Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1326/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-02-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia NSA Anna Apollo, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w C. oraz J. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargi.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu odwołania A Spółka z o. o. w C. i J. T. prowadzącego działalność gospodarczą jako PHU B utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...]r. nr [...], wymierzającą solidarnie Spółce A i J. T. karę pieniężną w wysokości [...]zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2015r., poz. 613, ze zm. powoływana dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 612, dalej powoływana jako u.g.h.).

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W wyniku kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych przeprowadzonej 25 stycznia 2015r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego ustalono, że w lokalu Sklep monopolowy 24H C w L. będącym w dyspozycji PHU B J. T. znajduje się [...] elektronicznych urządzeń do gier, włączonych i gotowych do gry.

W ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gier na ww. urządzeniach, których szczegółowy opis zawarto w protokole kontroli i zaskarżonej decyzji. W wyniku ich rozegrania ustalono, że przed uruchomieniem gry należało uiścić opłatę. Następnie po jej uruchomieniu zaczynały się kręcić bębny z symbolami, które następnie samoczynnie się zatrzymywały. Wynik gry był przypadkowy i niezależny od grającego, który nie miał możliwości przewidzenia układu symboli, jaki pojawi się na bębnach w momencie ich zatrzymania, co oznacza, że wynik gry był dla grającego nieprzewidywalny.

Podczas gry na urządzeniu:

- 1/ [...] nr [...] – stwierdzono, że możliwe jest uzyskanie wygranych w postaci punktów, umożliwiających przeprowadzenie kolejnych gier.

- 2/ [...] nr [...] - stwierdzono, że możliwe jest uzyskanie wygranych w postaci punktów, umożliwiających przeprowadzenie kolejnych gier. Na urządzeniu były dostępne gry classic poker i bonus poker.

- 3/ [...] nr [...] – gry odbyły się za punkty uzyskane za wcześniejsza wygraną. Jedną z gier był american poker. Możliwe było prowadzenie gier w trybie autostartu.

- 4/ [...] nr [...] - gry odbyły się za punkty uzyskane za wcześniejsza wygraną. Jedną z gier był american poker tourament. Możliwe było prowadzenie gier w trybie autostartu.

- 5/ [...] nr [...] – grami dostępnymi na tym urządzeniu były m.in. american poker II i joker bingo, ale podczas rozgrywek nie uzyskano wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Również możliwe było prowadzenie gier w trybie autostartu.

- 6/ [...] nr [...] – wśród gier jest american poker II. Możliwe uzyskanie wygranych punktowych i rozgrywanie gier w systemie autostartu tj. automatycznie.

Po kontroli do organu wpłynęło pismo A Sp. z o.o., w którym Spółka przyznała, że jest właścicielem wyżej wymienionych [...] urządzeń. Właścicielem [...] nr [...] jest D Sp. z o.o., a dwóch innych: [...] i [...] jest E Sp. z o.o., dlatego te trzy automaty były przedmiotem dwóch odrębnych postępowań.

W związku z ustaleniami kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w C. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w stosunku do Spółki z o.o. A i J. T.. W toku tego postępowania – oprócz protokołu kontroli - zgromadził dowody w postaci pisma A Sp. z o.o., z którego wynika, że J. T. wniósł urządzenia zatrzymane w dniu kontroli aportem do Spółki, która została zarejestrowana w KRS 19 stycznia 2015r. Do pisma zostały załączone: informacja z KRS nr [...] oraz umowa dzierżawy z 20 stycznia 2015r. zawarta pomiędzy PHU B – J. T. i A sp. z o. o. Przedmiotem umowy jest dzierżawa [...] m2 powierzchni nieruchomości położonej pod wskazanym adresem w L.. Z tego tytułu wydzierżawiający otrzyma czynsz w wysokości [...] zł powiększony o należny podatek VAT.

Uzyskano także umowy dzierżawy zawarte z E Sp. z o.o., upoważniające ją do zainstalowania w lokalu dwóch automatów do gier w zamian za czynsz miesięczny w wysokości [...] zł oraz z D Sp. z o.o. dot. wydzierżawienia powierzchni pod jeden automat z czynszem miesięcznym w kwocie również [...] zł.

Decyzją z [...]r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. wymierzył A Sp. z o.o. i J. T. solidarnie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem w kwocie [...]zł.

