Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 851/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6075 Działalność zawodowa w dziedzinie gospodarowania nieruchomościami
Hasła tematyczne: Uprawnienia do wykonywania zawodu
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 179 ust. 1 i 3, art. 180 ust. 1, 2 i 3, art. 181 ust. 1, art. 183 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2000 nr 46 poz 543
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami - tekst jedn.
article: art. 7, art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 81, art. 86
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 193
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędziowie NSA Czesława Socha Krystyna Anna Stec (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 22 października 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej L. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 10 lutego 2012 r. sygn. akt I SA/Wa 1418/11 w sprawie ze skargi L. D. na decyzję Ministra Infrastruktury z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] w przedmiocie kary dyscyplinarnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10 lutego 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę L. D. na decyzję Ministra Infrastruktury z dnia [...] lipca 2009 r. w przedmiocie nałożenia kary dyscyplinarnej, z następującym uzasadnieniem.

W związku z pismem Głównego Inspektoratu Inspekcji Handlowej z dnia [...] stycznia 2007 r. Minister Budownictwa zwrócił się do Komisji Odpowiedzialności Zawodowej z wnioskiem o wszczęcie postępowania wyjaśniającego wobec pośrednika w obrocie nieruchomościami L. D. (dalej: skarżący). W toku tego postępowania Komisja Odpowiedzialności Zawodowej zapoznała się z pismami Głównego Inspektoratu Inspekcji Handlowej z dnia [...] stycznia 2007 r. i Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w K. z dnia [...] listopada 2006 r. oraz z załączonym protokołem kontroli z dnia [...] września 2006 r., przeprowadzonej w Biurze Nieruchomości Firmy Handlowo-Usługowej "A." A. K. w T. Z kontroli wynikało, że A. K. prowadził działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, nie posiadając wymaganej prawem licencji zawodowej pośrednika w obrocie nieruchomościami. Nie zatrudniał przy tym osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia, posiadał natomiast umowę franchisingu zawartą w dniu [...] sierpnia 2001 r. z "A. D." S. A. oraz oświadczenie pośrednika w obrocie nieruchomościami L. D. o sprawowaniu nadzoru nad wykonywanymi przez niego czynnościami zawodowymi w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. A. K. nie okazał żadnych pisemnych dokumentów dotyczących nadzoru. Organ ustalił ponadto, że świadczył on usługi pośrednictwa w obrocie nieruchomościami nie zawierając umów pośrednictwa w formie pisemnej. Komisja podała, że w okresie od stycznia do września 2006 r. obowiązywała wskazana powyżej umowa franchisingu, którą w imieniu spółki A. D. podpisał jej prezes L. D., posiadający licencję w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Zgodnie z zał. Nr 1 do tej umowy L. D. złożył oświadczenie, że czynności pośrednictwa będzie wykonywał przy pomocy A. K., działającego pod jego osobistym nadzorem.

Komisja ustaliła, że pośrednik, wbrew powyższemu zapisowi, nie sprawował nadzoru nad czynnościami pośrednictwa wykonywanymi przez A. K.. Twierdzenia skarżącego o wielokrotnych konsultacjach czy udzielonych poradach nie zostały poparte żadnymi środkami dowodowymi. Ponadto L. D. w piśmie z dnia [...] maja 2007 r. potwierdził, że w dniu [...] sierpnia 2001 r. zawarł wskazaną umowę franchisingu. Potwierdził również, że nie nadzorował pracy A. K., który naruszył szereg przepisów prawa. Ponadto podniósł, że A. K. działał poza jego kontrolą i to w sposób uniemożliwiający nadzór oraz oświadczył, że nie wiedząc o nieformalnych i prowadzonych niezgodnie z obowiązującymi przepisami jego działaniach, nie mógł im przeciwdziałać. Komisja Odpowiedzialności Zawodowej (KOZ) uznała, że żadna z tych okoliczności nie może wyłączyć odpowiedzialności zawodowej skarżącego i ustaliła, że naruszył on przepis art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2000 r. Nr 46, poz. 543; dalej: u.g.n lub ustawa). W związku z powyższym KOZ wniosła o zastosowanie w stosunku do pośrednika w obrocie nieruchomościami L. D. kary dyscyplinarnej w postaci zawieszenia licencji zawodowej do czasu ponownego zdania egzaminu z wynikiem pozytywnym. W ocenie Komisji, kara ta jest adekwatna do szkodliwości postępowania pośrednika, w postaci zupełnego braku nadzoru nad czynnościami pośrednictwa wykonywanymi przez A. K.. Skarżący dopuścił do sytuacji, w której A. K., w co najmniej szesnastu sprawach wykonywał czynności pośrednictwa bez zawarcia umowy pośrednictwa w formie pisemnej, co stanowi jeden z podstawowych obowiązków pośrednika.

