Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 23/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2011-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tamara Dziełakowska (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Jan Jędrkowiak Sędzia SO Jolanta Sudoł Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Dobroń po rozpoznaniu w dniu 17 marca 2011 r. na rozprawie sprawy ze skargi A. D. na decyzję Wojewody z dnia 4 listopada 2010 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. określa, że uchylona decyzja nie może być wykonana, 3. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącej A. D. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku przez A. D. jest decyzja Wojewody z 4 listopada 2010 r. uchylająca rozstrzygnięcie organu I instancji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę z przekazaniem temu organowi sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Jak wynika z akt administracyjnych zaskarżona decyzja została podjęta w następujących istotnych dla sprawy okolicznościach faktycznych i prawnych:

A. D. – właścicielka samodzielnego lokalu użytkowego w budynku wielorodzinnym (pięciokondygnacyjnym) położonym w G. przy ul. [...] [...] zwróciła się z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę dla inwestycji określonej w załączonym projekcie jako "Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania części lokalu byłej przychodni lekarskiej na zespół czterech lokali mieszkalnych". Z projektu wynika, że planowane roboty dotyczą części lokalu użytkowego zajmującego dwie kondygnacje (parter i I piętro). Zakres zmian obejmuje: zmianę funkcji części lokalu byłej przychodni lekarskiej na małe sklepy spożywcze, zmianę części ścian działowych dla wydzielenia pomieszczeń sanitarnych i socjalnych oraz zmianę witryn od strony ulicy [...]i wycofanie ich o 1,5 m w celu zapewnienia dostępu do lokali osobom niepełnosprawnym. W projekcie wskazano, że do adaptowanej części lokalu, podzielonej na małe lokale handlowe można będzie się dostać bezpośrednio z chodnika ulicy [...] oraz że projektuje się wycofanie witryn sklepowych o 1,5 m i korektę ułożenia kostki chodnikowej przed budynkiem. Na rysunku nr 2 do projektu uwidoczniono zmiany i zaznaczono dodatkową przestrzeń chodnika przeznaczoną na podjazd dla osób niepełnosprawnych powstałą wskutek cofnięcia elewacji frontowej. Wraz z projektem inwestorka złożyła oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane podając, że prawo to wynika z odrębnej własności lokalu użytkowego oraz współwłasności części wspólnych budynku z podaniem numerów ksiąg wieczystych i aktów notarialnych. Jednocześnie inwestorka oświadczyła pisemnie, że zgodnie z art. 22 ust. 3 ustawy o własności lokali na "rewitalizację" części elewacji w pasie jej lokalu nie jest potrzebna uchwała wspólnoty, nie mniej jednak – na żądanie organu – jest gotowa taką uchwałę przedstawić. Następnie do akt sprawy wpłynęło pismo wniesione w imieniu A z zastrzeżeniem, iż projekt może uzyskać akceptację zmian na elewacji dopiero po dołączeniu pisemnej zgody A w formie uchwały (pismo k. 10 akt administracyjnych).

W wykonaniu wydanego przez organ architektoniczno – budowlany w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego postanowienia inwestorka przedłożyła m. in. wymaganą pozytywną opinię konserwatora zabytków oraz uchwałę nr 6 Zarządu A podjętą 5 sierpnia 2010 r. "o wyrażeniu zgody na cofnięcie elewacji na parterze i zrobienie podjazdu dla wózków inwalidzkich zgodnie z projektem budowlanym oraz zamontowanie nowych drzwi w ścianie prostopadłej do elewacji zgodnie z załączonym rzutem". Jak wynika z przedłożonego dokumentu (k. 14) za podjęciem uchwały głosowała inwestorka posiadająca udział 366/1000 w nieruchomości wspólnej, a pozostali współwłaściciele mający 446/1000 nie wypowiedzieli się wstrzymując się od głosowania.

