Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1302/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 152, art. 153, art. 154, art. 148, art. 142 ust. 5 pkt 1, ust. 6, art. 139 ust. 5
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art.. 152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi W. w W. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2013r. nr [...] Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymywał w mocy decyzję nr [...] Dyrektora [...] Wojewódzkiego NFZ w [...] z dnia [...] października 2012r. oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawarcie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej wniesione przez W. z siedzibą w [...] (dalej jako: Skarżący; Odwołujący).

Podstawą prawną wydanej decyzji był art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tj. Dz. U. z 2008r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.).

Do wydania ww. rozstrzygnięcia doszło w następujących realiach sprawy.

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia działając na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy o świadczeniach oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia zaprasza do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. z 2004r. Nr 273, poz. 2719), zwanego dalej "rozporządzeniem Ministra Zdrowia" ogłoszeniem nr [...], z dnia [...] kwietnia 2012r., ogłosił konkurs ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie: świadczenia w zakresie okulistyki, w okresie od 1 września 2012r. do 30 czerwca 2015r., na obszarze: [...] – W.

Ww. ogłoszenie o konkursie ofert określało wartość zamówienia na nie więcej niż 4 652 072,00 PLN, na okres rozliczeniowy od dnia 1 września 2012r. do dnia 31 grudnia 2012r.

Oferenci przystępujący do przedmiotowego konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, winni byli spełnić wymagania określone przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia , na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, m.in. w:

• Zarządzeniu Nr 46/2011/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 16 września 2011r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionego zarządzeniem Prezesa Funduszu Nr 53/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011r., zwanego dalej "zarządzeniem 46/2011/DSOZ ze zm.";

• Zarządzeniu Nr 81/2011/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 4 listopada 2011r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, zmienionego zarządzeniem Prezesa Funduszu Nr 96/2011/DSOZ z dnia 22 grudnia 2011r., zwanego dalej "zarządzeniem 81/2011/DSOZ ze zm.".

Ocena ofert dokonywana w przedmiotowym postępowaniu następowała w oparciu o Zarządzenie Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 30 września 2011r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionego zarządzeniem Prezesa Funduszu

Nr 70/2011/DSOZ z dnia 20 października 2011r. zmienionego zarządzeniem Prezesa Funduszu

Nr 77/2011/DSOZ z dnia 26 października 2011r. zmienionego zarządzeniem Prezesa Funduszu

Nr 80/2011/DSOZ z dnia 3 listopada 2011r. zmienionego zarządzeniem Prezesa Funduszu

Nr 82/2011/DSOZ z dnia 4 listopada 2011r. zmienionego zarządzeniem Prezesa Funduszu

Nr 84/2011/DSOZ z dnia 16 listopada 2011r. zmienionego zarządzeniem Prezesa Funduszu

Nr 912011/DSOZ z dnia 13 grudnia 2011r. zwanego dalej "zarządzeniem 54/2011/DSOZ ze zm.".

W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 58 ofert, w tym oferta Odwołującego na pięć miejsc udzielania świadczeń:

1) ul. S. [...] w W.,

2) ul R. [...] w W.,

3) ul. D. [...] w W.,

4) ul. S. [...] (poradnia okulistyczna) w W.,

5) ul. S. [...] (poradnia leczenia jaskry) w W.

W części jawnej postępowania, komisja konkursowa, stosownie do dyspozycji art. 112 ust. 2 pkt. 1 i 2 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia niniejszego postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert oraz liczbę ofert, a następnie dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert.

Komisja konkursowa z związku z występowaniem z ofercie Skarżącego braków formalnych, wezwała do usunięcia w wyznaczonym terminie i pod rygorem odrzucenia oferty. W odpowiedzi na powyższe, Skarżący uzupełnił wszystkie braki formalne w terminie.

Następnie Komisja konkursowa wezwała Skarżącego do wyjaśnienia elementów spornych harmonogramu personelu. Skarżący uzupełnił pisemnie żądanie wyjaśnienia dodatkowe.

