Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 831/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2021-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Janiszewska-Ziołek (spr.) Sędziowie sędzia WSA Elżbieta Piechowiak asesor WSA Katarzyna Korycka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 marca 2021 r. sprawy ze skargi K. G. na postanowienie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych i nałożenia obowiązku przedłożenia określonych dokumentów oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z [...] czerwca 2020r. (nr [...]), po rozpoznaniu zażalenia K. G. uchylił w całości postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w A. K. z [...] kwietnia 2020r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu organowi.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się w sposób następujący:

Pismem z [...] marca 2020r. właściciel nieruchomości położonej na działce ewiden. nr [...] (ul. [...] w C.) zawiadomił Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w A. K. o koniczności przeprowadzenia czynności kontrolnych i ustalenia legalności robót budowalnych prowadzonych na nieruchomości położonej przy ul. [...].

W ramach czynności kontrolnych Inspektor Nadzoru Budowlanego podjął próbę przeprowadzenia oględzin nieruchomości. Wobec niewpuszczenia go na teren nieruchomości przez jej właściciela – sporządzono protokół z oględzin, potwierdzający jedynie ten fakt.

Następnie zawiadomieniem z [...] marca 2020r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej zwany też "PINB") zawiadomił strony postępowania o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiocie wykonywania przez K. G. robót budowlanych, polegających na rozbiórce i budowie nowego obiektu budowlanego na działce nr [...] w C. – bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Organ jednocześnie (w tej samej dacie) wezwał K. G. do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia pozwolenia na rozbiórkę i budowę obiektu budowlanego.

Po dołączeniu do akt dokumentacji fotograficznej z terenu nieruchomości należącej do K. G. (przedstawionej przez inicjatora postępowania administracyjnego) i po uzyskaniu od Starostwa Powiatowego w A. K. informacji o niezarejestrowaniu w Wydziale Architektury i Budownictwa – od stycznia 2020r. - wniosku K. G. o pozwolenie na rozbiórkę oraz budowę nowego budynku przy ul. [...] wydał postanowienie z [...] kwietnia 2020r. ([...]) w oparciu o przepis art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019r., poz. 1186 ze zm. – dalej powoływanej jako "p.b."). Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem tym wstrzymał prowadzenie robót budowlanych polegających na rozbiórce starego i budowie nowego domu jednorodzinnego w zabudowie szeregowej, na działce nr [...] w C. bez wymaganego pozwolenia na budowę, a także nałożył na K. G. obowiązek przedstawienia:

- zaświadczenia burmistrza miasta o zgodności wykonywanego zmierzenia budowlanego z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy,

- czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z uzgodnieniami oraz oceną oddziaływania na działki sąsiednie,

- oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia PINB wskazał, że inwestor rozpoczął prace budowlane w lutym – marcu 2020r. i nie posiada pozwolenia na budowę. Wyjaśnił, że posiadana przez organ wiedza oraz zgromadzona w aktach dokumentacja fotograficzna upoważnia do założenia, że roboty wykonane przez K. G. prowadzone są samowolnie. W ocenie organu tak poczynione ustalenia dały podstawę do zastosowania procedury legalizacyjnej wskazanej w art. 48 p.b.

Rozpoznając zażalenie wniesione przez K. G. od powyższego postanowienia Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej zwany też "WINB") wydał opisane na wstępie rozstrzygnięcie.