W powyższych okolicznościach Prezydent Miasta decyzją z 24 sierpnia 2010 r. powołując art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i 36 Prawa budowlanego zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na wykonanie robót budowlanych dla inwestycji opisanej na wstępie. W uzasadnieniu organ wskazał na zgodność inwestycji z ustaleniami obowiązującego dla tego terenu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, wymagane uprawnienia i oświadczenia osób sporządzających projekt. Uznał również, że przedłożona przez inwestorkę uchwała nr 6 jest uchwałą o wyrażeniu zgody Wspólnoty na wykonanie projektowanych zmian elewacji budynku. Organ przyjął, że uchwała ta została podjęta "większością głosów" właścicieli budynku.

Odwołanie wniósł Zarząd A w G. kwestionując prawidłowość przyjęcia, że inwestorka posiada uprawnienie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W odwołaniu argumentowano, że uchwała nr 6 załączona do oświadczenia nie została podjęta, albowiem za jej przyjęciem nie głosowała większość właścicieli. Wszyscy obecni na głosowaniu członkowie A, z wyjątkiem inwestorki posiadającej udział 366/1000, wstrzymali się od głosu, a tym samym nie sposób uznać, że za podjęciem uchwały głosowała większość rozumiana jako ponad 50 % udziałów wszystkich właścicieli lokali. Z powołaniem na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 marca 2000 r. w sprawie IV SA 316/98 wywodzono, że zgoda właściciela nieruchomości upoważniająca inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane powinna być sformułowana w sposób jasny i jednoznaczny, co oznacza, iż nie można jej domniemywać. W przedmiotowej sprawie, sposób podjęcia uchwały oraz fakt, iż wszyscy współwłaściciele poza inwestorską wstrzymali się od głosu, świadczą dobitnie o tym, iż zgoda nie została sformułowana w sposób jasny. Wskazano, że członkowie A wstrzymali się od głosu w oczekiwaniu na rozstrzygnięcie sporu sądowego między stronami postępowania administracyjnego prowadzonego przed Sądem Rejonowym w sprawie I C 1311/09 o czym inwestorka była powiadomiona.

