuacja w której Dom Maklerski dysponując informacjami o faktycznej sytuacji finansowej emitenta, dopuszcza do zamieszczenia w dokumentach ofertowych nieprawdziwych informacji powinna zatem spotkać się ze zdecydowaną reakcją organu nadzoru.

Komisja uwzględniła ponadto, że członkowie zarządu mieli bezpośredni interes ekonomiczny w zatajeniu ww. informacji i skutecznym uplasowaniu obligacji [...], a w konsekwencji pozyskaniu przez ten podmiot środków, które mogłyby posłużyć uregulowaniu jego zobowiązań i w konsekwencji zwolnić członków zarządu [...] z odpowiedzialności wynikającej z udzielonych przez nich osobistych poręczeń spłaty zobowiązań [...]. Sytuacja, w której Dom Maklerski przedkłada interes jednego powiązanego z członkami zarządu Spółki klienta i osobisty interes ekonomiczny członków zarządu Domu Maklerskiego ponad interes osób nabywających obligacje za pośrednictwem Strony, będących również klientami Domu Maklerskiego, w ocenie Komisji zasługuje jednoznacznie na zastosowanie najsurowszych sankcji przewidzianych przepisami Ustawy. Organ uznał ponadto, że stwierdzone nieprawidłowości podważają także zaufanie inwestorów do rynku kapitałowego jako całości i podmiotów świadczących usługi maklerskie.

W ocenie Komisji o nałożeniu na Stronę kary pieniężnej decydowała waga stwierdzonych naruszeń w zakresie oferowania obligacji [...], okoliczności w jakich doszło do powstania naruszeń, tj. działanie Spółki w konflikcie interesów wynikającym z unii personalnej, jaka łączyła członków zarządu [...] z [...], a także fakt, że rozwiązania funkcjonujące w Domu Maklerskim w obszarze identyfikowania, monitorowania i zarządzania konfliktem interesów. w świetle stwierdzonego stanu faktycznego sprawy, należało uznać za pozorne.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając:

naruszenie przepisów prawa procesowego mającego wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 107 1 KPA przez nieoznaczenie organu administracyjnego, który wydał zaskarżoną decyzję administracyjną oraz nieprawidłowe jej podpisanie;

2. art. 7, w zw. z art. 77 5 1 KPA poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz brak wzięcia pod uwagę interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, niepodjęcie wszelkich niezbędnych czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, przez co organ ustalił go jednostronnie dochodząc do błędnych wniosków w przedmiocie faktu oraz skali naruszeń prawa i zasad uczciwego obrotu przez Skarżącego, prowadzących do zastosowania wobec niego surowych sankcji;

3. art. 7, w zw. z art. 77 § 1 KPA przez wydanie zaskarżonej decyzji na bazie stanu faktycznego (a w konsekwencji i przepisów wymienionych w jej petitum, które uległy derogacji), który nie obowiązywał w chwili jej podejmowania, a stwierdzone uchybienia zostały wcześniej naprawione przez Skarżącego i nie miały miejsca w dacie orzekania;

4. art. 8 KPA przez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania jego uczestnika, przejawiające się pomijaniem oraz ignorowaniem oświadczeń i wniosków Strony kierowanych do organu oraz naruszenie zasady proporcjonalności;

5. art. 7, w zw. z 77 §1 i 107 § 3 KPA oraz w zw. z art. 3 ust. 3 ustawy o radcach prawnych, przez brak zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, mimo że to na organie spoczywa ciężar dowodu wykazania ewentualnych okoliczności obciążających, tymczasem organ oparł decyzję głównie na niezweryfikowanej (co do tożsamości autorów i adresatów) korespondencji e-mail, zgromadzonej w dodatku z naruszeniem tajemnicy zawodowej radców prawnych, z której nie został zwolniony przez właściwy organ;

6. art. 78 § 1 i § 2 KPA, w zw. z art. 8 KPA przez uniemożliwienie Stronie przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, podczas gdy okoliczności mające być nimi stwierdzone miałyby istotne znaczenie dla sprawy, a nie zostały w sposób wyczerpujący stwierdzone innymi dowodami;