W motywach rozstrzygnięcia organ opisał dotychczasowy przebieg postępowania wskazując następnie, iż organ I instancji nie przeprowadził w sposób prawidłowy postępowania dowodowego – co stanowiło naruszenie art. 7 i 77 § 1 k.p.a. WINB wyjaśnił, że wszystkie ustalenia w sprawie oparte zostały na podstawie materiału dowodowego zebranego i przesłanego przez strony postępowania – bez ich weryfikacji w oparciu o oględziny nieruchomości i poczynienie własnych ustaleń co do zakresu wykonanych robót. Organ odwoławczy podniósł również naruszenie art. 10 oraz art. 79 § 2 k.p.a. poprzez niepoinformowanie stron o terminie kontroli, dokonanej [...] marca 2020r. i niezapewnienie stronom postępowania czynnego udziału w postępowaniu dowodowym. WINB zarzucił też organowi I instancji wydanie rozstrzygnięcia bez uwzględnienia art. 48 § 2 p.b., który pozwala na prowadzenie postępowania legalizacyjnego po uprzednim poczynieniu przez organ nadzoru budowlanego własnych ustaleń co do zgodności samowolnie wykonanych robót z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz przepisami techniczno-budowlanymi. W ocenie WINB przeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie wymaganym przepisami prawa przekracza dyspozycję art. 136 k.p.a i możliwość uzupełnienia postępowania przez organ drugiej instancji.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy K. G. wskazał na naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi wyraził on stanowisko, zgodnie z którym w sprawie zachodziła podstawa umorzenia postępowania administracyjnego z uwagi na konieczność zakwalifikowania wykonanych przez niego robót jako remontu – niewymagającego uzyskania pozwolenia na budowę.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zaprezentowane w motywach kwestionowanego rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy wyjaśnić, że Sąd rozpoznał niniejszą sprawę na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1842 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Stosownie do treści rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 października 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r., poz. 1829) począwszy od 17 października 2020 r. miasto na prawach powiatu Bydgoszcz, będące siedzibą tutejszego Sądu, zostało objęte strefą czerwoną. W związku z powyższym z dniem 17 października 2020 r. w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Bydgoszczy odwołuje się rozprawy, kontynuując działalność orzeczniczą Sądu w trybie rozpoznawania spraw na posiedzeniach niejawnych, zaś sprawy wyznaczone do rozpatrzenia na rozprawie kieruje się do załatwienia na posiedzeniu niejawnym, co też uczyniono w niniejszej sprawie – na podstawie zarządzenia Przewodniczącego Wydziału z 21 stycznia 2021r.

Zastosowany tryb nie wpłynął na ograniczenie praw stron postępowania sądowoadministracyjnego, Sąd bowiem w świetle art. 134 § 1 p.p.s.a., rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd rozpoznaje zatem sprawę całościowo badając w sposób zupełny legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia, orzekając przy tym w składzie trzech sędziów podobnie jak na posiedzeniu jawnym.

W następnej kolejności wyjaśnić należy, że sądy administracyjne zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 137) w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a., sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada, czy zaskarżony akt administracyjny (decyzja, postanowienie) jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz prawa procesowego normującymi podstawowe standardy postępowania przed organami administracji publicznej.

Sąd kontrolując w tak zakreślonych granicach legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia stwierdził, że odpowiada ona przepisom obowiązującego prawa i brak jest podstaw do usunięcia jej z obrotu prawnego, jak oczekuje tego Skarżący.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest postanowienie Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylające postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w A. K. z dnia [...] kwietnia 2020r. i przekazujące sprawę do ponownego rozpoznania temu organowi.

Zaskarżone postanowienie zostało wydane na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a., który stanowi, iż organ odwoławczy może uchylić zaskarżone postanowienie w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy postanowienie to zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W oparciu o treść tego przepisu należy stwierdzić, że Kodeks postępowania administracyjnego wyodrębnia dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy aktu, w którym uchyla zaskarżone rozstrzygnięcie w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie:

- stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżone postanowienie wydane zostało z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych,

- uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Jednocześnie należy zauważyć że użycie w art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie jest przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Zacytowane stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Regulacja art. 138 § 2 k.p.a. stanowi wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją (postanowieniem) organu pierwszej instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania (zażalenia) przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji. Oznacza to zatem, że w sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytorycznym rozstrzygnięciem drugoinstancyjnym, niedopuszczalne - jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - jest podejmowanie rozstrzygnięcia kasacyjnego, tj. decyzji (postanowienia) uchylającej decyzję (postanowieni) organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Poczynić należy także zastrzeżenie, iż rozstrzygnięcie kasacyjne może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Niewątpliwie konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego, wyłączając dopuszczalność orzeczenia kasacyjnego.

Rola sądu administracyjnego kontrolującego rozstrzygnięcie o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji i przekazanie mu sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, Sąd jest władny uwzględnić skargę.

