Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2505/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 99 ust. 3 pkt 2 i ust. 3a pkt 3, art. 104a ust. 1 i 2, art. 112 ust. 1 pkt 2, ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 4 pkt 4 i pkt 14
journal: Dz.U. 2020 poz 1076
law: Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów  - t.j.
article: art. 7a, art. 96c
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 6 października 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych: M. Sp. j. w G., Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 maja 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 886/20 w sprawie ze skarg: M. Sp. j. w G., Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 31 stycznia 2020 r. nr PORZI.503.271.2019.NAFT.5 w przedmiocie odmowy przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. oddala skargi kasacyjne; 2. zasądza od M. Sp. j. w G. i Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego po 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi kasacyjnej wniesionej przez M. Spółka Jawna z siedzibą w G. (dalej: Spółka, Skarżąca lub Strona) jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 14 maja 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 8866/20. Wyrokiem tym została oddalona skarga Spółki na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF lub Organ odwoławczy) z 31 stycznia 2020r. nr PORZI.503.271.2019.NAFT.5. Decyzją tą została utrzymana w mocy decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 31 lipca 2019 r., znak: WIF-WR-I.8520.6.11.2019 odmawiająca przeniesienia na rzecz Skarżącej zezwolenia wydanego przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we Wrocławiu (dalej: DWIF lub Organ I instancji) dla P. S.A. z siedzibą w P. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie "[...]" położonej w P..

Zaskarżony wyrok został wydany w następującym stanie sprawy:

Pismem z dnia 17 czerwca 2019 r. M. Spółka Jawna z siedzibą w G. wystąpiła do Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we Wrocławiu o przeniesienie na jej rzecz zezwolenia udzielonego P. S.A. w P. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie: "[...]" położonej w P. z uwagi na zawartą w dniu 17 czerwca 2019 r. umowę sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa w trybie art. 551 k.c.

W dniu 3 lipca 2019 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego we Wrocławiu wpłynęło pismo D. S.A., która zakwestionowała zgodność z prawem przeprowadzenia postępowania przetargowego na zakup zorganizowanej części przedsiębiorstwa w postaci apteki ogólnodostępnej typu B położonej w P.. W piśmie wskazano, że nabywca apteki jest podmiotem podstawionym, a faktycznym beneficjentem jest właściciel sieci aptek G..

Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu w oparciu o art. 50 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2018.2096 ze zm. zwanej dalej: kpa) wezwał Spółkę do:

1) wskazania źródeł finansowania zakupu zorganizowanej części przedsiębiorstwa apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie "[...]", tj. wskazania, czy środki na zakup przedsiębiorstwa pochodziły z własnych zasobów Spółki, czy też w tym celu została zaciągnięta umowa pożyczki, a także do przedłożenia dokumentów potwierdzających źródło finansowania transakcji;

2) wskazania, czy Spółka posiada jakiekolwiek związki, także poprzez zawarte umowy franczyzy, z sieciami aptek G..

Pismem z dnia 17 lipca 2019 r. Spółka wskazała, że w dniu 27 lutego 2019 r. zawarła ze spółką G. Sp. z o.o. umowę franczyzy, na podstawie której uzyskała prawo do posługiwania się znakiem towarowym "[...]". Nadto na podstawie zawartej umowy spółka nabyła prawo do wykorzystania innych oznaczeń należących do franczyzodawcy raz wypracowanego przez nią know-how związanego z prowadzeniem działalności aptecznej. Spółka zobowiązała się również do stosowania standardów wyznaczanych przez franczyzodawcę. Spółka wskazała również, że franczyzodawca ma obowiązek zapewnić wsparcie spółce w bieżącej działalności w zakresie negocjacji z dostawcami, jak również poprzez szkolenia oraz podejmowanie działań wspomagających w korygowaniu i zapobieganiu odchyleniom od ustalonego wzorca funkcjonowania. Odnosząc się do kwestii źródeł finansowania zakupu zorganizowanej części przedsiębiorstwa, Spółka wskazała, że są to informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, wyjaśniając jednocześnie, że finansowanie nabycia apteki miało charakter zarówno wewnętrzny jak i zewnętrzny, w tym finansowanie wewnętrzne zostało pokryte ze środków własnych spółki, a finansowanie zewnętrzne zostało uzyskane w sposób komercyjny na warunkach handlowych dostępnych na rynku.

Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu decyzją z 31 lipca 2019r. nr działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt. 2, ust. 2, 3, art. 99 ust. 3a pkt. 3 oraz art. 104 a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 poz. 499, dalej: prawo farmaceutyczne lub upf) odmówił przeniesienia na rzecz M. Spółka Jawna z siedzibą w G. zezwolenia WIIF.WR.I.-8240/232/zezw./163/01 z dnia 20 grudnia 2001r. wydanego przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we Wrocławiu dla P. S.A. w P. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie: "[...]" położonej w P.. W ocenie DWIF Spółka nie wykazała spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 99 ust. 3a pkt. 3 w zw. z art. 104a Prawa farmaceutycznego, a materiał dowodowy zgromadzony w aktach postępowania wskazuje, że nabywca zorganizowanej części przedsiębiorstwa apteki ogólnodostępnej jest podmiotem zależnym w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: uokik) od spółki G. Sp. z o.o., a która to spółka jest powiązana osobowo przez tożsamych członków zarządu z W. Sp.z o.o. z siedzibą w G., która na terenie województwa dolnośląskiego prowadzi siedem aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]1" (natomiast na terenie innych województw prowadzi jeszcze większą ilość aptek). Ponadto G. Sp. z o.o. jest wspólnikiem spółki W. Sp. z o.o. Organ I instancji uznał, że M. Spółka Jawna z siedzibą w G., G. Sp. z o.o. z siedzibą w G. oraz W. Sp. z o.o. z siedzibą w G. tworzą grupę kapitałową, a jej członkowie prowadzą na terenie województwa dolnośląskiego więcej niż 4 apteki ogólnodostępne.

Pismem z dnia 12 sierpnia 2019 r., P. S.A. z siedzibą w P. odwołało się od ww. decyzji. Również M. Sp. j. G. wniosła odwołanie, wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z 3 opinii prawnych, w tym opinii odnoszącej się wprost do zaskarżonej decyzji na okoliczność wykazania, że przynależność do aptecznej sieci franczyzowej nie stwarza stosunku zależności w rozumieniu przepisów prawa konkurencji.

Pismem z dnia 9 października 2019 r. do niniejszego postępowania wstąpił Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców (dalej: "RMiŚP"). Spółka w wyniku wezwania przez GIF wskazała źródła finansowania, przedkładając umowę pożyczki z dnia 12 kwietnia 2019r. zawartą z G. Sp. z o.o. wraz z potwierdzeniem dokonania przelewu środków na zakup apteki, poinformowała też, że na podstawie zawartej umowy G. Sp. z o.o. świadczy na rzecz Spółki usługi w zakresie obsługi księgowej, kadrowej, organizacyjno-prawnej i operacyjnej.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w wyniku rozpatrzenia odwołania decyzją z dnia 31 stycznia 2020r. nr PORZI.503.271.2019.NAFT.5 orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Organu I instancji. Wskazał na 99 ust. 3 pkt 3 upf, zgodnie z którym zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych. Zdaniem GIF poprzez zawarcie przez Spółkę z przedsiębiorcą G. Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku szeregu umów, tj. umowy franczyzy z dnia 27 lutego 2019 r., umowy o świadczenie usług centralnych z dnia 27 lutego 2019 r., oraz umowy pożyczki z dnia 12 kwietnia 2019 r., spółka G. sp. z o.o. uzyskała kontrolę (zgodnie z definicją z art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1087 ze zmianami, dalej: uokk) nad skarżącą Spółką poprzez pośrednie uzyskanie uprawnień, które łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, tj. spółkę M. Sp. j. GIF wskazał na poszczególne zapisy umowy franczyzy, w szczególności: § 5, § 6 ust. a, b, o i p, § 9 ust. 1 pkt e i ust. 3. GIF przytoczył też postanowienia umowy pożyczki oraz umowy oświadczenie usług centralnych. W ocenie GIF, uzależnienie finansowe jakie zaszło pomiędzy spółką G. Sp. z o. o., a spółką M. Sp. j. z siedzibą w G., biorąc pod uwagę zawartą wcześniej umowę franczyzy, świadczy o tym, że Spółka miała być wyłącznie podmiotem, który uzyska zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, a kapitał na nabycie/otwarcie apteki, zaopatrzenie apteki w towar odbyć się miało ze środków należących pośrednio do G., która mając wgląd w księgi rachunkowe i inną, bliżej nieokreśloną dokumentację Spółki, będzie miała możliwość na podstawie zobowiązania zawartego w umowie franczyzy do korygowania czynności podejmowanych przez przedsiębiorcę, co zdaniem organu spowodowało uzyskanie przez G. Sp. z o. o. kontroli nad Spółką.

GIF wskazał też na powiązania G. Sp. z o. o. z innymi podmiotami z branży prowadzącymi na terenie województwa dolnośląskiego 8 aptek ogólnodostępnych. W konsekwencji GIF uznał, że Spółka jest członkiem grupy kapitałowej której członkowie prowadzą więcej niż 4 apteki ogólnodostępne na terenie województwa dolnośląskiego, a to powoduje niedozwolone przekroczenie progu określonego w art. 99 ust. 3a pkt 3 upf. Zdaniem GIF powołane przez stronę opinie prawne są jedynie przedłużeniem argumentacji strony, w związku z czym GIF odmówił dopuszczenia tych dowodów.