W dniu [...] czerwca 2012r. komisja konkursowa, działając na podstawie § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia, przeprowadziła u Skarżącego kontrolę, w celu porównania danych wskazanych w ofercie ze stanem faktycznym. Komisja konkursowa stwierdziła zgodność danych w podanych w ofercie za satem faktycznym we wszystkich miejscach udzielania świadczeń.

W dniu [...] lipca 2012r. komisja konkursowa sporządziła ranking otwarcia z przedmiotowego postępowania, z którego wynikało, że oferta Skarżącego dla miejsc udzielania świadczeń zajęła następującą pozycję w rankingu, otrzymując ogółem za kryteria cenowe i niecelowe następującą punktację:

1) ul. S. [...] w W. 54 pozycję – 51,500 pkt., w tym za:

• ofertę cenową – 10,000 punktów;

• kompleksowość – 5,000 punktów;

• jakość – 27,500 punktów;

• dostępność – 9,000 punktów.

2) ul R. [...] w W. - 63 pozycję – 38,432 pkt., w tym za:

• ofertę cenową – 10,000 punktów;

• kompleksowość – 5,000 punktów;

• jakość – 14,432 punktów;

• dostępność – 9,000 punktów.

3) ul. S. [...] w W. – 8 pozycję – 75,045pkt., w tym za:

• ofertę cenową – 10,000 punktów;

• kompleksowość – 5,000 punktów;

• jakość – 47,045 punktów;

• dostępność – 13,000 punktów.

4) ul. S. [...] w W. – 8 pozycję – 75,045pkt., w tym za:

• ofertę cenową – 10,000 punktów;

• kompleksowość – 5,000 punktów;

• jakość – 47,045 punktów;

• dostępność – 13,000 punktów.

5) ul. D. [...] w W. – 35 pozycję – 51,864 pkt., w tym za:

• ofertę cenową – 10,000 punktów;

• kompleksowość – 5,000 punktów;

• jakość – 33,800 punktów;

• dostępność – 13,000 punktów.

Szczegółowe parametry kryteriów oceny ofert, a także waga poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie okulistyki, określone zostały przez Prezesa Funduszu w tabeli 1.13.1 załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ ze zm. (stanowiącego załącznik do zarządzenia 82/2011/DSOZ), zgodnie z którym kryterium ciągłości nie było oceniane.

Komisja konkursowa w celu ustalenia liczby i oceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej, działając na podstawie art. 142 ust. 6, w związku z art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach, podjęła decyzję o przeprowadzeniu negocjacji wybranymi oferentami, których oferty spełniały stawiane wymagania i nie zostały odrzucone, oraz które otrzymały wysoką liczbę punktów z tytułu kryteriów niecelowych (od 69,886 do 35,045).

Skarżący nie został zaproszony na negocjacje na miejsce udzielania świadczeń przy ul. R. [...] w W. ze względu na małą ilość punktów w kryteriach pozacenowych uzyskaną w rankingu otwarcia. Do negocjacji zostało zaproszonych 43 oferentów (na 60 miejsc udzielania świadczeń), którzy osiągnęli co najmniej 35,045 pkt. z tytułu kryteriów pozacenowych. Skarżący na przedmiotowe miejsce udzielania świadczeń uzyskał w kryteriach pozacenowych 28,432 pkt.

Skarżący został zaproszony na negocjacje na cztery miejsca udzielania świadczeń, które odbyły się w dniu [...] lipca 2012r. W ich wyniku ustalono ceny jednostkowe (cena jednostki rozlicz.) oraz ogólną liczbę (jed. rozlicz.) z podziałem na miejsca udzielania świadczeń:

1) ul. S. [...] w W. - cena jednostkowa 9,0000 – ilość świadczeń 6667,

2) ul. D. [...] w W. , - cena jednostkowa 9,2000 – ilość świadczeń 9783,

3) ul. S. [...] w W. - cena jednostkowa 9,2000 – ilość świadczeń 9783,

4) ul. S. [...] w W. - cena jednostkowa 9,2000 – ilość świadczeń 12121.

