Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 917/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. c, art. 135, art. 200 i art. 205 par 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 121 par 1, art. 187 par 1 i art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2017 r. sprawy ze skargi R. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z dnia [...], nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz R. S. kwotę 5.217 (pięć tysięcy dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 917/16

U Z A S A D N I E N I E

Zaskarżoną decyzją Nr [...] z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w Ł utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł z dnia [...] r. wymierzającą R S karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie MULTIGAME nr [...] z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w dniu 24 października 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Ł przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w lokalu Bar [...] mieszczącym się w W przy ul. C [...] i należącym do R S . W lokalu obok legalnie działającego automatu do gier o niskich wygranych należącego do spółki A ujawnili urządzenie o wyglądzie zewnętrznym i budowie identycznej jak automat do gier hazardowych o nazwie MULTIGAME nr [...]. Urządzenie było podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Automat nie posiadał poświadczenia rejestracji i opinii technicznej . Po przeprowadzeniu eksperymentu, szczegółowo opisanego w uzasadnieniu decyzji i protokole kontroli stwierdzono, że gra ma charakter losowy, a uzyskane wygrane w postaci 50 pkt kredytowych pozwoliły na rozegranie dodatkowych 5 gier na stawce 10, co wskazuje na możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci dodatkowych gier, Stwierdzono zatem naruszenie art. 6 ust. 1 , art. 14 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Do kontroli przedstawiono umowę najmu lokalu użytkowego zawartą w dniu 1 października 2012 r. między R S, władającym lokalem przy ul. C w W a najemcą - Spółką z o.o. B z siedzibą w K reprezentowaną przez Prezesa Zarządu G P, zgodnie z którą wynajmujący zobowiązał się do oddania najemcy części lokalu o powierzchni 1,5 m² w celu wstawienia elektronicznych urządzeń zabawowych ( symulatorów). Kwota czynszu została w umowie określona na 150 zł plus VAT miesięcznie. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Do sprawy załączono dokument – opinię biegłego sądowego R R z dnia 14 marca 2014 r. wydaną w sprawie karnej skarbowej nr [...]. Celem badania przez biegłego było przeprowadzenie ekspertyzy i wydanie opinii, czy gry dostępne na ujawnionym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Badanie automatu zostało przeprowadzone w dniu 12 lutego 2014r. w magazynie depozytowym Izby Celnej w Ł. Biegły stwierdził, że w badanym automacie rozgrywane były gry, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy ( art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ). Po wszczęciu z urzędu postępowania zmierzającego do wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych z naruszeniem przepisów ustawy, organ postanowieniem z dnia 24 września 2015 r dopuścił dowody z protokołu kontroli, umowy najmu lokalu i opinii biegłego sądowego R R. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry oraz opinia biegłego sądowego jednoznacznie potwierdzają, iż gry prowadzone na ujawnionym automacie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( dalej u.g.h.). Tym samym naruszony został przepis art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz ar. 23a ust. 1 tej ustawy. Organ stwierdził, że w świetle przedstawionych faktów bezsporne jest, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania automacie, miała miejsce w lokalu – Bar [...] R S, mieszczącym się w W przy ul. C [...], a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art.,. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 23a ust. 1 u.g.h.

Za osobę urządzającą gry na przedmiotowym automacie organ uznał R S. Właściciel lokalu realizował odpowiednie warunki, aby gra na urządzeniu w ogóle mogła być prowadzona . Wynajął on powierzchnię w swoim lokalu w celu zainstalowania na niej przez Sp. z o.o. [...] ujawnionego urządzenia do gier . Jednocześnie zobowiązał się powstrzymać od wynajmu lub dzierżawy innej części lokalu na rzecz podmiotów prowadzących działalność konkurencyjną. Organ podkreślił, że przedmiot umowy stanowił przedsięwzięcie umożliwiające osiąganie przez strony umowy dochodów. W przypadku R S była to kwota 150 zł miesięcznie plus podatek VAT za każde wstawione urządzenie. Strona realizując powyższe czynności urządzała nielegalną grę hazardową. Bez wykonania wyżej wskazanych czynności nielegalne gry hazardowe nie odbyłyby się w przedmiotowym lokalu. Bez wydzierżawionej powierzchni pod automat w kontrolowanym lokalu oraz bez zapewnienia energii elektrycznej , nielegalne gry hazardowe w tym lokalu nie odbywałyby się.