Minister Infrastruktury decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r. orzekł o udzieleniu L. D. kary dyscyplinarnej określonej w art. 183 ust. 2 pkt 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami, w postaci zawieszenia licencji zawodowej na okres jednego roku. W uzasadnieniu podniesiono, że pośrednik w obrocie nieruchomościami L. D., wykonując czynności pośrednictwa przy pomocy A. K., naruszył obowiązki wynikające z art. 181 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 powołanej ustawy poprzez brak bezpośredniego nadzoru nad osobą wykonującą czynności pomocnicze. Organ stwierdził, że wobec zmiany przepisów tej ustawy, dotyczących zmiany katalogu kar dyscyplinarnych, które mogą być zastosowane wobec pośredników w obrocie nieruchomościami, orzeczenie kary dyscyplinarnej w postaci zawieszenia licencji zawodowej do czasu ponownego zdania egzaminu z wynikiem pozytywnym było niemożliwe z uwagi na okoliczność, iż przepisy prawa obowiązujące od dnia 1 stycznia 2008 r. nie przewidują takiej kary. W związku z tym zachodziła konieczność orzeczenia kary dyscyplinarnej o zbliżonej dolegliwości.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Minister Infrastruktury, decyzją z dnia [...] lipca 2009 r., utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. Organ stwierdził, że A. K. nie posiadał w okresie obowiązywania umowy franchisingu - tj. od [...] września 2001 r. do [...] września 2006 r. - licencji zawodowej pośrednika w obrocie nieruchomościami, jednakże samodzielnie prowadził działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami pod nazwą "A. D.". Nadzór nad jego działaniami, co najmniej w 2006 r., nie był sprawowany przez L. D. Skarżący nie wykonywał bowiem żadnych czynności pośrednictwa w biurze nieruchomości w T., nie sprawował również osobistego nadzoru nad działaniami A. K., pozostawiając tym samym nieograniczoną swobodę w wykonywaniu czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami osobie nieuprawnionej, nieposiadającej stosownej licencji zawodowej. Organ ustalił, że w konsekwencji braku nadzoru w usługach świadczonych przez A. K. powstały liczne błędy i niedociągnięcia, m.in. nie zawierał on umów pośrednictwa w formie pisemnej, co stanowi rażące naruszenie art. 180 ust. 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami - i za co odpowiedzialność zawodową ponosi pośrednik L. D. Fakt, że skarżący nie wiedział o niezgodnych z prawem działaniach świadczy, zdaniem organu, raczej na niekorzyść pośrednika, gdyż dowodzi, że nie podjęto żadnych kroków, mających na celu sprawdzenie prowadzonej działalności. W ocenie organu, skarżący oświadczając, że będzie wykonywał czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami przy pomocy A. K. oraz, że będzie sprawował osobisty nadzór nad jego działaniami, powinien dołożyć należytej staranności, aby działania te były zgodne z przepisami prawa.

Minister przy orzekaniu kary wziął pod uwagę zarówno stopień zawinienia (brak bezpośredniego nadzoru nad czynnościami pomocniczymi wykonywanymi przez inne osoby oraz niezawieranie umów pośrednictwa w formie pisemnej), jak i cel zapobiegawczy kary, polegający na tym, że pośrednik L. D. nie podejmie więcej działań mających na celu obejście prawa, poprzez umożliwienie przedsiębiorcom prowadzenia działalności z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami bez posiadania licencji zawodowej.

Odnośnie do wniosku o przesłuchanie skarżącego organ stwierdził, że przesłuchanie strony w rozpoznawanej sprawie nie przyczyni się do jej wyjaśnienia, bowiem wszystkie okoliczności zostały wyjaśnione i nie ma potrzeby uzupełniania materiału dowodowego zebranego przez Komisję Odpowiedzialności Zawodowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 11 marca 2010r., sygn. akt I SA/Wa 1596/09, stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji uznając, że została ona wydana z rażącym naruszeniem art. 195 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami w zw. z art. 127 § 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267, dalej: k.p.a.). Sąd wskazał, że obrońca ustanowiony do udziału w postępowaniu wyjaśniającym uprawniony był wyłącznie do działania przed Komisją Odpowiedzialności Zawodowej, co nie było jednoznaczne z ustanowieniem go jako pełnomocnika do reprezentowania strony przed Ministrem Infrastruktury, wydającym decyzję w oparciu o ustalenia i wnioski tej Komisji.

