Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3136/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-02-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 13 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A z dnia 10 kwietnia 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 2518/16 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Spółki A na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 zł (tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 10 kwietnia 2017 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2518/16) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę Spółki A (dalej zwanej "Skarżącą") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej zwanego "GIF") z [...] września 2016 r. (nr [...]) w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Postanowieniem z [...] listopada 2014 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej zwany "WIF") wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie naruszenia przez Skarżącą art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej zwanej "Pf") przez prowadzenie reklamy w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]", mieszczącej się w [...] przy ul. [...].

W dniu [...] marca 2015 r. we wskazanej aptece została przeprowadzona kontrola doraźna. W protokole z tej kontroli wskazano m.in., że: 1) w aptece jest realizowany program dla pacjentów o nazwie "Program Karta Pacjenta" oraz powiązany z nim program sprzedaży rabatowej "Program Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", 2) w izbie ekspedycyjnej w miejscu widocznym dla pacjentów znajdują się karty pacjenta, a na zapleczu znajdują się kartony z kopertami zawierającymi karty pacjenta wraz z formularzami zgłoszeniowymi do "Programu Karta Pacjenta" oraz regulaminem. Ponadto pracownik apteki złożył pisemne oświadczenie, że odkąd pracuje w aptece (od stycznia 2015 r.) realizowane są w niej tylko karty "Program Karta Pacjenta".

WIF kilkukrotnie (pisma z 15 stycznia 2015 r. oraz 2 i 26 czerwca 2015 r.) wzywał Skarżącą do złożenia wyjaśnień, od kiedy w aptece realizowane są wspomniane programy dla pacjentów. W odpowiedziach Skarżąca stwierdziła m.in., że: 1) program wskazywany przez WIF nie jest przez nią organizowany i zarządzany, 2) ewentualne podejmowanie przez nią zobowiązań do obniżenia ceny oferowanych produktów stanowi jedynie dopuszczalne prawem kształtowanie polityki cenowej apteki, nakierowane na pomoc wszystkim potrzebującym.

Decyzją z [...] sierpnia 2015 r. WIF: 1) nakazał Skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy polegającej na stosowaniu programów lojalnościowych - programu dla pacjentów o nazwie "Program Karta Pacjenta" oraz powiązanego z nim programu sprzedaży rabatowej "Program Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" mieszczącej się w [...] przy ul. [...] oraz 2) nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 9000 zł za prowadzenie reklamy działalności przedmiotowej apteki w okresie co najmniej od 1 stycznia 2015 r.

Skarżąca złożyła odwołanie od decyzji WIF.

Decyzją z [...] września 2016 r. GIF, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 ust. 4 oraz art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2 Pf oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej zwanej "kpa"), utrzymał w mocy decyzję WIF. GIF wyjaśnił, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora takich programów (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżka kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Wobec tego GIF uznał, że programy lojalnościowe stanowią formę reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów. GIF wyjaśnił też, że głównym narzędziem "Programu Karta Pacjenta" jest karta programu, dzięki której jej posiadacz może uczestniczyć w programach sprzedaży rabatowej, natomiast "Program Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" polega na nabywaniu przez uczestników punktów rabatowych w zamian za zakupy w aptekach sieci "[...]", przy czym po uzyskaniu 100 punktów uczestnik może je wymienić na rabat o wartości 10 zł, obniżając zapłatę dowolnego produktu w sprzedaży aptecznej, z wyjątkiem produktów na receptę i refundowanych. Zdaniem GIF, w sprawie nie ma znaczenia jaki podmiot był organizatorem "Programu Karta Pacjenta", skoro w dalszej kolejności udostępniany był pacjentowi za pośrednictwem apteki należącej do Skarżącej, co odbywało się w związku z jej uczestnictwem w programie, przy czym prowadzenie programu lojalnościowego w aptece nie mogło się odbywać bez wiedzy i zgody Skarżącej. W konsekwencji GIF uznał, że sam fakt uczestnictwa w "Programie Karta Pacjenta" oraz "Programie Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" narusza zakaz reklamy aptek określony w art. 94a ust. 1 Pf.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję GIF. Zarzuciła w szczególności naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa przez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wystarczający materiału dowodowego w sprawie.

WSA oddalił skargę.

WSA wskazał, że na tle art. 94a ust. 1 Pf przyjmuje się w orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. WSA dodał, że wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Zdaniem WSA, działania w prowadzonej przez Skarżącą aptece w [...] przy ul. [...], wynikające z udziału w "Programie Karta Pacjenta" i "Programie Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji z punktu widzenia znamion reklamy. Były to bowiem programy lojalnościowe organizowane w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę biorącą udział w programie przez premiowanie zakupów ofertą rabatową. Do istoty tych programów należało zatem uatrakcyjnienie oferty handlowej, to jest spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece, co stanowiło reklamę działalności tej apteki.