Odnosząc się do zarzutu, że nie został w sprawie powołany biegły z zakresu automatów do gier, organ wskazał, że do akt włączona została opinia biegłego sądowego R R pozyskana w postępowaniu karnym skarbowym. Została ona poddana ocenie organów jako jeden z dowodów w sprawie. W kwestii zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec Strony , gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i wobec braku notyfikacji nie może być stosowany , Dyrektor Izby Celnej odwołał się do uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16.

Organ podkreślił także, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 nie zakwestionował przyjętego w ustawie o grach hazardowych rozwiązania, które przewiduje sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w postaci administracyjnej kary pieniężnej - przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe .

W związku z powyższym, skoro w sprawie ustalono, że R S urządzał gry na automacie nie posiadając ani koncesji ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, podlega on karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł pełnomocnik skarżącego zarzucił obrazę przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa tj. w szczególności art. 120 , art. 121, art. 122, art. 124 , art. 187 § 1 tej ustawy poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii tzw. jednostki badającej, co pozwoliłoby na określenie, czy automaty spełniają kryteria określone w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a które to naruszenia miały zasadniczy wpływ na wynik sprawy.

Zarzucił także naruszenie art. 91 ust. 1 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 89 ustawy o grach hazardowych pomimo, że w sprawie mamy do czynienia z efektem wykluczenia normy krajowej w wyniku braku wymaganej notyfikacji projektu ustawy.

Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi wskazał, że na postawie art. 2 ust. 6 u,g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skarżący nie podzielił poglądu o posiadaniu autonomicznych uprawnień organów do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W odpowiedzi organ wnosił o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – określanej dalej jako p.p.s.a.) stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze tak zakreślony zakres kognicji Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, choć z innych przyczyn niż zostały w niej wskazane . W sprawie zostały bowiem naruszone przepisy postępowania w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Podstawą materialną decyzji poddanych kontroli w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1), a także konsekwencje niezastosowania się do tych warunków i zasad (art. 89).

Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Stosownie natomiast do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

Zgodnie z art. 122 O.p. w toku postępowania organy zobowiązane są do podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy . Wyjaśnienie stanu faktycznego wymaga zaś ustalenia wszystkich faktów istotnych z punktu widzenia przepisów prawa materialnego. Stan faktyczny sprawy powinien być wyjaśniony dokładnie, a nie pobieżnie. Obowiązek ten dotyczy nie tylko organu rozstrzygającego sprawę w pierwszej instancji, ale także organu odwoławczego. Ponadto, zgodnie z ustanowioną w art. 127 O.p. zasadą dwuinstancyjności postępowania podatkowego, organ odwoławczy powinien ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. Organ ten nie może ograniczyć się jedynie do kontroli zaskarżonej decyzji, lecz obowiązany jest ponownie rozpatrzyć sprawę merytorycznie. Istota administracyjnego toku instancji polega bowiem na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów postawionych w stosunku do orzeczenia organu pierwszej instancji. Swoje stanowisko organ powinien uzasadnić zgodnie z wymogami określonymi w art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p.,. Decyzja powinna mieć uzasadnienie faktyczne zawierające w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności oraz uzasadnienie prawne, w którym zawiera się wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.