Wskutek skargi kasacyjnej L. D. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 617/10, uchylił zaskarżony wyrok WSA w W. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. NSA stwierdził, że Wojewódzki Sąd Administracyjny, stosując art. 145 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), powinien był wykazać zaistnienie jednej z przesłanek nieważności postępowania, wymienionej w art. 156 § 1 k.p.a. W ocenie NSA, Sąd I instancji ograniczył się jedynie do art. 195 ustawy o gospodarce nieruchomościami powołanego w zw. z art. 127 § 1 i § 3 k.p.a. oraz art. 127 § 1 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., na podstawie których nie można - poprzez proste zestawienie - wyprowadzić wniosków, do jakich doszedł Sąd I instancji. Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że fakt reprezentowania skarżącego przez adwokata S. C. nie był kwestionowany i stan ten akceptowała zarówno strona postępowania jak i jej pełnomocnik, a także Minister Infrastruktury, przed którym toczyło się postępowanie. W związku z powyższym NSA stwierdził, że Sąd I instancji bez przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego dokonał ustaleń, czym naruszył art. 106 § 3 p.p.s.a., w zakresie który nie był przedmiotem postępowania przed organem administracji. Wskutek powyższego wyciągnięto niekorzystne dla strony konsekwencje w postaci stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 10 lutego 2012 r., sygn. akt I SA/Wa 1418/11 – zaskarżonym na obecnym etapie postępowania – oddalił skargę L. D. Sąd I instancji podzielił w całości stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego i uznał, że wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r. został złożony w sposób prawidłowy przez ustanowionego w sprawie pełnomocnika, którego umocowania nie podważała ani strona skarżąca, ani organ administracji, a złożony do akt sprawy dokument pełnomocnictwa, ustanawiający obrońcę dla L. D., obejmował swym zakresem całość postępowania administracyjnego przed Ministrem oraz przed Komisją Odpowiedzialności Zawodowej.

Wskazując na treść art. 180 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, w brzmieniu obowiązującym od dnia 22 września 2004 r., zgodnie z którym pośrednik wykonuje czynności, o których mowa w ust. 1 osobiście lub przy pomocy innych osób wykonujących czynności pomocnicze i działających pod jego bezpośrednim nadzorem, ponosząc za ich czynności odpowiedzialność zawodową określoną w ustawie, Sąd stwierdził, że ocenie podlegała działalność L. D., który w dniu [...] sierpnia 2001 r. zawarł umowę franchisingu z A. K. Załącznik do tej umowy stanowiło oświadczenie L. D. o wykonywaniu przez niego czynności określonych w art. 180 ust. 1 powołanej ustawy przy pomocy A. K., działającego pod jego osobistym nadzorem. Zdaniem Sądu I instancji, organ prawidłowo ustalił, że A. K. nie posiadał we wskazanym okresie licencji zawodowej pośrednika w obrocie nieruchomościami. Prowadził on zaś samodzielnie działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami pod nazwą "A. D." i pobierał wynagrodzenie za wykonane czynności bez zawierania umów pośrednictwa w formie pisemnej, czego wymaga art. 180 ust. 3 ww. ustawy. Sąd stwierdził, że do oceny działalności skarżącego jako pośrednika w obrocie nieruchomościami, nowelizacja powyższego przepisu nie ma znaczenia w sprawie, gdyż z jego redakcji - zarówno sprzed jak i po nowelizacji - bezspornie wynika, że osoby wykonujące czynności z zakresu obrotu nieruchomościami, czynią to albo jako licencjonowani pośrednicy, albo pod nadzorem takich osób. W inny sposób nie można wykonywać przedmiotowej działalności. Sąd podniósł, że osobom korzystającym z usług pośredników w obrocie nieruchomościami zagwarantowanie odpowiedniego poziomu usług jest wymagane z uwagi na posiadaną przez pośredników specjalistyczną wiedzę i doświadczenie zawodowe niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa i zgodnego z prawem obrotu. Potrzeba taka wynika zatem nie tylko ze społecznego znaczenia takiego obrotu, lecz również z konieczności zapewnienia ochrony osobom uczestniczącym w tym obrocie. Ustawowy nadzór oznacza bezpośrednią kontrolę czynności wykonywanych przez osoby nieposiadające licencji, w sposób bezpośredni i pozwalający na bieżące ewentualne korygowanie ich wadliwych działań. Sąd I instancji podkreślił, że nadzór bezpośredni stanowi kwalifikowaną formę nadzoru, zakładającą osobisty i ściśle bezpośredni typ relacji miedzy nadzorowanym a nadzorującym.

Sąd wskazał, że skarżący - mimo oświadczenia, że A. K. wykonuje czynności pod jego osobistym nadzorem – takiego nadzoru nie pełnił. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ustalił, że A. K. nie zawierał umów na piśmie z osobami zainteresowanymi wykonywaniem usług pośrednictwa i przez to nie ujawniono w nich informacji o nazwisku i numerze pośrednika oraz o polisie odpowiedzialności cywilnej. Oznacza to zatem, że w niniejszym przypadku czynności nie były wykonywane pod nadzorem pośrednika, lecz przez podmiot niezależny, działający na własny rachunek. Sąd I instancji podniósł, że okoliczność zawierania umów ustnych winna zostać w trybie nadzoru niezwłocznie zauważona przez skarżącego, a działania te odpowiednio skorygowane. Strona skarżąca nie może powoływać się na brak wiedzy odnośnie niezgodnych z prawem działań osoby pozostającej pod jej nadzorem, ponieważ potwierdza to jedynie ustalenia dotyczące właśnie braku nadzoru.