7. art. 80 KPA, w zw. z art. 81 KPA przez przekroczenie przez organ zasady swobodnej oceny dowodów oraz nieuwzględnienie całokształtu materiału dowodowego, co spowodowało przedwczesne przyjęcie, że okoliczności obciążające Skarżącego, które zdecydowały o treści rozstrzygnięcia, zostały udowodnione;

8. art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2015 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1871) poprzez nieuprawnione nadanie skarżonej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności w zakresie pkt I i lll, podczas gdy nie zachodził przypadek ochrony uczestników rynku kapitałowego.

naruszenie prawa materialnego:

- art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 5a ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym przez niewłaściwe zastosowanie, tj. wadliwe uznanie, że w sprawie dowiedziono, iż zachodzi przypadek naruszenia przepisów tej ustawy lub innych ustaw mających zastosowanie do działalności Firmy inwestycyjnej, a także że Skarżący nie przestrzega zasad uczciwego obrotu, co doprowadziło organ do nieuprawnionego cofnięcia Skarżącemu zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej i nakazanie zaprzestania jej wykonywania w terminie 2 miesięcy;

- art. 2, w zw. z art. 22 i 31 ust. 3 i art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, przez zastosowanie tego przepisu, mimo iż jest on sprzeczny z konstytucyjną ochroną wolności gospodarczej, kreując podstawę prawną jej zakazania na podstawie klauzuli generalnej, naruszającej przy tym zasadę proporcjonalności, co podlega rozproszonej kontroli konstytucyjnej sprawowanej obecnie także przez sądy, umożliwiającej jej bezpośrednie stosowanie in casu;

- ewentualnie: naruszenie art. 167 ust. 1 in principio w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym przez zastosowanie nieadekwatnych/nieproporcjonalnych sankcji wobec Skarżącego w postaci cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej oraz kary pieniężnej, podczas gdy organ miał możliwość zastosować (hipotetycznie, w przypadku prawidłowego dowiedzenia naruszeń prawa przez Skarżącego) sankcji łagodniejszej (adekwatnej), bądź ograniczenia zakresu prowadzonej działalności tak, jak miało to miejsce w przypadkach innych domów maklerskich w ostatnim czasie, zamiast uciekać się do kar najsurowszych (ultima ratio) i to skumulowanych.

W oparciu o tak postawione zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania oraz o dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasową argumentację i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] października 2020 r. Skarżący uzupełnił zarzuty skargi oraz odniósł się do stanowiska organu w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie Sąd pragnie zwrócić uwagę na podstawę prawną sposobu procedowania w niniejszej sprawie, tj. na posiedzeniu niejawnym. Otóż w myśl art. 15zzs4 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm., dalej: "ustawa COVID") w wersji obowiązującej po 16 maja 2020 r.:

"2. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących.

3. Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów".

Rozpoznanie sprawy było konieczne, gdyż dotyczy ona żywotnego i realnego interesu prawnego strony. Z uwagi na fakt, iż nie wiadomo, kiedy zakończy się stan zagrożenia epidemiologicznego, Sąd był zobligowany do skorzystania z rozwiązania procesowego, wprowadzonego na mocy art. 15zzs4 ust. 3 ustawy COVID.

Sąd podkreśla, iż zastosowanie trybu procedowania przewidzianego w art. 15zzs4 ust. 3 ustawy COVID nie wymaga ani wniosku stron, ani ich zgody, ani też ich wcześniejszego poinformowania przez sąd – rozwiązanie proceduralne procedowania przed sądem administracyjnym jest w tym zakresie odmienne niż przed sądem powszechnym – por. a contrario przepisy art. 15zzs1 i 15zzs3 ustawy COVID. Dlatego też Sąd rozpoznał niniejszą sprawę w składzie trzech sędziów na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy COVID.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jt. Dz.U. z 2019 r., poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: "p.p.s.a.").

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów uznać należało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób uzasadniający jej uchylenie.

Przedmiotem niniejszej sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnych, w związku z czym dla rzetelnego wyjaśnienia motywów podjętego przez KNF rozstrzygnięcia niezbędne jest na wstępie rozważań poczynienie kilku uwag natury ogólnej.

