Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1781/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1; art. 138 ust. 1;
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Barbara Mleczko - Jabłońska, Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Protokolant: sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2016 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r. udzielił Skarżącej – F. Spółce z o. o. w W. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 94 punktach na terenie województwa mazowieckiego. W punkcie VI wskazanego zezwolenia, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.) został ustalony termin określający ważność tej decyzji, tj. 17 kwietnia 2015 r.

Wnioskiem z dnia 9 października 2014 r. Skarżąca zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w W. o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Dyrektor Izby Celnej w W. wezwał Skarżącą do przedstawienia stosownych wyjaśnień i dodatkowych danych pozostających w związku ze sprawą. Na to wezwanie Skarżąca nie odpowiedziała.

Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] kwietnia 2009 r.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Skarżącej, Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] lutego 2015 r., utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] listopada 2014 r.

W uzasadnieniu organ podniósł, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h."). Zgodnie z treścią jej art. 144 - utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27, z późn. zm.), z wyjątkiem regulacji wyraźnie w tym przepisie wskazanych.

Stosownie do art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz.749, dalej "O.p.") chyba że ustawa stanowi inaczej.

Oran podkreślił, że w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Jak zaś stanowi art. 138 ust. 1 cytowanej ustawy, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. A zatem, w świetle powyższych przepisów przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest niedopuszczalne.

Organ odwoławczy podkreślił, że zgadza się, że co do zasady w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym organ zezwalający powinien odmówić wszczęcia postępowania, stosownie do postanowień art. 165a § 1 O.p.

W myśl art. 165a § 1 O.p., gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie podatkowe nie może być wszczęte, organ zezwalający wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

W niniejszej sprawie z uwagi na wszczęcie postępowania i jego prowadzenie przez organ I instancji zastosowanie w sprawie ma przepis art. 208 O.p., dotyczący umorzenia postępowania.

Dyrektor Izby Celnej w W. wyjaśnił, że zgodnie z art. 208 § 1 O.p., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania.

Organ podkreślił, że przyczyny bezprzedmiotowości postępowania można podzielić na cztery kategorie:

1) podmiotowe dotyczące organu podatkowego lub stron postępowania;

2) przedmiotowe dotyczące interesu prawnego, o którym ma się rozstrzygnąć w sprawie;

3) podstawy prawnej załatwienia sprawy co do jej istoty;

4) prawotwórczych elementów stanu faktycznego.

Rozpatrując ponownie sprawę Dyrektor Izby Celnej w W. zauważył, że postępowanie w sprawie wniosku Spółki o przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, należało umorzyć, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania tych zezwoleń.

Odnosząc się do przedstawionych przez Stronę zarzutów, w tym do wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni organ wskazał, że orzeczenie to odnosi się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów u.g.h. w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego.

Przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie, czy trzy przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust 11 ww. dyrektywy 98/34 - tzw. dyrektywa notyfikacyjna.

Przepisy te dotyczą odpowiednio:

1. umarzania postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy (art. 129 ust. 2 u.g.h.),

2. zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach (art. 135 ust. 2 u.g.h.),

3. zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.).

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w W., zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości to sąd krajowy powinien dokonać oceny, czy przedmiotowe przepisy u.g.h. mają wpływ na obrót towarem, którym w przypadku rozpoznawanym były automaty o niskich wygranych.

Natomiast w szerszym ujęciu wprowadzony przez dyrektywę 98/34/WE mechanizm notyfikacji przepisów technicznych miał służyć ochronie zasady swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału, czyli zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych. Chodzi o wyszczególnienie tych krajowych przepisów i norm technicznych, które mogą tworzyć ograniczenia na rynku wspólnotowym, jakkolwiek tylko w zakresie wspomnianego przepływu towarów i wskazanych rodzajowo usług. Zgodnie z art. 1 pkt 9 ww. dyrektywy, dla jej celów przyjęto, iż "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania [użytkowania] w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazując[e] produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania [użytkowania] produktu lub zakazując[e] świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług [podejmowania działalności w charakterze usługodawcy]. Zatem chodzi o takie przepisy, które mogą być przeszkodami w swobodnym przepływie towarów. Natomiast przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy.