W ocenie Sądu również okoliczność niesprawdzenia przez skarżącego, czy A. K. posiada licencję pośrednika w obrocie nieruchomościami, w sposób bezsporny wskazuje na fikcyjność relacji nadzoru między stronami, a także świadczy o naruszeniu obowiązku działania z należytą starannością przez osobę posiadającą licencję.

Za chybiony Sąd uznał zarzut niedopuszczenia dowodu z przesłuchania L. D. przed Komisją Odpowiedzialności Zawodowej. Podniósł, że skarżący był kilkakrotnie wzywany do stawiennictwa przed Komisją, jednakże tego nie uczynił. Ponadto mógł on wnieść pisemnie swoje zastrzeżenia, mogące w jego opinii wpłynąć na wynik sprawy - zwłaszcza, że w informacji z dnia [...] sierpnia 2008 r. skarżący został pouczony przez organ, że w przypadku kolejnego niestawiennictwa sprawa zostanie rozpoznana. Sąd I instancji stanął na stanowisku, że organ zagwarantował stronie udział w prowadzonym postępowaniu oraz możliwość wypowiedzenia się w sprawie.

Odnosząc się natomiast do zarzutu nieodpowiedniego wymiaru kary, Sąd stwierdził, że w zakresie swej kognicji nie jest władny ocenić celowości zastosowania jednej z kar, określonych w katalogu w art. 183 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Może on jedynie zbadać, czy została ona orzeczona zgodnie z prawem. Zdaniem Sądu, Minister Infrastruktury szczegółowo wyjaśnił, z jakich powodów orzeczono właśnie taką karę oraz precyzyjnie uzasadnił jej adekwatność do stwierdzonych uchybień.

Konkludując Sąd I instancji wskazał, że twierdzenia skarżącego odnośnie zastosowania instytucji przedawnienia czynu objętego odpowiedzialnością zawodową nie mogły zostać rozpoznane z uwagi na fakt, że ustawodawca w żadnych przepisach nie przewidział takiej możliwości. Z tego też względu wywody w tym zakresie uznano za pozbawione podstawy prawnej.

L. D. złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie wraz z poprzedzającym go decyzjami obu instancji oraz o przekazanie sprawy do Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej celem jej szczegółowego wyjaśnienia, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. Naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie:

a) Wojewódzki Sąd Administracyjny oraz Minister Infrastruktury (obecnie Minister Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej) nie wykazali:

- na podstawie jakich przepisów prawa na L. D. - licencjonowanym pośredniku w obrocie nieruchomościami, który w okresie od [...] września 2001 r. do [...] września 2006 r. wykonywał swoją pracę przy pomocy A. K. - ciąży obowiązek dokumentowania sprawowanego nadzoru nad A. K.,

- jakie przepisy prawa regulują obowiązek przebywania L. D., jako osoby nadzorującej, w lokalu, pomieszczeniu lub/i mieście, w którym A. K., jako osoba nadzorowana wykonuje czynności pomocnicze,

- jakie przepisy prawa stanowią, iż czynności wystawiania faktur, które wykonywał A. K. nie są czynnościami o charakterze pomocniczym.

b) Wojewódzki Sąd Administracyjny nie zauważył i nie wytknął Ministrowi Infrastruktury (obecnie Minister Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej) naruszenia zasady legalizmu oraz uniwersalnej zasady lex retro non agit, kiedy zastosował wobec L. D. katalog kar, który wszedł w życie po dacie kontroli przeprowadzonej u A. K., tj. z dniem 1 stycznia 2008 r. i wprowadzony był ustawą z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 173, poz. 1218),

- czym Sąd I instancji naruszył art. 180 ust. 2 oraz art. 183 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami w związku z art. 6 k.p.a., nakładającym na organy administracji publicznej obowiązek działania na podstawie przepisów prawa, art. 7 k.p.a., nakładającym na organy administracji publicznej obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz art. 77 § 1 k.p.a., zobowiązujący do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

2. Naruszenie przepisów postępowania, w sposób taki, że uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a) Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dokonał prawidłowego zastosowania zasad postępowania na skutek braku wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego przez brak uwzględnienia w ocenie stanu faktycznego, iż w trakcie kontroli dnia [...[ września 2006 r. kontrolerzy nie stwierdzili prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie pośrednictwa, to jest nie stwierdzili żadnych ofert, katalogów, tak w biurze jak i na stronie internetowej, natomiast osoba kontrolowana w trakcie tzw. "zakupu kontrolowanego" oświadczyła, że biuro przez nią obsługiwane nie prowadzi działalności w zakresie pośrednictwa, tak wynika z treści protokołu kontroli - pkt 2 lit. h) oraz l) protokołu,