Sytuacja taka jednak nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Trudno bowiem nie przyznać racji Kujawsko-Pomorskiemu Wojewódzkiemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego, który po analizie akt sprawy i uzasadnienia postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, potraktował sprawę, jako nie wyjaśnioną należycie.

Zdaniem Sądu rozstrzygnięcie sprawy, w której zapadło kontrolowane postanowienie, wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zasadniczej części. Jednocześnie czynności, które winny być podjęte w celu wyjaśnienia sprawy, przekraczają zakres uzupełniającego postępowania dowodowego, którego przeprowadzenie - stosownie do art. 136 k.p.a. - leży w kompetencjach organu odwoławczego.

Przedmiotem rozpoznania w sprawie jest ocena legalności wykonanych przez Skarżącego robót budowlanych na działce nr ewid.[...] w C..

Postanowienie organu I instancji wydane zostało w wyniku zastosowania przez organy nadzoru budowlanego art. 48 ust. 2 i 3 p.b., który dotyczy legalizacji samowolnie wykonanych robót budowlanych.

Wobec tego wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 48 ust. 1 p.b. (w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania postanowienia), organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo 2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia. Przepis art. 48 ust. 2 p.b. przesadza zaś, iż jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie. Przepis art. 48 ust. 3 stanowi, iż w postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:

- zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

- dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

Postępowanie zmierzające do likwidacji skutków samowoli budowlanej polegającej na budowie bez wymaganego pozwolenia na budowę obiektu budowlanego lub jego części jest podzielone na kilka etapów. Pierwszy to ustalenie, że obiekt budowlany był zrealizowany bez wymaganego pozwolenia na budowę. Drugi etap to ocena organu czy obiekt można zalegalizować tj. czy nie narusza przepisów o planowaniu przestrzennym (jego lokalizacja nie jest sprzeczna z prawem) czy stan techniczny tego obiektu nie narusza obowiązujących przepisów w stopniu uniemożliwiającym doprowadzenie go do zgodności z tymi przepisami. Weryfikując pozytywnie te okoliczności organ postanowieniem wstrzymuje prowadzenie robót budowlanych, choćby nie były już prowadzone i nakłada obowiązek przedłożenia dokumentacji umożliwiającej legalizację. Następnym etapem jest ustalenie wysokości opłaty legalizacyjnej (po spełnieniu wymagań nałożonych w postanowieniu) a kończy postępowanie bądź zatwierdzenie projektu budowlanego bądź nakaz rozbiórki.

Jak mowa wyżej, drugi etap postępowania - wstrzymanie robót budowlanych i nakazanie przedstawienia dokumentów determinuje ustalenie organu, że po pierwsze obiekt budowlany zrealizowano bez wymaganego pozwolenia na budowę, po drugie obiekt ten nie narusza przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (posadowieniu obiektu nie sprzeciwia się miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego lub inne przepisy prawa miejscowego i po trzecie, stan techniczny obiektu jest na tyle dobry, że można go doprowadzić do stanu zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi.

Podstawową przesłanką do uruchomienia wyżej opisanego postępowania jest ustalenie przede wszystkim, że obiekt budowlany lub jego część zrealizowana została (bądź jest realizowana) w ramach samowoli budowlanej. Brak prawidłowości stwierdzenia takiego faktu tj., że roboty budowlane zostały zrealizowane bez wymaganego pozwolenia na budowę daje podstawę do eliminacji postanowienia wydanego w oparciu o art. 48 ust. 2 p.b. z obrotu prawnego.

Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż rację ma organ odwoławczy co do tego, że PINB nie ustalił (w sposób odpowiadający wymogom prowadzenia postępowania administracyjnego) podstawowego faktu tj. czy przedmiotowe roboty prowadzone były przez skarżącego nielegalnie.

Zgodnie z art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Uzupełnieniem zasady prawdy obiektywnej jest obowiązek organów wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 77 § 1 k.p.a.). Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest nie tylko zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, ale również ich prawidłowa ocena. Zgodnie z art. 80 k.p.a., organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Oceny tej organ powinien dokonać na podstawie własnej wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a o jej prawidłowości decyduje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie.

Organ I instancji naruszył wymienione przepisy postępowania i w tym zakresie w pełni należy podzielić stanowisko organu odwoławczego.

