Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 210/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-09-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 648  Sprawy z zakresu informacji publicznej i prawa prasowego
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Szef Agencji Wywiadu
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 5 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 182 poz 1228
law: Ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych
article: art. 39 ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 104 poz 709
law: Ustawa z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego
article: art. 61 ust. 1 w zw. z art. 61 ust. 3 w zw. z art. 31 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Roman Ciąglewicz (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Irena Kamińska Sędzia del. WSA Magdalena Józefczyk Protokolant starszy sekretarz sądowy Magdalena Błaszczyk po rozpoznaniu w dniu 6 września 2016r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 września 2014 r. sygn. akt II SA/Wa 723/14 w sprawie ze skargi Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka na decyzję Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II SA/Wa 723/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka na decyzję Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] , w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej.

Wyrok wydany został w następujących okolicznościach sprawy.

Wnioskiem z dnia 15 października 2013 r. Helsińska Fundacja Praw Człowieka, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198, ze zm.), zwanej dalej "u.d.i.p.", wniosła o udzielenie odpowiedzi na 13 pytań dotyczących działań amerykańskiej Agencji Bezpieczeństwa Krajowego – NSA w Polsce, stosowanego przez nią programu [...] i współpracy SKW z ww. Agencją. Co do części pytań została udzielona pisemna odpowiedź w dniu 2 grudnia 2013 r., natomiast odnośnie pięciu pytań (nr pytań podano zgodnie z numeracją zawartą we wniosku), to jest:

– pytania nr 7) Czy SKW posiada techniczne możliwości śledzenia połączeń telefonicznych oraz komunikacji w sieci Internet za pomocą słów kluczowych?

– pytania nr 8) Czy Prezes RM wyraził zgodę na podjęcie przez SKW współdziałania z amerykańską Agencją Bezpieczeństwa Narodowego (NSA) i ile razy?

– pytania nr 10) Czy SKW ma dostęp do programu [...] ?

– pytania nr 11) Czy SKW otrzymała propozycję możliwości korzystania z programu [...] ? Czy SKW dokonała analizy zgodności programu [...] z polskim porządkiem prawnym?

– pytania nr 12) Ponieważ zgodnie z doniesieniami na temat amerykańskiego programu [...] (TV Phoenix 3.7.2013) na centralnym węźle internetowym DE-CIX wywiad BND monitoruje do 20% ruchu z zagranicą, to czy na polskim węźle internetowym PLIX również odbywa się monitorowanie ruchu z zagranicą?

organ odmówił odpowiedzi decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Jako podstawę prawną podał przepisy art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej, art. 4 ust. 1, art. 5 oraz art. 8 pkt 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228) i art. 39 ust. 1 oraz art. 43 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. Nr 104, poz. 709 ze zm.). Stwierdził, że kwestie związane z istnieniem porozumień, czy współpracy ze służbami innych krajów dotyczą informacji niejawnej, gdyż ujawnienie mogłoby mieć wpływ na działania operacyjne. Za niejawne uznał także informacje dotyczące technicznych możliwości SKW.

Fundacja złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzuciła organowi niewskazanie argumentów wyjaśniających dlaczego ujawnienie informacji o ewentualnym wyrażeniu zgody przez Prezesa Rady Ministrów na podjęcie współdziałania przez SKW z NSA w formie porozumienia byłoby niekorzystne z punktu widzenia interesów RP lub mogłoby spowodować szkodę dla RP, a także dlaczego żądane przez nią dane miałyby być informacją niejawną. Kwestionowała zasadność odmowy udzielenia informacji dotyczącej technicznych możliwości śledzenia połączeń telefonicznych i internetowych oraz stosowania programów [...] i [...] . Fundacja podkreślała, że jej pytania wynikają jedynie z potrzeby sprawowania społecznej kontroli nad działaniami służb i nie zmierzają do uzyskania informacji zebranych przez SKW w wyniku konkretnych czynności operacyjno-rozpoznawczych. Fundacja chce uzyskać informacje o podjętych i planowanych działaniach, a nie o wynikach i przebiegu tych działań.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego, decyzją z dnia [...] lutego 2014 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Powołał się na art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Argumentował, że podanie informacji o klauzuli tajności wraz z uzasadnieniem potrzeby jej nadania, w przypadku informacji dotyczącej wyrażenia przez Prezesa RM zgody na podjęcie przez SKW współdziałania z amerykańską służbą NSA, spowodowałoby de facto ujawnienie informacji niejawnej, albowiem wprawdzie nie wprost ale pośrednio wskazałoby na istnienie lub nieistnienie takiego porozumienia. Informacje o współpracy z innymi służbami specjalnymi wskazują kierunki, obszary, a także przedmiot współdziałania SKW, co zważywszy na konieczność zapewnienia ochrony kontrwywiadowczej Sił Zbrojnych poza granicami państwa może zagrozić bezpieczeństwu przebywających tam żołnierzy i funkcjonariuszy, co niewątpliwie spełnia kryteria wymienione w ustawie o ochronie informacji niejawnych uzasadniające nadanie takim informacjom klauzuli kwalifikującej je do tajemnicy państwowej. Zatem także informacje zmierzające do ustalania istnienia porozumień pomiędzy służbami specjalnymi podlegają ochronie wynikającej z ustawy o ochronie informacji niejawnych.

Organ wskazał, że przepisy prawa nie nakazują podania uzasadnienia dla nadania określonej klauzuli tajności, tak więc zarzut, iż organ nie podał uzasadnienia dla nadania takiej, a nie innej klauzuli tajności jest całkowicie bezzasadny.