Pismem z dnia 5 marca 2020r. M. spółka jawna wniosła do WSA w Warszawie skargę na powyższą decyzję zarzucając:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 99 ust. 3a pkt 3 upf w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że pomiędzy spółką a G. sp. z o. o. istnieją związki uzasadniające przyjęcie, że podmioty te wchodzą w skład jednej grupy kapitałowej posiadającej więcej niż cztery apteki na terenie Polski;

b) art. 104a upf poprzez jego niezastosowanie i brak przeniesienia zezwolenia na rzecz spółki, która nabyła całą aptekę ogólnodostępną w rozumieniu art. 551 k.c., podczas gdy spółka jako nabywca spełniła wszystkie wymagania, o których mowa w art. 104a ust. 1 pkt 1 upf i brak było podstaw do odmowy przeniesienia zezwolenia przez GIF;

2. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

c) art. 15 k.p.a. w zw. z 136 § 1 kpa poprzez jego niezastosowanie, tj. przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części przez GIF z przekroczeniem granic określonych w art. 136 kpa i pozbawienie spółki prawa do dwukrotnego rozpatrzenia sprawy przez dwa różne organy administracji;

d) art. 77 § 1 kpa. w zw. 80 kpa i art. 7 kpa poprzez ich niezastosowanie, pominięcie dowodów oraz argumentów świadczących na korzyść stanowiska skarżącego, zaniechanie należytego, wszechstronnego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez brak rozważenia całości materiału dowodowego, a także dowolną i wybiórczą ocenę zebranych w sprawie dowodów;

e) art. 7 kpa poprzez jego niezastosowanie, tj. niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz pominięcie postulatów kierowania się interesem społecznym i słusznym interesem obywateli;

f) naruszenie art. 8 § 2 kpa poprzez niezasadne odstąpienie od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym i odmowę przeniesienia zezwolenia na rzecz spółki, w sytuacji gdy spółka prowadzi już - na podstawie udzielonego przez WIF zezwolenia nr FAA/2261/A/90 - aptekę ogólnodostępną w G. przy [...];

g) art. 10 § 1 kpa w zw. z art. 79a § 1 k.p.a. poprzez brak zapewnienia spółce jako stronie czynnego udziału w postępowaniu, w tym poprzez niezawiadomienie spółki o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji (po zebraniu całego materiału dowodowego w sprawie) zarówno przez WIF jak i GIF, a w konsekwencji poprzez brak umożliwienia spółce przed wydaniem decyzji wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów mimo braku przesłanek do odstąpienia od tej zasady;

h) art. 10 § 3 kpa poprzez jego niezastosowanie i nieodnotowanie zarówno przez WIF jak i GIF w aktach sprawy przyczyn odstąpienia od zasady określonej w 10 § 1 kpa tj. rezygnacji z zawiadomienia strony o zamiarze zakończenia postępowania po zebraniu materiału dowodowego, w tym wyjaśnień spółki;

i) art. 7a § 1 kpa oraz art. 81a § 1 kpa poprzez ich niezastosowanie i nierozstrzygnięcie istniejących wątpliwości co do stanu faktycznego oraz treści normy prawnej w zakresie rzekomej przynależności przez spółkę do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 99 ust. 3a pkt 3 upf na korzyść spółki, a tym samym bezzasadne przerzucenie ciężaru dowodowego w tym zakresie na spółkę, pomimo że w toku postępowania spółka i jej wspólnicy złożyli odpowiednie i wystarczające oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej;

j) art. 10 ust. 1 Prawa przedsiębiorców poprzez jego niezastosowanie i niekierowanie się przez GIF zasadą zaufania do spółki jako przedsiębiorcy przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy oraz brakiem przyjęcia założenia, że spółka działa zgodnie z prawem, uczciwie oraz z poszanowaniem dobrych obyczajów;

k) art. 12 Prawa przedsiębiorców poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób niewzbudzający zaufania spółki jako przedsiębiorcy do władzy publicznej.

Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zobowiązanie GIF do wydania decyzji o przeniesieniu zezwolenia na rzecz Spółki. Wniosła też o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z opinii prawnych - prof. nadzw. dr. hab. K.K. oraz prof. nadzw. dr. hab. C.B. na okoliczność wykazania, że przynależność spółki do sieci franczyzowej nie stwarza stosunku zależności w rozumieniu przepisów prawa konkurencji.

Pismem z dnia 5 lutego 2020r. skargę na powyższą decyzję, wniósł Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców (dalej: "RMiŚP") zarzucając:

a. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 107 § 3 kpa poprzez dokonanie dowolnej oceny zebranego materiału dowodowego polegającej na uznaniu, że poprzez zawarcie z przez Spółkę z przedsiębiorcą G. sp. z o.o. szeregu umów uzyskała kontrolę (zgodnie z definicją z art. 4 pkt 4 uokik) poprzez pośrednie uzyskanie przez przedsiębiorcę tj. G. sp. z o.o. uprawnień, które łącznie przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, tj. spółkę M. sp.j. w sytuacji gdy z analizy ww. umów wynika, że :

- spółka ma swobodę w prowadzeniu działalności tj. pozostaje niezależnym od franczyzodawcy podmiotem oraz dysponuje samodzielnością ekonomiczną;

- franczyzodawca nie może podejmować istotnych decyzji gospodarczych w imieniu spółki;

- franczyzodawca nie przejął na siebie ryzyk handlowych związanych z prowadzoną przez Spółkę działalnością gospodarczą;

- franczyzodawca nie może wpływać na kierunek działalności Spółki w szczególności nie może wywierać wpływu na podejmowanie przez Spółkę decyzji biznesowych;

- spółka nie ma obowiązku wypłaty zysku na rzecz franczyzodawcy (umowa franczyzy nie ma cech umowy transferowej prowadzącej do alokacji zysków w ramach grupy kapitałowej w ten sposób, że spółka staje się centrum kosztów przedsiębiorcy dominującego - franczyzodawcy) w szczególności nie stanowi wypłaty zysku wynagrodzenie z tytułu umowy o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy;

- spółka może swobodnie zawierać umowy, wybierać dostawców towarów oraz wykonawców usług;

- możliwe jest relatywnie proste zakończenie współpracy pomiędzy stronami każdej

z ww. umów (w szczególności umowy zawierają przesłanki ich rozwiązania, możliwość ich wypowiedzenia oraz termin wypowiedzenia);

- zawarte w umowach zapisy mają charakter typowy dla umów danego rodzaju zawieranych z podmiotami świadczącymi tego rodzaju usługi;

co miało istotny wpływ na wynik sprawy ponieważ skutkowało odmową przeniesienia na rzecz spółki zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej;

b. naruszenie przepisów prawa materialnego 104a § 1 u.p.f. w zw. z art. 10 ust. 1u.p.p. poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady domniemania uczciwości przedsiębiorcy - w sytuacji gdy postępowanie w przedmiocie przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ma charakter postępowania rejestrowego, a więc opartego na dokumentach przedstawionych przez spółkę, a tym samym niezasadnym było prowadzenie przez organ dodatkowego postępowania dowodowego w sprawie, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze powyższe RMiŚP wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu pierwszej instancji.

Uczestnik postępowania P. S.A. z siedzibą w P. zajmując stanowisko w pismach procesowych wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Do udziału w postępowaniu sądowadministracyjnym dopuszczeni zostali w charakterze uczestnika postępowania F. oraz Z.1, popierając stanowisko skarżących.

Ponadto do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania dopuszczona została Dolnośląska Izba Aptekarska we Wrocławiu, wnosząca o oddalenie skarg.

W odpowiedzi na skargi Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2019 poz.2325, dalej: ppsa).

Uzasadniając wyrok WSA zauważył, że spór dotyczy tego, czy stronie skarżącej można przypisać cechy, o których mowa w art. 99 ust. 3 pkt 3 Prawa farmaceutycznego, stanowiące przeszkodę przeniesienia zezwolenia. WSA przytoczył definicję grupy kapitałowej zawartą w art. 4 ust. 1 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, definiującego pojęcie grupy kapitałowej, oraz definicję Przejęcia kontroli zawartej w art. 4 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. WSA zauważył, że zawarte w tym ostatnim przepisie określenie "wywieranie decydującego wpływu" należy do sformułowań niedookreślonych, które wypełniane są treścią w procesie wykładni. Uznał, że zawarty w art. 4 ust 1 pkt 4 lit. a – f ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów katalog form wywierania wpływu jest tylko przykładowy, a nie jest wyczerpujący. Podlega on uzupełnieniu w zależności od znamion konkretnego przypadku, sytuacji rynkowej. Zdaniem WSA antykoncentracyjna funkcja wskazanego przepisu służyć ma zabezpieczeniu rynku leków i produktów leczniczych przed takimi powiązaniami pomiędzy przedsiębiorcami, które mogłyby wpływać na dostęp do tych produktów i kształtowanie ich cen.