W ocenie organu, w świetle powyższego wyroku, nie można stwierdzić, że kwestionowane przepisy u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dotyczą one bowiem parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Ponadto nie dyskryminują w żaden sposób towarów ze względu na jego pochodzenie. W ocenie organu przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane tutaj przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję F. Spółka z o.o. z siedzibą w W. wniosła o jej uchylenie.

Skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych;

- art. 121 § 1 w związku z art. 124 i art. 187 § 1 O.p. oraz art. 210 § 6 i § 4 polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa oraz zasady przekonywania przez brak śladowego choćby ustosunkowania się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej J. K. złożonych odpowiednio dnia 18 listopada 2009 r. oraz dnia 20 listopada 2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju i twierdzeń skarżącej uważanych przez stronę za fundamentalne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy.

Skarżąca domagała się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji, w uzasadnieniu skargi podając, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, w sprawie istotna była ocena, czy regulacje ustawy o grach hazardowych prowadzące do stopniowego ograniczania możliwości eksploatowania automatów do gier i automatów o niskich wygranych tylko do kasyn gry, wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż i właściwości produktów. Skarżąca twierdziła, że w razie pozytywnej odpowiedzi na w/w pytanie, regulacje takie należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE.

Zdaniem skarżącej, nie ma podstaw do oceny przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. w oderwaniu od pozostałych, spójnych regulacji ustawy o grach hazardowych. Łączny zespół regulacji art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144 ustawy powoduje, że również art. 138 ust. 1 ustawy musi być uznany za przepis techniczny, wymagający notyfikacji Komisji Europejskiej.

Skarżąca w uzasadnieniu skargi szeroko uargumentowała swe stanowisko. Podniosła również, że TSUE w w/w wyroku przesądził, iż nowe regulacje u.g.h. mogły potencjalnie wywrzeć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktów o parametrach określonych ustawą w postaci automatów o niskich wygranych. To zaś obligowało polskiego prawodawcę do notyfikowania tych przepisów. Skoro przepis art. 138 ust. 1 ustawy nie został notyfikowany, to zdaniem Skarżącej nie może być także stosowany.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym zaskarżona decyzja może być uchylona tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 §1 pkt 1 p.p.s.a.). Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), a także stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.).

Badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanej wyżej ustawy, Sąd stwierdził, że nie narusza ona obowiązujących przepisów prawa materialnego ani procesowego, w związku z czym wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem oceny Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2015 r. utrzymująca w mocy decyzję własną organu z dnia [...] listopada 2014 r., którą organ umorzył postępowanie w sprawie wniosku skarżącej o przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] kwietnia 2009 r.

Przedmiotowe zezwolenie zostało wydane pod rządami nieobowiązującej w dniu złożenia przez skarżącą wniosku (13 października 2014 r.) ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Zmiana stanu prawnego wiązała się z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 - dalej: "u.g.h."). W związku z tym zastosowanie w sprawie znalazły przepisy art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te, w myśl art. 138 ust. 1 u.g.h. (obecnie art. 135 ust. 2a u.g.h.), nie mogą być przedłużane.

Skarżąca spółka zarzuca decyzji drugoinstancyjnej, iż została ona bezpodstawnie oparta o art. 138 ust. 1 u.g.h., w sytuacji w której, jak podnosi, przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych i stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Uchybienie procesowi notyfikacji, zdaniem skarżącej, oznacza, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.), należy uznać za nieobowiązujące i nieskuteczne wobec osób fizycznych i prawnych, a wydane na ich podstawie decyzje za wydane bez podstawy prawnej. Swoje wywody skarżąca opiera w głównej mierze o twierdzenia zawarte w uzasadnieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11. C-214/11 i C-217/11 (publ.: Dz. U. UE z 29 września 2012 r., 2012/C 295/19).