Po pierwsze wskazać należy, że działalność maklerska należy do zakresu rodzaju działalności reglamentowanych przez państwo, objętych stosownym zezwoleniem. Tego rodzaju aktywność na rynku ma to do siebie, że wiąże się z wieloma ograniczeniami co do możliwości jej podjęcia, prowadzenia i zakończenia. Dotyczyć one w szczególności mogą podmiotów, które są uprawnione do podejmowania czynności gospodarczych, a także panujących w tym zakresie reguł. Pamiętać przy rym należy, że reglamentacja stanowi wyłom od zagwarantowanej w Konstytucji RP zasady swobody działalności gospodarczej, zatem wszelkie przejawy jej ograniczenia znajdować muszą umocowanie w ustawie i realizować wskazany w art. 22 in fine Konstytucji cel, jakim jest ochrona ważnego interesu publicznego. Wyjątkowość ograniczeń od wolności gospodarczej wyklucza ponadto rozszerzające wykładanie regulacji je ustanawiających.

Zauważyć trzeba, że w demokratycznym państwie prawa sens wszelkiego rodzaju kar, w tym zwłaszcza sankcji administracyjnych, nie ma charakteru stricte represyjnego i powinna wobec sprawcy spełniać warunek proporcjonalności, tj. dolegliwości adekwatnej do stwierdzonego stopnia naruszenia.

W przedmiotowej sprawie Skarżący kwestionuje zarówno nałożone na niego dwa różne rodzaje sankcji, w postaci kary pieniężnej oraz cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, lecz także podważa dokonane przez organ ustalenia w zakresie stanu faktycznego, stanowiące podstawę zastosowanych w tym przypadku sankcji administracyjnych.

W ocenie Sądu wydanie skarżonej decyzji nastąpiło w oparciu o aktualny stan faktyczny, który wskazuje w wystarczającym stopniu, jakich naruszeń dopuścił się Skarżący i w związku z którymi zastosowana została odpowiednia sankcja. W niniejszej sprawie KNF dokonała ustaleń na podstawie analizy całokształtu materiału dowodowego sprawy, a nie tylko w oparciu o treść Protokołu pokontrolnego, jak to zdaje się sugerować Skarżący.

W świetle zebranego przez organ materiału dowodowego nie budzi bowiem wątpliwości okoliczność, że dokumenty ofertowe w postaci ww. obligacji [...] zawierały stwierdzenie, że emitent nie posiada zobowiązań przeterminowanych, co okazało się stwierdzeniem nieprawdziwym oraz ze Dom Maklerski był w posiadaniu informacji o istnieniu tych zobowiązań oraz o ich wysokości.

Stan faktyczny sprawy, w tym zakresie niekwestionowany, wskazuje ponadto, że Skarżący posiadając informacje o zobowiązaniach przeterminowanych emitenta, wprowadzał na rynek oferty kolejnych emisji obligacji [...], w oparciu o dokumenty ofertowe zawierające nieprawdziwe informacje, co niewątpliwie umacnia powyższe ustalenia faktyczne, wskazuje bowiem, że Spółka niezależnie od posiadanych informacji dotyczących poszczególnych zaległych zobowiązań, mając na uwadze wieloletnią o współpracę z emitentem, powinna niewątpliwie uwzględnić powtarzające się trudności w terminowym regulowaniu zobowiązań przez ten podmiot i wykazywać w tym zakresie szczególną ostrożność przy opracowywaniu oferty kolejnych emisji papierów wartościowych. Dokumenty ofertowe powinny bowiem przedstawiać inwestorom rzetelne i wiarygodne informacje, a informacja o posiadaniu bądź nieposiadaniu zobowiązań przeterminowanych emitenta obligacji jest niewątpliwie informacją istotną dla potencjalnych nabywców i może mieć wpływ na ich zachowania (decyzje inwestycyjne).

W ocenie Sądu, materiał dowodowy sprawy w wystarczającym stopniu pozwala także na stwierdzenie zaistnienia w tym przypadku konfliktu interesów, w związku z powiązaniami osobistymi oraz finansowymi członków Zarządu Domu Maklerskiego oraz emitenta obligacji [...]. Dokonane w tym zakresie przez organ ustalenia dowodzą, że Skarżący przedkładał interes jednego klienta ponad interesy innych klientów, świadomie przedstawiając nieprawdziwe informacje o emitencie, gdyż kierował się bezpośrednim interesem ekonomicznym członków zarządu Skarżącego, którzy byli w emitenta zaangażowani kapitałowo, a ponadto dokonali oni osobistych poręczeń majątkowych za jego zobowiązania, w związku z którymi podejmowane były wobec nich czynności windykacyjne, w tym zajęcia komornicze.