W uzasadnieniu podjętej przez Wojewodę na podstawie art. 138 § 2 kpa decyzji kasacyjnej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia zajęto stanowisko, że planowana inwestycja polegająca na rozbudowie istniejącego budynku powinna zostać zakwalifikowana jako czynność przekraczająca zwykły zarząd nieruchomością wspólną, a zatem stosownie do art. 22 ust. 2 ustawy o własności lokali zgoda na taką czynność powinna zostać wyrażona w formie uchwały właścicieli lokali. Organ odwoławczy podzielił zarzuty odwołania i uznał, że uchwała nr 6 nie legitymowała inwestorki do złożenia oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Wyjaśnił, że spór między inwestorską a A dotyczy interpretacji zawartego w art. 23 ust. 2 ustawy o własności lokali sformułowania "Uchwały zapadają większością głosów właścicieli lokali, liczoną według wielkości udziałów", oraz że zdaniem inwestora chodzi tu o większość zwykłą, w związku z czym uchwała nr 6 została podjęta, a zdaniem A – ustawodawcy chodziło o większość bezwzględną, w związku z czym uchwała nr 6 nie została podjęta. Przychylając się do stanowiska A Wojewoda w uzasadnieniu decyzji wyjaśnił, co następuje: "Zdaniem Wojewody, słuszny jest pogląd, iż we wspólnocie mieszkaniowej nie ma potrzeby określania rodzajów większości, bowiem akt głosowania jest wyrazem woli właścicieli lokali jako współwłaścicieli nieruchomości wspólnej. Własność (współwłasność)podlega konstytucyjnej, równej dla wszystkich ochronie prawnej i może być ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa własności. W ustawie o własności lokali, w odniesieniu do dużych wspólnot mieszkaniowych, ograniczono prawa mniejszości właścicieli lokali postanowieniem, że uchwały zapadają wolą większości właścicieli lokali. W żadnym wypadku o rzeczy wspólnej nie może decydować mniejszość wbrew woli większości, bowiem wymagałoby to jednoznacznej dyspozycji ustawowej, a poza tym nie mogłoby naruszać istoty prawa własności (art. 64 ust. 3 Konstytucji RP). Większość głosów właścicieli lokali uzyskujemy dopiero wówczas, gdy za podjęciem uchwały padnie ponad połowa głosów obliczana udziałami lub w trybie: 1 właściciel = 1 głos. Jeżeli za uchwałą zagłosuje, tak jak w omawianym przypadku: jedna osoba (366/1000 udziałów) za, a 12 osób (446/1000 udziałów) wstrzymało się, to za uchwałą padnie mniejszość głosów właścicieli lokali (mniejszość wszystkich udziałów) i uchwała nie zostanie podjęta. Wola części właścicieli lokali jest wiążąca dla całej wspólnoty mieszkaniowej wtedy i tylko wtedy, gdy za rozstrzygnięciem opowiada się więcej spośród wszystkich właścicieli lokali. W tym znaczeniu każdy, kto jest przeciw projektowanemu rozstrzygnięciu lub wstrzymuje się – nie głosuje za uchwałą, więc nie jest zaliczany do większości koniecznej do podjęcia uchwały. Gdyby chcieć jednak dookreślić w omawianym kontekście słowo "większość" należałoby zdaniem organu, mówić o "większości logicznej" (większość = więcej niż połowa) lub o "większości bezwzględnej" (=ponad 50%), liczonej ze wszystkich udziałów ( nie spośród udziałów właścicieli biorących udział w głosowaniu, lecz spośród udziałów wszystkich współwłaścicieli danej nieruchomości). Natomiast pojęcie "większości zwykłej" (więcej głosów "za" niż "przeciw"; głosy "wstrzymuję się" nie są brane pod uwagę)- nie ma, w opinii organu, zastosowania w kontekście art. 32 ust. 2 ustawy o własności lokali, bowiem jego zastosowanie oznaczałoby w omawianym przypadku, iż za kilkunastoosobową wspólnotę decyduje jedna osoba (lub 366/1000 udziałów). Na poparcie swojej argumentacji organ powołał się na komentarz A. Kuźnickiego dostępny w bazie Lex: "Jak stanowi art. 23 ust. 2 ustawy o własności lokali, uchwały właścicieli lokali podejmowane są większością głosów ogółu właścicieli lokali liczoną według wielkości udziałów, chyba że w umowie lub w uchwale podjętej w tym trybie postanowiono, że w określonej sprawie na każdego właściciela przypada jeden głos. Co ważne, ani przepis art. 23 ustawy, ani żaden inny przepis ustawy o własności lokali, nie wprowadza jako warunku skuteczności uchwały wspólnoty mieszkaniowej wymogu, aby w głosowaniu wzięła udział (lub była obecna)określona liczba właścicieli lokali. Przepisy ustawy nie formułują wobec uchwał właścicieli lokali kworum tj. niezbędnej dla prowadzenia zebrań i podejmowania legalnych rozstrzygnięć uchwał minimalnej liczby obecnych na zebraniu właścicieli lokali (...) Większość liczona jest zawsze w stosunku do 100% udziałów w nieruchomości wspólnej lub w stosunku do 100 % właścicieli lokali w danej nieruchomości." Organ przytoczył również wyrok Sądu Najwyższego z 23 lutego 2006 r. w sprawie I CK 366/05 w którym stwierdzono, iż "(...) uchwała nr 6/XII/2001 podjęta została głosami reprezentującymi 69.865 udziałów na ogólną ilość 244.600 udziałów, co oznacza, że podjęto ja z naruszeniem ustawowego wymogu większości głosów, liczonej według wielkości udziałów ( art. 23 ust. 2 u.w.l.) obowiązującego w pozwanej A. Oznacza to, że taka uchwała w ogóle nie stanowi wyrażenia woli zebrania współwłaścicieli, a zatem prawidłowo została zakwalifikowana przez Sąd Apelacyjny na podstawie art. 189 kpc jako uchwała nieistniejąca. Odmienne stanowisko w tej kwestii, prezentowane w kasacji pozwanej, iż mamy tu do czynienia ewentualnie z uchwałą podjętą niezgodnie z przepisami prawa, o jakiej mowa w art. 25 ust. 1 u.w.l. nie może się ostać, gdyż o niezgodności z prawem uchwały można orzekać tylko wtedy, kiedy uchwała istnieje, a nie o tym czego nie ma". Dalej organ zacytował również wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 12 kwietnia 2002 (I ACa 1531/01) w którym wyjaśniono: "Tryb podejmowania uchwał przez właścicieli lokali reguluje art. 23 ustawy o własności lokali. (...) Stosownie do ust. 2 art. 23 powołanej ustawy uchwały zapadają większością głosów właścicieli lokali, liczonej według wielkości udziałów, a nie głosów obecnych na zebraniu, jeśli miało ono miejsce. Oznacza tpo, że do przyjęcia uchwały konieczne jest oddanie na nią więcej niż 50% głosów. Głosy właścicieli lokali wstrzymujących się od głosowania lub odmawiających udziału w glosowaniu należy traktować jako głosy przeciwko proponowanej uchwale".