Zagadnieniem spornym w niniejszej sprawie jest zatem kwestia ewentualnego stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiącego (obok art. 208 § 1 O.p.) podstawę wydania decyzji z dnia 10 lutego 2015 r., utrzymującej w mocy decyzję własną z dnia 28 listopada 2014 r., którą umorzono postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego.

Spółka zarzuca organowi uwzględnienie wskazanej regulacji pomimo, że jej zdaniem wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku o technicznym charakterze tego unormowania, co z kolei ma stanowić przeszkodę w jego skutecznym zastosowaniu a więc w efekcie wydaniu decyzji o umorzeniu postępowania.

Odnosząc się do kwestii przesądzenia, czy zastosowany przepis na charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy jednoznacznie stwierdzić, że art. 138 ust. 1 u.g.h. i pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych. Obecnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wypracowano zdecydowanie przeważający - i w pełni akceptowany przez sąd rozstrzygający niniejszą sprawę - pogląd o braku przymiotu "techniczności" tego uregulowania.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. TSUE w sentencji wyroku z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. TSUE w pkt 34 wyroku przesądził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W omawianym judykacie nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter przepisów technicznych. Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektywa 98/34/WE nie definiuje w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, co należy rozumieć przez przepis techniczny. Wręcz przeciwnie, określenie przepisu technicznego w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE jest raczej nieprecyzyjne, wielokrotnie złożone i nieostre, stąd też jest często dookreślane w orzecznictwie TSUE.

Dopuszczalne jest wprowadzanie przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń. Tematyka w tym zakresie szerzej była rozważna na gruncie prawa unijnego, z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.); chodzi o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. W sprawie C-275/92 Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), wprowadzane przez państwa członkowskie, włącznie z całkowitym zakazem. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Trybunał wskazał, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie także w innych orzeczeniach ETS (C-243/01, C-338/04, C-359/04 i C-360/04, C-42/07).

Tymczasem orzecznictwo sądowoadministracyjne przesądziło obecnie, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do tej kategorii przepisów technicznych (w kategorii "inne wymagania"), ani też do żadnej innej kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. wyroki NSA: z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15, sygn. akt II GSK 1628/15; sygn. akt II GSK 1617/15, z dnia 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1623/15, z dnia 17 grudnia 2015 r., II GSK 1/14 do 4/14, z dnia 26 listopada 2015r., II GSK 2696/15 - wszystkie orzeczenia dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Aktualnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym panuje jednolita linia orzecznicza wskazująca, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają waloru przepisów technicznych.

NSA odnosząc się do przepisów przejściowych u.g.h. zasadnie wskazuje, że za ich nietechnicznym charakterem przemawiają argumenty trojakiego rodzaju:

1) Przepisy przejściowe, takie jak w ustawie o grach hazardowych, zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie tej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem nie można im przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać co najwyżej z przepisów merytorycznych tej ustawy, np. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepisy te dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a u.g.h.). Dlatego też należy stwierdzić, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same w sobie nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

2) Przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną ustawą o grach hazardowych zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 u.g.h;

3) Próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych skarżący powołują się na dane statystyczne oraz opinie określonych podmiotów. Z danych tych można wywnioskować, że nastąpił spadek liczby automatów, które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Ze stanowiska TSUE w sprawie Fortuna i inni wynika, że to sąd krajowy miał dokonać oceny potencjalnej "techniczności" przepisów przejściowych w kontekście uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Zatem ocena taka musiała mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w takim sensie, że odnosić się ona będzie do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać będzie na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Zatem w ocenie sądu nie można było uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 138 ust. 1 u.g.h. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tych przepisów wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Takiego logicznego związku w zakresie zastosowanych w sprawie przepisów nie można stwierdzić. Podkreślić należy, że podawane dane i prognozy dotyczące działalności spółki, dane statystyczne, określone opinie dotyczące analizy możliwości adaptacji funkcjonujących automatów do gier o niskich wygranych, czy też wykazywane różnice w prawodawstwie krajów unii europejskiej (oraz innych krajów), które mogą mieć wpływ na rynek automatów, nie mają znaczenia dla rozpatrzenia sprawy. W tym miejscu – co było już sygnalizowane wyżej - Sąd wskazuje, że powoływane i szeroko interpretowane przez organy orzekające określone dane statystyczne dotyczące automatów do gier w żaden sposób nie odnoszą się do wykładanego tu przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. Dane te mogą co jedynie odnosić się do takich przepisów ustawy o grach hazardowych, jak np. art. 14 ust. 1 u.g.h., nie zaś do przepisów przejściowych, będących podstawą orzekania. Strona i organ zatem popełniają błąd, przypisując szacowane skutki wymienionych przepisów merytorycznych u.g.h. przepisom przejściowym.