W związku z przeprowadzonymi negocjacjami i w wyniku uzyskania przez strony ostatecznych stanowiska w zakresie ceny i liczby świadczeń opieki zdrowotnej został sporządzony (zbieżny) protokół końcowy z negocjacji/ Protokół końcowy negocjacji został obustronnie podpisany przez Skarżącego i upoważnionych członków komisji konkursowej (przez Przewodniczącego komisji). Pod "Uwagami", w protokole końcowym zostały zawarte zapisy w brzmieniu: "Protokół końcowy, zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacz dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Rozbieżność stanowisk w protokole końcowym oznacz, że oferta nie zostanie wybrana. W przypadku wystąpienia rozbieżności i odmowy podpisania przez oferenta protokołu końcowego, komisja odnotowuje ten fakt w pozycji, Uwagi" i podpisuje protokół końcowy jednostronnie, informując jednocześnie oferenta o zakwalifikowaniu przez komisję oferty (lub jej odrębnej ocenianej części) do kategorii ofert, które nie zostaną wybrane w toku postępowania."

Po przeprowadzeniu negocjacji z wybranymi oferentami komisja konkursowa w dniu

[...] lipca 2012r. sporządziła ranking końcowy, z którego wynika, że oferta Skarżącego dla poszczególnych miejsc udzielania świadczeń zajęła następujące pozycję w rankingu, otrzymując ogółem za kryteria cenowe i niecelowe następującą punktację:

1) ul. S. [...] w W. 58 pozycję – 53,674 pkt., w tym za:

a. ofertę cenową – 12,174 punktów;

b. kompleksowość – 5,000 punktów;

c. jakość – 27,500 punktów;

d. dostępność – 9,000 punktów.

1) ul R. [...] w W. - 63 pozycję – 38,432 pkt., w tym za:

a. ofertę cenową – 10,000 punktów;

b. kompleksowość – 5,000 punktów;

c. jakość – 14,432 punktów;

d. dostępność – 9,000 punktów.

2) ul. S. [...] w W. – 8 pozycję – 75,045pkt., w tym za:

a. ofertę cenową – 10,000 punktów;

b. kompleksowość – 5,000 punktów;

c. jakość – 47,045 punktów;

d. dostępność – 13,000 punktów.

3) ul. S. [...] w W. – 8 pozycję – 75,045pkt., w tym za:

a. ofertę cenową – 10,000 punktów;

b. kompleksowość – 5,000 punktów;

c. jakość – 47,045 punktów;

d. dostępność – 13,000 punktów.

4) ul. D. [...] w W. – 37 pozycję – 61,864 pkt., w tym za:

a. ofertę cenową – 10,000 punktów;

b. kompleksowość – 5,000 punktów;

c. jakość – 33,864 punktów;

d. dostępność – 13,000 punktów.

Termin rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, zgodnie z Zarządzeniem Nr [...] Dyrektora [...]OW NFZ z dnia [...] czerwca 2012r. w sprawie zmiany zarządzeń Dyrektora [...]OW NFZ nr [...] oraz [...] w sprawie ogłoszenia postępowań o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w roku 2012 i latach następnych, zmieniono na dzień [...] lipca 2012r. Ostatecznie termin rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania ustalono na dzień [...] lipca 2012r., zgodnie z Zarządzeniem Nr [...] Dyrektora [...]OW NFZ z dnia [...] lipca 2012r.

w sprawie zmiany zarządzeń Dyrektora [...]OW NFZ nr [...],[...] oraz [...].

W dniu [...] lipca 2012r. komisja konkursowa dokonując rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, do wartości zamówienia podanej w ogłoszeniu, zdecydowała o wyborze 43 oferentów (49 miejsc udzielania świadczeń), których oferty w rankingu końcowym zajęły pozycje 0d 1 do 49, uzyskując ogólną liczbę punktów oceny w przedziale od 80,583 do 58,409 punktów. W wyniku dokonanego rozstrzygnięcia nie wybrano m.in. ofert Skarżącego, złożonych na miejsca udzielania świadczeń zlokalizowane przy ul. R. [...] w W. oraz przy ul. S. [...] w W.