W uzasadnieniu przytoczył treść art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, zawierające definicję gier na automatach i stwierdził, że urządzenia stwierdzone w lokalu należącym do B J. T. w dniu kontroli spełniają te definicje. Są bowiem urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi udział w grach o charakterze losowym, co oznacza także, że zawierały element losowości. Na czterech spośród urządzeń (wskazanych z nazwy w decyzji organu I instancji) możliwe było rozgrywanie gier w trybie autostartu, co oznacza, że rola gracza ograniczała się tylko do rozpoczęcia gry, dalszy jej przebieg uzależniony był jedynie od programu komputerowego nią sterującego. Gry organizowane były w celach komercyjnych, co wynika z konieczności poniesienia opłat za gry. Na trzech spośród urządzeń ([...], [...], [...] nr [...]) możliwa była zamiana zdobytych punktów na pieniądze i ich wypłata, dlatego organ stwierdził, że gry na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., natomiast gry na urządzeniach [...], [...] i [...] nr [...] są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Powołując się na definicję kasyna, zawartą w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. stwierdził, że sklep monopolowy 24H C nie jest kasynem, a zatem podmiot urządzający gry na automatach w takim lokalu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W stanie faktycznym sprawy za urządzającego uznał łącznie właściciela urządzeń, tj. Spółkę i J. T., który – oprócz tego, że udostępnił lokal na podstawie umowy dzierżawy celem wstawienia automatów i pobiera z tego tytułu czynsz w kwocie [...] zł netto – jest także udziałowcem Spółki i wniósł te urządzenia do Spółki aportem. Nadto do obowiązków pracownicy sklepu prowadzonego przez PHU B należało także utrzymywanie porządku w pomieszczeniu, w którym znajdują się automaty.

Od tej decyzji odwołanie wniósł zarówno J. T., jak i Spółka z o.o. A.

Spółka zarzuciła naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 122, art. 180 § 1 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej, zwanej dalej O.p., które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy, tj. błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocena materiału dowodowego w niniejszej sprawie i wskutek powyższego uznanie, jedynie na podstawie eksperymentu, iż zatrzymane urządzenia są automatami do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych albowiem gry na urządzeniu o nazwie [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] są grami zawierającymi element losowości i istnieje możliwość zamiany punktów na środki pieniężne i ich wypłatę z urządzenia, podczas gdy zdaniem skarżącej wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego co zostało de facto stwierdzone w czasie przeprowadzonego eksperymentu, a w czasie eksperymentu funkcjonariusze UC nie dokonali wypłaty środków pieniężnych z automatu;

Gry na urządzeniu o nazwie [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] są grami o charakterze losowym, podczas gdy zdaniem skarżącej wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego, co zostało de facto stwierdzone w czasie przeprowadzonego eksperymentu;

- nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i uznanie, iż przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jedynie na podstawie eksperymentu funkcjonariuszy Urzędu Celnego, który nie posiadają specjalistycznej wiedzy dotyczącej funkcjonowania urządzeń,

- brak zweryfikowania charakteru wszystkich gier na w/w urządzeniach i wybiórcze dokonanie ich wyboru w czasie eksperymentu,

- wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego rozpatrzenia kwestii incydentalnej, tj. brak rozpatrzenia kwestii zawieszenia niniejszego postępowania, podczas gdy postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania, które zostało zaskarżone zażaleniem nie zostało jeszcze rozpoznane, a wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej czyli zakończenie postępowania głównego nie może nastąpić przed zakończeniem postępowania incydentalnego,

- art. 197 O.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustaleń poczynionych wyłącznie podstawie eksperymentu, podczas gdy stwierdzenie czy przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tj. czy gry zawierają element losowości może być ustalone wyłącznie przez podmiot posiadający w tym względzie odpowiednią wiedzę i wiadomości specjalne.

-art. 120 i 127 O.p. w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego rozpatrzenia kwestii incydentalnej, tj. brak rozpatrzenia kwestii zawieszenia postępowania, podczas gdy za zażalenie na postanowienie o odmowie zawieszenia nie zostało jeszcze rozpoznane.

Ponadto zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie i uznanie, iż urządzenia były przeznaczone do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy, podczas gdy prowadzona przez właściciela urządzeń działalność gospodarcza nie jest koncesjonowana ani w żaden sposób reglamentowana, albowiem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w/w ustawy są przepisami technicznymi rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, i nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej więc nie mogą być stosowane przez organy podatkowe i być podstawą do nakładania kar pieniężnych.

- art. 2 ust. 3 ustawy poprzez ich błędną wykładnię albowiem, zdaniem skarżącej, gry na urządzeniach [...] nr [...], [...] nr [...], [...] [...] nie zawierają elementu losowości, albowiem według skarżącej wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego, co zostało de facto stwierdzone czasie przeprowadzonego eksperymentu.

Z kolei J. T. zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) Art. 6 ust. 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary grzywny podmiotowi, który nie ma prawa do otrzymania koncesji, a zatem nie ponosi sankcji administracyjnej.

2) Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku popr2 wymierzenie kary grzywny w sytuacji gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

3) Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że podmiotem urządzającym gry hazardowe w rozumieniu w/w przepisu jest podmiot wynajmujący powierzchnię lokalu, a nie wyłącznie właściciel automatów,

oraz naruszenie przepisów postępowania, tj.:

4) Art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez oparcie ustaleń wymagających wiadomości specjalnych, tj. czy gry na automatach m charakter losowy wyłącznie na podstawie twierdzeń funkcjonariuszy, w sytuacji gdy tego rodzaju ustalenia wymagały wiadomości specjalnych, a co za tym idzie powołania biegłego i wydania przez niego opinii, czego zaniechano,

5) Art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez nierozpatrzenie materiału dowodowego w sposób rzetelny i zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne ustalenie, iż gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami organizowanymi w celach komercyjnych,

6) Naruszenie art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21.07.1998, s. 37, ze zm.: dalej dyrektywa 98/34/WE), poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy grach hazardowych, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku u notyfikacji.