Reasumując tę część uzasadnienia należy wskazać, że nie budzi wątpliwości sądu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żądnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast wskazane wyżej przepisy merytoryczne ustawy. Z tych względów, wbrew stanowisku skarżącej brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 138 ust. 1 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Dodać też wypada, że dnia 3 września 2015 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201). Nastąpiło to po wcześniejszym notyfikowaniu projektu ustawy o zmianie Komisji Europejskiej, co nastąpiło w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Przepis art. 135 ust. 2a (odpowiednik stosowanego w sprawie art. 138 ust. 1 u.g.h.) wprowadzony ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201), której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane. Nie budzi najmniejszych wątpliwości, że norma wynikająca z tego przepisu w pełni odpowiada treści art. 138 ust. 1 u.g.h. sprzed nowelizacji, a więc w dniu wydawania zaskarżonej do WSA w Warszawie decyzji Dyrektora IC. Skoro przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją, jak i art. 135 ust. 2 a u.g.h. w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, ma w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowanego Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym.

Analizowane przepisy nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i tym samym nie naruszają art. 8 i art. 9 tej dyrektywy, ani też powołanych przepisów rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Zatem brak było podstaw do uwzględnienia wniesionej w sprawie skargi, gdyż brak technicznego charakteru ocenianych przepisów powoduje, że nie aktualizuje się określony w przepisach dyrektywy 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

Należy również zauważyć, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie prowadzi do "odżycia" przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych w sposób skuteczny zostały już uchylone (art. 144 u.g.h.). Inna interpretacja prowadziłaby do sprzeczności z art. 144 i 145 u.g.h. Te ostatnie przepisy nie są przepisami technicznymi. Nadanie bowiem takiej cechy tym przepisom prowadziłoby do podważenia istnienia suwerennego prawa prawodawcy krajowego do dokonywania zmian w obowiązującym porządku prawnym.

W wyroku z 11 czerwca 2015 r., C - 98/14 TSUE natomiast stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Dodatkowo należy wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał odniósł się wprawdzie do kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, jednakże argumentacja ta może być pomocna również w analizie dotyczącej stosowania nienotyfikowanego przepisu. Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag tych podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję. Powyższa argumentacja związana z aksjologią obowiązywania normy prawnej w polskim porządku prawnym powinna być brana pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności stosowania przepisu zawierającego tę normę. Inaczej ta kwestia przedstawia się, gdy chodzi o stosowanie prawa rozumiane jako proces indywidualizacji i konkretyzacji ogólnej i abstrakcyjnej normy prawa materialnego, a inaczej, gdy pojęcie stosowania prawa rozumiane jest szeroko jako uwzględnianie (branie pod uwagę) określonych norm prawnych.