Podstawą do odmowy udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące pozostałych zagadnień były przepisy nakazujące Służbie ochronę szczegółowych form i zasad przeprowadzania czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz stosowanych w związku z ich prowadzeniem środkach i metodach pracy, zawarte w art. 39 ust. 1 i art. 43 ust. 3 pkt 2 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego. Przepis art. 39 ust. 1 nakazuje ochronę środków, form i metod realizacji zadań, zgromadzonych informacji oraz własnych obiektów i danych identyfikujących funkcjonariuszy tych służb, a udostępnienie tych informacji może nastąpić w trybie art. 43 ww. ustawy. Ponieważ w stanie faktycznym sprawy nie mamy do czynienia z przypadkami wskazanymi w ust. 1-6 tego przepisu, a więc żądaniem sądu, prokuratura lub Rzecznika Interesu Publicznego na okoliczność postępowań karnych mających związek z przestępstwami przeciwko życiu lub zdrowiu, to wyjątek od bezwzględnego zakazu udostępnienia treści tych informacji nie może znaleźć w niniejszej sprawie zastosowania.

Ponieważ, jak podano we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, pytania Fundacji nie tyle zmierzały do uzyskania informacji o technicznych możliwościach śledzenia przez SKW połączeń w sieci telefonicznej i internetowej, dostępu do programu [...] oraz monitorowania na polskim węźle internetowym PLIX ruchu z zagranicą, ale były nakierowane na okoliczność ustalenia czy są one wykorzystywane w ramach zadań SKW, to organ podkreślił, iż z niezgodnym z ustawą kompetencyjną wykorzystaniem środków i metod przysługujących SKW, wiązałaby się odpowiedzialność za naruszenie przepisów tej ustawy. Z uwagi na wyposażenie służb specjalnych w instrumentarium, które wkracza w obszar praw i swobód obywateli, ustawodawca przewidział stosowne mechanizmy kontrolne zapewniające, oprócz wewnętrznych kontroli, także ich kontrolę społeczną. Polega ona na przedstawianiu informacji i wyjaśnień na żądanie komisji sejmowych, a zwłaszcza Sejmowej Komisji do Spraw Służb Specjalnych, ale z zachowaniem wymogów określonych przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnych.

Ustosunkowując się do zarzutu Fundacji, że CBA udzieliła odpowiedzi na niektóre z tego typu pytań, organ stwierdził, że każda ze służb dokonuje oceny zagrożeń wynikających z ujawnienia konkretnej informacji i w zależności od realizowanych zadań ocena ta może być odmienna. CBA realizuje zadania polegające na rozpoznawaniu i zwalczaniu przestępstw korupcyjnych i dlatego jej współdziałania z innymi służbami, nie mającymi charakteru wywiadowczego czy kontrwywiadowczego, ogranicza się wyłącznie do tego rodzaju spraw. Powyższe ma także wpływ na ocenę zagrożeń w przypadku ewentualnego ujawnienia tego typu informacji. SKW jest służbą wykonującą zadania kontrwywiadowcze i odpowiada za zapewnienie bezpieczeństwa Sił Zbrojnych poza granicami państwa, dlatego informacje umożliwiające zidentyfikowanie obszarów, przedmiotu współdziałania oraz zagranicznych służb współpracujących może wyrządzić realne szkody dla interesów RP. Z tych względów odmowa udzielenia odpowiedzi na powyższe pytanie jest uzasadniona.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Helsińska Fundacja Praw Człowieka zarzuciła naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

– art. 61 ust. 1 w zw. z art. 61 ust. 3 Konstytucji RP i w zw. z art. 5 ustawy o ochronie informacji niejawnych, polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu, poprzez odmowę udostępnienia wnioskowanych informacji – mających charakter informacji publicznej – w sytuacji, gdy:

a) żadna z nich nie kwalifikuje się do udzielenia jej ochrony w świetle ustawy o ochronie informacji niejawnych,

b) organ nie wskazał jakimi dokładnie informacjami niejawnymi, w świetle poszczególnych ustępów art. 5 ustawy o ochronie informacji niejawnych, są wnioskowane informacje i nie podał jakiegokolwiek, przekonującego uzasadnienia dla ewentualnego nadania tym informacjom poszczególnych klauzul tajności,

c) organ wskazał, że nie był zobowiązany do ustalania przesłanek do objęcia wnioskowanych informacji, poszczególnymi klauzulami tajności;

– art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej w zw. z art. 39 ust. 1 i art. 43 ust. 3 pkt 2 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że udostępnienie wnioskowanych informacji naruszałoby zakazy określone w tych przepisach, podczas gdy wskazane przepisy nie wprowadzają jakiejś odrębnej kategorii "tajemnic prawnie chronionych" i nie mogą być podstawą do odmowy udostępnienia informacji publicznej;

2. przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, w postaci:

– art. 107 § 1 i 3 K.p.a., poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w szczególności poprzez brak poczynienia szeregu ustaleń faktycznych, istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a także przez niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji;

– art. 8 K.p.a., poprzez ogólne uzasadnienie przesłanek przemawiających, w ocenie organu, za odmową udostępnienia wnioskowanych informacji i niewytłumaczenie skarżącej, w sposób wystarczający, przyczyn negatywnego załatwienia sprawy;

– art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji, która podlegała uchyleniu z uwagi na oczywistą obrazę prawa materialnego.