W dniu 2 lutego 2016r. Spółka złożyła pismo uzupełniające odwołanie. Podniosła w nim, że w dominującym orzecznictwie Sądów Powszechnych wskazuje się obecnie, iż art. 14 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny jest bezskuteczny i nie może być stosowany. Dlatego wyłączona jest w przypadku postępowań karnych odpowiedzialność na podstawie art. 107 k.k.s. z uwagi na blankietowy charakter w/w/ normy prawnej. Tymczasem podobny blankietowy i uzupełniający charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt.2 ustawy o grach hazardowych, które są doprecyzowane przez normy techniczne ustawy o grach hazardowych, tj. przez art. 14. Na poparcie swojego stanowiska strona powołała orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 września 2015r. wydanego w sprawie o sygn. akt IIGSK 1296/15. Zaznaczyła, iż zgodnie z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, podmioty prowadzące działalność na dotychczasowych zasadach – a zatem tak jak skarżąca – mają obowiązek dostosować się do nowych przepisów do 1 lipca 2016r.

Zaskarżonym rozstrzygnięciem z [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu stwierdził, że w przypadku kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 jest ustalanie, że gry były urządzane na automacie w rozumieniu przepisów tej ustawy i ustalenie podmiotu urządzającego.

Odnośnie pierwszej kwestii podzielił ustalenia funkcjonariuszy celnych co do przebiegu gier na poszczególnych urządzeniach, czemu dał wyraz na str. 11-13 decyzji II instancji. Stwierdził, że urządzanie gier na takich automatach wyczerpuje definicję z art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Przypomniał, że na czterech spośród automatów dostępne były różne wersje gry w pokera, która na mocy art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. uznana została za grę hazardową.

W kwestii definicji pojęcia "losowości" odwołała się do wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. sygn. akt V KK 420/11, w którym Sąd stwierdził, że "zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. gra na automacie ma "charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)."

Natomiast dokumentacja zebrana w trakcie kontroli potwierdza, że wynik każdej gry na stwierdzonych urządzeniach jest losowy i niezależny od umiejętności grającego, co pozwala na przyjęcie, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu u.g.h.

Co do podmiotu urządzającego gry organ także poczynił ustalenia zbieżne z organem I instancji. Powołując się na słownikowe definicje czasownika "urządzić" stwierdził, że urządzającym jest osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach.

Stwierdził, że właścicielem automatów stwierdzonych w lokalu w dniu kontroli jest w/w Spółka, do której jako aport rzeczowy wniósł je J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU B. Ponadto, to właśnie wyżej wymieniona Spółka, której udziałowcem jest również J. T. wynajęła od PHU B J. T. [...] m2 powierzchni w lokalu, a zgodnie z umową zawartą 20 stycznia 2015r. strony ustaliły miesięczny czynsz dzierżawy na łączną kwotę [...] zł powiększoną o podatek VAT. Ponadto pracownica kontrolowanego lokalu C zeznała, iż znajdujące się w lokalu automaty same wypłacają wygrane. Dlatego na podstawie poczynionych ustaleń uznał, że w niniejszej sprawie urządzającymi są łącznie Spółka A Sp. z o.o. i J. T..

Odnosząc się do zarzutu nieskuteczności przepisów u.g.h. z powodu braku jej notyfikacji Komisji Europejskiej organ stwierdził, że notyfikacji takiej wymagają przepisy techniczne. Natomiast w wyroku TSUE w sprawach połączonych C-213/11 i.in. z 19 lipca 2012r. Trybunał nie odniósł się do przepisów będących podstawą wydania decyzji, lecz do kwestii zmiany, przedłużania i wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w związku z czym tezy sformułowane przez Trybunał nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie. Nadto norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, gdyż z racji materii jaką reguluje (wymierzanie kar za naruszenie przepisów ustawy) wykluczony jest jej wpływ na właściwości czy sprzedaż produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. Na potwierdzenie swego stanowiska powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14, uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego II GPS 1/16 i orzecznictwo sądów administracyjnych.

Odnosząc się do zarzutu J. T., że jako osoba fizyczna, która nie może otrzymać koncesji na prowadzenie kasyna, a zatem nie może podlegać karze pieniężnej za urządzanie gier poza nim, organ nie podzielił tego stanowiska stwierdzając, że karze takie podlega każdy prowadzących działalność z naruszeniem przepisów ustawy, niezależnie od tego, czy należy do kręgu podmiotów uprawnionych do prowadzenia kasyna, czy też nie.