b) Wojewódzki Sąd Administracyjny oraz Minister Infrastruktury (obecnie Minister Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej) dokonali błędnych ustaleń faktycznych poprzez stwierdzenie, że w dacie przeprowadzenia kontroli, to jest w dniu [...] września 2006 r. licencjonowany pośrednik L. D. sprawował nadzór nad A. K., kiedy jak sam Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził umowa franchisingowa na podstawie, której nadzór był wykonywany wygasła z dniem [...] września 2006 r.,

c) Wojewódzki Sąd Administracyjny oraz Minister Infrastruktury (obecnie Minister

Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej) nie przeprowadzili badania lub/i dochodzenia na okoliczność posiadania przez pośrednika licencjonowanego L. D. umów pośrednictwa z osobami, których faktury stwierdzono w trakcie kontroli prowadzonej w firmie A. K., nie przeprowadzono również żadnego rozeznania u osób, którym wystawione zostały przedmiotowe faktury, brak w tej sprawie dowodów jednoznacznie przesądza o braku wiarygodności poczynionych ustaleń faktycznych i wniosków wraz z orzeczeniem kary,

d) Wojewódzki Sąd Administracyjny bezkrytycznie przyjął za słuszny zarzut postawiony licencjonowanemu pośrednikowi L. D., że A. K. samodzielnie prowadził działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, kiedy z zebranych w aktach dowodów wynika, że prowadził taką działalność niesamodzielnie, ale pod nadzorem, a w dacie kontroli w ogóle nie prowadził działalności. Ponadto organ odstąpił od wysłuchania obwinionego licencjonowanego pośrednika w obrocie nieruchomościami,

e) Wojewódzki Sąd Administracyjny bezpodstawnie uchylił się od dokonania oceny surowości nałożonej kary, należy przede wszystkim zważyć, że kontrolowany A. K. nie poniósł żadnej odpowiedzialności, natomiast kara nałożona na licencjonowanego pośrednika w istocie pozbawia go źródeł dochodów przez okres jednego roku i jest nie tylko bezzasadna, ale niewspółmierna do istoty przewinienia, ponadto wobec braku przepisów w sprawie przedawnienia karalności za naruszenia ustawy o gospodarce nieruchomościami, należy pomocniczo stosować zasady zawarte w kodeksie wykroczeń, co wiązałoby się z koniecznością umorzenia postępowania

- czym Sąd I instancji naruszył art. 6 k.p.a. nakładający na organy administracji publicznej obowiązek działania na podstawie przepisów prawa, art. 7 k.p.a. nakładający na organy administracji publicznej obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, art. 77 § 1 k.p.a. zobowiązujący do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, art. 10 § 1, art. 78 § 1 i art. 81 k.p.a. nakładające obowiązek umożliwienia stronie osobistego udziału w postępowaniu i uwzględnienia żądania w sprawie przeprowadzenia dowodu oraz ogólne zasady postępowania zawarte w polskim systemie prawnym.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej dodatkowo podniesiono, że prawo nie reguluje jak należy rozumieć ustawowy zapis bezpośredniego nadzoru. W ocenie strony, zapis ten oznacza wyłącznie zakaz upoważniania osób trzecich do wykonywania tych czynności. Autor skargi kasacyjnej zarzucił również Sądowi I instancji niedostrzeżenie naruszenia przez Ministra Infrastruktury zasady legalizmu, poprzez zastosowanie wobec skarżącego katalogu kar, który został wprowadzony ustawą z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 173, poz. 1218) oraz wszedł w życie po dacie kontroli przeprowadzonej u A. K., tj. z dniem 1 stycznia 2008 r.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej i z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, której przesłanki zostały wymienione w § 2 tego przepisu, a która w rozpatrywanej sprawie nie zachodzi. Związanie podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem skarżącego uchybił sąd I instancji, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego wykazania dodatkowo, że wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W świetle art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W skardze kasacyjnej, formułując w pkt 1 podstaw kasacyjnych zarzut błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 180 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, nie wyjaśniono w sposób jednoznaczny ani w czym przejawia się niewłaściwe odczytanie treści przepisu ani też z jakich względów dokonano wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego.

Skoro jednak wnoszący skargę kasacyjną jednocześnie twierdzi, że brak jest regulacji określających sposób sprawowania nadzoru, a w uzasadnieniu skargi kasacyjnej dodatkowo podnosi, że bezpośredni nadzór oznacza wyłącznie zakaz upoważniania osób trzecich do wykonywania tych czynności – przyjąć należy, iż istota sporu wymaga odpowiedzi na pytanie, w jakich sytuacjach licencjonowany pośrednik w obrocie nieruchomościami może ponosić odpowiedzialność zawodową na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy.

Interpretacja wskazanego przepisu wymaga uwzględnienia całokształtu regulacji pośrednictwa w obrocie nieruchomościami - zawartych w rozdziale 2 działu V ustawy o gospodarce nieruchomościami.