Powyższy fakt jednoznacznie potwierdza, że były to należności przeterminowane, których termin płatności upłynął, podobnie jak i znajdująca się w aktach administracyjnych sprawy korespondencja mailowa kierowana do Skarżącego, w której jednoznacznie wskazano na wartość zobowiązań przeterminowanych emitenta ([...] S. A.) na koniec 2015 r., w wysokości 19,9 min zł. Nie ma ponadto znaczenia dla sprawy, kiedy i na jakich warunkach zobowiązania przeterminowane zostały przez emitenta spłacone, podobnie jak okoliczność ujawnienia w sprawozdaniach finansowych emitenta wartości tych zobowiązań. Nie można bowiem uznać, aby było to wystarczające dla należytego poinformowania inwestorów o sytuacji finansowej emitenta, gdyż informacje te pozostawały w sprzeczności ze stwierdzeniem, zawartym w warunkach emisji obligacji [...], że na koniec danego roku obrotowego emitent takich przeterminowanych zobowiązań nie posiadał. Niewątpliwie bowiem wprowadzało to inwestorów w błąd odnośnie oceny faktycznej sytuacji prawnej i finansowej emitenta.

Powyższe stanowiło poważne naruszenie obowiązku działania przez Dom Maklerski, będący - co należy podkreślić - instytucją zaufania publicznego, w sposób rzetelny i profesjonalny, co bezpośrednio godziło w zaufanie do rynku kapitałowego i bezpieczeństwo obrotu. Nieprzestrzeganie przez Skarżącego tych podstawowych wartości, w ocenie Sądu, jednoznacznie przemawia za koniecznością cofnięcia w tym przypadku zezwolenia na świadczenie przez ten podmiot usług maklerskich i uzasadnia wykluczenie go z grona profesjonalnych podmiotów, uprawnionych do świadczenia usług na rynku kapitałowym. Usługi te wymagają bowiem, w procesie oferowania instrumentów finansowych, dochowania niezwykle wysokich standardów profesjonalizmu, jak i rzetelności w zakresie prowadzonej działalności maklerskiej.

Oceny tej nie zmienia fakt obowiązywania w działalności Domu Maklerskiego Regulaminu zarządzania konfliktami interesów, gdyż zasadniczo nie kwestionując postanowień tego Regulaminu KNF jednoznacznie wykazał, że w praktyce nie był on należycie stosowany i przestrzegany.

Zdaniem Sądu, naruszenie zasady uczciwego obrotu, jako podstawa do zastosowania sankcji administracyjnej, nie jest sprzeczna z powołanymi w skardze art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przepisy te stanowią, że ograniczenia wolności gospodarczej mogą nastąpić tylko w ustawie, o ile przemawia za tym ważny interes publiczny, są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Podmioty prowadzące działalność maklerską są podmiotami profesjonalnymi, a zarazem ze względu na szczególną rolę, jaką pełnią świadcząc usługi na rynku kapitałowym, są instytucjami zaufania publicznego. Wymaga to od nich dochowywania zaostrzonych standardów działania, zapewniającego bezpieczeństwo ich klientów oraz niepodważającego zaufania klienta do takich podmiotów, a przez to również zaufania do rynku kapitałowego i prawidłowości jego funkcjonowania. Takie ograniczenia wpisują się zatem w przesłanki, od spełnienia których uzależnione jest wprowadzenie ograniczeń gwarantowanych Konstytucją RP wolności, w tym w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.

Zdaniem Sądu, prawidłowym ustaleniom faktycznym organu towarzyszył w rozpoznawanej sprawie adekwatny wybór nałożonych na Skarżącego sankcji administracyjnych, w sytuacji stwierdzenia naruszenia zasad uczciwego obrotu, w sposób wykazany w uzasadnieniu skarżonej decyzji. W tej sprawie zaistniały zarówno przesłanki do zastosowania sankcji z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie, jak i z art. 167 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz do zastosowania obu przewidzianych w tych przepisach sankcji jednocześnie. W wyniku przeprowadzonego w sprawie postępowania wykazano bowiem, że Skarżący działał w celu osiągniecia określonej korzyści majątkowej, a jego działanie było świadome i celowe.