W kwestii wnioskowanego przez Spółkę dowodu z opinii jednostki badającej ewentualnie opinii biegłego na okoliczność charakteru urządzenia, organ – powołując się na art. 188 O.p. – stwierdził, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, chyba, że dana okoliczność wystarczająco stwierdzona jest innym dowodem i uznał, że taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, gdyż w toku kontroli stwierdzono, jaki był charakter gier na automatach znajdujących się w lokalu, w którym przeprowadzono kontrolę. Ponieważ ustawa o grach hazardowych precyzuje, jakie cechy gier przesadzają o tym, że jest to gra w rozumieniu u.g.h., organ prowadzący postępowanie władny jest dokonać ustalenia, czy dana gra cechy te posiada. Powołał się także na art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej i potwierdzenie prawidłowości tego stanowiska zawarte w wyroku II GSK 183/14.

Dalej organ odniósł się do postępowania przed organem I instancji i stwierdził, że nie naruszono w nim wymogów wynikających z O.p., a poczynione ustalenia faktyczne były prawidłowe.

Co do zarzutu wydania rozstrzygnięcia w sprawie w sytuacji, gdy nie było jeszcze rozpatrzone zażalenie Spółki na odmowę zawieszenia postepowania, organ II instancji wyjaśnił, że zarzut ten nie jest prawdziwy, albowiem postanowieniem z [...]r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy postanowienie Naczelnika urzędu Skarbowego, odmawiające zawieszenia. Powtórny wniosek o zawieszenie z 8 kwietnia 2016r. , motywowany koniecznością oczekiwania na uchwałę NSA w sprawie II GPS 1/16 stał się bezprzedmiotowy, gdyż 16 maja 2016r. Sąd podjął w tej sprawie uchwałę.

Na to rozstrzygnięcie Spółka wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Zarzuciła w niej:

1)art. 122, art. 180 § 1 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej, zwanej dalej O.p., które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy, tj. błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocena materiału dowodowego w niniejszej sprawie i wskutek powyższego:

- uznanie, jedynie na podstawie eksperymentu, iż gry na zatrzymanych urządzeniach mają charakter losowy (za wyjątkiem [...] nr [...], na którym gry posiadają element losowy) podczas gdy zdaniem skarżącej wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego co zostało de facto stwierdzone w czasie przeprowadzonego eksperymentu,

- uznanie, że gry mają charakter losowy, a jednocześnie stwierdzenie, że można uzyskać na nim wygrane punktowe, co sprawia, że decyzja jest wewnętrznie sprzeczna, gdyż charakter losowy mają gry, o których mowa w art. 2 ust. 5, a zatem takie, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej,

- odmienne ustalenia co do charakteru gier na tym samym urządzeniu [...] nr [...] w decyzjach organów obu instancji (charakter losowy i element losowości), mimo, że organ II instancji nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego,

- odmienne ustalenia organów obu instancji co do możliwości uzyskania wygranej na urządzeniu [...] nr [...] mimo, że organ II instancji nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego,

- pominięcie, że Sąd Rejonowy [...] Wydział [...] w L. postanowieniem z [...] r. wydanym w sprawie o sygn. akt [...] uchylił postanowienie o uznaniu zatrzymanych urządzeń za dowód rzeczowy i nakazał ich zwrot na rzecz skarżącej oraz potwierdził stanowisko skarżącej w zakresie bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych.

2) art. 120 O.p. w zw. z art. 210 § 1 pkt. 4 O.p. poprzez brak wskazania podstawy prawnej zaskarżonej decyzji, tj. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który, z uwagi na blankietowy charakter art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych powinien być podstawą do nałożenia skarżącą kary pieniężnej,

3) 197 O.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustaleń poczynionych wyłącznie na podstawie eksperymentu, podczas gdy stwierdzenie czy przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tj. czy gry mają charakter losowy lub zawierają element losowości może być ustalone wyłącznie przez podmiot posiadający w tym względzie odpowiednią wiedzę i wiadomości specjalne.

Ponadto zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.

4) art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie i uznanie, iż urządzenia były przeznaczone do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy, podczas gdy prowadzona przez właściciela urządzeń działalność gospodarcza nie jest koncesjonowana ani w żaden sposób reglamentowana, albowiem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w/w ustawy są przepisami technicznymi rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, i nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej więc nie mogą być stosowane przez organy podatkowe i być podstawą do nakładania kar pieniężnych.

5) art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015r., poz.1201) w zw. z art. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej, podczas gdy z w/w normy prawnej wynika, iż podmioty prowadzące działalność na zasadach obowiązujących przed wejściem w życie w/w nowelizacji – a zatem tak jak skarżąca – miały obowiązek dostosować się do nowych przepisów – w tym do znowelizowanego i notyfikowanego do KE art. 14 w/w ustaw – do 1 lipca 2016 r. co z kolei wyklucza nakładanie kar na podstawie art. 89 ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi na blankietowy charakter w/w normy prawnej.