W ocenie Sądu i instancji wbrew zarzutom podnoszonym w skargach, stan faktyczny rozpoznawanej sprawy został ustalony prawidłowo, na podstawie należycie zgromadzonego materiału dowodowego, który został poddany obiektywnej, wnikliwej ocenie. Przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia fakty nie budzą najmniejszych wątpliwości. Zasadniczy trzon tych ustaleń stanowiły dowody z dokumentów, w postaci umów kształtujących relacje gospodarcze i finansowe pomiędzy Skarżącą a G. Sp. z o. o..

W ocenie WSA dowody wnioskowane przez Skarżącą nie mogły wywołać odmiennych ustaleń faktycznych od tych, które poczyniono, bowiem dotyczyły opinii prawnych sporządzonych na zamówienie Skarżącej. Przedmiotem dowodzenia zasadniczo nie można uczynić przepisów prawa, za wyjątkiem prawa obcego, międzynarodowego bądź zwyczajowego. Obowiązująca w postępowaniu administracyjnym zasada legalizmu zakłada, że organy stosujące prawo znają jego treść i posiadają dostateczne umiejętności, by je wyłożyć i zastosować. Wyniki analiz organów administracji poddane być mogą kontroli sądu administracyjnego. Natomiast posługiwanie się opiniami prawnymi jest, co do zasady, zbędne.

WSA za nietrafny uznał zarzut naruszenia art. 10 ust. 1 ustawy Prawo przedsiębiorców, bowiem zaskarżona decyzja nie stanowi przejawu utraty zaufania do przedsiębiorcy, lecz wynik zastosowania bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy wobec niewątpliwego w świetle zgromadzonych dowodów faktów. Nie ma mowy także o naruszeniu art. 12 tej ustawy, bo postępowanie w tej sprawie prowadzone było w sposób jawny dla strony, a jej czynny udział był zagwarantowany na każdym jego etapie.

Sąd I instancji za prawidłowe uznał wykładnię oraz zastosowanie art. 99 ust. 3 pkt 3 upf w związku z art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W konsekwencji nie doszło do uchybienia art. 104a ust. 1 upf ani art. 551 kc. WSA zauważył, że organy wykazały, że Skarżąca pozostaje silnie powiązana z G. sp. z o. o. na kilku płaszczyznach. Pierwsza obejmuje relacje związane z wykonywaniem umowy franczyzy, druga – realizację postanowień umowy pożyczki i związanej z nią zabezpieczeniem w postaci zastawu na zbiorze rzeczy i praw, zaś trzecia – współpracę na podstawie umowy o świadczenie usług centralnych.

WSA zgodził się ze Skarżącą, że popularna współcześnie forma współpracy gospodarczej w postaci franczyzy sama w sobie nie musi świadczyć o tym, że pomiędzy stronami umowy franczyzowej zachodzi stosunek zależności, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednak to nie samoistny wynik analizy postanowień umowy franczyzy stanowił podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Dopiero zestawienie postanowień wszystkich wspomnianych umów buduje jednoznaczny obraz relacji silnego podporządkowania gospodarczego pomiędzy Skarżącą a G. Sp. z o. o. Zdaniem WSA organy trafnie oceniły, że wiążące Skarżącą stosunki zobowiązaniowe generują taki zakres jej obowiązków względem G. Sp. z o. o., że utraciła ona wymaganą przez art. 99 ust. 3 pkt 3 upf samodzielność rynkową i zaliczona ona być musi w poczet grupy kapitałowej.

Dalej WSA wskazał na daleko posuniętą dowolność kształtowania umowy franczyzy, a w przedmiotowej umowie zamieszczono postanowienia świadczące nie tylko o ścisłej współpracy stron, ale o znaczącej przewadze gospodarczej G. Sp. z o. o. Sąd I instancji wskazał na poszczególne zapisy umowy franczyzy, w szczególności zawarte w § 5, § 6 ust. a, b, o i p, § 9 ust. 1 pkt e i ust. 3 tej umowy. W ocenie Sądu I instancji zarysowany w wymienionych postanowieniach umowy franczyzy aspekt zależności organizacyjnej został wzmocniony poprzez zawarcie drugiej z umów nienazwanych – zatytułowanej umową o świadczenie usług centralnych. W świetle postanowień tej umowy, Skarżąca powierzyła G.Sp. z o. o. świadczenie rozmaitych, szeroko zakreślonych usług. Analiza przedmiotu tej umowy prowadzi do wniosku o przejęciu przez G. Sp. z o. o. uprawnień do podejmowania za Skarżącą czynności faktycznych i prawnych w sferze zobowiązań podatkowych, kadrowych, a także ustrojowych i inwestycyjnych. Powyższa umowa świadczy o oddaniu prowadzenia podstawowych spraw Skarżącej na rzecz G. Sp. z o. o. Poprzez zawarcie umowy o świadczenie usług centralnych G. Sp. z o. o. uzyskała możliwość kształtowania funkcjonowania oraz organizowania działalności Skarżącej oraz należących do niej aptek, a tym samym realny wpływ na byt Skarżącej jako przedsiębiorcy na rynku aptecznym. WSA przytaczając poszczególne zapisy umowy o świadczenie usług centralnych doszedł do wniosku, że zakres i charakter uprawnień G. Sp. z o. o. i korespondujących z nimi zobowiązań Skarżącej względem tego podmiotu ogranicza swobodę Skarżącej w takim stopniu, że staje się ona iluzoryczna, co sprawia, że w istocie wyczerpuje ona zamieszczone w art. 4 ust. 1 pkt 4 lit. f ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pojęcie umowy zarządzania innym przedsiębiorcą, pomimo braku posłużenia się przez strony taką nomenklaturą.

WSA stwierdził też, że wpływ czy wręcz dominację G. Sp. z o.o. nad Skarżącą w zakresie dysponowania jej majątkiem zapewniają G. Sp. z o. o. także postanowienia umowy pożyczki i towarzyszącej jej umowy zastawu rejestrowego na zbiorze praw. I tak zgodnie z § 7 ust. 4 pkt 3 tej umowy wykorzystanie pieniędzy na inny cel bez zgody pożyczkodawcy skutkuje natychmiastową wymagalnością pożyczki. Podobny skutek zresztą rodzi sprzedanie lub dokonanie innego zbycia istotnej części przedsiębiorstwa lub aktywów, niewykonanie zobowiązań wynikających z umowy franczyzy, bądź ustanie obowiązywania tej ostatniej (§ 7 ust. 4 pkt 4, 5 i 8 umowy pożyczki). Na podstawie § 8 ust. 1 umowy pożyczki skarżący jest obowiązany do przedstawienia G. Sp. o. o. wszelkich dokumentów dotyczących prowadzonej działalności.

W ocenie WSA skutkiem zawarcia umowy pożyczki było nie tylko poddanie przedsiębiorstwa Skarżącej kontroli, czy wręcz stałemu monitoringowi przez G. Sp. z o. o., ale uzależnienie podejmowanych przez Skarżącą decyzji gospodarczych od akceptacji pożyczkodawcy, pod rygorem natychmiastowej wymagalności umowy pożyczki, a więc – poważnych trudności finansowych. Treść umowy pożyczki odbiega zatem zdecydowanie nie tylko od postanowień art. 720 i nast. Kodeksu cywilnego, ale prowadzi do wniosku, że rzeczywistym jej celem było stworzenie silnego powiązania, zależności przedsiębiorstwa Skarżącej od pożyczkodawcy.

W konkluzji Sąd I instancji podzielił stanowisko organu zaprezentowane w zaskarżonej decyzji dotyczące sprawowania kontroli przez G. Sp. z o. o. nad Skarżącą.

WSA za prawidłowe uznał też ustalenia co do powiązań G. Sp. o. o. z innymi spółkami, które prowadzą na terenie województwa dolnośląskiego 8 aptek ogólnodostępnych. Tym samym Skarżąca weszła w skład grupy kapitałowej o której mowa w art. 4 pkt 14 uokik, prowadzącej więcej niż 4 apteki ogólnodostępne na terenie województwa dolnośląskiego, a to powoduje niedozwolone przekroczenie progu określonego w art. 99 ust. 3a pkt 3 upf. W związku z tym GIF, organ prawidłowo uznał, że brak jest możliwości przeniesienia zezwolenia na rzecz M. Sp. j. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej typu B o nazwie "[...]" zlokalizowanej w P..

