Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 137/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2008-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 75 par. 1, art. 77 par. 1, art. 80, art. 81, art. 85, art. 86
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Krzysztof Bogusz – spr. Sędziowie: sędzia WSA Teresa Cisyk sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Protokolant : st. sekretarz sądowy Katarzyna Johan po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 czerwca 2008 roku sprawy ze skargi M. D. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] z dnia [...], nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja w całości nie podlega wykonaniu, 3) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. na rzecz M. D. kwotę 500 (słownie: pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez M. D. jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z [...], utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z [...] nakazującą stronie, jako właścicielowi obiektu budowlanego, rozbiórkę wiaty o wymiarach 12 m x 3,20 m, położonej na działce nr A i B w L. przy ulicy [...], a usytuowanej pomiędzy zabudowaniami gospodarczymi a korytem rzeki [...].

Wydanie zaskarżonych aktów poprzedziło postępowanie administracyjne wszczęte wnioskiem Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w O. – Oddział w K. z 2 listopada 2005 r., którym zgłoszono wybudowanie przez M. D. budynku gospodarczego posadowionego częściowo na działce nr B stanowiącej własność Skarbu Państwa, bez uzgodnienia z Zarządem i bez jego zgody. W toku podjętych czynności kontrolnych przez organ I instancji pierwotnie odmówiono wydania nakazu rozbiórki. Pismem z 25 listopada 2005 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. zawiadomił zgłaszającego wniosek, że "czynności kontrolne nie potwierdziły wykonywania jakichkolwiek robót budowlanych, przy czym "sporny obiekt" istnieje co najmniej od 45 lat, a w latach 1985 – 1990 został wyremontowany przez poprzedniego właściciela, który nie przekazał M. D. żadnej dokumentacji" z chwilą nabycia własności nieruchomości przez tegoż ostatniego w 1992 r. Organ nadzoru budowlanego uznał, że nie jest właściwy do rozstrzygnięcia sprawy i odesłał zgłaszającego zawiadomienie "do uzgodnień z właścicielem nieruchomości".

Na polecenie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zawarte w piśmie z 20 lutego 2007 r., organ I instancji zawiadomił zainteresowanych 19 marca 2007 r. o wszczęciu postępowania oraz oględzinach spornej wiaty. Po przeprowadzeniu tej czynności, decyzją z 13 kwietnia 2007 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w oparciu o art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, nakazał M. D. rozbiórkę wiaty. W uzasadnieniu powołano, że przebudowa dokonana w latach 1985 – 1990 spowodowała posadowienie części wiaty na gruncie Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w O., co jest sprzeczne z ustawą Prawo wodne, gdyż "grunty pokryte płynącymi wodami powierzchniowymi nie podlegają obrotowi cywilno – prawnemu". W tej sytuacji uzyskanie pozwolenia na budowę bądź przebudowę wiaty było niemożliwe. Inwestor nie mógł przedłożyć prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, która nie było jego własnością. Wskutek odwołania wniesionego przez M. D. organ II instancji decyzją z 6 lipca 2007 r. uchylił zaskarżony akt i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu zwrócono uwagę na przepis art. 103 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, zaznaczając, że w sprawie mają zastosowanie przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. umożliwiające legalizację obiektu po wykluczeniu przesłanek określonych w art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy, a to sprzeczności z planem przestrzennego zagospodarowania oraz niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ I instancji wydał zaskarżoną decyzję z [...], przy czym materiał dowodowy sprawy zgromadzony w toku ponownie podjętych czynności sprowadził się do wyjaśnienia uzyskanego od WZMiUW w O. z 10 sierpnia 2007 r., z którego wynikało, że zabudowania M. D. "usytuowane zostały częściowo na działce stanowiącej własność Skarbu Państwa wchodzącej w koryto rzeki [...], tj. działkę nr B. Zabudowania te są zagrożeniem swobodnego przepływu wody w rzece, w czasie wezbrań."

W wydanej ponownie decyzji, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., powołując się na przepis art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane ( Dz.U nr 38 poz. 229 ze zm.), nakazał M. D. rozbiórkę wiaty o wymiarach 12 m x 3,20 m usytuowanej w L. przy ulicy [...], pomiędzy korytem rzeki [...] a zabudowaniami gospodarczymi strony, w szczególności na działkach Nr A i B.