6) art. 89 ust. 1 i 2 w zw. z art. 8 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. w zw. § 13 Rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez ich błędną wykładnię i nałożenie kary pieniężnej na skarżącą podczas gdy w/w norma prawna nie została notyfikowana do Komisji Europejskiej, a organ II instancji – uznając, iż art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest uzupełniany przez art. 14 w/w ustawy, który z kolei nie został wskazany jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji – stwierdził de facto samoistność art. 89 ustawy o grach hazardowych, który zawiera jednocześnie zakaz (ograniczenie) i sankcje, a zatem powinien być notyfikowany do Komisji Europejskiej jako przepis techniczny.

7) niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, i w konsekwencji nie dostrzeżenie przez organ II instancji bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem organów I i II instancji stanowić samoistną podstawę I prawną zaskarżonej decyzji, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w części nakładającej obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co przy braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych przy jednoczesnym wiążącym i ugruntowanym stanowisku TSUE ujętym w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C – 213/11 i in., iż w/w przepisy u.g.h., zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 w/w dyrektywy, co sprawia, iż w/w normy prawne są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów.

8) art. 2 ust. 3,4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez:

- uznanie, że gry mają charakter losowy, a jednocześnie stwierdzenie, że można uzyskać na nim wygrane punktowe, co sprawia, że decyzja jest wewnętrznie sprzeczna, gdyż charakter losowy mają gry, o których mowa w art. 2 ust. 5, a zatem takie, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej,

- odmienne ustalenia co do charakteru gier na tym samym urządzeniu [...] nr [...] w decyzjach organów obu instancji (charakter losowy i element losowości), mimo, że organ II instancji nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego,

- uznanie, że na urządzeniu [...] [...] uzyskano wygraną rzeczową, podczas gdy w decyzji I instancji wskazano, że nie uzyskano wygranej rzeczowej, a zatem, że zaskarżona decyzja zawiera odmienne ustalenia w stosunku do decyzji I instancji mimo, że organ II instancji nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego.

Na podstawie tak wyrażonych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji, o zawieszenie postępowania z uwagi na pytanie prejudycjalne w sprawie C-303/15 a także o przeprowadzenie dowodu z opinii z 5 stycznia 2015r. i postanowienia Sądu rejonowego w L. z [...]r. sygn. akt [...].

Pismem z 31 sierpnia 2016r. skargę wywiódł także J. T..

Zarzucił, że decyzja organu II instancji narusza:

I. Przepisy prawa materialnego, tj.:

a) art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( w raz art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34AVE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust. u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

b) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 roku poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że podmiotem urządzającym gry hazardowe w rozumieniu w/w przepisu jest podmiot wynajmujący powierzchnię lokalu, a nie wyłącznie właściciel automatów.

II Naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1) irt. 191 Ordynacji podatkowej poprzez nierozpatrzenie materiału dowodowego w sposób rzetelny i zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne ustalenie, iż gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami organizowanymi w celach komercyjnych.

2) Art. 197 § 1 Ordynacji Podatkowej w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez oparcie ustaleń wymagających wiadomości specjalnych, tj. czy gry na automatach mają charakter losowy wyłącznie na podstawie twierdzeń funkcjonariuszy, w sytuacji gdy tego rodzaju ustalenia wymagały wiadomości specjalnych, a co za tym idzie powołania biegłego i wydania przez niego opinii, czego zaniechano.

Mając na uwadze powyższe, skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. odnosząc się do zarzutów przedstawionych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) – dalej "p.p.s.a.", sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ewentualnie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia, jeżeli zachodzą przyczyny określone we właściwych przepisach. Tak więc stwierdzenie, że zaskarżona decyzja dotknięta jest przynajmniej jedną z w/w wad skutkuje jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego. Uzupełniająco wskazać należy, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na strony skarżące kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Podstawę prawną działania organów stanowi m.in. dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 471; dalej u.g.h.). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie zaś z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu – sklepie monopolowym 24H C urządzane były gry na [...] automatach, a urządzającym gry na [...] z nich była łącznie skarżąca Spółka i J. T., nie posiadający koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowych automatach należących do strony został przeprowadzony eksperyment w postaci gier kontrolnych, który wykazał, że automatach spełniały przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., co oznacza, że gry miały charakter komercyjny, pozwalały na uzyskanie wygranych rzeczowych i zawierały element losowości, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli.

Organ uznał, że gry zainstalowane na badanych urządzeniach zawierają element losowości, zatem pojęcie to wymaga wyjaśnienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Przypomnieć należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wynik gier dostępnych na tych urządzeniach uzależniony był wyłącznie od przypadku, a grający nie miał na niego wpływu, gdyż bębny lub ich symulacje poruszały się z prędkością uniemożliwiającą świadomą reakcję gracza, co oznacza losowość gry, podobnie jak losowo odkrywające się wizerunki kart do gry. Jedynie zainicjowanie gry było uzależnione od osoby grającej (i to też nie w każdym przypadku, gdyż dostępna była funkcja autostartu), ale nie moment, w jakim się ona zakończy ani układ symboli, jaki powstanie w wyniku rozegrania gry. Nadto na 4 spośród automatów dostępne były różne wersje gry w pokera.