Uwzględniając powyższe wymogi należy wskazać, że w sprawie nie został zebrany materiał dowodowy pozwalający na jednoznaczne przyjęcie, że skarżący był urządzającym gry na automacie do gier hazardowych o nazwie MULTIGAME nr [...], zatrzymanym w jego barze w dniu 24 października 2012 r., tak jak to przestawiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej. Z materiału dowodowego znajdującego się w aktach administracyjnych wynika, że organ dysponował jedynie umową najmu lokalu użytkowego zawartą 1.10. 2012 r., z której wynikało że skarżący oddał w najem B Sp. z o.o. w K część lokalu o powierzchni 1,5 m ² na czas nieoznaczony w celu wstawienia elektronicznych urządzeń zabawowych (symulatorów ) w zamian za czynsz wysokości 150 zł plus VAT, płatny miesięcznie na podstawie rachunku/faktury za każde wstawione urządzenie. Z protokołu oględzin rzeczy miejsca i rzeczy wynika, że prowadzonym przez skarżącego lokalu gastronomicznym (bar[...]) znajdowały się dwa urządzenia: jeden legalnie działający automat , a na lewo od niego urządzenie, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie z odręcznym napisem [...], na którym przeprowadzono eksperyment, szczegółowo opisany w protokole kontroli. Organ dopuścił też w sprawie dowód z dokumentu – opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C R R, wydaną w postępowaniu karnym skarbowym RKS 1690/2012/361000 na okoliczność, czy gry rozgrywane na przedmiotowym automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W opinii tej biegły stwierdził, że m.in. urządzenie Multigame nr [...] jest urządzeniem , w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym oraz gry o charakterze czasowo- zręcznościowym i jest to automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Automat służy do celów komercyjnych – warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie go przez grającego gotówką. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu.

W aktach znajduje się ponadto protokół zatrzymania rzeczy, w którym R S podany został zarówno jako właściciel baru jak i właściciel rzeczy i protokół kontroli opisujący urządzenie i przebieg eksperymentu, który został podpisany przez skarżącego.

Ze zgromadzonego materiału, w ocenie Sądu nie wynika jednoznacznie, kto jest właścicielem przedmiotowego automatu - z uwagi na treść protokołu zatrzymania rzeczy, i czy tego automatu dotyczyła załączona do akt umowa najmu z dnia 1.10. 2012 r., gdyż w treści umowy "elektroniczne urządzenia zabawowe" nie zostały bliżej opisane. Nie wynika też, czy skarżący składał jakieś wyjaśnienia w tym zakresie w postępowaniu karnym. Mimo takich niejasności i bardzo lakonicznej treści umowy organ pierwszej instancji nie przeprowadził żadnego dalszego postępowania wyjaśniającego ani dowodu z przesłuchania strony, aby ustalić fakty niezbędne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy tzn. m.in. jaką dokładnie rolę odgrywał skarżący w urządzaniu gier na przedmiotowym automacie. Naczelnik Urzędu Celnego w Ł w tym zakresie wskazał jedynie bardzo ogólnikowo, że za osobę urządzającą gry na przedmiotowym automacie uznać trzeba R S, gdyż właściciel lokalu realizował odpowiednie warunki, aby gra na urządzeniu mogła być prowadzona , skoro wynajął powierzchnię w swoim lokalu w celu zainstalowania na niej przez Sp. z o.o.B ujawnionego urządzenia i jednocześnie zobowiązał się powstrzymać od wynajmu innej części lokalu na rzecz podmiotów prowadzących działalność konkurencyjną. Ocenił też, że przedmiot umowy poszerzał ofertę dla klientów baru. Organ pierwszej instancji powołał się na wykonywanie przez stronę jakichś czynności, które wynikają z umowy o wspólnym przedsięwzięciu ,choć taka umowa w tej sprawie nie była zawarta, a w każdym razie nie znajduje się aktach. Organ odwoławczy zaś ustalenia organu I instancji w tym zakresie, z naruszeniem art. 121 i 124 i 187 § 1 O.p. uznał za prawidłowe i bezsporne.