Z zacytowanych powyżej przepisów p.b. jednoznacznie wynika, że wdrożenie trybu legalizacji samowoli budowlanej z art. 48 ust. 2 i 3 p.b. wymaga bezspornego ustalenia, że inwestor dopuścił się samowoli budowlanej, co wiąże w pierwszej kolejności z prawidłową kwalifikacją wykonanych przez inwestora robót oraz daty ich zrealizowania.

Nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której PINB, wydając rozstrzygnięcie w oparciu o ww. przepisy, nie poczynił własnych ustaleń co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. PINB ustalił, że Skarżący w warunkach samowoli budowlanej dokonał rozbiórki budynku i zrealizował budowę nowego domu jednorodzinnego w zabudowie szeregowej. Przy czyn analiza akt sprawy i uzasadnienia rozstrzygnięcia organu I instancji nie wyjaśnia na podstawie jakich dowodów organ poczynił powyższe ustalenia. Organ w tym zakresie ograniczył się do wskazania, że "posiadana wiedza oraz dokumentacja zdjęciowa zawarta w aktach upoważnia organ do założenia, że roboty wykonywane przez Pana G. na dz. Nr [...] prowadzone są w trybie samowoli budowlanej". Nie sposób odkodować sformułowania "posiadana wiedza", a co do zgromadzonej w aktach dokumentacji fotograficznej – to zasadnie organ odwoławczy – uznał ją za niewystarczającą dla podjęcia rozstrzygnięcia w realiach rozpoznawanej sprawy. Organ I instancji, jak można domniemywać, oparł się na kopii zdjęć załączonych do pism inicjatora postępowania kontrolnego. Z dokumentów tych nie można jednak ustalić daty ich wykonania, ani przyjąć, że doszło do całkowitej rozbiórki budynku posadowionego na działce nr [...].

W postępowaniu należało przede wszystkim przeprowadzić oględziny nieruchomości (w trybie art. 79 k.p.a.) z zapewnieniem udziału w nich wszystkim stronom postępowania – na co zwrócił uwagę organ odwoławczy. W momencie podjęcia postanowienia w oparciu o art. 49 ust. 2 p.b. organ nadzoru budowlanego powinien już dysponować wystarczającymi dowodami pozwalającymi stwierdzić kwestię zasadniczą w sprawie, a więc charakter samowolnych robót budowlanych. Tylko pod takim warunkiem możliwe jest dokonanie prawidłowej oceny normatywnej sprawy pod kątem doboru właściwego trybu postępowania. Nie bez znaczenia jest również ustalenie przynajmniej przybliżonej daty samowolnego wykonania robót budowlanych. Organ I instancji w tej kwestii powołał się na zgromadzone w aktach "oświadczenie" złożone przez Skarżącego z [...] lutego 2020r. Zauważyć jednak należy, że w oświadczeniu tym Skarżący wskazał na planowany termin wykonania robót w zakresie "wzmocnienia wspólnej ściany budynków oraz wzmocnienia wspólnego komina". Nie może zatem ten dokument stanowić dowodu pozwalającego na ustalenie daty rozpoczęcia przez Skarżącego robót budowlanych, polegających na rozbiórce budynku. Ustalenie powyższej okoliczności ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia albowiem ocena, czy zaistniała samowola budowlana dokonywana jest bowiem zawsze według przepisów prawa budowlanego obowiązujących w dacie wykonania robót budowlanych. Powyższe oznacza, że organy nadzoru budowlanego oceniając zaistnienie samowoli budowlanej mają obowiązek sięgnięcia do przepisów Prawa budowlanego obowiązujących w dacie realizacji obiektu, a te na przestrzeni ostatnich lat ulegały częstym nowelizacjom - także w zakresie wymogów uzyskania pozwolenia na budowę.