Odnosząc się do skargi Spółki w zakresie w jakim zarzuty odnoszą się do stwierdzenia "elementu losowego" lub "charakteru losowego" gier stwierdzić należy, że w sytuacji, kiedy gra ma charakter losowy (czyli cecha losowości występuje w niej w dużym natężeniu) automatycznie oznacza to, że musi zawierać co najmniej "element losowy". Trudno sobie bowiem wyobrazić grę, której charakter jest w pełni losowy, a mimo to nie zawiera żadnych losowych elementów. Skarga zarzuca, że organ II instancji stwierdził, że gra zawiera "element losowy", podczas gdy z protokołu kontroli wynika, ze ma ona "charakter losowy", jednak nie jest to prawda. W protokole z kontroli na str. 16 akt administracyjnych (str. 13 protokołu) stwierdza się, że gra zawiera "element losowy", czyli decyzja II instancji jest zbieżna w badanym zakresie z protokołem kontroli. Nadto sprzeczność w badanym zakresie z decyzją I instancji oznacza, że takie stwierdzenie stanowiło uchybienie nie mające wpływu na wynik sprawy, gdyż w obu przypadkach (istnienia elementu losowości lub charakteru losowego) organizowanie gier na takich urządzeniach podlega karze administracyjnej.

Nie można tez zgodzić się z twierdzeniem strony co do tego, że "wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego, co zostało de facto stwierdzone w czasie eksperymentu". Zdaniem Sądu wniosek taki jest gołosłowny i nieuprawniony, i w żaden sposób nie wynika z opisu gier eksperymentalnych, zawartego w protokole kontroli, gdzie funkcjonariusze w przypadku każdej maszyny stwierdzili, że wynik gry jest losowy, bo gracz nie miał żadnego wpływu na układ figur uzyskany na bębnach w chwili ich zatrzymania się. Element wiedzy zaś w ogóle nie występował.

Nie jest także zasadny zarzut dotyczący urządzenia [...] [...]. Z decyzji I instancji wynika, że "nie uzyskano wygranych pieniężnych lub rzeczowych" (str.6 decyzji I instancji przedostatni wers dot. tego automatu), podobnie w decyzji II instancji stwierdzono, że "w kilku grach nie uzyskano wygranych pieniężnych lub rzeczowych", zatem brak jest sprzecznych ustaleń w treści obu decyzji.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i – wbrew zarzutowi skargi z punktu 2 i 3 – jest to skuteczna i stosowalna podstawa prawna do nałożenia kary pieniężnej. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie organy słusznie zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

Kolejnym istotnym elementem jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Zdaniem Sądu "urządzającym gry" jest każdy w rozumieniu: osoba fizyczna, spółka itp. Tak właśnie pojęcie "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych rozumiane jest przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w uzasadnieniu uchwały II GPS 1/16 stwierdza: "Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać."

Należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanej wyżej uchwale powołuje się w zakresie pojęcia "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych na argumentację Trybunału Konstytucyjnego w wyroku w sprawie P 32/12, gdzie sąd konstytucyjny stwierdził: "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".

Oznacza to, że karze podlega każdy, kto swym działaniem aktywnie stwarza warunki do organizowania i prowadzenia gier na automatach. W opinii Sądu orzekającego organy obu instancji zasadnie przyjęły, że podmiotem urządzającym są łącznie skarżąca Spółka jako właściciel automatów i J. T., który wydzierżawił jej lokal w celu ich eksploatacji. Należy jednak zauważyć, że rola J. T. nie ograniczała się jedynie do tego. On bowiem był poprzednio właścicielem urządzeń, które wniósł aportem do Spółki, której jest udziałowcem i już choćby z tego względu, partycypuje w uzyskiwanych przez nią zyskach. Tak więc jego rola nie ograniczała się tylko do zawarcia dozwolonej przez prawo umowy dzierżawy, podobnie jak uzyskiwane korzyści majątkowe nie ograniczały się jedynie do czynszu dzierżawy lokalu. Tak jak wniósł on aport do Spółki, czyli stworzył warunki do prowadzenia działalności hazardowej (która bez urządzeń nie byłaby możliwa), tak uzyskiwał korzyści majątkowe nie tylko z czynszu dzierżawy, ale również z tej działalności w postaci udziału w zyskach Spółki lub - jako jej udziałowiec – z wzrostu wartości Spółki. Wobec tego odpowiada – wraz ze skarżącą Spółką – definicji "urządzającego gry hazardowe" w rozumieniu u.g.h.