Oceniając prawidłowość nałożenia na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. należy wskazać, że sankcją z tego przepisu objęty jest podmiot , któremu można przypisać status osoby urządzającej gry hazardowe. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy,

Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego zaniechaniem czynienia ustaleń w sprawie i przyjmowania, że zawsze osoba, w której lokalu stwierdzono działający automat do gier hazardowych , objęta jest dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry", choć bardzo często tak właśnie będzie..

W kontekście powyższych rozważań za przedwczesne i niepoparte materiałem dowodowym należało uznać twierdzenia organu, że skarżącego można uznać za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ nie wykazał i nie uzasadnił w sposób dostateczny swojego stanowiska, że skarżący w sposób aktywny podejmował czynności dotyczące organizowania i prowadzenia nielegalnego przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu przepisów u.g.h. obok działalności legalnej.

Zdaniem Sądu sama czynność oddania do używania części powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi, pod eksploatację automatu zabawowego, w ramach umowy najmu, nie może sama przez się stanowić podstawy do przypisania wydzierżawiającemu lub wynajmującemu przymiotu "urządzającego grę". Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu swojego wyroku z dnia 9 listopada 2016r. sygn. II GSK 2736/16 "istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach"." Należy zatem zawsze uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące między podmiotami, oczywiście także te nieformalne, ale muszą one zostać ustalone, przedstawione i ocenione w uzasadnieniu decyzji. Ponieważ w tym zakresie zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji wydane zostały bez przeprowadzenia dostatecznie wnikliwego postępowania dowodowego , co stanowi naruszenie art. 121 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, podlegały one uchyleniu, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 c w zw. z art. 134 i art. 135 p.p.s.a

W pozostałym zakresie, wbrew zarzutom skargi, ustalenia poczynione przez organy celne nie budzą wątpliwości. Niewątpliwie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że gra na przedmiotowym automacie miała charakter losowy, skoro jej wynik był nieprzewidywany dla grającego, nie zależał od jego umiejętności, wiedzy czy sprawności , gdyż bębny po naciśnięciu przycisku start zatrzymywały się samoczynnie. Uzyskiwane wygrane punktowe pozwalały też na rozegranie dodatkowych gier, co oznacza możliwość uzyskania wygranej rzeczowej. Przedmiotowy automat spełniał zatem przesłanki przepisu art.2 ust. 5 u.g.h.

Powyższe wykazał eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w czasie kontroli oraz potwierdza ponadto opinia biegłego sądowego R R, który badał przedmiotowy automat. Ustalenia w tym zakresie są wnikliwe i wyczerpujące , a ich ocena dokonana przez organy jest logiczna, kompleksowa i przekonująca. W tym miejscu zaznaczyć należy, że brak było w ocenie sądu do podstaw do uwzględnienia wniosku pełnomocnika skarżącego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu elektroniki i informatyki dr inż. B B na okoliczność, że gry na urządzeniach Multigame mają charakter zręcznościowy i rozgrywanie gier na tym urządzeniu nie jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. , gdyż załączona do pisma opinia techniczna 33/16 dotyczyła innego urządzenia typu Mult Game badanego w innym postępowaniu, które mogło mieć zupełnie inne oprogramowanie. Zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. W ocenie Sądu taka sytuacja w sprawie nie wystąpiła, gdyż załączona opinia nie miała żadnego istotnego związku z niniejszą sprawą. Na dzień zamknięcia rozprawy w aktach znajdował się ponadto jedynie faks pisma przesłanego przez pełnomocnika.

Ponadto, w ocenie Sądu nie zasługują na uwzględnienie zarzuty strony zawarte w skardze wskazujące na bezskuteczność przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 – określanej dalej jako dyrektywa nr 98/34/WE). Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie.

Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, w której orzeczono, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h." Stanowisko przedstawione w uchwale sąd rozpoznający niniejszą skargę w pełni podziela.