W uzasadnieniu organ I instancyjny podniósł, że obecny właściciel przejął gospodarstwo rolne wraz z zabudowaniami w 1992 r. i znajdująca się na terenie siedliska wiata o długości 12 m a szerokości od 2,50m do 3,20 m od strony rzeki stanowi mur z bloczków betonowych o wysokości 2,30 m, otynkowany dwustronnie, pokryty dachem konstrukcji drewnianej z blachą falistą. Przyjęto za wiarygodne twierdzenia strony, że jego poprzednicy prawni w latach 1985 – 1990 przebudowali wiatę, lecz nie przekazali mu żadnych dokumentów, które potwierdzałyby legalność powstania obiektu budowlanego albo jego przebudowy. Organ podniósł, że z aktu notarialnego przejęcia gospodarstwa rolnego wynikają wszystkie obiekty budowlane istniejące w trakcie przepisu. Wśród wskazanych tam obiektów nie ma wiat. Dlatego, z powołaniem się na art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r., organ stwierdził, że naruszone zostały oba punkty tego przepisu. Organ podniósł, cytując art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego z 1974 r., że usytuowanie wiaty narusza ten przepis.

Z kolei powołując się na pismo WZMiUW w O. z 10 sierpnia 2007 r. zwrócono uwagę, że istnienie wiaty jest "zagrożeniem dla życia i mienia, gdyż blokuje swobodny przepływ wody w rzece w czasie wezbrań i powoduje zatory i podtopienia".

M. D. zaskarżył tę decyzję odwołaniem zarzucając naruszenie przepisów postępowania i przepisów prawa materialnego. Podniósł, że organ nie przeprowadził postępowania dowodowego zgodnie z zasadą wynikającą z art. 7 K.p.a. i nie wyjaśnił istotnych okoliczności, a to: kiedy wybudowano sporny budynek, czy w okresie budowy obowiązywał plan zagospodarowania przestrzennego i jakie było przeznaczenie działki na której zrealizowano budowę, oraz kiedy nastąpił podział nieruchomości w wyniku którego wydzielono działkę geodezyjną o nr B i jaki był wpływ tego podziału na działkę stanowiącą własność odwołującego się a oznaczoną nr geodezyjnym A.

Odwołujący się zarzucił też naruszenie przepisów ustawy Prawo budowlane z 1994 r., w szczególności art. 103 ust. 2 w związku z art. 37 ust.1 Prawa budowlanego z 1974 r.

W toku postępowania odwoławczego organ II instancji zawiadomił strony w trybie art. 10 § 1 Kpa, iż uzyskał od Burmistrza [...] i Starosty [...] dokumentację dotyczącą planów zagospodarowania przestrzennego obowiązującego na podstawie uchwały Rady Narodowej Miasta i Gminy [...] z 1977 r., Rady Miejskiej w K. z 25 stycznia 1994 r. i Rady Miejskiej w K. z 28 maja 2003 r. Ponadto Starosta [...] wyjaśnił, że analiza dostępnej dokumentacji nie pozwala jednoznacznie określić okresu zabudowy spornych działek obiektem budowlanym nazwanym wiatą, gdyż mapę zasadniczą założono w 1975 r. i nie jest ona na bieżąco aktualizowana. Dokumentacja geodezyjna prowadzona od 1961 r. tj. założenia ewidencji gruntów, nie zawiera operatu, który dotyczyłby prac związanych z ujawnieniem zabudowy działki nr A wiatą. Zdaniem Starosty można przyjąć, że przy założeniu mapy zasadniczej wykonawca naniósł zabudowania wynikające ze stanu faktycznego ujawnionego w terenie.

Skarżący M. D. wezwany przez organ odwoławczy w trybie art. 64 § 2 K.p.a. do przedłożenia dokumentów wskazujących datę naniesienia obiektu na mapę, aktu notarialnego, dokumentacji geodezyjnej dotyczącej podziału działki B i zeznań świadków wykonał to zobowiązanie częściowo, w szczególności przedłożył akt nadania nieruchomości jego poprzednikom prawnym, akt notarialny nabycia nieruchomości z 27 października 1992 r. w drodze umowy darowizny i pisemne oświadczenia E. S. oraz A. S. Odwołujący się podniósł, że nie jest w stanie dostarczyć map i dokumentów żądanych przez organ odwoławczy, bo nie posiada ich. Jego zdaniem winien to uczynić organ w drodze zobowiązania przesłanego do stosownej instytucji zajmującej się archiwizacją danych kartograficznych.

Organ odwoławczy z powołaniem się na art. 64 § 2 K.p.a. zobowiązał do przedłożenia dokumentów żądanych wcześniej od M. D., uczestnika postępowania, tj. Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w O. W odpowiedzi uczestnik złożył dwa szkice polowe z 12 i 18 września 1974 r., oraz mapę ewidencyjną gruntów dotyczące działek A i B.