Wobec powyższego należy odpowiedzieć na kolejne pytanie, czy w świetle stanu faktycznego i prawnego sprawy, dopuszczalne było zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec obu skarżących na zasadzie odpowiedzialności solidarnej.

W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 O.p. do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 ustawy kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa.

W tym stanie rzeczy, wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) doszło do wadliwej wykładni przepisu prawa materialnego (dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h.), jednak naruszenie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

Stawiając taką tezę należy zauważyć, że kara administracyjna wymierzana jest w jednej kwocie od każdego automatu, na jakim gry były organizowane, niezależnie od tego ile podmiotów swym działaniem przyczyniło się do organizowania gier.. Prowadzi to wniosku, że możliwa jest sytuacja, gdy pod pojęciem "urządzającego" rozumie się więcej niż jeden podmiot, , np. w sytuacji, gdy dany automat stanowił przedmiot współwłasności. W takiej sytuacji, zdaniem Sądu, karze pieniężnej podlegają łącznie wszystkie podmioty, których wspólne działanie składa się na spełnienie przesłanki "urządzającego" i to oni razem zobowiązani są do uiszczenia kary administracyjnej łącznie, a więc niepodzielnie. Przyjęcie założenia, że na każdego z urządzających należy nałożyć pełną karę wydaje się błędne i to z trzech powodów. Po pierwsze, ustawodawca nakłada karę na urządzającego (a nie współrządzącego), a więc taki podmiot, który w pełnym zakresie stwarza warunki do prowadzenia działalności hazardowej, a nie tylko organizuje pewien wycinek. Po wtóre art. 89 u.g.h. nakłada karę [...]zł od każdego automatu. W sytuacji nakładania kary na każdego urządzającego kara od danego automatu wynosiłaby wielokrotność tej kwoty w zależności od ilości podmiotów, których łączne działanie stworzyło warunki do rozgrywania gier, na co brak podstawy prawnej w u.g.h., a wręcz można stwierdzić, że jest to działanie contra legem. Po trzecie wreszcie stoi temu na przeszkodzie funkcja kary administracyjnej, którą jest restytucja i kompensacja uszczerbku majątkowego w budżecie Państwa. Uszczerbek ten zaś – powstały w związku z eksploatacją automatu bez ponoszenia obciążeń podatkowych - nastąpił tylko jednokrotnie.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy należy zauważyć, że tak właśnie było – to obaj skarżący razem zrealizowali warunki konieczne do eksploatacji automatów, a więc są niepodzielnie zobowiązani do uiszczenia wynikającej z tego kary. Stosownie zaś do art. 380 § 1 Kc, dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni.

Z powyższego wynika, że orzekając o odpowiedzialności solidarnej podmiotów będących stroną skarżącą organy naruszyły prawo, jednak naruszenie to nie miało wpływu na wynik sprawy, gdyż – mimo zmienionej podstawy prawnej - zasada odpowiedzialności jest analogiczna. Natomiast – jak wskazano na wstępie - naruszenie prawa materialnego tylko wówczas stanowi podstawę uchylenia decyzji, jeśli miało ono wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a.).

Odnośnie zarzutu J. T. dot. błędnego przyjęcia, że gry organizowane są w celach komercyjnych, Sąd go nie uznał za zasadny. Po pierwsze korzystanie z automatu wymagało uiszczenia opłaty i już ten element wskazuje na zarobkowy charakter przedsięwzięcia. Nadto zasady doświadczenia życiowego przemawiają za uznaniem tej działalności za prowadzoną w celach zarobkowych. Pomijając już powszechnie znaną okoliczność znacznej rentowności branży hazardowej, pozostaje pytanie, jaki inny cel przyświecałby jej organizatorom, jeśli nie motywacja zarobkowa.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została też prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Nie było więc podstaw do zastosowania art. 229 O.p., a zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenia eksploatowane były w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.

Istota sporu i najdalej idący zarzut dotyczy zasadności wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Nadto, zdaniem strony zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2, który powiązany jest z art. 14 ust. 1 u.g.h., a ten z kolei mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznany został wprost za przepis techniczny, przez co – z racji niedokonania notyfikacji - brak jest podstaw do jego stosowania w żadnym postępowaniu.

Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z powyższego wynika, że niezasadne są zarzuty stron, jakoby – wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. – brak było podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i aby przepisy te - jako bezskuteczne – nie mogły stanowić podstawy stosowania sankcji administracyjnej.

W uzasadnieniu omawianej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Inny charakter ma odpowiedzialność karna, której celem jest przede wszystkim represja, i na którą mają wpływ takie czynniki, jak wina sprawcy i jego stosunek do czynu, stopień szkodliwości społecznej czynu, które w przypadku kary administracyjnej nie mają znaczenia. Wobec faktu, że odrębne są przesłanki i cele, jakie mają być osiągnięte poprzez zastosowanie obu reżimów odpowiedzialności, powoływane postanowienie Sądu Rejonowego w L. sygn. akt [...] nie może mieć w niniejszej sprawie decydującego znaczenia w tym rozumieniu, że nie może wpłynąć na uchylenie decyzji z uwagi na stanowisko w niej wyrażone.

Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgodzić trzeba się ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w w/w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16) co do tego, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Sąd uwzględnił przy tym stanowisko prezentowane już przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Jak zaznaczył NSA w w/w uchwale, fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie p.p.s.a.). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Wreszcie wskazać trzeba, że TSUE wyrokiem z 13 października 2016r. wydanym w sprawie C-303/15 orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdzający, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Trybunał stwierdził zatem, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Stwierdził nadto, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Właśnie ze względu na wydanie wyroku w sprawie C-303/15 wniosek Spółki o zawieszenie postępowania stał się bezprzedmiotowy.

Podsumowując, Sąd nie podziela zarzutów skargi o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przepisów art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 oraz art. 89 u.g.h. i niemożności ich stosowania z uwagi na brak notyfikacji.

Co do zarzutu skargi naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez brak jego zastosowania i brak przyjęcia, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych miał obowiązek dostosowania się do wymogów u.g.h. dopiero 1 lipca 2016r., Sąd zarzut ten uznaje za chybiony.

W postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16 Sąd Najwyższy przedstawił wykładnię tego przepisu w sposób następujący: "Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). (...) Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Po słowach: "podmioty prowadzące działalność w zakresie..." ustawa w ogóle nie odwołuje się do sfery faktów - nie wymienia określonych dziedzin działalności, elementów czy obszarów, w jakich owa "działalność" ma być prowadzona, ale wprost powołuje stan prawny, stwierdzając, że zakres ten w całości wypełnia zwrot: "... o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2". Semantyka tego zwrotu zupełnie jasno zatem wykazuje, że dotyczy tych tylko podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach całości unormowań zawartych w wymienionych przepisach. Wprawdzie możliwe jest do wyobrażenia jeszcze bardziej jednoznaczne sformułowanie ustawowe, np. o "podmiotach prowadzących działalność «zgodnie» z 6 ust. 1-3 (...), czy też «na podstawie» tych przepisów", ale byłyby to sformułowania w istocie synonimiczne ze zwrotem: "w zakresie, o którym mowa..."; choć takie zapewne wątpliwości interpretacyjnych by nie wywoływały."

Sąd rozstrzygający niniejszą sprawę w pełni pogląd ten podziela.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 197 O.p. poprzez wymierzenie kary na podstawie ustaleń dokonanych w trybie eksperymentu funkcjonariuszy celnych, podczas gdy charakter gier powinien być ustalany przez podmiot posiadający wiadomości specjalne, podnieść trzeba, że w sprawach prowadzonych na podstawie art. 89 i 90 u.g.h. organy posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń co do wystąpienia przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier hazardowych poza kasynami gry i mają prawo samodzielnie dokonać oceny charakteru gier w oparciu o wskazane i opisane w ustawie cechy gier losowych. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują bowiem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów tej ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto, uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. Dopiero w przypadku pojawienia się wątpliwości co do charakteru gier konieczne jest wystąpienie do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia. Przeprowadzona gra kontrolna bezspornie wykazały, że były to gry na automacie, spełniające przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Zdaniem Sądu przepis art. 89 u.g.h. – jako przewidujący sankcje za naruszenie przepisów ustawy – ze swej natury nie może mieć wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów, a zatem nie posiada technicznego charakteru. Nadto - jak wynika z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego II GPS 1/16 powołującego się na wyrok TSUE w sprawie C-65/05, który był już omówiony wcześniej- przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56).

Odnośnie dokumentu przedłożonego jako dowód, tj. opinii z 5 stycznia 2015r. wyjaśnić trzeba, że jest ona wyrazem jednego z dwóch przeciwstawnych i wykluczających się wzajemnie stanowisk w kwestii problematyki gier hazardowych i możliwości wymierzania kar administracyjnych w oparciu o regulacje u.g.h. Natomiast Sąd prezentuje w tej kwestii pogląd przeciwny, zaś uzasadnienie tego stanowiska przedstawił w niniejszym uzasadnieniu.

Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego, z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.); chodzi o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. W sprawie C-275/92 Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Trybunał wskazał, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie także w innych orzeczeniach ETS (zob.: C-243/01, C-338/04, C-359/04 i C-360/04, C-42/07).

W nawiązaniu do powyższego Sąd podnosi, że Trybunał wielokrotnie wypowiadał się także, że nie można powoływać się na prawo Unii w celach sprzecznych z jej celami albo niegodziwych. W sytuacji, kiedy skarżący z zupełnym lekceważeniem porządku prawnego zorganizowali swego rodzaju nieformalne kasyno gry (minimalna liczba automatów w kasynie wynosi [...], podczas gdy w C było ich [...], z czego [...] należało do skarżącej Spółki) powoływanie się na sprzeczność przepisów u.g.h. z dyrektywą 98/34/WE stanowi nadużycie prawa.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – Sąd oddalił skargę.