Podkreślić także trzeba, że choć uchwała ma charakter abstrakcyjny, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Uchwała posiada zatem tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a., która rozciąga się również na niniejszy skład orzekający. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

Zauważyć też należy, że Sąd Okręgowy w Ł uznając, że 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych miał charakter techniczny i wobec faktu, iż przepis ten nie został zgłoszony Komisji, postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt Kz 142/15 zwrócił się na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana 2012 - Dz. Urz. U.E. z dnia 26 października 2012 r. Nr C 326) oraz art. 22 § 1 Kodeksu postępowania karnego w związku z art. 113 § 1 Kodeksu karnego skarbowego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z następującym pytaniem prejudycjalnym: "Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204.37) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?". W dniu 13 października 2016 r. TSUE w sprawie C-303/15 wydał wyrok i orzekł, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy , taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy , podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Treść powyższego rozstrzygnięcia TSUE nie podważyła zatem argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, a wręcz potwierdza trafność prezentowanego w uchwale NSA stanowiska.

Niezasadny jest zarzut skargi, że organy celne błędnie oparły swoje ustalenia na wynikach eksperymentu funkcjonariuszy celnych mimo, że jedynie Minister Finansów w drodze decyzji jest uprawniony rozstrzygnąć czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h a taka decyzja nie została wydana.

Należy zaznaczyć, że w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem, przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatu w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich został on przeznaczony. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów.

Sąd podzielił prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15 stwierdził, że "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębna kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. ( ...). Art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust.6 u.g.h. jest nieuprawnione....". Należy też przytoczyć stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 1 października 2015 r., II GSK 1688/15. Naczelny Sąd Administracyjny w powyższym wyroku stwierdził, że "zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji (...) nałożenie kary pieniężnej na podstawie przytoczonego przepisu wymaga ustalenia, że gra - urządzana poza sporem poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy. Całkowicie chybiony jest jednak pogląd, że do ustalenia tej okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisów przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Wobec treści art. 2 ust. 7 u.g.h. stwierdzić należy natomiast, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto, w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak". W związku z czym zarzuty skargi w tym zakresie nie są zasadne.

Reasumując, Sąd uznał, że organy celne naruszyły przepisy postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy w zakresie w jakim przyjęły, że skarżący jest urządzającym gry na przedmiotowym automacie. Ustalenie to z przyczyn wskazanych powyżej należało uznać w świetle zgromadzonych dowodów za przedwczesne. Stanowiło to podstawę do uchylenia, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 p.p.s.a, zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Ponownie rozpoznając sprawę organy powinny przeprowadzić postępowanie dowodowe na okoliczność roli i ewentualnych obowiązków skarżącego przy stwarzaniu możliwości korzystania z tego automatu przez inne osoby, tj czy skarżący podejmował jakiejkolwiek aktywne działania związane z eksploatacją automatów, a pozwalające na przypisanie mu przymiotu podmiotu "urządzającego grę". Powinny ustalić i podać jak zakończyło się postępowanie karne, w którym wydawał opinię biegły i czy w postępowaniu tym skarżący składał zeznania i ewentualnie dopuścić dowód z tego dokumentu. Powinny także rozważyć potrzebę przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony. Organy powinny poddać analizie regulacje umowy łączącej skarżącego ze Sp. z o.o.B i łącznie dokonać oceny, czy i które z nich mogą dotyczyć czynności (obowiązków) związanych z "urządzeniem gier" w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Wskazane byłoby też ustalenie, czy w lokalu skarżącego wcześniej lub później stwierdzano w czasie kontroli inne automaty do gier ( poza działającym legalnie), czy sytuacja stwierdzona podczas kontroli 24.10.2012 r. była jednostkowa.

Z powyższych względów Sąd orzekł jak w sentencji . O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na koszty te składają się: wpis od skargi w wysokości – 400 zł, wynagrodzenie adwokata - 4800 zł [ § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r w sprawie opłat za czynności adwokackie ( Dz. U. z 2015 poz. 1800) obowiązującego w dacie wniesienia skargi ] oraz opłata od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.

k.p.