W oparciu o tak przeprowadzone postępowanie uzupełniające organ odwoławczy wymienioną na wstępie decyzją z [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W motywach orzeczenia po przedstawieniu przebiegu postępowania stwierdzono, że z przedłożonych materiałów wynikają rozbieżności w określeniu daty wybudowania wiaty. Na mapie z 1969 r. nie zaznaczono takiego obiektu. Pozostaje to w sprzeczności z oświadczeniami złożonymi na piśmie przez E. S. i A. S. Ta ostatnia oświadczyła, że szopa była przebudowywana. Porównując szkic polowy z 1974 r. z kopią wycinka mapy zasadniczej, organ odwoławczy doszedł do przekonania, że wiata powstała po 1974r. Jest bowiem uwidoczniona na wycinku mapy zasadniczej, a szkice polowe nie potwierdzają lokalizacji wiaty.

M. D. jako następca prawny może ponosić konsekwencje prawne wynikająca z naruszenia przepisów regulujące proces inwestycyjny, w tym niewykonania obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę przez przystąpieniem do robót budowlanych. Stosownie do przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. istniał obowiązek uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę, przed przystąpieniem do budowy. Przepisy artykułu 28 ust. 1 ustawy z 1974 roku stanowiły, iż roboty budowlane mogą być rozpoczęte jedynie po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Przepis ten ustanawiał ogólną zasadę, że przed rozpoczęciem robót budowlanych inwestor zobowiązany był do uzyskania pozwolenia na budowę. Natomiast przez roboty budowlane zgodnie z art. 2 ust. 2 ustawy rozumieć należy roboty polegające na budowie, montażu, remoncie albo rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części oraz urządzeń reklamowych, dzieł plastycznych i innych urządzeń wpływających na wygląd obiektu budowlanego. Przepisy art. 2 ust. 2 ustawy stanowiły, że przez "budowę" rozumie się wykonanie obiektu budowlanego, a także jego przebudowę i rozbudowę. Obiekty budowlane mogą być budowane wyłącznie na terenach przeznaczonych na ten cel zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym. Również w świetle przepisu § 44 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 roku w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego ( Dz. U. nr 8, poz. 48 ze zm.) budowa wiaty wymagała pozwolenia na budowę. W szczególności pozwolenia na budowę wymaga:

1) wykonanie i rozbudowa stałych i tymczasowych budynków,

2) wykonanie robót budowlanych w istniejącym budynku, obejmującym wymianę fundamentów, słupów lub ścian nośnych na rozwiązania o innych właściwościach technicznych albo zabezpieczenie budynku przed wpływem eksploatacji górniczej.

Natomiast zgodnie z § 44 ust.4 rozporządzenia pozwolenia na budowę wymaga "wykonanie innych inwestycji budowlanych:

a) poza terenami istniejącej zagrody (siedliska) albo poza terenem istniejącej, częściowo już zagospodarowanej działki budowlanej,

b) poza terenem działki wydzielonej geodezyjnie, zgodnie z przepisami o wyznaczeniu terenów budowlanych w miastach lub na obszarach wsi,

c) w obiektach zabytkowych oraz w ich otoczeniu,

d) mogących wprowadzić lub zwiększyć uciążliwości pogarszające warunki sanitarne, bezpieczeństwa ludzi lub mienia albo warunki wykorzystania terenów sąsiednich."

Konsekwencją ustalenia, że wiatę wybudowano bez wymaganego prawem pozwolenia z naruszeniem art. 28 Prawa budowlanego jest podjęcie działań zmierzających do ustalenia, czy możliwe jest usuniecie skutków samowolnej budowy budowlanej.

Według przepisów ustawy z 1974 r. w przypadku samowoli budowlanej, organy nadzoru budowlanego w pierwszej kolejności zobowiązane były do rozważenia możliwości legalizacji samowolnie wzniesionego obiektu i dopiero gdy taka legalizacja nie byłaby możliwa – do orzeczenia nakazu rozbiórki. Organ odwoławczy ustalił, że Gmina [...] posiada miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego obowiązujący od 1977 roku. Tym samym nie można ustalić zgodności budowy z tym planem. Z korespondencji Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w O. - Oddział w K. wynika, że takie usytuowanie budynku zagraża życiu i zdrowiu ludzkiemu. Stanowisko to, wydane przez organ państwowy, posiadający stosowną wiedzę i kompetencje, musi być uznane przez organy nadzoru budowlanego, za prawdziwe i stanowi dowód w sprawie. Tym samym spełnione są dwie z trzech przesłanek uniemożliwiających zalegalizowanie obiektu, co musi skutkować nakazaniem rozbiórki. Brak pozwolenia na budowę oraz zagrożenie życia i zdrowia ludzkiego skutkować muszą koniecznością wydania nakazu rozbiórki przedmiotowej wiaty.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu od powyższej decyzji wniósł M. D. Zarzucił naruszenie art. 7 K.p.a. oraz art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. i art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r.