Skarżący pismem z dnia [...] lipca 2012r., wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, wskazując, że udziela świadczeń na podstawie 5 umów w rodzajach: POZ, AOS, PSY, REH i programy zdrowotne i wnosząc o pozytywne rozpatrzenie odwołania oraz o przeprowadzenie ze Skarżącym rokowań, w szczególności z uwagi na fakt "pominięcia" przez komisję wymaganego ustawowo kryterium ciągłości, jednocześnie wskazując, iż uchybienie temu przepisowi nastąpiło również w zarządzeniu nr 82/211/DSOZ Prezesa NFZ. Odwołujący uważa, że uwzględnienie ciągłości jako kryterium oceny ofert "spowodowałoby uzyskanie większej liczby punktów, a przez to wyższą pozycję w rankingu ofert", dlatego też uszczerbek w swoim interesie prawnym uzasadnia pominięciem oceny w kryterium ciągłości.

Do odwołania od rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania Skarżący pismem z dnia [...] lipca 2012r., znak: [...], załączył "Wniosek w sprawie udostępnienia materiałów" w przedmiotowym postępowaniu, które to materiały, zdaniem Skarżącego są niezbędne do ustalenia stanu faktycznego sprawy, zapewnienia stronie czynnego udziału w sprawie i wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji oraz oceny prawidłowego stosowania przez komisję art. 148 ustawy o świadczeniach w zakresie czy porównanie ofert odpowiadało wymaganiom prawnym. Wskazał, iż materiały, o których mowa, obejmują:

1) liczbę godzin pracy poradni i ilość dni dostępności w tygodniu, w tym w godzinach rannych i popołudniowych, odrębnie dla każdej lokalizacji poradni u świadczeniodawców wybranych w przedmiotowym postępowaniu;

2) liczbę godzin pracy lekarzy, w tym godzin pracy lekarzy specjalistów, odrębnie dla każdej lokalizacji poradni u świadczeniodawców wybranych w przedmiotowym postępowaniu;

3) liczbę godzin pracy pielęgniarek/położnych w poradni w wymiarze tygodniowym, odrębnie dla każdej lokalizacji poradni u świadczeniodawców wybranych w przedmiotowym postępowaniu;

4) wyspecyfikowanie rodzaju umiejętności oraz doświadczenia personelu w poszczególnych poradniach u świadczeniodawców wybranych w przedmiotowym postępowaniu;

5) liczbę i rodzaj sprzętu i aparatury medycznej z podziałem na: w miejscu, w lokalizacji,

w dostępie, oferowanego w poszczególnych poradniach przez świadczeniodawców wybranych w przedmiotowym postępowaniu;

6) cenę za punkt zaproponowaną przez poszczególnych oferentów w ofercie oraz cenę w końcową stanowiącą wynik ich negocjacji, odrębnie dla każdej lokalizacji poradni z uwzględnieniem świadczeniodawców wybranych w przedmiotowym postępowaniu;

7) liczbę punktów wg kryteriów oceny ofert uzyskanych w rankingu otwarcia oraz w rankingu zamknięcia przez poszczególnych świadczeniodawców wybranych w przedmiotowym postępowaniu;

8) wartość oceny granicznej stanowiącej kryterium wyboru ofert oraz sposób określenia prze komisję konkursową w przedmiotowym postępowaniu.

Pismem z dnia [...] lipca 2012r. [...]OW NFZ, poinformował skarżącego o przysługujących mu uprawnieniach oraz wskazał nowy termin sprawy.