Fundacja wniosła o uchylenie zaskarżonej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji wraz z zasądzeniem od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd wskazał, że prawo obywatela do informacji publicznej zostało zagwarantowane w art. 61 Konstytucji RP. Zauważył, że wolności i prawa mogą być ograniczone w warunkach art. 31 ust. 3 Konstytucji, a więc m.in. gdy jest to konieczne dla bezpieczeństwa państwa bądź porządku publicznego. Korzystając z tego ustawodawca wprowadził do ustawy o dostępie do informacji publicznej art. 1 oraz art. 5 i wyszczególnił w nim rodzaje informacji chronionej. Czyniąc przedmiotową klasyfikację, odnosił się do skutków, jakie dla państwa polskiego może wywołać ujawnienie informacji niejawnej. Wskazał m.in., że informacją niejawną będzie taka wiadomość, której ujawnienie spowoduje poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że utrudni wykonywanie czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych w celu zapewnienia bezpieczeństwa państwa lub ścigania sprawców zbrodni przez instytucje lub służby do tego uprawnione, lub też spowoduje szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że utrudni wykonywanie zadań służbom lub instytucjom odpowiedzialnym za ochronę bezpieczeństwa lub podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej, czy też utrudni wykonywanie zadań służbom lub instytucjom odpowiedzialnym za ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa obywateli, a także dotyczy wykonywania obowiązków wynikających z międzynarodowych sojuszy.

Powyższa klasyfikacja informacji niejawnej została sprecyzowana przez ustawodawcę w sposób dość szeroki, obejmujący większość przypadków mogących spowodować szkodę lub poważną szkodę dla państwa, a nawet jedynie obawę przed jej wystąpieniem.

W ocenie Sądu, organ w sposób prawidłowy zakwalifikował żądane we wniosku dane, jako podlegające ochronie w myśl przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych. Do takich spraw z pewnością należy zagadnienie poruszone w pytaniu 7 – należące generalnie do sfery współpracy z państwem sojuszniczym w celach wywiadowczych. Podanie informacji o klauzuli tajności wraz z uzasadnieniem potrzeby jej nadania, w przypadku informacji dotyczącej wyrażenia przez Prezesa RM zgody na podjęcie przez SKW współdziałania z amerykańską służbą NSA, spowodowałoby de facto ujawnienie informacji niejawnej, albowiem wprawdzie nie wprost ale pośrednio wskazałoby na istnienie lub nieistnienie takiego porozumienia. Informacje o współpracy z innymi służbami specjalnymi wskazują kierunki, obszary, a także przedmiot współdziałania SKW, co zważywszy na konieczność zapewnienia ochrony kontrwywiadowczej Sił Zbrojnych poza granicami państwa może zagrozić bezpieczeństwu przebywających tam żołnierzy i funkcjonariuszy, co niewątpliwie spełnia kryteria wymienione w ustawie o ochronie informacji niejawnych uzasadniające nadanie takim informacjom klauzuli kwalifikującej je do tajemnicy państwowej. Właśnie do tego zagadnienia należy odnieść wyżej wskazane rozważania nad istotą art. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych.

W zakresie pozostałych pytań, należy mieć na względzie to, że informacja o posiadanych przez organ technicznych możliwościach działania, wskazuje, w sposób pośredni, na metody pracy operacyjnej stosowane przez Służbę KW, a także na kierunki jej działalności operacyjnej, czyli na wartości wprost objęte ochroną poprzez art. 39 ustawy o SKW i SWW. Zdaniem Sądu organ trafnie argumentuje, iż istota czterech pytań (nr 8, 10, 11, 12), zawartych we wniosku o udostępnienie informacji publicznej, dotyczyła wprost metod, form oraz środków wykonywania przez SKW czynności operacyjno-rozpoznawczych i pracy operacyjnej, a zatem wartości chronionych art. 39 ust. 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego i Służbie Wywiadu Wojskowego. Ochrona ta jest niezależna od tego, czy w danej chwili organ korzysta faktycznie z danych środków technicznych, czy też nie. Dla obcych służb wywiadowczych informacje o posiadanych przez Służby KW możliwościach technicznych ma niebagatelne znaczenie i w konsekwencji może utrudnić organowi wykonywanie jego ustawowych działań, a więc może narazić państwo polskie oraz jego sojuszników na uszczerbek. W tym właśnie przejawia się nadrzędny w niniejszej sprawie interes Rzeczypospolitej Polskiej, polegający na nieujawnianiu tego typu informacji. W sytuacji, gdy ujawnienie żądanej informacji utrudniłoby Służbie KW wykonywanie jej zadań ustawowych, a więc godziłoby w interes państwa polskiego i pośrednio w prawo wszystkich obywateli, uprawnienie do dostępu do informacji publicznej winno podlegać ograniczeniu, na co wskazuje także art. 5 ustawy o dostępie do informacji publicznej.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, jakoby możliwość odmowy udostępnienia żądanej informacji z powołaniem na ustawę o ochronie informacji niejawnych, było możliwe tylko w sytuacji nadania danej informacji konkretnej klauzuli – tajności czy poufności. Sąd uznał, że organ nie musi nakładać na żądaną informację konkretnej klauzuli, a nawet nie musiał szczegółowo jej kwalifikować. Wystarczające jest w takiej sytuacji samo powołanie się na okoliczność, że ujawnienie spornej informacji spowoduje poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, organ nie naruszył również zasad postępowania, tj. art. 107 § 1 i 3, art. 8 i art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. W skarżonej decyzji znalazły się odniesienia do argumentacji przedstawionej przez stronę skarżącą we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Natomiast tożsamość argumentacji w obydwu decyzjach winna być traktowana jako wyraz konsekwentnego stanowiska organu. Organ w sposób prawidłowy dokonał zarówno interpretacji przywołanych przepisów prawa materialnego, dokonał właściwej subsumcji materiału dowodowego i przywołanych przepisów i w sposób wyczerpujący wytłumaczył przyczyny swojego rozstrzygnięcia.