Skarżący podniósł, że organ nie ustalił w toku postępowania dowodowego kiedy wybudowany został sporny obiekt, kiedy nastąpił podział nieruchomości w wyniku którego powstała działka B i jaki był wpływ tego podziału na istniejącą wcześniej działkę nr A oraz, czy w okresie budowy spornej wiaty obowiązywał plan zagospodarowania przestrzennego i jakie było przeznaczenie działki na której budowę zrealizowano. Skarżący zarzucił, że organ nie wykazał, aby zabudowa stanowiła zagrożenie dla ludzi lub mienia albo pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia i nie ustalił, czy w okresie budowy obowiązywał plan zagospodarowania przestrzennego. Podniósł, że jego budynek odległy 2 m od cieku wodnego i posadowiony na skarpie nie ma żadnego wpływu na swobodny przepływ wody w rzece, w odróżnieniu od wybudowanego niedawno przez WZMiUW w O. mostu o średnicy przepustowej 1 m a odległy 100 m od narożnika spornego obiektu. Zarzucił organom nadzoru budowlanego "złą wolę i brak rozeznania w rozpoznawanej sprawie". Uznał za konieczne przeprowadzenie właściwych oględzin, łącznie z ustaleniem posadowienia budynku i przesłuchaniem świadków, którzy zostali zgłoszeni w toku postępowania. Zarzucił, że działka B została "na mapie wytyczona kosztem jego działki A, a stało się tak przez wyprostowanie w ramach podziału geodezyjnego działki Skarbu Państwa stanowiącej pas rzeki." Końcowo zarzucił, że przedłożone przez niego dokumenty ( umowa darowizny i akt nadania własności nieruchomości ) wykazują istnienie budowli już w latach 50 – tych, gdyż operują pojęciem szopa, które jest tożsame z pojęciem wiata. Wreszcie zarzucił, że nawet przy przyjęciu, iż sporny obiekt wybudowano z przekroczeniem granic, to w myśl art. 172 Kodeksu cywilnego nastąpiło już zasiedzenie części działki B położonej pod budynkiem.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie odwołując się do argumentów zawartych w zaskarżonej decyzji. Zaznaczył, że w postępowaniu odwoławczym stwierdzono, iż usytuowanie wiaty częściowo na działce B wchodzącej w koryto rzeki [...], utrudni właściwą eksploatację i konserwację rzeki. Zdaniem organu brak było podstaw do nakazu rozbiórki części wiaty, gdyż przedmiotem samowoli jest obiekt, który powstał w jednym czasie, dlatego brak było podstaw do wydania decyzji na podstawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r.

W piśmie procesowym z 30 maja 2008 r., uczestnik postępowania WZMiUW w O. wniósł o oddalenie skargi wskazując dodatkowo na zapisy Prawa wodnego, które w art. 27 ust. 1 zabraniają budowania nieruchomości przyległych do powierzchniowych wód publicznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Ponieważ strony nie były w sprawie reprezentowane przez adwokata lub radcę prawnego wypada rozpocząć od wskazania na przepisy regulujące zakres kognicji sądu administracyjnego.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej, czy celowościowej.

Ponadto, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.) – zwanej dalej P.p.s.a., sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Ocena działalności organów administracji publicznej, dokonywana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, sprowadza się zatem do kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia będącego przedmiotem tej oceny, pod względem zgodności z przepisami prawa materialnego oraz pod względem zgodności z przepisami postępowania administracyjnego.

Kontrola zaskarżonego orzeczenia dokonana przez Sąd, w tak zakreślonych granicach kognicji, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie przez organy administracji publicznej okoliczności faktycznych oraz obowiązujących w czasie podejmowania decyzji przepisów prawa, wskazała podstawy do zastosowania w sprawie art. 145 § 1 pkt 1 litera "c" w zw. z art. 135 P.p.s.a.