Odwołujący pismem z dnia [...] sierpnia 2012r. podniósł, że po zapoznaniu się w dniu [...] sierpnia 2012r. z materiałami przedmiotowego postępowania stwierdził, że materiały i dane, o które się zwracał nie zostały mu udostępnione, w związku z czym żąda udostępnienia rankingu otwarcia, kserokopii protokołu z posiedzenia komisji w części jawnej i materiałów pozwalających na ustalenie stanu faktycznego i dokonania oceny prawidłowości działania komisji.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2012r. Skarżący wniósł o udostępnienie materiałów i danych komisji konkursowej przedmiotowego postępowania, na podstawie których komisja konkursowa podjęła decyzję o nie przeprowadzeniu negocjacji ze Skarżącym, celem ustalenia ceny ilości świadczeń dla oferty poradni okulistycznej przy ul. R. [...] w W. Podniósł, że po zapoznaniu się w dniu [...] sierpnia 2012r. z materiałami przedmiotowego postępowania stwierdza, że materiały i dane o które się zwracał nie zostały mu udostępnione. Brak wskazanych we wniosku dokumentów nie pozwala Odwołującemu na ustalenie stanu faktycznego i dokonania oceny prawidłowości działania komisji.

Dyrektor [...]OW NFZ w piśmie z dnia [...] sierpnia 2012r. odnosząc się do zarzutów Skarżącego przypomniał, że Skarżący został zawiadomiony o przysługującym prawie do zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się do zabranych w sprawie dowodów i materiałów oraz, że z tego prawa skorzystał, jak również wskazał, że na ustny wniosek Strony zostały jej udostępnione kserokopie dokumentów (tj. protokół z posiedzenia komisji w części jawnej i niejawnej, ranking końcowy, informacja o rozstrzygnięciu i wniosek o zawarcie umów). Dyrektor [...]OW NFZ poinformował, że Stronie, podobnie jak i wszystkim wnioskującym, udostępnione zostały do wglądu dokumenty, które zostały zgromadzone w postępowaniu. Dyrektor [...]OW NFZ przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 stycznia 2012r. sygn. Akt II GSK 1458/10, który uzasadnia pogląd, że odmowa udostępniania do wglądu ofert innych uczestników postępowania nie narusz art. 73 i art. 74 § 2 k.p.a.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2012r. Skarżący podniósł, że udostępnienie nastąpiło w ograniczonym i niewystarczającym zakresie, a organ odmówił udostępnienia materiałów i danych, które się zwracał, a które były konieczne do zbadania prawidłowości działania komisji oraz właściwego stosowania przepisów. Skarżący podniósł nadto, że porównanie ofert w rankingu końcowym nastąpiło z pominięciem kryterium ciągłości oraz wskazał, że dokonano wyboru ofert z rażąco niską ceną przy niskiej ich ocenie według kryteriów pozacenowych. Zarzucił, że prowadzone postępowanie przy zastosowaniu niejednolitych zasad negocjacji.

Skarżący w piśmie z dnia [...] sierpnia 2012r. wskazał m.in., że nie występował o wgląd do innych ofert, ale o udostępnienie informacji z przedmiotowego postępowania zawartych w ofertach innych oferentów, tj. w szczególności ceny zaproponowanej przez wybranych oferentów, podnosząc, iż w toku postępowania administracyjnego nie przedstawiono wszystkich niezbędnych dokumentów uniemożliwiając zapoznanie się z materiałami, wypowiedzenie o okolicznościach mających istotny wpływ na wynik sprawy, weryfikację wyników postępowania poprzez dokonanie analizy porównawczej oceny ofert konkurujących podmiotów. Skarżący wskazał, że w razie odmowy udostępnienia informacji o cenie wnosi o wydanie postanowienia odmawiającego mu uzyskanie żądanych informacji.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2012r. Skarżący zarzucił komisji naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach i § 15 ust. 2 Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej stanowiącego załącznik do uchwały Rady Funduszu Nr 36/2005/I z dnia 4 października 2005r., poprzez nieudokumentowanie przebiegu negocjacji. Zdaniem Skarżącego nie jest wystarczające sporządzenie protokołu końcowego z negocjacji, które powoduje fragmentaryczność przebiegu negocjacji, rodzi możliwość nierównego traktowania oferentów, nie daje gwarancji zachowania uczciwej konkurencji, narusza zasadę lojalności i powoduje nietransparętność postępowania, uniemożliwia dokumentowanie nieprawidłowości działania członków komisji, a materiały sprawy wskazują, że informacje dot. wynegocjowanej ceny umożliwiały niewielkie jej obniżenie, dostosowując wielkość ceny do poziomu zapewniającego wybór oferty.