Ponadto Sąd zauważył, że w polskim systemie prawnym istnieje kontrola nad służbami wywiadowczymi. Z uwagi na wyposażenie tych służb w instrumentarium, które wkracza w obszar praw i swobód obywateli, ustawodawca przewidział stosowne mechanizmy kontrolne zapewniające, oprócz wewnętrznych kontroli, także ich kontrolę społeczną. Polega ona na przedstawianiu informacji i wyjaśnień na żądanie Sejmowej Komisji do Spraw Służb Specjalnych, ale z zachowaniem wymogów określonych przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnych.

Skargę kasacyjną wniosła Helsińska Fundacja Praw Człowieka. Wyrok zaskarżyła w całości, zarzucając:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci:

• art. 61 ust. 1 w zw. z art. 61 ust. 3 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich nie zastosowaniu, w sytuacji, gdy wnioskowane informacje miały charakter publiczny (dotyczyły spraw publicznych), a jednocześnie w toku postępowania: 1) nie wykazano w sposób wszechstronny, że wnioskowane informacje są informacjami niejawnymi, 2) nie ustalono w sposób jednoznaczny, czy doszło do nałożenia klauzuli tajności tymże danym, 3) nie ustalono konkretnych rodzajów informacji niejawnych, za jakie organ uznał poszczególne, wnioskowane informacji;

• art. 1 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 1-4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228) (dalej: u.o.i.n.) w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2001 r. Nr 112, poz. 1198 ze zm.) (dalej: u.d.i.p.) poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na ich niezastosowaniu i: 1) dokonaniu wykładni pojęcia "informacja niejawna" jedynie w oparciu o art. 1 ust. 1 bez odwołania się do konkretnych jednostek redakcyjnych art. 5 u.o.i.n. zawierających definicję poszczególnych informacji niejawnych; 2) przyjęciu, że istnienie elementu materialnego informacji niejawnych można ustalać tylko na podstawie art. 1 ust. 1 u.o.i.n. co skutkowało brakiem wyczerpującego ustalenia jakiego typu informacjami niejawnymi były wnioskowane informacje i przyjęciu, że organ w ogóle nie musiał ani nakładać na nie odpowiedniej klauzuli tajności, jak i nawet klasyfikować tych informacji; 3) braku wskazania konkretnych, a poprzestaniu na ustaleniu hipotetycznych, zagrożeń związanych z ewentualnym udostępnieniem wnioskowanych informacji, co w efekcie doprowadziło do arbitralnego przesądzenia na niekorzyść strony skarżącej, że informacje publiczne, o których udostępnienie wnioskowała skarżąca, miały charakter niejawny i tylko z tego powodu nie podlegały udostępnieniu;

• art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. z 2006 r. Nr 104, poz. 709 ze zm.)(dalej: ustawa o SKW i SWW) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego zastosowaniu: 1) w sytuacji, gdy przepis ten niewątpliwie nie wprowadza odrębnej "innej tajemnicy prawnie chronionej", 2) bez jednoczesnego powiązania tego przepisu z konkretnymi regulacjami u.o.i.n. definiującymi poszczególne rodzaje informacji niejawnych, 3) przepis ten nie ma charakteru materialnego, ale kompetencyjny.

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia:

• art. 134 § 1 P.p.s.a, art. 133 § 1 P.p.s.a. poprzez przyjęcie, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy jest zupełny, a przez to pozwalający na wszechstronne rozpatrzenie sprawy, mimo że w toku niniejszego postępowania: 1) nie został wykazany fakt, co do tego czy doszło do nałożenia klauzuli tajności tymże informacjom, 2) nie został jednoznacznie określony charakter wnioskowanych informacji jako niejawnych,

• art. 141 § 4 P.p.s.a. art. 135 P.p.s.a. poprzez nie wyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podstaw tak faktycznych, jak i prawnych rozstrzygnięcia, a dokładnie braku sprecyzowania na jakiej podstawie Sąd I instancji przyjął niejawny charakter wnioskowanej informacji, przy jednoczesnym, dowolnym przesądzeniu tej okoliczności na niekorzyść strony skarżącej, mimo że akta sprawy wskazywały na zasadność wniosków zgłoszonych w jej skardze i potrzebę uchylenia zaskarżonych decyzji;

• art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy z zarzutów skargi i materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w sposób jednoznaczny wynikało, że skarga była uzasadniona.

W oparciu o powyższe zarzuty kasacyjne Fundacja wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, ewentualnie o: uchylenie wyroku i rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Przepis art. 183 § 1 P.p.s.a. stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. Nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważność postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 6 P.p.s.a., należy zatem ograniczyć się do problematyki podniesionej w podstawach skargi kasacyjnej.

W pierwszej kolejności rozważenia wymagają zarzuty procesowe. Zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi nie ma samodzielnego charakteru. Jego zasadność zależy od tego, czy inne zarzuty procesowe lub materialne rzeczywiście powinny skutkować uwzględnieniem skargi.

Bezpodstawny jest zarzut naruszenia art. 135 P.p.s.a. Nie ma naruszenia tego przepisu, gdy skarga została oddalona (por. wyrok NSA z dnia 28 lipca 2004 r., sygn. akt OSK 678/04).

Przepis art. 134 § 1 P.p.s.a. nie reguluje obowiązku zbierania materiału dowodowego. W myśl tego przepisu, sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Naruszenie art. 134 § 1 P.p.s.a. może więc polegać na uznaniu przez sąd, że jest związany zarzutami i wnioskami skargi albo na wyjściu poza granice sprawy. Tymczasem Sąd pierwszej instancji orzekł w granicach sprawy wyznaczonych zaskarżoną decyzją, a także, nawiązując do art. 1 § 1 i 2 P.u.s.a., wskazał, że przeprowadza kontrolę legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i procesowym. Nie ograniczył się zatem do zarzutów skargi.