M. Sp. j. zaskarżyła omówiony wyrok w całości skargą kasacyjną. Zarzuciła temu wyrokowi:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 151 psai art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 3 oraz ust. 3a pkt 3 prawa farmaceutycznego w zw. z art. 4 pkt 4 i pkt 14 uokik oraz w zw. z art. 104a ust. 1 pkt 1 upf poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że:

- poprzez zawarcie przez Spółkę z G. sp. z o. o. umów (w tym umowy franczyzy, umowy o świadczenie usług centralnych, umowy pożyczki), G. uzyskała kontrole (zgodnie z definicją z art. 4 pkt 4 uokik) poprzez pośrednie uzyskanie przez G. uprawnień, które łącznie przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na Spółkę;

- poprzez uzyskanie kontroli przez G. nad Spółką powiększona została grupa kapitałowa, o której mowa w art. 4 pkt 14 ustOKiK;

- Spółka przynależąc do grupy kapitałowej z G. przekracza limit 1 % i limit 4 aptek w województwie dolnośląskim;

w sytuacji, gdy:

- sam fakt zawarcia przez Spółkę z G. umów znajdujących się w aktach sprawy ani żadne z ich postanowień (interpretowanych zarówno łącznie jak i oddzielnie) nie świadczą o przejęciu przez G. kontroli nad Spółką (co szczegółowo wyjaśniono w Załączniku nr 2);

- intencją Spółki jak i G. była współpraca oparta na zasadzie niezależności Spółki jako podmiotu prowadzącego Aptekę (co wprost wynikało z preambuł i postanowień zawartych umów) i w taki sposób ww. strony rzeczywiście współpracowały;

- Spółka pozostaje niezależnym przedsiębiorcą i brak jest faktycznych i prawnych podstaw do uznania, że jest członkiem grupy kapitałowej z G.;

- Spółka prowadzi obecnie jedną aptekę ogólnodostępną a co za tym idzie nie przekracza żadnych ww. limitów;

- limit 4 aptek, o którym mowa w art. 99 ust. 3a pkt 3 Prawa farmaceutycznego odnosi się do terytorium Polski, a nie jak przyjęto w Zaskarżonym Wyroku do terytorium województwa;

- prowadzenie działalności aptecznej w ramach franczyzy jest dopuszczalne (co wprost potwierdza stanowisko Ministra Zdrowia - vide: pkt 2.1. oraz Załącznik nr 1);

- prowadzenie działalności w ramach franczyzy nie świadczy o przynależności do grupy kapitałowej z franczyzodawcą;

- działalność na rynku regulowanym nie stanowi podstawy do przyjęcia odmiennej wykładni pojęcia "przejęcia kontroli";

- sytuacja "przejęcia kontroli" na podstawie umów zobowiązaniowych jest sytuacją nadzwyczajną w świetle brzmienia art. 99 ust. 3 pkt 3 oraz ust. 3a pkt 3 Prawa farmaceutycznego w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 uokik i mogłaby być uzasadniona ponadstandardowymi postanowieniami umów, które w relacjach pomiędzy Spółką a G. nie występują;

- art. 99 ust. 3 pkt 3 oraz ust. 3a pkt 3 prawa farmaceutycznego w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 uokik nie można interpretować rozszerzająco, a tym samym nieuzasadnione jest aby przypisywanie określonym stosunkom prawnym przymiotu "kontroli" ze względu na otwarty katalog przykładów bezpośredniego lub pośredniego wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę odbywało się w sposób dowolny i uznaniowy,

co skutkowało oddaleniem przez WSA w całości skargi Spółki;

a. art. 151 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 3 upf w zw. z art. 8 ust. 2 i art. 178 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 2 i art. 4 Prawa o ustroju sądów administracyjnych poprzez brak zastosowania tzw. "rozproszonej kontroli konstytucyjności" i przyjęcie, że w niniejszej sprawie zaistniały podstawy do odmowy przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w sytuacji, gdy przepis 99 ust. 3 pkt 3 upf w świetle art. 22 Konstytucji RP w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP stanowi niedozwolone i nieproporcjonalne ograniczenie swobody prowadzenia działalności gospodarczej i nie powinien być wobec tego stosowany, a w jego miejsce należy zastosować bezpośrednio konstytucyjną wolność prowadzenia działalności gospodarczej (art. 8 ust, 2 w zw. z art. 20 i 22 Konstytucji RP), co skutkowało oddaleniem przez WSA w całości skargi Spółki;

b. art. 151 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a psa w zw. z art. 104a upf poprzez jego niezastosowanie i oddalenie skargi Spółki w sytuacji, gdy Spółka nabyła całą aptekę ogólnodostępną w rozumieniu art. 551 k.c. i jako nabywca spełniła wszystkie wymagania, o których mowa w art. 104a ust. 1 pkt 1 Prawa farmaceutycznego i brak było podstaw do odmowy przeniesienia zezwolenia przez GIF;

c. art. 151 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa w zw. z art. 104a upf w zw. z art. 100 ust. 2 pkt 6,7, 5a - 8 i ust- 2 b w zw. ust. 2c. upf poprzez ich niezastosowanie i oddalenie skargi Spółki w sytuacji, gdy Spółka i wspólnicy złożyli wraz z wnioskiem o przeniesienie Zezwolenia szereg zgodnych z prawdą oświadczeń - pod rygorem odpowiedzialności karnej - w przedmiocie spełniania przesłanek do przeniesienia Zezwolenia i liczbie prowadzonych aptek, w tym także oświadczenia o podmiotach kontrolowanych/zależnych/będących członkami grupy kapitałowej - z treści których jednoznacznie wynika, że Spółka I wspólnicy są podmiotami niezależnymi, a oświadczenia te nie zostały podważone jakimkolwiek orzeczeniem sadu, zaś Zaskarżony Wyrok nie określił czy i dlaczego odmawia im wiarygodności:

2. na podstawie art. 174 pkt 2 psa, naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

a. art. 151 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 lit c psa w zw. z art. 134 § 1 i art. 141 § 4 ppsa poprzez:

- selektywne odniesienie się w uzasadnieniu Zaskarżonego Wyroku do kluczowej dla rozstrzygnięcia argumentacji Skarżącej przedstawionej w trakcie postępowania, która potwierdzała, że Skarżąca nie narusza art. 99 ust. 3 pkt 3 oraz ust. 3a pkt 3 Prawa Farmaceutycznego, a w sprawie brak było podstaw do odmowy przeniesienia Zezwolenia na jej rzecz, co tym samym czyni wątpliwym prawidłowość przeprowadzenia kontroli sądowej;

- losowo przytoczone fragmenty umów znajdujących się w aktach sprawy, z pominięciem pozostałych postanowień świadczących o niezależności Spółki (vide: Załącznik nr 2);

- błędy logiczne w treści uzasadnienia Zaskarżonego Wyroku, takie jak wskazanie, że przedmiotem skargi jest decyzja Głównego Inspektora Transportu Drogowego (s. 17 Zaskarżonego Wyroku) zamiast decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego;

- odniesienie antykoncentracyjnego limitu 4 aptek do terytorium województwa (s. 26 Zaskarżonego Wyroku) zamiast do obszaru kraju (co świadczy o niezrozumieniu regulacji prawnych, w oparciu o które wydano Zaskarżony Wyrok);

- sporządzenie uzasadnienia Zaskarżonego Wyroku w sposób uniemożliwiający odtworzenie toku rozważań WSA przy jego wydawaniu wobec lakoniczności i skrótowości postawionych w nim tez, a co za tym idzie w sposób uniemożliwiający odniesienie się przez Spółkę w pełni do stawianych jej zarzutów;

- niewystarczające wyjaśnienie podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, bowiem WSA w znacznej części oparł się na uzasadnieniu Decyzji GIF, która to stanowiła przedmiot zaskarżenia przez Spółkę, pomijając zupełnie zarzuty i argumentację Spółki, Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców, Z.1 oraz F., a także złożone do akt sprawy opinie profesorskie (w tym opinię prawną prof. C.B. sporządzoną w oparciu o umowy znajdujące się w aktach sprawy i jednoznacznie potwierdzającą niezależność Spółki jako franczyzobiorcy),

co skutkowało oddaleniem przez WSA w całości skargi Spółki;

b. 151 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 lit c psa w zw. z art. 15 kpa w zw. z art. 136 § 1 kpa poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 15 KPA i art. 136 § 1 KPA, poprzez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części przez GIF z przekroczeniem granic określonych w art. 136 kpa i pozbawienie Spółki prawa do dwukrotnego rozpatrzenia sprawy przez dwa różne organy administracji, co doprowadziło do uznania, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy;

c. art. 151 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 lit c ppsa w zw. art. 7 kpa w zw. z art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 kpa, poprzez:

- oddalenie skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 7 kpa w zw. z art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 kpa poprzez pominięcie dowodów oraz argumentów świadczących na korzyść stanowiska Skarżącej, zaniechanie należytego, wszechstronnego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez brak rozważenia całości materiału dowodowego, a także dowolną i wybiórczą ocenę zebranych w sprawie dowodów, zignorowanie kwestii przeniesienia ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym na Spółkę i działania przez WIF i GIF ze z góry przyjętym założeniem o braku niezależności przedsiębiorcy mimo oczywistych zaniedbań w zakresie podejmowanych przez ww. organ czynności;

- nieprawidłową analizę i interpretację postanowień umownych skutkującą istotnymi błędami w rozumieniu i ustaleniu stanu faktycznego sprawy (szerzej opisane w Załączniku nr 2);

- pominięcie złożonych do akt sprawy na etapie postępowania administracyjnego opinii profesorskich prof, nadzw. dr hab. K.K. (opinia prawna z dnia 10 sierpnia