Dlatego celowym wydaje się powołanie na ogólne zasady postępowania odwoławczego wynikające z kpa. Uchybienia organu pierwszej instancji mogą być przedmiotem procesowej weryfikacji przez organ odwoławczy w ramach zasady z art. 15 K.p.a tj. zasady dwuinstancyjności. Zasady tej nie można rozumieć w sposób formalny. Istotą administracyjnego toku instancji jest bowiem dwukrotne rozstrzygnięcie tej samej sprawy. Organ odwoławczy prowadzi sprawę na nowo, merytorycznie badając zarzuty i argumenty odwołującego się. ( por. wyrok NSA z 12 listopada 1992 r. VSA 721/92 opubl. ONSA 1992/3-4/95 i wyrok NSA z 2 marca 1996 r., SA/Wr 1996/95 opubl. ONSA 1997/1/35). Te reguły wymagają jednak, aby organ I instancji także rozpoznał sprawę po dokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego, będącym następstwem prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego. Takie postępowanie organ odwoławczy może dopiero ewentualnie uzupełnić w trybie art. 136 K.p.a.

Opierając się na przedstawionych sądowi aktach administracyjnych sprawy trzeba stwierdzić, że w tej mierze organ I instancji nie podjął wystarczających czynności zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, czym naruszył przepis art. 7 i 77 § 1 K.p.a.

Dla prawidłowej oceny przebiegu postępowania administracyjnego przed organami obu instancji, celowym jest wymienienie czynności podjętych w toku postępowania, zwłaszcza po decyzji organu odwoławczego z 6 lipca 2007 r. podjętej w trybie art. 138 § 2 K.p.a.

W toku ponownego rozpatrywania sprawy organ I instancji uzyskał tylko pisemne oświadczenie Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w O. z 10 sierpnia 2007 r., nawiązujące do wcześniejszych pism tego uczestnika postępowania, a stwierdzające usytuowanie części zabudowań M. D. na działce stanowiącej własność Skarbu Państwa i będącej korytem rzeki [...], które - zdaniem tegoż Zarządu - stanowi zagrożenie swobodnego przepływu wody w rzece. Organ ten przed wydaniem decyzji z 24 sierpnia 2007 r. nie zastosował przepisu art. 10 § 1 Kpa, czym oczywiście, naruszył także przepis art. 81 K.p.a.

Z kolei organ odwoławczy po wniesieniu odwołania przez stronę, podjął następujące czynności:

a) pismem z 10 października 2007 r. wezwał M. D. do przedłożenia aktu notarialnego przeniesienia własności nieruchomości, odpisu z księgi wieczystej, dokumentów geodezyjnych dotyczących wytyczenia działki nr B lub wykazu zmian gruntowych, podkładu mapowego wskazującego datę naniesienia obiektu na mapę a wykazującego istnienie obiektu budowlanego od lat 50 – tych XX wieku,

b) pismem z 10 października 2007 r. wezwał Burmistrza [...] do złożenia informacji, czy z ewidencji pozwoleń na budowę wynika, aby sporna wiata była przebudowana za pozwoleniem wydanym w latach 1985 – 1990 oraz, czy zarzuty strony co do zgodności zabudowy z planami zagospodarowania przestrzennego obowiązującymi w latach 50 – tych ubiegłego stulecia i w okresie 1985 – 1990, są zasadne,

c) pismem z 10 października 2007 r. wezwał Starostę [...] do oceny zarzutu odwołującego się, że działka nr B została wydzielona już po wybudowaniu spornej wiaty oraz oceny, czy posiadane przez Starostę dokumenty wykazują istnienie spornego obiektu już w latach 50 – tych,

d) zawiadomieniem z 30 listopada 2007 r. organ odwoławczy zawiadomił zainteresowanych o treści odpowiedzi Burmistrza [...] i Starosty [...] i wezwał do zapoznania się ze złożonymi dokumentami oraz ewentualnego zgłoszenia wniosków.

W odpowiedzi na to wezwanie M. D. złożył wniosek dowodowy o powołanie świadków A. S. i E. S. na okoliczność, że sporny obiekt rozbudowano w latach 50 – tych na fundamencie istniejącym od lat przedwojennych oraz zażądanie przez organ mapy geodezyjnej z lat 50 – tych, która wykazywać będzie istnienie budynku. Jednocześnie strona złożyła akt notarialny wykazujący nabycie nieruchomości w drodze darowizny 27 października 1992 r. i orzeczenie o wykonaniu aktu nadania z 29 maja 1959 r., z których to dokumentów wynikało, że poprzednicy prawni M. D. otrzymali gospodarstwo zabudowane domem mieszkalnym, oborą , stodołą i szopą.

e) wezwaniem z 7 listopada 2007 r. organ odwoławczy wezwał Dyrektora WZMiUW w O. do przedłożenia mapy "wskazującej datę naniesienia obiektu na mapę" i dokumentu "z wytyczenia działki nr B lub wykazu zmian gruntowych dotyczącego podziału działki".

f) wezwaniem z 14 grudnia 2007 r. organ odwoławczy zobowiązał stronę m.in. do przedłożenia w terminie 14 dni wnioskowanej mapy wykazującej zabudowę działki siedliskowej w latach 50 – tych i zeznań świadków w postaci pisemnych oświadczeń lub "zeznań złożonych do protokołu przesłuchania świadka w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w K.".