Nie doszło także do naruszenia art. 133 § 1 P.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, sąd administracyjny wydaje wyrok na podstawie akt sprawy, zarówno sądowych, jak i administracyjnych. Podstawą orzekania przez sąd jest więc materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji w toku postępowania administracyjnego, przy czym sąd bierze pod uwagę fakty powszechnie znane (art. 106 § 4 P.p.s.a.) oraz dowody uzupełniające z dokumentów (art. 106 § 3 P.p.s.a.) - por. Andrzej Kabat [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Wolters Kluwer 2016, teza 3 do art. 133. Oznacza to również, że sąd orzeka wedle stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie wydania zaskarżonego aktu lub podjęcia zaskarżonej czynności, a wynikającego z akt sprawy. Naruszeniem obowiązku określonego w art. 133 § 1 P.p.s.a. jest takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu administracyjnego, które doprowadza do przedstawienia przez sąd administracyjny I instancji stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w jej aktach i ustaleń dokonanych w zaskarżonym akcie administracyjnym (por. wyrok NSA z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt I OSK 2398/11; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 1648/13). Takiego uchybienia Sąd pierwszej instancji nie dopuścił się, a wnoszący kasację nawet nie sformułował zarzutu w tym kierunku. W opisie naruszenia wyartykułowano natomiast zarzut oparcia się na materiale dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy, który to materiał, w ocenie wnoszącego kasację, nie jest zupełny. W konsekwencji, wnoszący kasacje podjął w ten sposób próbę podważenia ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd pierwszej instancji. Tymczasem utrwalony jest pogląd, według którego, przepis art. 133 § 1 P.p.s.a. nie może służyć kwestionowaniu ustaleń i oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego (patrz m.in. wyrok NSA z dnia 26 marca 2015 r., sygn. akt II FSK 601/13).

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podstaw faktycznych i prawnych rozstrzygnięcia. Zgodnie z przepisem art. 141 § 4 zdanie pierwsze P.p.s.a., uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Sąd, realizując dyspozycję art. 141 § 4 P.p.s.a., podał podstawę prawną odmowy udostępnienia żądanej informacji oraz wyjaśnił tę podstawę. Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. nie można kwestionować trafności zaskarżonego wyroku. Do takiego zakwestionowania sprowadzają się zaś wywody zawarte w opisie naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a.

Niezależnie od tego, że zarzuty procesowe okazały się bezpodstawne z przyczyn wyżej omówionych, warto zaznaczyć, że podniesione w tych zarzutach zagadnienia mają taki związek z kwestiami materialnoprawnymi, że zostaną poddane analizie, ale w kontekście zarzutów materialnych skargi kasacyjnej.

Odniesienie się do materialnej podstawy kasacji rozpocząć należy od zarzutu naruszenia art. 1 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 1-4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228) w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 ze zm.) poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na ich niezastosowaniu i: 1) dokonaniu wykładni pojęcia "informacja niejawna" jedynie w oparciu o art. 1 ust. 1 bez odwołania się do konkretnych jednostek redakcyjnych art. 5 u.o.i.n. zawierających definicję poszczególnych informacji niejawnych; 2) przyjęciu, że istnienie elementu materialnego informacji niejawnych można ustalać tylko na podstawie art. 1 ust. 1 u.o.i.n. co skutkowało brakiem wyczerpującego ustalenia jakiego typu informacjami niejawnymi były wnioskowane informacje i przyjęciu, że organ w ogóle nie musiał ani nakładać na nie odpowiedniej klauzuli tajności, jak i nawet klasyfikować tych informacji; 3) braku wskazania konkretnych, a poprzestaniu na ustaleniu hipotetycznych, zagrożeń związanych z ewentualnym udostępnieniem wnioskowanych informacji, co w efekcie doprowadziło do arbitralnego przesądzenia na niekorzyść strony skarżącej, że informacje publiczne, o których udostępnienie wnioskowała skarżąca, miały charakter niejawny i tylko z tego powodu nie podlegały udostępnieniu.

Po pierwsze, skład orzekający w niniejszej sprawie opowiada się za poglądem, zgodnie z którym, pojęcie informacji niejawnej należy wywodzić z brzmienia art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228 ze zm. – obecnie: Dz. U. z 2016 r. poz. 1167). Zgodnie z tym przepisem, informacje niejawne to informacje, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania. Jak wynika z art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych, informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Wymóg ten odnosi się do informacji niejawnych w ogóle, a nie tylko do tych, którym nadano klauzule tajności. Taki sam wniosek wynika z regulacji art. 7 ust. 1 omawianej ustawy. Niejawny charakter informacji wynika z jej cech materialnych, a nie tego czy została poddana procedurze określonej w art. 5 ustawy o ochronie informacji niejawnych (patrz: wyrok NSA z dnia 21 września 2012 r., sygn. akt I OSK 1393/12; wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2015 r., sygn. akt I OSK 1679/14; wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I OSK 2620/14; Agnieszka Piskorz-Ryń, Joanna Wyporska-Frankiewicz "Dostęp do informacji publicznej a ochrona informacji niejawnych. Zagadnienia wybrane", ZNSA 2016/4/s. 37 i literatura tam przywołana).