Podkreślić należy, że organ dokonując takich ustaleń związany był jedynie procedurą postępowania administracyjnego oraz przepisów prawa materialnego, którego dana sprawa dotyczy, dlatego bez znaczenia dla sprawy pozostają wywody strony skarżącej odnośnie konieczności badania w tej sprawie przez organ administracji treści stosunków cywilnoprawnych, w trybie przewidzianym w k.p.c.

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza także zasady proporcjonalności, gdyż wydana została po rozważeniu przez Komisję wszystkich istotnych okoliczności przemawiających zarówno na niekorzyść, jak i na korzyść Skarżącego. Ustalając rodzaj sankcji, adekwatnej do wagi stwierdzonego naruszenia, Komisja wskazała przy tym, że mimo, że zachodzą pewne okoliczności przemawiające na korzyść Strony, to w świetle ustaleń dokonanych w postępowaniu, w szczególności okoliczności w jakich doszło do stwierdzonych naruszeń i wagi tych naruszeń, zachodziła konieczność zastosowania sankcji cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej oraz nałożenia kary pieniężnej. KNF wydając taką decyzję nie naruszyła przy tym w istotnym stopniu przepisów regulujących postępowanie administracyjne.

Odnosząc się w tym miejscu do zarzutów Skarżącego dotyczących w szczególności braku zgromadzenia przez organ pełnego materiału dowodowego, w związku z nieuwzględnieniem zgłaszanych przez niego wniosków dowodowych, zauważyć należy, że wnioski te obejmowały okoliczności już ustalone w sprawie, na podstawie innych przeprowadzonych dowodów, albo zostały ustalone na podstawie dokumentów już zgromadzonych w toku postępowania, jak to miało miejsce w odniesieniu do sytuacji finansowej emitenta obligacji [...]. Wobec powyższego KNF prawidłowo nie uwzględniła wniosków dowodowych Skarżącego, gdyż ich przeprowadzenie nie było konieczne. Z tych też powodów, zdaniem Sądu, nie było uzasadnione przeprowadzenie w tym zakresie dodatkowych dowodów w postępowaniu sądowoadministracyjnym, celem wyjaśnienia istotnych wątpliwości rozpoznawanej sprawy.

Prawdopodobieństwo innego przebiegu zdarzeń, niż wskazanych w skarżonej decyzji, powinno bowiem wynikać z obiektywnej przekonywalności dowodów, które okazują się przekonujące dla normalnie rozumującego i oceniającego rzeczywistość człowieka. Dowody te powinny u organu stosującego prawo wywołać subiektywne, całkowite i bezwzględne przekonanie co do stanu faktycznego. Dopóki istnieją jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, dopóty organ nie może uznać za prawdziwą określonej wersji stanu faktycznego (vide: T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2014, s. 54–55).

Zauważyć należy, ze zasady logicznego rozumowania pozwalają na powiązanie zgromadzonych przez Komisję faktów w ciąg zdarzeń, w obliczu których inna wersja rzeczywistości jest nieprawdopodobna. Znajdująca się w aktach korespondencja mailowa nie pozostawia bowiem wątpliwości co do jej wiarygodności, czy autentyczności, gdyż została udostępniona w toku kontroli Skarżącego prowadzonej przez KNF i włączona do akt postępowania administracyjnego w postaci wyciągu z protokołu z kontroli, za wiedzą Skarżącego. Nie można także zarzucić dokonania jej wyboru w sposób selektywny i subiektywny prowadzący do błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy (niejako pod przyjętą wcześniej tezę), gdyż nie wskazano okoliczności, które mogłyby podważyć ustalenia organu dokonane na jej podstawie, w szczególności dotyczących wiedzy członków zarządu Domu Maklerskiego o zobowiązaniach przeterminowanych emitenta obligacji [...].