WSA nie podzielił stanowiska Skarżącej, że organ nie podjął w sprawie czynności dowodowych niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie okresu prowadzenia w aptece działalności stanowiącej przedmiot tego postępowania i ustalenia podstaw funkcjonowania stwierdzonych programów lojalnościowych. WSA uznał, że organ nie zaniechał wyczerpującego wyjaśnienia sprawy i niezależnie od postaw Skarżącej w tym postępowaniu poczynił w sprawie i uzasadnił wszystkie istotne dla podjętego rozstrzygnięcia ustalenia i oceny. Zdaniem WSA, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci protokołu z kontroli, dokumentacji zdjęciowej, regulaminów programów lojalnościowych, oświadczeń pracownika apteki (mgr farm. M. Ż.) oraz pisemnych wyjaśnień świadka A. F. jednoznacznie wskazywał, że przedsiębiorca prowadził reklamę apteki przez uczestnictwo w programach lojalnościowych.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie wydanych w sprawie decyzji organów obu instancji (ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA), a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Oświadczyła, że zrzeka się rozprawy i wniosła o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 i 2 Pf przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej zwanego "TfUE") przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 Pf, polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a ust. 1 i 2 Pf pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i art. 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

2) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 ppsa - przez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa (zarzut 1 i zarzut 4), art. 7 w zw. z art. 80 kpa (zarzut 3) - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenia dla oceny legalności zaskarżone decyzji.

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną (podpisanej przez osobę pełniącą obowiązki GIF) organ wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie, oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik GIF (radca prawny) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Stwierdził w szczególności, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zostało sporządzone z naruszeniem art. 141 § 4 ppsa. Uznał też, że nie jest zasadny postawiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 94a Pf, a stanowisko wyrażone w tym zakresie przez WSA odpowiada ugruntowanej linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Autor skargi kasacyjnej złożonej w niniejszej sprawie wyznaczył granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, zarzucając WSA naruszenie art. 141 § 4 ppsa i art. 94a ust. 1 i 2 Pf w zw. z art. 34, art. 35 i art. 56 TfUE. Uchybienie tym przepisom miało polegać na: 1) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do niektórych zarzutów podniesionych w skardze, 2) błędnej wykładni normy określającej zakaz reklamy apteki.

Skarga kasacyjna Skarżącej nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty tymi zarzutami (zwłaszcza w zakresie zarzutu naruszenia prawa materialnego) był już przedmiotem rozważań m.in. w wyrokach z 12 grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18) oraz z 16 kwietnia 2019 r. (sygn. akt II GSK 2002/18 - treść tych, jak i dalej powoływanych wyroków jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa (wskazanych w zarzutach nr 1 i 4 skargi do WSA) oraz art. 7 w zw. z art. 80 kpa (wskazanych w zarzucie nr 3 skargi do WSA). Z treści przywołanych zarzutów skargi do WSA wynika, że Skarżąca naruszenia wymienionych przepisów kpa upatrywała przede wszystkim w nieustaleniu bądź niewyjaśnieniu przez organy: 1) czy ewentualne programy lojalnościowe rzeczywiście były prowadzone w aptece Skarżącej w [...] przy ul. [...] na podstawie niepodpisanych regulaminów znajdujących się w aktach sprawy, 2) jaki był rzeczywisty okres działalności przypisanej Skarżącej.

Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 ppsa określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 ppsa może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga Skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. To zaś, że WSA nie odniósł się odrębnie do każdego z zarzutów skargi, nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ ocena WSA odnośnie do tychże zarzutów wynika jasno z całokształtu uzasadnienia zaskarżonego wyroku (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17). WSA zawarł w uzasadnieniu ocenę odnośnie do ustaleń organu w zakresie realizacji w aptece Skarżącej programów lojalnościowych "Program Karta Pacjenta" i "Program Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" (s. 11 zaskarżonego wyroku) oraz w zakresie okresu, w jakim Skarżąca miała uczestniczyć w prowadzeniu tychże programów (s. 13 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Z całokształtu uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika ponadto, że znajdujące się w aktach administracyjnych regulaminy wspomnianych programów lojalnościowych WSA uznał za dokumenty wiarygodne i stanowiące podstawę działania Skarżącej w zakresie istotnym z punktu widzenia przedmiotu postępowania, które toczyło się przed organami administracji. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska WSA, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu wskazującego na dokonanie przez WSA błędnej wykładni art. 94a ust. 1 i 2 Pf, sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 TfUE zasadami: swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług.

Wbrew stanowisku Skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 Pf dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np wyroki z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., II GSK 3397/15).

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Lex).

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącej na rzecz GIF 1350 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który wziąl udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.