Uzasadniając podjęcie decyzji w oparciu o art. 138 § 2 kpa organ odwoławczy stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie istnieje konieczność przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego, mającego na celu ustalenie, czy faktycznie A nie wyraziła zgody na realizację planowanej inwestycji (poprzez wystosowanie do A odpowiedniego pisma), a jeżeli tak, to wezwania Inwestora czy wobec braku zgody A podtrzymuje prawdziwość (prawidłowość) złożonego wraz z wnioskiem o pozwolenie na budowę oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Dalej stwierdził, że w przypadku zaistnienia przesłanek mogących świadczyć o złożeniu fałszywego oświadczenia(inwestor potwierdzi prawdziwość złożonego oświadczenia, a organ będzie dysponował brakiem zgody współwłaścicieli nieruchomości), organem do którego Prezydent Miasta będzie zobowiązany skierować sprawę ewentualnego popełnienia przestępstwa jest Prokurator, zaś sprawę rozstrzygnie sąd. Przekazanie sprawy do Prokuratury stanowiłoby wówczas przesłankę do zawieszenia postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę.

W skardze na decyzję Wojewody A. D. wskazała na następujące naruszenia przepisów prawa:

1/ art. 3 ust. 2 ustawy o własności lokali w związku z art. 47 § 2 kc,

2/ art. 22 ust. 2 w związku z jego ust. 3 pkt 5 ustawy o własności lokali i w związku z art. 7 i 140 kpa

Uzasadniając ich naruszenie wywodziła, że witryna sklepowa nie jest częścią nieruchomości wspólnej. Jest to jedynie konstrukcja nabudowana na tej nieruchomości poprzez przymocowanie jej do ściany zewnętrznej budynku. Okna, neony, lampy i bilbordy nie wchodzą w skład części wspólnych budynku. Wyjaśniła, że obecne witryny zostały przez nią zamontowane w istniejących wnękach w ścianach zewnętrznych budynku, a ich montaż nastąpił na podstawie zgłoszenia. Zatem nieuprawnionym jest zdaniem skarżącej kwalifikowanie planowanej inwestycji jako rozbudowy i tym samym żądanie zgody A na jej wykonanie.

3/ naruszenie art. 23 ust. 2 ustawy o własności lokali.

Zarzut ten jak wskazano w skardze dotyczy wadliwej wykładni tego przepisu. Zdaniem skarżącej, skoro ustawodawca nie zamieścił w treści tego przepisu takiego zwrotu jak: "kwalifikowaną większością" (np. ¾ głosów), czy "bezwzględną większością" to zwrot "większością głosów" należy tłumaczyć jako zwykłą większością. Skarżąca na potwierdzenie swojego stanowiska przywołała zdanie z komentarza Gerarda Bieńka ( Wydawnictwo CH Beck 2008 r.), iż "uchwały zapadają zwykłą większością głosów właścicieli lokali". W jej ocenie przedłożona uchwała nr 6 jest uchwałą wyrażającą zgodę na wykonanie robót budowlanych. Zaznaczyła jednak, iż w jej ocenie taka zgoda Wspólnoty w ogóle nie była potrzebna.