W tych okolicznościach uznanie przez organ I instancji, że doszło w wyniku działań Skarżącego do samowolnego wybudowania nowego budynku w miejscu poprzedniego obiektu o tożsamej funkcji (a nie do rozbudowy, ewentualnie też przebudowy tego obiektu) należy uznać za co najmniej przedwczesne. Brak stosownych ustaleń ma istotny wpływ na wynik postępowania - w tym na ustalony zakres obowiązków Skarżącego wyznaczonych granicami żądanego projektu budowlanego. Jeszcze raz należy podkreślić, że braki w ustaleniu tego podstawowego faktu tj. czy doszło do samowoli budowlanej (kiedy) i na czym miała ona polegać czynią decyzję organu I instancji wadliwą w stopniu uzasadniającym jej eliminację z obrotu prawnego.

Nie jest to jedyna wadliwość postępowania, jakiej dopatrzył się organ odwoławczy. Przechodząc do drugiego etapu postępowania prowadzonego na podstawie art. 48 p.b., organ dokonuje oceny czy obiekt nie narusza przepisów o planowaniu przestrzennym, a stan techniczny obiektu nie narusza obowiązujących przepisów w stopniu uniemożliwiającym doprowadzenie go do zgodności z tymi przepisami. WINB trafnie zauważył, że organ I instancji w ogóle nie dokonał takiej oceny. Podkreślenia wymaga, iż organ winien wzywać inwestora do przedłożenia dokumentacji umożliwiającej legalizację samowolnie wybudowanego obiektu tylko po weryfikacji, że legalizacja jest możliwa. Wzywanie inwestora do przedłożenia dokumentacji by później (po złożeniu przez niego wymaganych dokumentów) ustalić niezgodność obiektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym lub techniczno-budowlanymi, kłóci się z ogólnymi zasadami, jakimi rządzi się postępowanie administracyjne. W szczególności postępowanie takie narusza art. 7 k.p.a. i art. 8 § 1 k.p.a.

Istotnym naruszeniem procedury administracyjnej, dającym podstawę do wyeliminowania z obrotu prawnego rozstrzygnięcia organu I instancji, było dostrzeżone przez WINB naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. Przy czym organ odwoławczy dopatrzył się naruszenia tego przepisu w związku z art. 79 § 2 k.p.a. (zaniechaniem powiadomienia stron o terminie oględzin terenu nieruchomości). Organ odwoławczy pominął jednak fakt, że oględziny z [...] marca 2020r. zostały podjęte przed wszczęciem postępowania – w ramach czynności kontrolnych, o których mowa w art. 81 p.b. – a te nie są tożsame z oględzinami jako czynnością procesową przewidzianą w art. 79 k.p.a. i nie mają w związku z tym do nich zastosowania wymagania stawiane czynnościom dowodowym. Niemniej jednak trafnie organ odwoławczy zarzucił organowi I instancji przeprowadzenie postępowania z naruszeniem art. 10 § 1 k.p.a. – zasady zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu.

Prawo czynnego udziału w postępowaniu, jako korelat obowiązku organu obejmuje - stosownie do ww. przepisu - w zakresie prawa do obrony uprawnienie strony do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie jest zobowiązana do czynnego udziału w postępowaniu, stanowi to jej uprawnienie, jednakże organ administracji ma obowiązek umożliwienia stronie skorzystania z tego uprawnienia. Zgodnie zaś art. 81 k.p.a., okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się, co do przeprowadzanych dowodów. W sprzeczności pozostawać z tą zasadą będzie sytuacja, kiedy nie dostrzegając treści art. 10 k.p.a. organ nie dał możliwości wyjaśnienia okoliczności faktycznych, które stanowiły następnie podstawę do wydania decyzji.

Naruszenie obowiązku stworzenia stronie możliwości wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym, które w istotny sposób może wpływać na wynik sprawy i ustalenia faktyczne organu – jak to miało miejsce w realiach kontrolowanej sprawy. Zauważyć bowiem wypada, że Skarżący został wezwany przez organ I instancji do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym przedstawienia pozwolenia na wykonanie robót budowlanych (pismo z [...] marca 2020r. – k. 11 akt adm.). Skarżący wniósł o przedłużenie terminu do złożenia stosownych wyjaśnień, który to wniosek został pominięty przez PINB. Co więcej organ I instancji oparł się na informacji uzyskanej od organów architektoniczno-budowalnych o braku zgłoszenia wniosku o wydanie pozwolenia na budowę i rozbiórkę obiektu (co ważne - ograniczonej jedynie do okresu po [...] stycznia 2020r.), nie zapewniając Skarżącemu możliwości do ustosunkowania się do tego dowodu.