Po drugie, posługiwanie się definicją informacji niejawnej w oparciu o elementy materialne wskazane w art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych, nie oznacza braku możliwości wykorzystania w ramach wykładni systemowej, innych norm regulujących ochronę informacji niejawnych. W ramach takiej wykładni przydatny jest katalog zawarty w art. 5 tej ustawy. Pogląd o braku wymogu nadania informacji klauzuli tajności nie oznacza zatem zakazu posługiwania się wspomnianym katalogiem przy kwalifikowaniu określonej informacji jako informacji niejawnej. W tym kontekście można zauważyć, że wbrew argumentacji wnoszącej kasację Fundacji, Sąd pierwszej instancji nie wyraził poglądu, według którego, istnienie elementu materialnego można ustalać tylko na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Z tym zagadnieniem związana jest kwestia zastosowania art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. Nr 104, poz. 709 ze zm. – obecnie: Dz. U. z 2014 r. poz. 253 ze zm.).

Zarzut niewłaściwego zastosowania art. 39 ust. 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego nie odpowiada rzeczywistości. Przepis ten nie wprowadza odrębnej, w stosunku od art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych, kategorii informacji niejawnych, ale wskazuje informacje związane z działalnością obu służb, które spełniają kryteria z art. 1 ust. 1. Są to informacje o środkach, formach i metodach realizacji zadań, zgromadzonych informacjach oraz własnych obiektach i danych identyfikujących funkcjonariuszy tych służb. Ochrona tych informacji, jak stanowi we wstępie art. 39 ust. 1, występuje "w związku z wykonywaniem zadań". Zadania SKW zostały zdefiniowane w art. 1 i art. 5 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego. Służba Kontrwywiadu Wojskowego jest służbą specjalną, właściwą w sprawach ochrony przed zagrożeniami wewnętrznymi dla obronności Państwa, bezpieczeństwa i zdolności bojowej Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, oraz innych jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej (art. 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego). Zadania z zakresu obronności i bezpieczeństwa Państwa zostały skonkretyzowane w przepisach art. 5 (np. art. 5 pkt 4, 5, 7). Informacje wymienione w art. 39 ust. 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego stanowią informacje niejawne nie tylko zatem z uwagi na objęcie ich dodatkową ochroną przewidzianą w przepisach tej ustawy, ale również z tego względu, że wyczerpują pojęcie informacji, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej. Podkreślić warto, że zakwalifikowanie informacji z zakresu ochrony obronności i bezpieczeństwa Państwa, jako tych których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej wynika wprost z brzmienia art. 1 ust. 1 wyłożonego z zastosowaniem katalogu z art. 5 ustawy o ochronie informacji niejawnych.

W tym sensie przepis art. 39 ust. 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego powinien być powiązany z regulacjami ustawy o ochronie informacji niejawnych. Nawiązując do dalszej części zarzutu naruszenia art. 39 ust. 1 dodać można, że z powyższych uwag wynika, iż przepis ten nie ma charakteru wyłącznie kompetencyjnego (por. wydany na tle ustawy o ABW oraz AW wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I OSK 2620/14).

W tej sytuacji istota sprawy sprowadza się nie tyle do tego, czy organ w sposób uprawniony posłużył się unormowaniem art. 39 ust. 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego poprzez skonstruowanie odrębnej od sformułowanej w ustawie o ochronie informacji niejawnych postaci informacji niejawnej, ile do tego, czy informacje wskazane przez organ i Sąd pierwszej instancji, jako wyczerpujące pojęcie z art. 39 ust. 1, rzeczywiście należą do kategorii określonej jako formy i metody realizacji zadań SKW.

Nawiązując do punktu 3 drugiej podstawy materialnej kasacji skonstatować można, że zakwalifikowanie, żądanych w punktach 7, 10, 11 i 12 wniosku, informacji jako informacji wskazanych w art. 39 ust. 1, zostało przez Szefa SKW uzasadnione tym, że odnoszą się one wprost do środków i metod stosowanych w związku z ewentualnie prowadzonymi czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi oraz dotyczą form i metod pracy operacyjnej. W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, jest niewątpliwe, że informacje o technicznych możliwościach śledzenia przez SKW połączeń w sieci telefonicznej i internetowej, o dostępie do programu [...] oraz monitorowaniu na polskim węźle internetowym PLIX ruchu z zagranicą mają związek z czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi, o których mowa w art. 25 pkt 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego. Czynności te, jak zaś wynika z art. 25 pkt 1, są wykonywane w granicach zadań, o których mowa w art. 5. Pytanie zaś o to, czy SKW dokonała analizy zgodności z prawem polskim programu [...] ma związek zarówno z czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi, jak i z czynnościami analityczno-informacyjnymi, o których mowa w art. 25 pkt 2 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego, które także są wykonywane w granicach zadań, o których mowa w art. 5.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika także, że organ sprecyzował przyczyny, dla których uznał, że charakter niejawny mają informacje dotyczące wyrażenia przez Prezesa Rady Ministrów zgody na podjęcie przez SKW współdziałania z amerykańską Agencją Bezpieczeństwa Narodowego (NSA). Zdaniem Szefa SKW, informacje o współpracy z innymi służbami specjalnymi wskazują kierunki, obszary, a także przedmiot współdziałania SKW, co zważywszy na konieczność zapewnienia ochrony kontrwywiadowczej Sił Zbrojnych poza granicami Państwa może zagrozić bezpieczeństwu przebywających tam żołnierzy i funkcjonariuszy. Informacje, których ujawnienie doprowadzi lub może doprowadzić do identyfikacji funkcjonariuszy, żołnierzy lub pracowników odpowiedzialnych za realizację zadań wywiadu lub kontrwywiadu, którzy wykonują czynności operacyjno-rozpoznawcze, jeżeli zagrozi to bezpieczeństwu wykonywanych czynności lub może doprowadzić do identyfikacji osób udzielających im pomocy w tym zakresie, stanowią przykłady informacji niejawnych, wskazane w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Podobnie, informacje, których ujawnienie zagrozi lub może zagrozić życiu lub zdrowiu funkcjonariuszy, żołnierzy lub pracowników, którzy wykonują czynności operacyjno-rozpoznawcze, lub osób udzielających im pomocy w tym zakresie, stanowią przykłady informacji niejawnych, wskazane w przepisie art. 5 ust.1 pkt 6 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Konieczne jest zaś spostrzeżenie, że na SKW spoczywa obowiązek ochrony bezpieczeństwa jednostek wojskowych, innych jednostek organizacyjnych MON oraz żołnierzy wykonujących zadania służbowe poza granicami państwa (art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego). SKW ma także obowiązek ochrony danych identyfikujących funkcjonariuszy własnych (art. 39 ust. 1 tej ustawy).