4/ naruszenie art. 138 § 2 kpa.

Zdaniem skarżącej organ odwoławczy uznając, iż wymagana jest zgoda Wspólnoty dla części robót objętych projektem powinien był co najwyżej uchylić decyzję organu I instancji w części odnoszącej się wyłącznie do tych robót, a nie w całości. Nie ma bowiem podstaw do wstrzymywania przez organ całości inwestycji, a zwłaszcza w odniesieniu do robót w lokalu stanowiącym jej odrębną własność.

5/naruszenie art. 3 pkt 11 Prawa budowlanego w związku z art. 7 i 140 kpa poprzez "brak rozróżnienia w decyzji i brak odniesienia się w uzasadnieniu do prawa dysponowania lokalem na cele budowlane raz prawem do dysponowania częścią nieruchomości wspólnej na cele budowlane".

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie. Organ podtrzymał argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dotyczącą wykładni art. 23 ust. 2 ustawy o własności lokali. Stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, iż planowane zmiany miałyby polegać wyłącznie na wymianie witryny to i tak oznaczałoby to ingerencję w części wspólne budynku. Powołał się na wyrok WSA we Wrocławiu z 10.03.2005 r. o sygn. akt II SA/Wr 2009/02 wedle którego: "wykonanie prac budowlanych polegające na powiększeniu otworu okiennego i wstawieniu nowej witryny należy do czynności przekraczających zwykły zarząd rzeczą wspólną (...)"

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zaskarżona decyzja podlega uchyleniu, ale nie z przyczyn wskazanych w skardze. Zdaniem Sądu organ odwoławczy naruszył art. 138 § 2 kpa, albowiem nie było podstaw do wydania w sprawie decyzji kasacyjnej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia. Podane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyny przekazania sprawy organowi I instancji nie uprawniały organu do skorzystania z możliwości zastosowania art. 138 § 2 kpa. Zgodnie z treścią tego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 kpa nie może być podjęta w sytuacjach innych niż określone w tym przepisie. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej przez organ I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji w trybie powyższego przepisie. Jedynie konieczność uprzedniego przeprowadzenia w sprawie postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części uzasadniają zastosowanie powyższego przepisu. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i literaturze ugruntowany jest pogląd, że wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca przepisu art. 138 § 2 kpa ( por. wyroki NSA: z dnia 6 września 2001 r., II SA/Gd 2235/99, Lex nr 76091; z dnia 28 września 2001 r., V SA 239/01, Lex nr 50105 ). W wyroku z dnia 22 września 1981 r. w sprawie II SA 400/81 ( ONSA 1981, nr 2, poz. 88 ) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "Jeżeli organ administracji publicznej, działając w trybie odwoławczym, nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego i nie stwierdził potrzeby przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie ( art. 136 kpa ) ma obowiązek zastosować instytucję reformacji i orzec co do istoty sprawy". Z zaskarżonej decyzji nie wynika, aby podstawą uchylenia rozstrzygnięcia Prezydenta i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia była konieczność przeprowadzenia postępowania w całości lub znacznej części. Organ odwoławczy uzasadnił swoje rozstrzygnięcie wyłącznie koniecznością ustalenia "czy faktycznie Wspólnota Mieszkaniowa nie wyraziła zgody na realizację planowanej inwestycji", a jeżeli tak to w takim przypadku "wezwania Inwestora do oświadczenia (...) czy podtrzymuje prawdziwość złożonego oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane". W dalszej kolejności zawiadomienia Prokuratora i na tej podstawie zawieszenia postępowania. W ocenie Sądu zalecone organowi I instancji czynności ani nie wskazują na konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części, ani ich przeprowadzenie nie jest konieczne dla prawidłowego załatwienia sprawy. Stanowisko Zarządu A jest dostatecznie jasne w sprawie. Organ odwoławczy sam we własnym zakresie może wystąpić do stron o wyjaśnienie czy po wniesieniu odwołania została podjęta uchwała A wyrażająca zgodę na projektowane zmiany elewacji budynku. Nie zachodzi też konieczność występowania do Prokuratora. Inwestorka nie dopuściła się przestępstwa. Przedłożyła uchwałę nr 6 błędnie uznając, że dokument ten uprawnia ją do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego. Okoliczność, że załączona uchwała nie uprawniała do złożenia oświadczenia podlega ocenie organu administracji. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z załączonym przez inwestora dokumentem, który wzbudza uzasadnione wątpliwości co do jego prawdziwości wskutek popełnienia przestępstwa tj. jego przerobienia, podrobienia, sfałszowania. W takiej sytuacji rzeczywiście może wystąpić konieczność zwrócenia się do organów ścigania i ewentualnego zawieszenia postępowania. W rozpatrywanej sprawie nie ma ku temu powodu. Nie było więc żadnych podstaw do nie podjęcia przez organ odwoławczy merytorycznego rozstrzygnięcia, a zatem dostrzeżone z urzędu naruszenie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 kpa miało wpływ na wynik sprawy.