I tak: art. 179 ust. 1 u.g.n. wprowadza zasadę, że pośrednictwo w obrocie nieruchomościami jest działalnością zawodową wykonywaną przez pośredników na zasadach określonych w niniejszej ustawie. Ustawa czyni od tej zasady pewne odstępstwa.

Po pierwsze - w myśl art. 179 ust. 3 ustawy - działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami mogą prowadzić przedsiębiorcy, jednakże tylko wówczas, jeżeli czynności z tego zakresu będą wykonywane przez pośredników w obrocie nieruchomościami.

Czynności z zakresu pośrednictwa dookreśla przy tym art. 180 ust. 1 ustawy – wskazując, że pośrednictwo w obrocie nieruchomościami polega na zawodowym wykonywaniu przez pośrednika w obrocie nieruchomościami czynności zmierzających do zawarcia przez inne osoby umów: 1) nabycia lub zbycia praw do nieruchomości; 2) nabycia lub zbycia własnościowego spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego, spółdzielczego prawa do lokalu użytkowego lub prawa do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej; 3) najmu lub dzierżawy nieruchomości albo ich części; 4) innych niż określone w pkt 1-3, mających za przedmiot prawa do nieruchomości lub ich części. Z kolei - w myśl art. 180 ust. 3 ustawy - zakres czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami określa umowa pośrednictwa, zawarcie której wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Po drugie - stosownie do art. 180 ust. 2 u.g.n. - pośrednik może wykonywać czynności, o których mowa w ust. 1, osobiście lub przy pomocy innych osób wykonujących czynności pomocnicze i działających pod jego bezpośrednim nadzorem. Przepis zastrzega przy tym wprost, że pośrednik ponosi odpowiedzialność zawodową określoną w ustawie, za czynności wykonywane przy pomocy innych osób.

Uznać należy więc, że w razie prowadzenia działalności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na zasadzie określonej w art. 179 ust. 3 ustawy (tj. przez przedsiębiorcę nie będącego pośrednikiem w rozumieniu ustawy) czynności z zakresu pośrednictwa są wykonywane (osobiści lub przy pomocy innych, nadzorowanych osób) przez podlegających odpowiedzialności zawodowej pośredników w obrocie nieruchomościami. Obowiązek nadzoru przy tego rodzaju działalności wynika bowiem z ustawy.

Podleganie przez pośrednika odpowiedzialności zawodowej, przewidzianej art. 183 ust. 1 i 2 tej ustawy, stanowić ma gwarancję wykonywania czynności z zakresu pośrednictwa zgodnie z zasadami wynikającymi z przepisów prawa i standardami zawodowymi, ze szczególną starannością właściwą dla zawodowego charakteru tych czynności oraz zasadami etyki zawodowej i z zasadą ochrony interesu osób, na których rzecz czynności te są wykonywane (art. 181 ust. 1 ustawy). Cel tych unormowań nie budzi – wbrew stanowisku wyrazonemu na rozprawie przez Naczelnym Sądem Administracyjnym – wątpliwości co do konstytucyjności regulacji pośrednictwa w obrocie nieruchomościami.

Wprawdzie art. 183 ust. 1 stanowi o odpowiedzialności zawodowej pośredników w obrocie nieruchomościami za niewypełnienie obowiązków, o których mowa w art. 181 ustawy, jednakże art. 181 w ust. 1 wprost odsyła do treści art. 180 ust. 1, czyli do czynności z zakresu pośrednictwa, które mogą być wykonywane przez pośrednika osobiście lub przy pomocy innych osób, pozostających pod jego bezpośrednim nadzorem. Powyższe, w zestawieniu z odpowiedzialnością pośrednika za czynności innych osób (wykonujących czynności pomocnicze – w rozumieniu ustawy), uzasadnia więc stwierdzenie, że także nadzór nad tymi osobami winien być wykonywany zgodnie z zasadami określonymi w art. 181 ust. 1 ustawy.

Całokształt przytoczonych unormowań pozwala na postawienie następujących wniosków.

Skoro czynności, o których mowa w art. 180 ust. 1 ustawy, pośrednik może wykonywać osobiście lub przy pomocy innych osób, na zasadach określonych w art. 180 ust. 2 u.g.n. – to znaczy, że nie tylko czynności wykonywane przez pośrednika i czynności pomocnicze, w rozumieniu ostatniego z powołanych przepisów, muszą być wykonywane w sposób opisany w art. 181 ust. 1. Wymóg szczególnej staranności właściwej dla zawodowego charakteru czynności, poszanowanie zasady etyki zawodowej i zasady ochrony osób korzystających z usług pośrednictwa w obrocie nieruchomościami obowiązuje zatem także podczas nadzoru nad osobami wykonującymi czynności pomocnicze.

Z powyższego wynika także, że odpowiedzialność zawodowa pośrednika w obrocie nieruchomościami nie jest nieograniczona. Pośrednik celem uwolnienia się od odpowiedzialności zawodowej – w tym za brak nadzoru nad osobami wykonującymi czynności pomocnicze – zobowiązany jest wykazać, że nie uchybił zasadom opisanym w art. 181 ust.1 ustawy.