M. D. przedłożył pisemne oświadczenia wnioskowanych świadków, sporządzone przez nich własnoręcznie 27 grudnia 2007 r., lecz nie złożył mapy.

Przy piśmie z 21 stycznia 2008 r. uczestnik postępowania złożył szkice polowe z 12 i 18 września 1974 r. wykazujące przebieg działki B na granicy z działką A oraz mapę ewidencji gruntów z 15 stycznia 2008 r.

g) zawiadomieniem z 31 stycznia 2008 r. organ odwoławczy ponownie zawiadomił zainteresowanych o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym

h) w notatkach urzędowych z 4 lutego 2008 r. sporządzonych przez pracownika organu II instancji odnotowano, że "M. D. zgłosił się i zapoznał z dokumentami przedstawionymi przez WZMiUW w O." oraz, że z rozmowy telefonicznej z pracownikiem Starostwa Powiatowego w K. wynika, że "pierwszy wpis przy założeniu ewidencji gruntów w 1961 roku dotyczy działki B w L.".

Oceniając wymienione czynności organów i treść wydanych na ich podstawie rozstrzygnięć trzeba rozpocząć od uwagi, że w postępowaniu dopuszczono się takich błędów proceduralnych, które powodują, że skarżone decyzje wymykają się spod kontroli sądowoadministracyjnej albowiem organy nie ustaliły najistotniejszych okoliczności faktycznych w sprawie, w tym daty wybudowania wiaty i jej późniejszego remontu lub przebudowy oraz charakteru wykonywanych robót budowlanych. Wnosił o to skarżący już w odwołaniu i składał na tę okoliczność wnioski dowodowe. Tymczasem zasadniczym uchybieniem organu pierwszej instancji są braki materiału dowodowego, a organu II instancji nie wyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych sprawy. Obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, który wynika z zasady prawdy obiektywnej uregulowanej w art. 7 K.p.a. związany jest z zasada czynnego udziału strony w postępowaniu, którą z kolei wyraża art. 10 K.p.a.

Rozwinięciem tej pierwszej są przepisy art. 77 i art. 80 K.p.a., a tej drugiej przepis art. 81 K.p.a. Zgodnie z art. 77 § 1 K.p.a organ administracji publicznej obowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, przy czym stosownie do art. 80 K.p.a, organ ten na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenia, czy dana okoliczność została udowodniona. Przy tym stosownie do art. 81 K.p.a okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów chyba, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2 K.p.a. Te ostatnie – co pozostaje bezsporne – w sprawie nie występują. Ponadto oceniając rozstrzygnięcia organów obu instancji należy wskazać na uchybienie w regule wynikającej z art. 107 § 3 K.p.a, która wymaga, aby uzasadnienie faktyczne decyzji zawierało wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy prawnej. Uzasadnienie decyzji organu administracji publicznej nie może się sprowadzać tylko do relacji z podjętych w sprawie czynności, w szczególności wysłanych pism i treści odpowiedzi jakie organ na nie otrzymał.

Ponadto podkreślić wypada, że żądania, wnioski i zarzuty mogą być zawarte także w złożonym przez stronę odwołaniu. Dlatego obowiązkiem organu odwoławczego jest również przytoczenie w tym względzie treści odwołania oraz ustosunkowanie się do niego w uzasadnieniu wydanej decyzji. Zaskarżona decyzja regułom tym nie czyni zadość ( por. też wyrok NSA z 20 grudnia 1999 r., IV SA 274/97 opubl. LEX 48234 i wyrok WSA w Krakowie III SA/Kr 1185, LEX 295 905).