2019 r.) i opinii prof. nadzw. dr hab. C.B. (opinia prawna z dnia 13 sierpnia 2019 r.) i uznanie, że posługiwanie się nimi jest, co do zasady, zbędne, a tym samym uznanie w zaskarżonym wyroku, że oddalenie przez GIF wniosków dowodowych Skarżącej w tym zakresie nie było nieuprawnione, oraz pominięcie złożonej do akt sprawy opinii prof. E.C. oraz opinii prawnej prof. nadzw. dr hab. K.K. dotyczącej decyzji Dolnośląskiego WIF z dnia 31 lipca 2019 r. (opinia prawna z dnia 10 sierpnia 2019 r.), podczas gdy opinie te jednoznacznie potwierdzają niezależność Spółki jako franczyzobiorcy oraz wadliwość zapadłych w sprawie rozstrzygnięć, a tym samym są one niezbędne do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy i prawidłowej wykładni postanowień umów, których Spółka jest stron;

- pominięcie dowodów w postaci Decyzji Prezesa UOKiK nr DKK 50/2017 z dnia 31 marca 2017 r. oraz załączonej do niej umowy franczyzy, która zawiera postanowienia tożsame z tymi kwestionowanymi przez WSA, i które to zostały oceniona przez Prezesa UOKiK jako nietworzące stosunku kontroli pomiędzy stronami ww. umowy,

co skutkowało oddaleniem przez WSA w całości skargi Spółki;

d. art. 151 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 lit c ppsa w zw. z art. 7 kpa, art. 6 kpa oraz art. 7 Konstytucji RP; poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 6 i 7 kpa (t.j. zasady legalizmu i praworządności) oraz art. 7 Konstytucji RP poprzez:

- żądanie od Spółki dokumentów i informacji (w tym objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Spółki), których konieczność podania nie wynika z przepisów prawa (w tym z art. 104a upf), bez wykazania związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy żądaniem organów Inspekcji Farmaceutycznej a przedmiotem badania spełnienia przesłanek niezbędnych do przeniesienia zezwolenia (zwłaszcza w obliczu złożonych przez Spółkę i wspólników oświadczeń pod rygorem odpowiedzialności karnej);

- pominięcie oświadczeń Spółki i wspólników Spółki, złożonych wraz z wnioskiem o przeniesienie zezwolenia pod rygorem odpowiedzialności karnej, jak również brak wskazania w Zaskarżonym Wyroku czy WSA odmówił im wiarygodności;

- niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz całkowite pominięcie postulatów kierowania się interesem społecznym i słusznym interesem obywateli;

- zignorowanie w Zaskarżonym Wyroku aspektu swobody zawierania umów oraz całkowite pominięcie kwestii woli stron umowy i faktycznych intencji, mimo, że już sama preambuła analizowanych umów wskazywała na niezależność Spółki jako fraczyzobiorcy;

co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego i uznania, że przytoczone fragmenty umów łączących Spółkę G. świadczą o oddaniu prowadzenia podstawowych spraw Spółki dla G. i uzyskaniu przez franczyzobiorcę kontroli nad Skarżącą, a tym samym uznania, że Spółka miała być wyłącznie podmiotem, który uzyska zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej;

e. art. 151 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 lit c ppsa w zw. z art. 8 § 1 oraz § 2 kpa poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 8 § 2 kpa poprzez niezasadne odstąpienie od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym i uznanie, że umowy łączące Spółkę z G. stanowią o przynależności tych podmiotów do jednej grupy kapitałowej, w sytuacji gdy Dolnośląski WIF w analogicznej sprawie Spółki dot. apteki w G. wydał uprzednio decyzję o przeniesieniu zezwolenia aptecznego na jej rzecz, a następnie - po zapoznaniu się z treścią umowy franczyzy - wydał ostateczną i prawomocną decyzję o zmianie nazwy apteki na "[...]1",

co skutkowało wadliwym ustaleniem, że Spółka nie spełnia przesłanek niezbędnych do przeniesienia Zezwolenia, a w konsekwencji oddaleniem Skargi w całości, jak również co skutkuje sytuacją w której Spółka jest uprawniona do prowadzenia Apteki w G., zaś nie jest [bezprawnie] uprawniona do prowadzenia Apteki;

f. art. 151 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 lit c ppsa w zw. z art. 10 § 1 w zw. z art. 79a § 1 kpa poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 10 § 1 KPA w zw. z art. 79a § 1 kpa poprzez brak zapewnienia Spółce jako stronie czynnego udziału w postępowaniu, w tym poprzez niezawiadomienie Spółki o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji (po zebraniu całego materiału dowodowego w sprawie], tj. poprzez brak wskazania konkretnych przesłanek zależnych od strony (tu: Spółki), które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione lub wykazane, co może skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony (np. postanowień umownych które należałoby zmodyfikować], zarówno przez WIF jak i GIF, a w konsekwencji poprzez brak umożliwienia Spółce przed wydaniem Decyzji GIF wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, jak również brak umożliwienia ew. dostosowania dokumentacji franczyzowej do oczekiwań organów [niezasadnych w ocenie Spółki);

g. art. 151 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 lit cppsa w zw. z art. 7b kpa poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 7b KPA poprzez jego niezastosowanie i niepodjęcie współpracy z innymi organami administracji publicznej, w tym Prezesem UOKiK w sytuacji gdy było to niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego w sprawie, dokonania prawidłowej interpretacji art. 99 ust. 3 pkt 3 PF w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 uokik, jak również w sytuacji gdy współpraca ta - jak wynika z komunikatu Ministra Zdrowia - jest w takich sytuacjach obligatoryjna;

h. art. 151 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 lit c ppsa w zw. z art. 7a § 1 oraz art. 81 § 1 kpa poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 7a § 1 oraz art. 81 § 1 KPA poprzez ich niezastosowanie i nierozstrzygnięcie istniejących wątpliwości co do stanu faktycznego oraz treści normy prawnej w zakresie rzekomej przynależności przez Spółkę do grupy kapitałowej na niekorzyść Spółki, a tym samym bezzasadne przerzucenie ciężaru dowodowego w tym zakresie na Spółkę, pomimo, że w toku postępowania Spółka i jej wspólnicy złożyli odpowiednie, wystarczające i zgodne z prawdą oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej;

i. art. 151 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 lit c ppsa w zw. z art. 10 ust. 1 Prawa Przedsiębiorców oraz art. 12 Prawa Przedsiębiorców poprzez oddalenie Skargi z pominięciem przez WSA faktu, że GIF działał w niniejszej sprawie ze z góry przyjętym założeniem o naruszeniu przez Spółkę art. 99 ust. 3 pkt 3 Prawa Farmaceutycznego, nie starając się nawet uzyskać dodatkowych dowodów uzasadniających tę tezę. W wyniku tego działania GIF oparł się jedynie na dowolnej interpretacji postanowień umów łączących Spółkę z G. wobec których nie przedstawił nawet wyjaśnień, które umożliwiłby przeprowadzenie wnioskowania przyczynowo - skutkowego (w opozycji do wniosków Sądu jakoby organy obszernie i przekonująco uargumentowały swoje stanowisko).

Podnosząc te zarzuty Spółka wniosła o:

uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi zgodnie z art. 188 psa, alternatywnie - na podstawie art. 185 § 1 psa - o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie;

zasądzenie od GIF na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, oraz

rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Drugą skargę kasacyjną wniósł Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorstw, zaskarżając wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

A. art. 141 § 4 ppsa, to jest naruszenie prawa procesowego, poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób który nie poddaje się kontroli instancyjnej: Sąd nie odniósł się bowiem do podnoszonych przez Rzecznika MŚP zarzutów: dotyczących naruszenia przepisów postępowania oraz naruszenia przepisów prawa przedsiębiorców i ograniczył uzasadnienie się do aprobaty stanowiska przedstawionego przez organ zupełnie pomijając zarzuty strony oraz Rzecznika. Sąd w uzasadnieniu nie odniósł się do bardzo szerokiej argumentacji wynikającej z opinii prawnych specjalistów z zakresu prawa konkurencji tj. prof. K.K., oraz prof. C.B., a które to opinie stanowiły istotną część argumentacji spółki, pomijając je Sąd nie odniósł się więc do argumentacji skarżącej spółki;

- co miało istotny wpływ na wynika sprawy ponieważ skutkuje tym, że wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej.

B. art. 145 § 1 lit. c) PPSA, to jest naruszenie prawa procesowego poprzez zaakceptowanie błędnej oceny materiału dowodowego dokonanej przez GIF z naruszeniem art. 7 kpa w zw. z art. 80 kpa, który to organ dokonał dowolnej oceny zebranego materiału dowodowego polegającej na uznaniu, że poprzez zawarcie przez spółkę z franczyzodawcą umowy franczyzy stała się ona członkiem grupy kapitałowej z uwagi na przejęcie kontroli - "decydującego wpływu" - (zgodnie z definicją z art. 4 pkt 4 UOKIK) poprzez uzyskanie uprawnień, które łącznie, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, tj. M. sp.j. (franczyzobiorca) w sytuacji gdy z analizy zapisów ww. umowy wynika, że :

- spółka ma swobodę w prowadzeniu działalności tj. pozostaje niezależnym od franczyzodawcy podmiotem oraz dysponuje samodzielnością ekonomiczną;

- franczyzodawca nie może podejmować istotnych decyzji gospodarczych w imieniu Spółki;

- franczyzodawca nie przejął na siebie ryzyk handlowych związanych z prowadzoną przez Spółkę działalnością gospodarczą;

- franczyzodawca nie może wpływać na kierunek działalności Spółki w szczególności nie może wywierać wpływu na podejmowanie przez Spółkę decyzji biznesowych;

- spółka nie ma obowiązku wypłaty zysku na rzecz franczyzodawcy (umowa franczyzy nie ma cech umowy transferowej prowadzącej do alokacji zysków w ramach grupy kapitałowej w ten sposób, że spółka staje się centrum kosztów przedsiębiorcy dominującego - franczyzodawcy);

- zawarte w umowie zapisy mają charakter typowy dla umów danego rodzaju zawieranych z podmiotami świadczącymi tego rodzaju usługi;

powyższe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy ponieważ skutkowało oddaleniem skargi na nieprawidłową decyzję odmawiającą przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zgodnie z art. 104a ustawy prawo farmaceutyczne;

C. art. 145 § 1 lit. a) ppsa, to jest na naruszeniu prawa materialnego art. art. 99 ust. 3a pkt 3 PF poprzez błędne zastosowanie przedmiotowego przepisu do umów franczyzowych w sytuacji gdy z istoty umowy franczyzowej wynika, że może ona być zawarta jedynie pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami, a tym samym jest niemożliwe naruszenie przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie dotyczącym kontroli oraz koncentracji poprzez zawarcie umowy franczyzowej.