Nie sposób natomiast podzielić zarzutów skargi. Organ nie dopuścił się naruszeń wskazanych przez skarżącą. Z przedłożonego przez inwestorkę projektu jednoznacznie wynika, że zakres prac obejmuje nie tylko wymianę istniejących witryn, ale również ich cofnięcie o 1,5 m . Witryny, o których mowa zamontowane są w ścianie elewacji frontowej stanowiącej część wspólną budynku. Przedłożony projekt przewiduje nie tylko ich wymianę, ale również zmianę ich rozkładu i wyglądu ( porównanie rysunków projektu 4a i 7) i co istotne ich cofnięcie. Skutkuje to "wycofaniem" tego fragmentu elewacji frontowej, co wyraźnie wynika z opisu na rzucie parteru (rysunek 2 projektu). Słusznie zatem organy obu instancji uznały, że do zatwierdzenia załączonego do wniosku projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę inwestorka powinna legitymować się zgodą Zarządu A wyrażoną na podstawie uchwały właścicieli lokali stosownie do art. 22 ust. 2 i 3 pkt 5 ustawy o własności lokali. W wyniku podjętych robót następuje bowiem przebudowa nieruchomości wspólnej. Niezasadne jest stanowisko skarżącej co do wykładni art. 23 ust. 2 ustawy o własności lokali. Sąd w tym zakresie w pełni podziela przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji argumentację. Wobec tego, że argumentacja ta została przytoczona w opisie stanowiska organu na str. 3-5 niniejszego uzasadnienia nie ma potrzeby jej powtarzania. Dodatkowo jedynie należy wskazać, że wbrew stanowisku skargi taki sposób rozumienia w/w przepisu jaki przedstawił Wojewoda wynika również z załączonego do akt sprawy administracyjnej przez skarżącą fragmentu komentarza Gerarda Bieńka (akta organu odwoławczego przy piśmie skarżącej z 19.10.2010 r.). Cytowane w skardze z tego komentarza zdanie: "Uchwały zapadają zwykłą większością głosów" jest "wyrwane" z kontekstu. Całość tekstu potwierdza interpretację art. 23 ust. 2 ustawy o własności lokali przyjętą w niniejszej sprawie przez organ: "Stosownie do dyspozycji art. 22 ust. 2, zarząd wspólnoty może podejmować czynności przekraczające zakres zwykłego zarządu rzeczą po uprzednim uzyskaniu zgody członków wspólnoty. Zgoda członków wspólnoty wyrażana jest w postaci uchwały. Uchwała może być podjęta zarówno na zebraniu właścicieli lokali, jak też w drodze indywidualnego zbierania podpisów. Może także być podjęta w następstwie połączenia obu sposobów głosowania. Chodzi o to, że w zebraniu właścicieli lokali może uczestniczyć niewielka ich grupa, gdy tymczasem uchwałę powinni podjąć wszyscy właściciele lokali, a w każdym razie ich większość. Uchwały zapadają zwykłą większością głosów właścicieli lokali. Większość ustala się nie na podstawie liczby oddanych głosów lecz wielkości udziałów w nieruchomości wspólnej."