W ocenie Sądu nie znajduje w tym przypadku zastosowania art. 3 ust. 3 ustawy o radcach prawnych, gdyż tajemnica radcowska i obowiązek jej przestrzegania dotyczy jedynie osób wykonujących w danej sprawie czynności radcy prawnego. Nie narusza także tajemnicy radcowskiej przekazanie i następnie wykorzystanie w prowadzonym przez KNF postępowaniu fragmentów korespondencji, zwłaszcza że miała ona charakter służbowy, a nie prywatny.

Odnosząc się na koniec do pozostałych zarzutów skargi o charakterze formalnoprawnym, stwierdzić należy ich bezzasadność.

W kwestii naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. przez nieoznaczenie organu administracyjnego, który wydał zaskarżoną decyzję oraz nieprawidłowe jej podpisanie wskazać należy, że Komisja Nadzoru Finansowego jest zgodnie z art. 3 ust. 4 pkt 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym organem właściwym w sprawach nadzoru nad rynkiem finansowym. W przypadku tego organu kolegialnego brak jest przepisu szczególnego który nakładałby obowiązek wskazania w treści decyzji osób, wchodzących w skład tego organu. Dotyczy to także kwestii podpisu pod decyzją KNF członków tego organu, biorących udział w wydaniu tej decyzji. Jak wynika z dyspozycji art. 11 ust. 3 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, pod decyzją KNF podpis składa (w imieniu Komisji) jej Przewodniczący lub jego Zastępca. Skład osobowy Komisji wydającej decyzję w danej sprawie pozostaje natomiast utrwalony w postaci protokołu z posiedzenia KNF, który jest załączony do akt danej sprawy. W rozpoznawanej sprawie taka procedura została w pełni zachowana, w związku z czym brak jest podstaw do podważenia ważności wydanej przez KNF decyzji.

Skarżonej decyzji nie podważa także odmowa przeprowadzenia przez organ rozprawy i przesłuchania na niej Strony. Obowiązujące przepisy nie wymagają bowiem, aby wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie było obligatoryjnie poprzedzone przeprowadzeniem rozprawy. W tym przypadku nie znajdują również zastosowania przesłanki, o których mowa w art. 89 k.p.a. W rozpoznawanej sprawie Skarżący miał bowiem zapewnione prawo do czynnego udziału w postępowaniu, w związku z czym mógł swoje stanowisko lub wyjaśnienia przedstawić w innej formie, niż w ramach przesłuchania na rozprawie administracyjnej. Nie zachodziła zatem konieczność przesłuchania Strony na podstawie art. 86 k.p.a.

Podobnie należało uznać niezasadność wniosku Skarżącego odnośnie przeprowadzenia w tej sprawie mediacji. Zgodnie z art. 96a § 3 k.p.a., celem mediacji może być wyjaśnienie i rozważenie okoliczności faktycznych i prawnych sprawy oraz dokonanie ustaleń dotyczących jej załatwienia w granicach obowiązującego prawa, w tym przez wydanie decyzji lub zawarcie ugody. Zdaniem Sądu, Komisja słusznie uznała, co zostało wyjaśnione w uzasadnieniu skarżonej decyzji, że przeprowadzenie mediacji nie będzie miało w tej sprawie żadnego praktycznie znaczenia dla prowadzenia postępowania, ze względu na okoliczność, że ustaleń faktycznych Komisja dokonywała na podstawie zebranego materiału w sprawie, co do którego Strona mogła się wypowiedzieć, a zatem mediacja nie miałaby wpływu na ustalenia faktyczne, dokonywane w sprawie. Ponadto, stosownie do art. 96a § 1 k.p.a., mając na uwadze, że postępowanie prowadzone było w przedmiocie ustalenia, czy zachodzą wobec Skarżącego przesłanki określone w art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy o obrocie, stanowiące podstawę do zastosowania sankcji administracyjnych określonych w tych przepisach, wskazać należy, że sama materia sprawy nie pozwala na przeprowadzenie w niej mediacji.

Brak jest także podstaw do uznania, że w rozpoznawanej sprawie zaistniała przesłanka wyłączenia z urzędu niektórych pracowników Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, skoro Skarżący w trakcie postepowania nie złożył wniosku o wyłączenie pracownika organu, na podstawie art. 24 § 3 k.p.a. Znajduje to potwierdzenie w aktach sprawy administracyjnej, z których jednoznacznie wynika, że w postępowaniu w tej sprawie została należycie zapewniona bezstronność pracowników ww. organu.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.