W tym miejscu można odnieść się do podnoszonej przez Fundację kwestii braku skonkretyzowanych podstaw faktycznych pozwalających na zakwalifikowanie ewentualnych odpowiedzi na pytania zawarte we wniosku jako stwarzających zagrożenia na które powołał się organ, kwalifikując żądane informacje jako informacje niejawne. Najpierw, należy uznać za trafne spostrzeżenie, że kwalifikacja informacji jako stwarzających zagrożenie nie może być dowolna i powinna być możliwa do zweryfikowania w trakcie kontroli sądowej (por. wyrok NSA z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt I OSK 1047/10). Przyjęcie odmiennego stanowiska skutkowałoby stanem, w którym kontrola ograniczenia konstytucyjnego prawa dostępu do informacji publicznej oraz ważenie tego dobra z wartością w postaci konieczności zapewnienia bezpieczeństwa państwa, byłyby w omawianym zakresie co najmniej znacznie utrudnione. Z drugiej strony, nie można dopuścić do sytuacji, w której organ, w ramach konieczności skonkretyzowania zagrożeń, byłby zmuszony, uzasadniając swoje stanowisko faktyczne i prawne, do ujawnienia żądanej informacji mającej charakter informacji niejawnej (por. Agnieszka Piskorz-Ryń, Joanna Wyporska-Frankiewicz, op. cit. s. 53-58). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, ocena Sądu pierwszej instancji o wykazaniu przez organ okoliczności świadczących o zaistnieniu przesłanek braku jawności, jest trafna. Już z powyższych rozważań wynika, że organ i Sąd dokonały indywidualnej analizy poszczególnych pytań. W wyniku tej analizy sprecyzowały okoliczności związane z każdym pytaniem i zakwalifikowały te okoliczności do przesłanek objęcia informacji ochroną przewidzianą dla informacji niejawnych. Rzecz jasna ocena, jakie skutki związane z wykazywanymi zagrożeniami mogłyby nastąpić, jest w pewnym stopniu obarczona brakiem pewności, tak jak każda próba przewidywania zdarzeń przyszłych. Dowolności w tym zakresie można uniknąć odnosząc każde potencjalne zagrożenie ściśle do zespołu norm regulujących ochronę informacji. Ocena polegająca na kwalifikowaniu każdej kwestii wynikającej z pytania zawartego we wniosku o udostępnienie informacji, nie tylko do definicji z art. 1 ust. 1, ale również do szczegółowych przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych, a także ustawy o SKW oraz SWW, zasługuje na aprobatę, gdyż jest oparta na kryteriach ustawowych. Tak stało się w niniejszej sprawie, zarówno w odniesieniu do pytań związanych z możliwościami technicznymi SKW, jak i związanych z ewentualnym współdziałaniem ze służbą specjalną innego państwa.

Nadto, nie ma podstaw do utożsamiania, pod względem zakresu ochrony, informacji o działalności służb wywiadowczych i kontrwywiadowczych z informacjami o działalności innych służb (ABW, CBA). W każdym przypadku istotne znaczenie mają zadania wykonywane przez służby, a zadania te, w odniesieniu do poszczególnych służb, są różne. Szczegółowa analiza tych różnic nie jest przedmiotem niniejszej sprawy. Warto jednak raz jeszcze podkreślić, że do zadań Służby Kontrwywiadu Wojskowego należy m.in. ochrona bezpieczeństwa jednostek wojskowych, innych jednostek organizacyjnych MON oraz żołnierzy wykonujących zadania służbowe poza granicami państwa (art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o SKW oraz SWW). Każda możliwość powstania stanu, w którym wykonanie tego zadania byłoby utrudnione lub uniemożliwione poprzez ujawnienie informacji niejawnej stanowiłaby zagrożenie życia i zdrowia tych żołnierzy. Organ wykazał, że żądane informacje mają związek m.in. z bezpieczeństwem żołnierzy i nie mogą być porównywane z informacjami o działalności innych służb.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że nie doszło także do naruszenia art. 61 ust. 1 w związku z art. 61 ust. 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Bezpieczeństwo Państwa, w myśl art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, uzasadnia ograniczenie, w drodze ustawy, konstytucyjnych praw i wolności, w zakresie niemogącym naruszać istoty wolności i praw. W tym przypadku ograniczenie nastąpiło nie tylko w drodze ustawy, ale także ma swoje umocowanie konstytucyjne. Zgodnie z art. 61 ust. 3 Konstytucji RP, ograniczenie prawa do uzyskiwania informacji publicznej może nastąpić ze względu na ochronę bezpieczeństwa państwa. Nadto, przepisy o ochronie informacji niejawnej oraz art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej nie zostały zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny. Kontrola sądowa wykazała zaś, że wartości z powodu których żądane informacje nie mogą być udostępnione, zostały w odniesieniu do poszczególnych żądań skonkretyzowane.