D. art. 145 § 1 lit. a) ppsa, to jest na naruszeniu prawa materialnego art. 99 ust. 3a pkt 3 PF w związku z art. 2 i art. 31 ust. 3 oraz art. 178 ust. 1 Konstytucji RP poprzez błędne zastosowanie przepisu art. 99 ust. 3a pkt 3 PF do umowy franczyzowej w zakresie w jakim narusza on zasadę proporcjonalności w sytuacji gdy:

- w świetle relacji pomiędzy podjętymi środkami, a założonymi celami ustawy, przepis art. 99 ust. 3a pkt 3 prawa farmaceutycznego jest efektem nierzetelnego, niezrozumiale intensywnego, działania ustawodawcy dokonanego z nadużyciem swobody regulacyjnej;

- niezachowana została zachowana adekwatność celu legislacyjnego i środka użytego do jego osiągnięcia;

- spośród możliwych (i zarazem legalnych) środków oddziaływania ustawodawca nie wybrał środka równie skutecznego do osiągnięcia celów przez niego założonych, a zarazem najmniej uciążliwego dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane, aby środki te były dolegliwe w stopniu nie większym niż jest to niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego celu;

a tym samym zastosowane przez ustawodawcę środki określone w art. 99 ust. 3 a pkt 3 PF w zakresie w jakim są stosowane do umów franczyzowych, naruszają zasady adekwatności (proporcjonalności), nie są konieczne oraz są nadmiernie dolegliwe (represyjne) - czego Sąd w zaskarżonym wyroku nie zauważył.

Przepis art. 99 ust. 3a pkt 3 PF narusza art. 2 Konstytucji RP i nie powinien być stosowany w niniejszej sprawie przez organy ani przez Sąd.

Podnosząc te zarzuty Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorstw wniósł o uchylenie wyroku w całości i na podstawie art. 188 ppsa o rozpoznanie skargi z pominięciem niekonstytucyjnego art. 99 ust. 3a pkt 3 prawa farmaceutycznego i uchylenie decyzji obydwu instancji. Wniósł też o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skarg kasacyjnych.

Pismem z 12 lipca 2021 r. Dolnośląska Izba Aptekarska we Wrocławiu wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej przedstawiając argumentację na poparcie tego stanowiska i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Pismami z 26 stycznia 2022 r. i 2 lutego 2022 r. skarżąca kasacyjnie oraz Rzecznik MiŚP wnieśli o pilne rozpoznanie skargi kasacyjnej.

Pismem z 24 sierpnia 2022 r. udział w postępowaniu zgłosił Prokurator Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu, który w piśmie z 9 września 2022 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie domagając się oddalenia skargi kasacyjnej.

Pismem procesowym z 20 września 2022 r. skarżąca kasacyjnie uzupełniła swoje stanowisko w sprawie przedstawiając dalszą argumentację na poparcie zarzutów i wniosków skargi kasacyjnej.

Wnioskami z 20 i 28 września 2022 r. Z. w W. oraz Naczelna Izba Aptekarska wniosły o dopuszczenie do udziału w sprawie w charakterze uczestników, przedstawiając swoje stanowisko w sprawie.

Pismem z 22 września 2022 r. Z.1 w I. poparł w całości zarzuty i argumentację skargi kasacyjnej spółki oraz wniósł o jej uwzględnienie.

W piśmie z 29 września 2022 r. skarżąca kasacyjnie wniosła o nieuwzględnianie stanowiska Prokuratora złożonego w sprawie.

Pismem z 2 października 2022 r. Z.1 w I. przedstawił dodatkową argumentację w sprawie.

Pismem z 3 października 2022 r. skarżąca wniosła o nieuwzględnienie wniosku Naczelnej Izby Aptekarskiej o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Postanowieniami z 4 października 2022 r. NSA dopuścił do udziału w postępowaniu Z. w W. oraz Naczelną Izbę Aptekarską w charakterze uczestników.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 ppsa. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skarg kasacyjnych.

Zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej wniesionej przez Rzecznika Małych i Średnich przedsiębiorców w istocie powtarzają znaczną część zarzutów podniesionych przez skarżącą Spółkę, dlatego zostały rozpoznane łącznie.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu prawa procesowego, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Obie skargi kasacyjne oparte zostały na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 ppsa. W takiej sytuacji sąd drugiej instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej naruszenia prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana tylko wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany skargą kasacyjną.

Obie skargi kasacyjne nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogły prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

W ocenie NSA niezasadne są podniesione w tej skardze zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów postępowania. Spółka w tych zarzutach podnosi naruszenia różnych przepisów procesowych, a więc tych, które odnoszą się bezpośrednio do wad postępowania sądowoadministracyjnego, jak naruszenie art. 134 § 1 i art. 141 § 4 ppsa., a także takich, które związane były z postępowaniem przed organami, a wadliwe działanie sądu pierwszej instancji polegało na dokonaniu niewłaściwej kontroli tego postępowania. Sąd drugiej instancji dokona oceny tych zarzutów w kolejności ich wpływu na prawidłowość zaskarżonego wyroku.

Zarzutem najszerszym, gdy chodzi o skutki procesowe jest naruszenie art. 141 § 4 ppsa (podniesiony zarówno przez Spółkę jak i przez Rzecznika), a więc podniesienie wady uzasadnienia wyroku. Wadliwość taka, gdyby miała miejsce musiałaby prowadzić do uchylenia wyroku, gdyż wyrok taki nie mógłby być poddany kontroli kasacyjnej. Tym samym sąd drugiej instancji byłby zwolniony z odnoszenia się do pozostałych zarzutów kasacyjnych.

W rozpoznawanej sprawie Spółka i Rzecznik upatrują naruszenia art. 141 § 4 ppsa w tym, że sąd pierwszej instancji selektywnie odniósł się do argumentacji Skarżącej i Rzecznika przedstawionych w skardze oraz niewystarczająco wyjaśnił podstawę faktyczną i prawną rozstrzygnięcia. Podobny zarzut formułuje Rzecznik. Zarzut tak sformułowany jest nietrafny. Niezależnie od merytorycznej niezasadności jest on także formalnie wadliwy. NSA zwraca uwagę i podkreśla, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, co oznacza, że jej skuteczność zależy od spełnienia prawem wymaganych warunków. Z tego też powodu jest to środek profesjonalny.

Skoro tak, to niezrozumiałe jest łączenie w rozpoznawanym zarzucie podniesionym przez Spółkę naruszenia art. 141 § 4 pppsa z innymi przepisami tej ustawy, zwłaszcza z art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 134 § 1 ppsa. Zdaniem NSA między tymi przepisami nie ma żadnego związku jak tylko taki, że są one jednostkami redakcyjnymi tej samej ustawy. W żadnym razie nie są to normy, które w jakikolwiek sposób warunkują się, a więc uzależniają zakres swego stosowania od ich dyspozycji. Poza tym podkreślić trzeba, że sąd pierwszej instancji oddalił skargę Spółki. Orzekając w ten sposób stosował art. 151 ppsa. Jeżeli sąd ten orzekał zdaniem Spółki wadliwie, to mógł naruszyć treść tego przepisu, a nie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsaa. Zatem przyjmowanie w zarzutach kasacyjnych jako podstawy naruszenia tego ostatniego przepisu jest nieporozumieniem.

Artykuł 141 § 4 ppsa określa formalne wymogi uzasadnienia wyroku, a więc wskazuje niezbędne jego elementy. Wyrok wadliwy to taki, w którym tych elementów nie ma, a nie ten, z którym nie zgadza się strona twierdząc, że stanowisko sądu pierwszej instancji jest wadliwe. Jeżeli rzeczywiście twierdzenia sądu naruszają prawo, to należy je kwestionować jako naruszenie prawa materialnego lub procesowego, we właściwej podstawie kasacyjnej z art. 174 ppsa, a nie jako wadliwe stosowanie art. 141 § 4 ppsaa.

Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku wprost prowadzi do wniosku, że uzasadnienie spełnia wymogi prawa. Faktem jest, że nie jest ono w pełni przejrzyste, gdy chodzi o argumentację na rzecz odmowy przeniesienia zezwolenia, zwłaszcza analizy przesłanek tej odmowy i jednoznacznego określenia czy chodzi w tym przypadku o koncentrację ilości aptek z odniesieniem do 1% w województwie, czy też 4 aptek prowadzonych w ogóle przez grupę podmiotów, to jednak ta wada nie jest naruszeniem art. 141 § 4 ppsa. Niezależnie od tego stwierdzić także należy, że nie jest naruszeniem art. 141 § 4 ppsa. oparcie uzasadnienia wyroku z odesłaniem do uzasadnienia skarżonej decyzji. Jest tak dlatego, gdyż przepisy prawa wprowadzając wymogi formalne uzasadnienia nie sformalizowały reguł ich spełnienia. Inaczej rzecz ujmując, sąd w tym zakresie ma swobodę, a więc od jednostkowego podejścia zależy wypełnienie formalnych warunków z art. 141 § 4 ppsa. Ważne jest by z treści uzasadnienia wyroku dało się ustalić tok rozumowania sądu w zakresie przyjętej oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy.

Z oczywistych powodów sąd pierwszej instancji nie naruszył art. 134 § 1 ppsa, bowiem orzekał w granicach sprawy wyznaczonej w postępowaniu administracyjnym, tj. sprawy, którą było przeniesienie zezwolenia na prowadzenie apteki. Zresztą przepisu tego nie można naruszyć przy uzasadnieniu wyroku nawet wówczas, gdy uzasadnienie jest formalnie wadliwe.

Zdaniem NSA niezasadny jest zarzut kasacyjny Spółki podnoszący naruszenie art. 136 § 1 kpa w związku z art. 15 kpa. Spółka twierdzi, że przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez organ drugiej instancji skutkowało naruszeniem zasady dwuinstancyjnego orzekania, a więc dwukrotnego rozpatrzenia sprawy. Artykuł 136 § 1 kpa stanowi o możliwości prowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. Ocena zakresu takiego postępowania pozostawiona jest organowi odwoławczemu i uzależniona jest od konkretnego stanu faktycznego sprawy. W rozpoznawanej sprawie NSA nie dopatruje się naruszeń w zakresie uzupełnienia i oceny materiału dowodowego. Ocena treści umów łączących spółkę skarżącą kasacyjnie z innym podmiotem nie jest ustalaniem nowych, nieznanych wcześniej faktów. Jest ona oceną pozostawania tych podmiotów w relacjach gospodarczych. Stanowi tylko konkretyzację oceny tych więzi, zatem trudno przyjąć, by było to wyjście poza treść art. 136 § 1 kpa. i może być łączone z wyjaśnieniem sprawy w całości, bądź w znacznej części decydującej o rozstrzygnięciu sprawy. Niezależnie od tego należy mieć na uwadze zasadę szybkości postępowania administracyjnego, w myśl której orzekanie kasacyjne powinno być ograniczone tylko do usprawiedliwionych sytuacji procesowych. W rozpoznawanej sprawie nie miało to miejsca, zatem organ odwoławczy dokonując oceny umów z punktu widzenia powiązań skarżącej z innymi podmiotami nie naruszył przepisów prawa procesowego.

Sąd drugiej instancji nie dopatruje się także naruszenia art. 151 ppsa w związku z art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 kpa (zarzut podniesiony w skardze kasacyjnej Spółki) . polegającego na pominięciu dowodów i argumentów przemawiających na korzyść skarżącej. Zarzut ten jest przede wszystkim formalnie wadliwy. Prawidłowo zbudowany zarzut kasacyjny ma stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 ppsa określić naruszony przepis i wyjaśnić istotę tego naruszenia. Ogólne powołanie w zarzucie naruszenia art. 77 kpa warunku tego nie wypełnia, bowiem przepis art. 77 kpa składa się z kilku norm, a przy ogólnym odniesieniu zarzutu do treści całego przepisu nie wiadomo, co konkretnie zarzuca strona jako naruszenie. NSA jest związany zarzutami skargi kasacyjnej i ich uzasadnieniem, dlatego nie może działać w tym zakresie z urzędu. To w konsekwencji musi prowadzić do uznania rozpoznawanego zarzutu za chybiony.

Podobnie niezasadny jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 lit c) ppsa poprzez zaakceptowanie błędnej – zdaniem Rzecznika – oceny materiału dowodowego dokonanej przez GIF z naruszeniem art. 7 kpa w zw. z art. 80 kpa. Sąd I instancji nie stosował art. 145 § 1 lit. c) ppsa, gdyż nie uchylił zaskarżonej decyzji zgodnie z dyspozycją tego przepisu. Przepisy art. 7 kpa (zasada dążenia do ustalenia prawdy obiektywnej) i art. 80 kpa (konieczność oceny okoliczności na podstawie całego materiału dowodowego) mają charakter ogólny. Skarżący kasacyjnie Rzecznik nie wskazuje na konkretne przykłady naruszenia tych ogólnych zasad, na to, jaki istotny wpływ na wynik sprawy miały by mieć takie naruszenia. Kwestionuje tylko przejęte przez organy i Sąd I instancji ustalenia, nie wykazując błędów w rozumowaniu organów i WSA, które stanowiłyby naruszenie konkretnych, szczegółowych przepisów postępowania dotyczących gromadzenia i oceny materiału dowodowego.

NSA nie dopatruje się również naruszenia przez zaskarżony wyrok art. 6 i art. 7 kpa w związku z art. 7 Konstytucji RP. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że sąd pierwszej instancji wydawał decyzję w ramach istniejącej procedury administracyjnej. Już tylko z tego powodu trudno byłoby przyjąć, że działał nielegalnie. Inną rzeczą jest to, że w ramach działań legalnych może dochodzić do naruszenia przepisów prawa, przy czym naruszenia te mogą mieć różny charakter i wagę. Jednak nawet w takiej sytuacji nie można przyjąć, że działanie organu jest nielegalne, chyba że w znaczeniu publicystycznym. Usuwaniu takich błędów postępowania służą odpowiednie instytucje procesowe, choćby rozpoznawana skarga kasacyjna. Sąd drugiej instancji przypomina i podkreśla, że w ramach prowadzonego postępowania jurysdykcyjnego organ jest uprawniony do poszukiwania wszelkich, prawem nie zakazanych dowodów w sprawie, zatem nie można uprawnień organu ograniczać tylko do dowodów ściśle powiązanych z przedmiotem rozstrzygnięcia, chyba że taki zakres postępowania dowodowego wynika z przepisów prawa. W sprawach dotyczących przeniesienia zezwolenia uprawniającego do prowadzenia apteki prawo farmaceutyczne nie stawia ograniczeń dowodowych. Natomiast wprowadzając przesłanki odmowy wydania zezwolenia jako przeszkody jego przeniesienia nakłada na organ obowiązek sięgania do różnych środków dowodowych, które pozwalałyby zweryfikować ustawowe przeszkody przejścia zezwolenia na inny podmiot niż ten, który pierwotnie je otrzymał.

W rozpoznawanej sprawie nie doszło także do naruszenia art. 8 kpa poprzez odstąpienie organu od dotychczasowej praktyki orzeczniczej. Na gruncie polskiego porządku prawnego tak sformułowany zarzut należy uznać za oczywiście bezzasadny, bowiem praktyka stosowania prawa nie jest źródłem prawa. Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Spółki, że w kontrolowanym postępowaniu został naruszony art. 10 § 1 kpa. Spółka w całym postępowaniu aktywnie uczestniczy i nawet jej niepowiadomienie o formalnym zakończeniu postępowania przed organem nie jest naruszeniem, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Sąd drugiej instancji przypomina, że skutecznym zarzutem kasacyjnym w odniesieniu do naruszeń procesowych może być tylko ten, który podnosi naruszenie istotne dla rozstrzygnięcia. Brak powiadomienia o zakończeniu postępowania administracyjnego nie jest tego rodzaju uchybieniem. Zasadniczo nie może on być rozumiany jako pozbawienie strony czynnego udziału w postępowaniu, chyba że jej udział ograniczałby się tylko do tej jednej czynności procesowej. Rozpoznawana sprawa nie należy do tej kategorii spraw, zatem zarzut naruszenia art. 10 § 1 kpa jest chybiony.

Sąd drugiej instancji nie dopatruje się także naruszenia w kontrolowanym postępowaniu art. 7a kpa. Przede wszystkim zastosowanie tej normy prawnej może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do treści normy prawnej, a nie ustaleń faktycznych sprawy. Przynależność spółki do grupy kapitałowej nie jest kwestią wątpliwą na gruncie obowiązujących przepisów, a więc normy prawnej mającej zastosowanie w sprawie. Obowiązujące przepisy są jednoznaczne, bowiem wprowadzają zakaz w tej materii. Natomiast ocena czy skarżąca kasacyjnie Spółka jest podmiotem takiej grupy to ocena faktów, a nie prawa.