W ocenie składu orzekającego zgodzić należy się z wyrażonym w sprawie poglądem, że bezpośredni nadzór jest postacią kwalifikowaną nadzoru. Trafnie też podniósł wnoszący skargę kasacyjną, że wymóg bezpośredniego nadzoru wyklucza możliwość zlecenia tego nadzoru osobom trzecim. Jednakże fakt, że pośrednik nie korzysta z pomocy osób trzecich przy wypełnieniu obowiązku nadzorowania osób wykonujących czynności pomocnicze, automatycznie nie może oznaczać, że nadzór wymagany art. 180 ust. 2 ustawy był wykonywany i to zgodnie z zasadami określonymi art. 181.

Istotnie, brak jest regulacji wskazującej na obowiązek dokumentowania sprawowania nadzoru czy też na obowiązek przebywania przez pośrednika w biurze pośrednictwa nieruchomości. Brak takich regulacji uznać należy za zamierzony. Nie chodzi bowiem o sformalizowanie dowodzenia faktu sprawowania nadzoru. Istotny jest bowiem skutek nadzoru, efektem którego ma być wykonywanie pośrednictwa zgodnie z zasadami wynikającymi z przepisów prawa jak i zapewnienie rzetelnej ochrony interesu osób korzystających z pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Niewątpliwie organ władny jest zatem oceniać czy nie dochodzi do prowadzenia działalności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami z naruszeniem ustawowych zasad tej działalności - na podstawie całokształtu okoliczności konkretnej sprawy.

Tak więc zawsze jeżeli z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że w sytuacji gdy osoby inne niż pośrednik w obrocie nieruchomościami wykonują czynności pomocnicze bez bezpośredniego nadzoru pośrednika, jak i w sytuacji gdy czynności pomocnicze wprawdzie są wykonywane pod nadzorem ale czynności te lub nadzór nad osobami wykonującymi te czynności wykonywane są z naruszeniem zasad określonych w art. 181 ust. 1 ustawy – pośrednik, na podstawie art. 180 ust. 2 ponosi odpowiedzialność zawodową na zasadach określonych w ustawie czyli na zasadach określonych w art. 183.

Z tych wszystkich względów zarzut błędnej interpretacji art. 180 ust. 2 ustawy i przewidzianej nim odpowiedzialności zawodowej pośrednika w obrocie nieruchomościami za czynności innych osób, wykonujących czynności pomocnicze pod jego bezpośrednim nadzorem, nie znajduje usprawiedliwienia.

Z ustaleń poczynionych w rozpoznawanej sprawie i przyjętych przez WSA przy wyrokowaniu, wynika, że przedsiębiorca (A. K.) prowadził działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami – legitymując się umową zawartą ze skarżącym (pośrednikiem w obrocie nieruchomościami), na mocy której to umowy czynności z zakresu pośrednictwa miały być wykonywane przez pośrednika w obrocie nieruchomościami.

Stwierdzono nadto, że w okresie, który podlegał kontroli (od stycznia do września 2006 r. – a więc w czasie obowiązywania umowy łączącej przedsiębiorcę i skarżącego), nadzór w rzeczywistości sprawowany nie był. Ustalono też, że w tym czasie doszło do zawierania umów pośrednictwa – z uchybieniem wymogu formy pisemnej, zastrzeżonej pod rygorem nieważności.

Ustalenia powyższe wnoszący skargę kasacyjną zwalcza zarzutem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji naruszenia art. 7, 77 §1, 78 §1, 81 oraz art. 10 §1 k.p.a.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty te nie uzasadniają wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Przede wszystkim należy wskazać, że zarzut naruszenia przepisów postępowania może być skuteczną podstawą skargi kasacyjnej jedynie w sytuacji, gdy uchybienie tym przepisom mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wpływ na wynik sprawy w rozumieniu tego przepisu oznacza istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym, stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji. Obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie(art. 176 p.p.s.a.), co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania wymaga uprawdopodobnienia istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy (por. np. wyrok NSA z dnia 18 września 2013 r. sygn. akt II GSK 808/12.).

Niewątpliwie zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej - ustanowionej art. 7 k.p.a. i doprecyzowanej w art. 77 § 1 tej ustawy - na organach spoczywa obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

W rozpoznawanej sprawie ustalenia stanu faktycznego poczyniono w oparciu o dowody zgromadzone w toku kontroli przeprowadzonej u przedsiębiorcy, z uwzględnieniem materiałów postępowania wyjaśniającego, przeprowadzonego przez Komisję Odpowiedzialności Zawodowej. Akta sprawy przeczą twierdzeniom, że z materiałami tymi skarżący nie miał możliwości zapoznania się. Zarzut naruszenia art. 10 § 1 oraz art. 81 k.p.a. nie znajduje uzasadnienia.