Na tle realiów kontrolowanej sprawy wyłoniły się zatem co najmniej dwa podstawowe zagadnienia wymagające głębszej analizy i wyjaśnienia. W pierwszej kolejności - jak słusznie wskazał organ odwoławczy - niezbędnym jest poczynienie istotnych ustaleń faktycznych dla możliwości prowadzenie postępowania w trybie art. 48 p.b., a po drugie - niezbędne jest zapewnienie stronom czynnego udziału w postępowaniu. Wszystkie powyżej wskazane okoliczności (istotne dla rozstrzygnięcia) wymagają wyjaśniania, a ich zakres wykracza poza uzupełniające postępowanie dowodowe prowadzone przez organ odwoławczy w trybie art. 136 k.p.a. Uwadze nie może bowiem umknąć zasada dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.), do której zachowania zobligowany jest organ odwoławczy. Poczynienie przez WINB znaczących ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia mogłoby bowiem pozbawić strony postępowania prawa do jednej instancji, czyli prawa do odwołania. Powyższe uwagi potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu drugiej instancji. Z tych także powodów nie zasługuje na akceptację pogląd autora skargi wskazujący na błędne zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a.

Skarżący, wskazując na naruszenie ww. przepisu, domaga się, aby w miejsce decyzji kasacyjnej wydana została decyzję o uchyleniu postanowienia organu I instancji i o umorzeniu postępowania (art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a.). Zdaniem Sądu jest to żądanie zbyt daleko idące i w okolicznościach sprawy nieznajdujące usprawiedliwionych podstaw. O ile rzeczywiście postępowanie przed organem I instancji było prowadzone z naruszeniem podstawowych zasad procesowych, to jednak nie można na tej podstawie wywodzić, że postępowanie to przedmiotu nie miało i trzeba było je wobec tego umorzyć. Formułowanie takiego twierdzenia jest co najmniej przedwczesne. Jest bowiem bezspornym w sprawie, że na działce należącej do Skarżącego podjął on realizację robót budowlanych – co nie jest w sprawie kwestionowane. W ocenie Sądu - postępowania nie można ocenić jako bezprzedmiotowego w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. w sytuacji, gdy nie ustalono w sposób prawidłowy, czy realizacja wykonanie określonych robót budowlanych odbyła się w warunkach samowoli budowlanej. Postępowanie określone przepisami prawa budowlanego w stosunku do podjętych przez Skarżącego robót musi być przeprowadzone, natomiast rolą organu I instancji będzie precyzyjne opisanie m.in. dotychczas wykonanych robót i ich kwalifikacja oraz przeprowadzenie czynności nakazanych prawem. To właśnie z tego powodu było konieczne przekazanie organowi pierwszej instancji sprawy do ponownego rozpatrzenia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Wobec specyfiki i zakresu dokonywanej przez Sąd oceny rozstrzygnięcia wydanego w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 144 k.p.a. nie mogły odnieść oczekiwanego skutku zarzuty błędnego zakwalifikowania wykonanych robót jako budowy nowego obiektu. Sąd nie miał zatem podstaw do oceny prawidłowości twierdzeń Skarżącego co do zrealizowania jedynie remontu. Zarzuty formułowane w tym zakresie należy uznać za przedwczesne na obecnym etapie postępowania administracyjnego.

Reasumując – w ocenie Sądu - wbrew stanowisku Skarżącego, wydając w tej sprawie rozstrzygnięcie kasatoryjne, organ odwoławczy nie naruszył przepisów art. 1, art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 78, art.107 § 3 k.p.a. i art. 138 § 2 k.p.a. Przeciwnie prawidłowo dokonał oceny naruszenia większości tych przepisów przez organ I instancji, co skutkować musiało wszakże wnioskowanym w odwołaniu uchyleniem decyzji pierwszej instancji. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji – choć lakoniczne - odpowiada też dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. - uwzględniając wykazanie naruszenia przepisów postępowania przez organ I instancji i konieczność wyjaśnienia nadal tak znacznego zakresu sprawy, który może mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono o oddaleniu skargi.