Nie jest też zasadny zarzut naruszenia art. 7b kpa. Przepis ten nakazuje organom współdziałać ze sobą w zakresie niezbędnym do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy. Autor skargi kasacyjnej upatruje naruszenia tego przepisu przez brak zwrócenia się przez GIF do Prezesa UOKiK w sprawie interpretacji art. 99 ust. 3 pkt 3 upf w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Autor skargi kasacyjnej zdaje się błędnie rozumieć ten przepis, zwłaszcza przez pominięcie znaczenia słów "w zakresie niezbędnym". W przedmiotowej sprawie to organy inspekcji farmaceutycznej miały dokonywać samodzielnej, autonomicznej wykładni i zastosowania przepisów prawa, w tym przepisów wskazanych w zdaniu poprzednim i w sposób oczywisty nie było niezbędne, a wręcz było niedopuszczalne, by zastępował ich w tym inny organ, nawet o częściowo zbieżnej kompetencji.

W ocenie NSA niezasadne są także zarzuty materialne skargi kasacyjnej, przy czym różne są przyczyny ich nietrafności.

W przypadku zarzutów podnoszących naruszenie art. 151 ppsa w związku z art. 104a upf i art. 100 ust. 2 pkt 2, 6, 7, 5a-8 i ust. 2b w związku z art. 2c upf zarzuty te są formalnie wadliwe, bowiem nie odnoszą się one do naruszeń norm materialnych. Sąd drugiej instancji zwraca uwagę, że naruszenie prawa materialnego może polegać na błędnej wykładni przepisu lub wadliwym zastosowaniu, a więc przyjęciu, że określona norma ma odniesienie do ustalonego stanu faktycznego. Artykuł 104a i art. 100 w zakresie wskazanym w zarzucie dotyczą zagadnień procesowych, czyli przeniesienia zezwolenia (ostatecznej decyzji administracyjnej) oraz wymogów wniosku o wszczęcie postępowania w takiej sprawie. Obie te kwestie są zagadnieniami procesowymi, zatem stawianie zarzutu ich naruszenia jako zarzutu kasacyjnego w podstawie z art. 174 pkt 1 ppsa jest błędem. Oczywiście z tymi zagadnieniami procesowymi łączy się problematyka merytoryczna i materialna, ale wówczas zarzut powinien odnosić się do treści art. 99 ust. 3, ust. 3a, ust. 4-4b oraz art. 101 pkt 2-5 upf, a ściślej rzecz biorąc do przesłanek odmowy wydania zezwolenia. Rozpoznawane zarzuty nie zostały tak ujęte, przy czym niezależnie od ich treści nie można przyjąć, że oświadczenia składane do wniosku o przeniesienie zezwolenia nie podlegają weryfikacji skoro zostały złożone z zagrożeniem odpowiedzialności karnej, a organ nie przeciwstawia im orzeczenia stwierdzającego, że zawierają nieprawdziwe oświadczenia. Sąd drugiej instancji przypomina, że każde oświadczenie składane w toczącym się postępowaniu ma być zgodne z prawdą i z każdym wiąże się możliwa odpowiedzialność prawna, chyba że są to zeznania świadka w warunkach uchylających taką odpowiedzialność. Z tego powodu rozpoznawane zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

Nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 151 ppsa w związku z art. 99 ust. 3 pkt 3 upf z odesłaniem do art. 8 ust. 2 i art. 178 ust. 1 Konstytucji RP przez "zaniechanie rozproszonej kontroli konstytucyjności" w sytuacji, gdy art. 99 ust. 3 pkt 3 upf stanowi niedozwolone i nieproporcjonalne ograniczenia swobody działalności gospodarczej. Odnosząc się do tak zbudowanego zarzutu stwierdzić należy, że zagadnienie konstytucyjności prawa nie jest problematyką materialną w rozumieniu art. 174 pkt 1 ppsa. Prawo materialne w ujęciu tego przepisu to normy regulujące prawa i obowiązki, a więc normy materialnego prawa administracyjnego. Zatem kwestią materialną nie jest badanie konstytucyjności takich norm.

Niezależnie od tego NSA zwraca uwagę, że rozproszona kontrola konstytucyjności nie jest instytucją prawną znaną polskiemu porządkowi prawnemu. Co najwyżej jest zjawiskiem publicystycznym. W ramach stosowania prawa, a ten proces jest właściwy dla każdego sądu, także administracyjnego, sąd może zastosować konstytucję w ten sposób, że na gruncie ustalonego stanu faktycznego sprawy będzie współstosował ten akt wraz z ustawą dokonując prokonstytucyjnej wykładni ustawy albo może odmówić zastosowania przepisu ustawy, jeżeli jest on sprzeczny z jednoznaczną normą konstytucyjną.

Z tego też względu nie można zgodzić się ze stanowiskiem skargi kasacyjnej, że sąd pierwszej instancji powinien oceniać konstytucyjność art. 99 ust. 3 pkt 3 upf, a skoro tego nie uczynił, to działał z naruszeniem prawa. Sąd ten mógłby uwzględnić kontekst konstytucyjny tego przepisu, ale tylko wówczas gdyby miał wątpliwość co do jego konstytucyjności. Skoro tej wątpliwości nie miał, a NSA potwierdza, że jej nie ma, to nie było żadnych podstaw do korzystania z oceny konstytucyjności przepisów. W tym zakresie sąd pierwszej instancji działał poprawnie wykładając i stosując art. 99 ust. 3 pkt 3 upf. Dodatkowo wskazać należy, że takie stanowisko sądu pierwszej instancji znajduje potwierdzenie w utrwalonej linii orzeczniczej, która oczywiście nie jest przesądzająca dla sprawy, ale obrazuje sposób rozumienia bezpośredniego stosowania Konstytucji RP, a więc art. 8 ust. 2 tej ustawy.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 151 ppsa w związku z art. 99 ust. 3 pkt 3 oraz ust. 3a pkt 3 upf w powiązaniu z art. 4 pkt 4 i pkt 14 uokik. Analiza akt sprawy i uzasadnienia wyroku prowadzi do wniosku, że sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej wykładni treści pojęcia kontroli jakim posługują się przepisy uokik. Nie powtarzając w tym miejscu trafnych wywodów uzasadnienia zaskarżonego wyroku, podkreślić należy, że analiza treści umów przedstawionych przez skarżącą kasacyjnie wykazuje, że działa ona w grupie, w której inny podmiot sprawuje kontrolę. Oczywiście zgodzić należy się ze Spółką, że sama umowa franczyzy nie prowadzi do przejęcia kontroli przez franczyzodawcę nad franczyzobiorcą. O tym fakcie mogą decydować konkretne relacje, jakie zostały ukształtowane między tymi podmiotami w ramach konkretnej umowy. Analiza treści umów dodatkowych, które zawarła skarżąca kasacyjnie spółka z franczyzodawcą prowadzi do wniosku, że kontrola taka istnieje.

Podkreślić należy, że w art. 4 pkt 4 uokik przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania uprawnień przez przedsiębiorcę, które umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. W rozpoznawanej sprawie taki wpływ wynika z umów dodatkowych do franczyzy, co trafnie zauważył sąd pierwszej instancji. Szczególnie ze względu na dopuszczenie do możliwości faktycznych i prawnych działań na rzecz skarżącej kasacyjnie spółki w warunkach umowy o świadczenie usług centralnych (np. § 2 pkt 2, 3, 4 umowy), ale także umowy pożyczki, która ma charakter celowy, bowiem jest udostępnieniem środków franczyzodawcy na rzecz pokrycia kosztów funkcjonowania apteki (np. § 1 pkt III umowy ramowej, § 6) lub też możliwości wypłaty części pożyczki bezpośrednio wierzycielowi spółki (§ 2 pkt 3 umowy).

Zatem w tym zakresie sąd pierwszej instancji poprawnie rozumiał pojęcie kontroli z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Natomiast faktem jest, co słusznie zauważa skarżąca Spółki, że sąd pierwszej instancji nieprawidłowo odnosi kontrolę do liczby aptek prowadzonych przez grupę na terenie województwa dolnośląskiego. Limit 4 aptek, o którym stanowi art. 99 ust. 3a upf nie jest powiązany z terytorium województwa, w przeciwieństwie do 1% z art. 99 ust. 3 pkt 3 upf. Zatem w tym zakresie sąd pierwszej instancji niewłaściwie uzasadnił oddalenie skargi. Jest to niewątpliwie naruszenie prawa, jednak nie mogło ono prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku ze względu na treść art. 184 ppsa in fine. Poza sporem pozostaje, że organy i sąd pierwszej instancji podstawą orzekania uczyniły art. 99 ust. 3a pkt 3 upf, ale przyjęły, że limit 4 aptek ma być odnoszony do terytorium województwa, chociaż we wskazanym przepisie tak nie jest.

Skoro jednak ustalona grupa posiadała więcej niż 4 apteki w województwie dolnośląskim, to oczywiste jest, że wypełniała również treść art. 99 ust. 3a pkt 3 upf, bo posiadała więcej niż przewidziany limit 4 aptek na terytorium polski. Jest to prosty wniosek logiczny wynikający z tego, że województwo dolnośląskie jest częścią Polski. Z tych więc powodów NSA dostrzegając naruszenie art. 99 ust. 3a pkt 3 upf nie uwzględnił skargi kasacyjnej, bowiem zaskarżony wyrok – mimo częściowo błędnego uzasadnienia – odpowiada prawu.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 ppsa orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 360 zł stanowi zwrot kosztów za udział w rozprawie przed NSA pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji (pkt 2 sentencji).