W realiach niniejszej sprawy chodziło o stosowanie art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) ustawy o grach hazardowych w tym pierwszym znaczeniu, skoro norma zawarta w tym przepisie stanowi w istocie podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia. W tym przypadku, w sytuacji, w której w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby w ocenie sądu uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie powinno się na zasadzie automatyzmu twierdzić, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) ustawy o grach hazardowych jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotycząca sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest w ocenie sądu działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. Automatyzmu tego nie uzasadnia również niekwestionowana wynikająca z dorobku orzecznictwa TSUE zasada, że na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można się powoływać wobec jednostek przed organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar. Realia niniejszej sprawy wykazują, że traktowanie w sposób kategoryczny powyższego wymogu jako normy-reguły a nie normy-zasady prowadziłoby do rezultatów sprzecznych z zasadami efektywności i racjonalności działania, gdzie uchylenie decyzji przez sąd nie zmieniałoby sytuacji prawnej adresata działań, wobec którego mogłaby zapaść decyzji administracyjna tej samej treści co decyzja uchylona.

Warto zwrócić uwagę, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć - a takie stanowisko jest w ocenie sądu uzasadnione - że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo - zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości - nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy.

Mając na uwadze przytoczony wyrok Trybunału Konstytucyjnego wskazać należy, iż nawet gdyby uznać art. 138 ust. 1 za przepis techniczny, jego nienotyfikowanie nie zwalnia orzekających organów od obowiązku stosowania tego przepisu i opierania na nim swoich rozstrzygnięć. Ponadto, ewentualne uznanie niedopuszczalności stosowania art. 138 ust. 1 wobec jednostki nie umożliwiałoby uczynienia zadość żądaniu skarżącej zawartemu we wniosku na podstawie przepisów dotychczasowych. Nie można bowiem uznać, iż fakt niedopełnienia ewentualnej powinności notyfikacji wskrzesza poprzedni akt normatywny, który został skutecznie wyeliminowany z obrotu prawnego. Wnioskowane przez skarżącą przedłużenie zezwolenia na prowadzenie przedmiotowej działalności pozbawione byłoby zatem oparcia w obowiązujących przepisach prawa (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 25 czerwca 2015 r., sygn. akt III SA/Gd 427/15; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 749/14, dostępne na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podnoszone przez skarżącą okoliczności uznać więc należy za kwestie wtórne wobec istotnego dla niniejszej sprawy rzekomego obowiązku notyfikacji spornych przepisów Komisji Europejskiej i związanego z tym postulowanego przez skarżącą wyłączenia możliwości ich stosowania przez organy. Wywody spółki sprowadzały się do analizy charakteru właściwych w sprawie przepisów u.g.h. kontestującej ustalenia organów obu instancji o niemożności przypisania przymiotu techniczności art. 129 ust. 1 i 138 ust. 1 u.g.h. W kontekście jednak wytycznych zawartych w cytowanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego, problematyka techniczności danego przepisu staje się problemem ubocznym, niemającym wpływu na możliwość (i obowiązek) stosowania danego przepisu przez organy administracji publicznej, jako że bez względu na charakter danego przepisu jest on zawarty w odpowiadającym krajowym wymogom legislacyjnym, obowiązującym akcie prawnym. To oznacza, iż organ, będąc związanym zasadą praworządności z art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego, nie mógł zaniechać zastosowania w rozpatrywanej przezeń sprawie art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.

W ocenie Sądu, Dyrektor Izby Celnej w Warszawie, orzekając w obu instancjach, powziął rozstrzygnięcia odpowiadające obowiązującym przepisom prawa materialnego i proceduralnego. Zastane okoliczności faktyczne, wobec niebudzącej wątpliwości dyspozycji art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. w pełni uzasadniały umorzenie postępowania w sprawie rozpatrzenia wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W realiach rozpoznawanej sprawy art. art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. w sposób oczywisty nie pozwalał na uwzględnienie wniosku spółki. W stanie faktycznym i prawnym sprawy Dyrektor IC powinien był odmówić wszczęcia postępowania stosownie do uregulowania art. 165a § 1 O.p. Ponieważ jednak postępowanie zostało wszczęte, należało je umorzyć jako bezprzedmiotowe na podstawie prawidłowo przywołanego w tej sytuacji art. 208 § 1 O.p.

Z tej przyczyny sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Dlatego skargę jako niezasadną oddalono na podstawie art. 151 p.p.s.a.