Niedopuszczalnym było oparcie ustaleń na notatce służbowej relacjonującej rozmowę przeprowadzoną z przedstawicielem Starostwa Powiatowego w K. Nie można odręcznych notatek pracownika organu uznać za dowód w sprawie. Możliwość sporządzenia adnotacji (notatek, zapisów urzędowych) nie może dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy. Trzeba zważyć, że zgodnie z art. 72 K.p.a. czynności organu administracji publicznej, z których nie sporządza się protokołu , a które mają znaczenie dla sprawy lub toku postępowania, utrwala się w aktach w formie adnotacji podpisanej przez pracownika, który dokonał tych czynności. Sporządzenie notatki urzędowej nie zastępuje dowodu. Adnotacje mogą dotyczyć tylko okoliczności pomocnych przy rozstrzyganiu sprawy, ale zawsze drugorzędnych. Nie mogą dotyczyć ustaleń, od których rozstrzygnięcie zależy lub może zależeć. Ustalenia istotne dla sprawy w rozumieniu art. 7 K.p.a. objęte są dyspozycją art. 67 § 1 K.p.a., a nie dyspozycją art. 72 K.p.a. (por. wyrok NSA z 4 .06.1982 r., I SA 258/82, opubl. ONSA 1982/1/54 i wyrok WSA w Krakowie z dnia 12 grudnia 2006 r., III SA/Kr 1185/05, opubl. LEX 295 905).

Wszystkie zarzucane w odwołaniu złożonym przez M. D. okoliczności wymagały przeprowadzenia dowodu w rozumieniu art. 75 K.p.a., a w konsekwencji sporządzenia protokołu (art. 67 par. 1 i 2 K.p.a). Zgodnie z tym pierwszym przepisem jako dowód należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Na tle art. 75 K.p.a., w prawie administracyjnym obowiązuje zasada równej mocy środków dowodowych. System środków dowodowych nie wyróżnia dowodu z oględzin wśród innych dowodów.

Skarżący występował o dokonanie między innymi dowodów z dokumentów, z oględzin i przesłuchania świadków, jako czynności procesowych w rozumieniu art. 75 § 1 i 85 K.p.a., i złożył w tej mierze wniosek dowodowy kilkakrotnie, w tym w odwołaniu i pismach z 6 grudnia 2007 r. oraz 29 grudnia 2007 r.

Organ, któremu strona zgłasza wnioski dowodowe przeprowadza je, a jeśli dowód w jakimś zakresie uważa za zbędny lub niemożliwy do przeprowadzenia, winien dać temu wyraz w uzasadnieniu decyzji. Organ pierwszej instancji sprowadził procesową instytucję oględzin przewidzianą w art. 75 § 1 i art. 85 § 1 K.p.a. do czynności kontrolnych z art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego. Nie są to czynności tożsame. Powołać trzeba w tej mierze art. 79 § 1 i 2 K.p.a., który przewiduje prawo strony do uczestnictwa w tak przeprowadzanym dowodzie. Wskazać także trzeba na obowiązek wynikający z art. 67 § 1 i § 2 pkt 3 K.p.a., a dotyczący sporządzenia protokołu z czynności oględzin i to protokołu odpowiadającego wymogom art. 68 – 70 K.p.a. Podobne zapisy dotyczą przesłuchania świadków. Przy przesłuchaniu świadka strona ma prawo brać udział, może zadawać świadkowi pytania i z czynności tej także sporządza się protokół (por. art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 K.p.a. oraz art. 79 §1 i § 2 K.p.a.). W tej sprawie, wobec braku jednoznacznych dowodów z dokumentów w zakresie wybudowania i późniejszych robót budowlanych dotyczących wiaty, należało połączyć czynność oględzin z przesłuchaniem świadków, tak wnioskowanych przez stronę, jak i powołanych z urzędu np. F. D., poprzedniej właścicielki, która jak wynika ze zwrotek pocztowych mieszka ze skarżącym i musi mieć wiedze co do zabudowy siedliska, w tym rozumieniu pojęcia "szopy" użytego w akcie nadania i umowie darowizny (por. też wyroki NSA z dnia 8 kwietnia 2003 r., I SA 2282/01, opubl. LEX 159 221 i z dnia 20 października 2005 r., II OSK w 124/05 opubl. LEX 188691).

Wreszcie należy wskazać, że stosownie do art. 86 K.p.a., jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały nie wyjaśnione fakty istotne do rozstrzygnięcia sprawy organ administracji publicznej dla ich wyjaśnienia, może przesłuchać stronę.