Niezasadne jest również stanowisko skarżącej, iż organ odwoławczy powinien był co najwyżej uchylić korzystną dla niej decyzję organu I instancji jedynie w części odnoszącej się do robót budowlanych wymagających zgody A tj. co do tych robót, które dotyczą części wspólnych nieruchomości. Stosownie do art. 33 Prawa budowlanego pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia inwestycyjnego, a możliwość jego etapowania jest uzależniona od charakteru inwestycji ( więcej niż jeden obiekt) i wniosku inwestora. W decyzji o pozwoleniu na budowę organ jednocześnie zatwierdza przedłożony przez inwestora projekt budowlany. Stanowi on integralną część decyzji. Nie ma takiej możliwości, aby organ jedynie częściowo zatwierdził projekt. Wynika to z charakteru tego dokumentu. Pozwolenie na budowę dotyczy inwestycji objętej projektem, a nie poszczególnych robót budowlanych związanych z jego realizacją. Wyjaśnić też należy, że nie ma żadnych przeszkód, aby skarżąca zrezygnowała z części robót budowlanych wymagających zgody A. Wymaga to jednak zmiany projektu przez osoby uprawnione i nowego wniosku o jego zatwierdzenie i udzielenie pozwolenia na budowę. Nawiązując do zarzutów skargi wyjaśnić też trzeba, że w rozpatrywanej sprawie ani organy, ani sąd nie kwestionują uprawnienia skarżącej do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w odniesieniu do samodzielnego lokalu użytkowego. Lokal ten stanowi odrębną nieruchomość i jest własnością wyłącznie skarżącej (art. 2 ustawy o własności lokali). Znajduje się on jednak w budynku, którego części i urządzenia (fundamenty, dach, ściany nośne, klatki schodowe, przewody, instalacje wodne, ogrzewcze itp.), a także grunt stanowią nieruchomość wspólną. W zaskarżonej decyzji nie zachodziła konieczność "rozróżniania i odniesienia się do prawa do dysponowania lokalem na cele budowlane oraz prawem do dysponowania częścią nieruchomości wspólnej na cele budowlane". Oczywistym jest, że skarżąca musiała legitymować się zgodą A jedynie w odniesieniu do części wspólnych budynku. Nie mniej jednak rozstrzygnięcie organu nie może dotyczyć odrębnie części robót budowlanych do wykonania w lokalu i części robót dotyczących nieruchomości wspólnej.

Z zarzutów skargi zasadny okazał się zatem jedynie zarzut dotyczący naruszenia art. 138 § 2 kpa ale w sposób podany przez sąd w niniejszym uzasadnieniu, a nie w sposób wskazany przez skarżącą.

Wobec tego, że naruszenie art. 138 § 2 kpa miało wpływ na wynik sprawy, gdyż organ odwoławczy powinien był rozstrzygnąć sprawę merytorycznie Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 12760 ze zm.) uchylił zaskarżoną decyzję. Na mocy art. 152 tej ustawy określił, że uchylona decyzja nie może być wykonana, a na podstawie jej art. 200 rozstrzygnął o kosztach postępowania.

Wskazania co do dalszego postępowania dla organu administracji wynikają z podanych w niniejszym uzasadnieniu motywów wyroku. Organ odwoławczy powinien we własnym zakresie, ewentualnie korzystając z możliwości przewidzianej w art. 136 kpa, rozstrzygnąć sprawę.