Podnieść należy, że istotna w sprawie okoliczność, a to fakt zawierania umów pośrednictwa – bez zachowania wymaganej pod rygorem nieważności formy pisemnej – ustalono na podstawie faktur wystawionych przez przedsiębiorcę za świadczenie usług pośrednictwa. Podnoszony na etapie postępowania kasacyjnego zarzut nieprzeprowadzenia "dochodzenia" na okoliczność posiadania przez pośrednika stosowanych umów z osobami wskazanymi w fakturach przedsiębiorcy, nie może być uznany za trafny, szczególnie, że wnoszący skargę kasacyjną nie tylko nie wykazuje, ale nawet nie twierdzi, że takie umowy zawarł.

Istotnie, zgodnie z art. 78 § 1 k.p.a. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Powyższy zarzut wnoszący skargę kasacyjną wiąże z odstąpieniem od wysłuchania licencjonowanego pośrednika – nie wskazując jednocześnie na naruszenia art. 86 k.p.a., zgodnie z którym jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne do rozstrzygnięcia sprawy, organ administracji publicznej dla ich wyjaśnienia może przesłuchać stronę. Wyjaśnić jednak należy, że dowód z przesłuchania stron jest dowodem posiłkowym, przeprowadzony wówczas, gdy po "wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku" pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Przez wyczerpanie środków dowodowych należy rozumieć sytuację, w której organ administracji publicznej zgromadził i ocenił wyczerpująco cały materiał dowodowy zgodnie z regułami określonymi w kodeksie, lecz mimo tego pozostały niewyjaśnione istotne okoliczności faktyczne sprawy. Taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie miejsca nie miała.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 180 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami przez błędne jego zastosowanie należy wskazać, że z uwagi na niepodważony stan faktyczny sprawy – zarzut jest chybiony. Niewłaściwe zastosowanie przepisu prawa materialnego ma bowiem miejsce tylko wówczas, gdy dokonano wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego.

W podstawach skargi kasacyjnej wskazano też na naruszenia art. 183 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami przez – jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej – zastosowanie wobec licencjonowanego pośrednika kary z katalogu, który wszedł w życie po dacie kontroli przeprowadzonej u przedsiębiorcy.

Z akt sprawy wynika, że Komisja Odpowiedzialności Zawodowej sugerowała orzeczenie kary w postaci zawieszenia licencji zawodowej do czasu ponownego zdania egzaminu z wynikiem pozytywnym (art. 183 ust. 2 pkt 4 u.g.n. – w brzmieniu obowiązującym przed zmiana dokonaną ustawa z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007 r. nr 173, poz. 1218). Jednakże zgodnie z w art. 1 pkt 63 ustawy zmieniającej uchylono pkt 4 art. 183 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Ustawa zmieniająca u.g.n. weszła w życie w omawianym zakresie po upływie 30 dnia od jej ogłoszenia (w dniu 21 września 2007r.). Wobec powyższego Sąd I instancji nie miał podstaw by zarzucić organom, że w dacie wydawania decyzji uwzględniły obowiązujący stan prawny.

Wprawdzie – co do zasady – za ugruntowany w orzecznictwie uznać należy pogląd, że w przypadku braku przepisów przejściowych istnieje możliwość rozstrzygnięcia kwestii intertemporalnych według jednej z trzech zasad: zasady bezpośredniego działania prawa, zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości, zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (por. wyrok NSA z dnia 10 kwietnia 2006r., sygn. akt I OPS 1/06). Biorąc jednak pod uwagę, że orzeczoną karę (zawieszenie licencji zawodowej na okres jednego roku) uznano za adekwatną do pierwotnie sugerowanej – brak podstaw by przyjęcie zasady działania nowego prawa uzasadniało wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku. Tym samym zarzut uchybienia zasadzie legalności (art. 6 k.p.a.) uzasadnienia nie znajduje.

Kwestionując stanowisko Sądu I instancji, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poprawnie wyjaśniono powody orzeczenia kary i jej adekwatność do stwierdzonych uchybień w skardze kasacyjnej nie wskazano jakim przepisom w tym zakresie WSA uchybił.

Odnośnie do podniesionego na rozprawie zarzutu niekonstytucyjności ustawy - z uwagi na brak uregulowania kwestii przedawnienie podlegania odpowiedzialności zawodowej - Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że zgodnie z art. 193 Konstytucji RP sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. W rozpoznawanej sprawie jednakże – biorąc przy tym pod uwagę fakt, że stwierdzone nieprawidłowości dotyczą roku 2006 a w przedmiocie odpowiedzialności zawodowej orzeczono decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r., utrzymaną w mocy decyzją z dnia [...] lipca 2009 r. – skład orzekający nie powziął wątpliwości uzasadniającej wystąpienie z pytaniem prawnym.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna – nie znajdując usprawiedliwionych podstaw – podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.