W związku z omawianą problematyką oraz nawiązaniem w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i Rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 12 marca 2014 r. w sprawie realizowanych przez NSA amerykańskich programów nadzoru, organów nadzoru w różnych państwach członkowskich oraz ich wpływu na prawa podstawowe obywateli UE oraz na współpracę transatlantycką w dziedzinie wymiaru sprawiedliwości i spraw wewnętrznych (2013/2188(INI) warto zwrócić uwagę na regulacje międzynarodowe. Po pierwsze, stanowisko dopuszczające ograniczenia w uznawaniu dokumentów i danych za informacje publiczne można skonfrontować z unormowaniami Rady Europy. Według Komunikatu Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 23 października 1981 r., art. 10 ust. 1 Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.) obejmuje także – choć expressis verbis nie zostało to w nim zapisane – uprawnienie do poszukiwania informacji. W swoim orzecznictwie Europejski Trybunał Praw Człowieka dopiero niedawno uznał, że art. 10 Europejskiej Konwencji może być podstawą prawną żądania dostępu do informacji publicznej (A. Wilk "Dostęp do informacji publicznej a wolność słowa (wyrok ETPC z dnia 14 kwietnia 2009 r. w sprawie Társaság a Szabadságjogokért (TASZ) przeciwko Węgrom, skarga nr 37374/05", ZNSA 2009/3, s. 144). Norma art. 10 ust. 1 Konwencji Europejskiej, jako zbyt ogólna, nie może stanowić jedynego wzorca dla rozwiązania zagadnienia ograniczenia dostępu do informacji publicznej. Nie bez znaczenia, dla wykładni norm polskiego systemu prawnego, także w dziedzinie dostępu do informacji, pozostają niewiążące formalnie rekomendacje Komitetu Ministrów Rady Europy. Rekomendacja nr Rec (2002) 2 z dnia 21 lutego 2002 r. zawiera szczegółowe postanowienia dotyczące dopuszczalnych ograniczeń prawa dostępu do dokumentów urzędowych. Ograniczenia mogą dotyczyć m.in. bezpieczeństwa państwa (patrz: Joanna Taczkowska-Olszewska "Dostęp do informacji publicznej w polskim systemie prawnym", C.H. Beck 2014, s. 41 i s. 43; Ireneusz Kondak "Prawo do informacji publicznej w świetle standardów Rady Europy", Państwo i Prawo 2007/3/s. 82).

Ograniczenia w dostępie do informacji publicznej (w dostępie do dokumentów urzędowych) są przewidywane także w prawodawstwie Unii Europejskiej. Dla problematyki rozważanej w niniejszej sprawie odnotować należy, że w myśl art. 4 ust. 1 rozporządzenia (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 1049/2001 z dnia 30 maja 2001 r. w sprawie publicznego dostępu do dokumentów parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji (Dz. U. UE. L. 2001.145.43), odmowa udostępnienia dokumentów może nastąpić m.in. gdy ujawnienie naruszyłoby ochronę:

a) interesu publicznego w odniesieniu do:

– bezpieczeństwa publicznego,

– obrony i spraw wojskowych,

– stosunków międzynarodowych,

Regulacja ta jest o tyle istotna, że rozporządzenie Nr 1049/2001 stanowi podstawę wyrokowania przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawach o udostępnienie informacji (patrz: Joanna Taczkowska-Olszewska, op. cit. s. 52-54).

Można jeszcze odnotować, że w myśl art. 1 ust. 2 lit. c Dyrektywy 2003/98/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 listopada 2003 r. w sprawie ponownego wykorzystywania informacji sektora publicznego (Dz. U. UE. L. 2003.345.90), dyrektywa nie ma zastosowania do: c) (3) dokumentów wyłączonych z dostępu na podstawie systemów dostępu państw członkowskich, również ze względu na ochronę bezpieczeństwa narodowego (tj. bezpieczeństwa państwa), obronność lub bezpieczeństwo publiczne.

Abstrahując od mocy wiążącej rezolucji Parlamentu Europejskiego, zauważyć można, że zawarte w Rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 12 marca 2014 r. (2013/2188(INI)) zalecenia, skierowane pod adresem m.in. Polski, w zakresie zgodności norm wewnętrznych z normami przewidzianymi europejską konwencją praw człowieka oraz ze zobowiązaniami państw członkowskich w zakresie praw podstawowych, szczególnie w zakresie ochrony danych osobowych, prywatności i domniemania niewinności, również zostały poprzedzone przypomnieniem szeregu aktów międzynarodowych oraz zastrzeżeń, m.in. stwierdzeniem, że "zasady bezpiecznego transferu danych osobowych mogą być ograniczone w zakresie niezbędnym do spełnienia wymogów bezpieczeństwa narodowego, interesu publicznego albo przestrzegania prawa, mając na uwadze, że wyjątek stanowiący odejście od praw podstawowych musi być zawsze interpretowany restrykcyjnie i ograniczony do tego, co niezbędne i proporcjonalne w społeczeństwie demokratycznym".

Reasumując można stwierdzić, że żadna z przytoczonych regulacji międzynarodowych i unijnych wprost nie normuje analizowanego wyłączenia dostępu do informacji. Z regulacji tych wynika natomiast, że odmowa udostępnienia informacji publicznej ze względu na przepisy o ochronie informacji niejawnych nie jest sprzeczna z rozumieniem zakresu dostępu do informacji publicznej oraz dopuszczalności ograniczeń tego dostępu w dokumentach organów Rady Europy oraz Unii Europejskiej.

W konsekwencji, nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r. poz. 782 – obecnie: Dz. U. z 2015 r. poz. 2058 ze zm.).

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego wynika z art. 207 § 2 P.p.s.a.