Brak motywów co do nie przeprowadzenia wnioskowanych dowodów oczywiście narusza przepis art. 107 § 3 K.p.a. i w tej konkretnej sprawie jest konsekwencją uchybienia wymienionym wcześniej zasadom postępowania administracyjnego z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 81 K.p.a. Podkreślić znowu trzeba, że postępowanie dowodowe może dotyczyć tylko okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Niekończące się zgłaszanie wniosków obliczone na przewlekłość postępowania nie może być akceptowane przez organ (por. na przykład wyrok NSA z 2 października 1998 r., I SA/Gd 1863/96 opubl. LEX 37600). Taka sytuacja jednak w sprawie rozpatrywanej nie zachodziła. Wnioski dowodowe skarżącego były ściśle określone, a liczba pism procesowych była tylko wynikiem braku ich uwzględnienia przez organ, albo wezwaniem skierowanym przez organ. Tymczasem zbędność lub bezprzedmiotowość przeprowadzenia określonego dowodu, nie wyłączając dowodu z biegłego geodety lub biegłego z zakresu budownictwa winna znaleźć oparcie w zebranym materiale dowodowym sprawy, a następnie odbicie w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji (art. 107 § 3 K.p.a.) (por. wyrok z 29 października 1996 r. , SA/Łd 975/95 opubl. LEX 28349). Organ winien rozważyć, po przeprowadzeniu dostępnych dowodów z dokumentów i świadków, jeśli nadal będą wątpliwości co do istotnych dla sprawy okoliczności, czy i na ile niezbędnym dowodem powinno być powołanie biegłego geodety (co do analizy dokumentacji geodezyjno-kartograficznej), albo biegłego z zakresu budownictwa (co do ustalenia daty wybudowania wiaty) celem analizy technologii wykonania obiektu, użytych materiałów, stanu fundamentów e.t.c. Wydaje się, że budownictwo lat 20 i 50 i 80 tych XX wieku, zasadniczo się różniło.

W tym miejscu godzi się odnieść do innej notatki służbowej z 4 lutego 2008 r. dotyczącej przeglądania akt. Jak już wyżej wskazano adnotacja urzędowa dotyczyć może tylko czynności drugorzędnych, pomocniczych. Czynności z art. 10 par. 1 K.p.a. do takich nie należą. Objęte są jedną z ogólnych zasad postępowania (zasadą czynnego udziału strony w postępowaniu). Należy ona do najistotniejszych zasad postępowania przewidzianych w art. 7 – 11 K.p.a. Zasady te są integralną częścią przepisów regulujących procedurę administracyjną. Dlatego w oparciu o przepis art. 67 § 1 K.p.a. czynność zapoznania z zebranym materiałem dowodowym wymaga sporządzenia protokołu. Wyliczenie z art. 67 § 2 K.p.a. jest bowiem tylko przykładowe (por. komentarz do art. 10 par. 3 kpa i 72 kpa prof. A. Wróbla w "Kodeks postępowania administracyjnego – komentarz " M. Jaśkowska i in. , wydawnictwo Zakamycze 2000 r. str. 149-150 i 424-425). Z protokołu zapoznania musi wynikać kto i z jakim materiałem dowodowym się zapoznał, czy i jakie zgłosił wnioski lub żądania, albo, że wniosków czy żądań nie zgłosił.

Nie jest rzeczą Sądu merytoryczne rozstrzyganie sprawy administracyjnej, a do tego sprowadzałoby się udzielenie odpowiedzi na wszystkie zarzuty skarżącego podniesione w toku postępowania administracyjnego. Do tych zarzutów winien odnieść się organ pierwszej, a następnie drugiej instancji w wydanych decyzjach zgodnie z cytowanymi już wyżej zasadami K.p.a.

Ponadto końcowo należy zatem zaakcentować, że organy nadzoru budowlanego podejmują działania z urzędu i nie są tylko związane żądaniem strony.

W myśl art. 84 pkt 1 Prawa budowlanego, do zadań organów nadzoru budowlanego, należy kontrola przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego. Z kolei według art. 84 a ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego kontrola zgodności wykonywania robót budowlanych z przepisami prawa budowlanego obejmuje m.in. kontrolę zgodności wykonywania robót budowlanych z przepisami prawa budowlanego, projektem budowlanym i warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę. W oparciu o tak wyznaczony zakres uprawnień organy nadzoru budowlanego zobligowane są do przeprowadzania postępowania kontrolnego a następnie, na podstawie ustalonych w trakcie kontroli okoliczności faktycznych, do zastosowania odpowiednich przepisów Prawa budowlanego.

Zwrócić też trzeba uwagę na przepis art. 81 ust.4 Prawa budowlanego, w myśl którego protokolarne ustalenia dokonane w toku czynności kontrolnych stanowią tylko podstawę do wydania późniejszej decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego i k.p.a., w tym należytego postępowania dowodowego

Wskazania do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych zważań.

Z powyższych względów i z mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 P.p.s.a. Sąd orzekł jak w wyroku. Rozstrzygnięcie w przedmiocie wykonalności decyzji oparto na przepisie art. 152 P.p.s.a. a co do kosztów postępowania orzeczono z mocy art. 200 P.p.s.a.