W odpowiedzi na pismo Skarżącego z dnia [...] września 2012r., Dyrektor [...]OW NFZ przy piśmie z dnia [...] października 2012r., przesłał kopie zarządzeń w sprawie powołania oraz zmiany składu osobowego komisji konkursowej w przedmiotowym postępowaniu.

Skarżący w dniu [...] października 2012r. wniósł do Dyrektora [...]OW NFZ 3 pisma, w których podtrzymał swoje poprzednie zarzuty. Jednocześnie zarzucił, że przeprowadzone z nim negocjacje nie zostały dokonane przez powołaną przez Dyrektora komisję konkursową, co stanowi naruszenie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach.

W dniu [...] października 2012r. Dyrektor [...]OW NFZ, wydał decyzję nr [...] oddalającą w całości odwołanie wniesione przez Skarżącego.

Od powyższej decyzji Dyrektora [...]OW NFZ Skarżący pismem z dnia [...] października 2012r. złożył odwołanie zarzucając:

• naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 134, art. 142 ust 6, art. 142 ust. 5 i art. 148 ustawy o świadczeniach;

• naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7, art. 10, art.77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

Uzasadniając powyższe Odwołujący wskazał, iż jego interes prawny doznał uszczerbku z uwagi na:

1) rażące i oczywiste naruszenie art. 142 ust 6 ustawy o świadczeniach poprzez jego błędną wykładnię polegającą na dopuszczeniu możliwości prowadzenia negocjacji przez inny podmiot i niewłaściwe zastosowanie z uwagi na fakt, że negocjacje nie były prowadzone przez komisję konkursową, tylko przez 2 jej członków, co powoduje, że dokonane negocjacje są nieważne i nie maja mocy prawnej;

2) rażące i oczywiste naruszenie art. 134 ustawy o świadczeniach poprzez niepełne udokumentowanie przebiegu negocjacji, bez wskazania cen proponowanych, co skutkowało w przedmiotowym postępowaniu niezapewnienie równego traktowania i niezagwarantowaniem uczciwej konkurencji;

3) rażące i oczywiste naruszenie art. 142 ust 5 ustawy o świadczeniach poprzez jego błędną wykładnię, tj. przyjęcie stanowiska, że kryteria oceny ofert w nim wymienione mogą zostać pominięte i jego niewłaściwe zastosowanie z uwagi na fakt, że ich pominiecie było niedopuszczalne (implikuje to wadliwość rankingu ofert a tym samym wadliwość całego konkursu ofert);

4) naruszenie art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach poprzez pominiecie w kryteriach oceny ofert kryterium ciągłości, podczas, gdy ustawa nie daje Prezesowi prawa do jego pomijania;

5) naruszenie art. 10 k.p.a. – nie udostępniając Skarżącemu żądanych materiałów i danych, koniecznych do oceny prawidłowości rankingu końcowego, uniemożliwiono porównanie ofert we wskazanym przez niego zakresie, nie stanowiącym w jego ocenie tajemnicy przedsiębiorstwa;

6) naruszenie art. 7 art. 77, art. 80 i art. 107 § k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego z uwagi na nieprzeprowadzenie negocjacji przez komisję konkursową nie sporządzenie protokołu ani protokołu końcowego z negocjacji oraz fragmentaryczne dokumentowanie negocjacji.

Pismem z dnia [...] listopada 2012r. poinformowano Stronę o prawie do wypowiedzenia się Cd do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Skarżący w piśmie z dnia [...] grudnia 2012r. zwrócił się z prośbą o przesłanie stanowiska Dyrektora [...]OW NFZ w przedmiocie złożonych odwołań, uzasadniając, że jest niezbędne dla zapewnienia aktywnego udziału strony w posterowaniu. W odpowiedzi na powyższe, odmówiono przesłana wnioskowanych stanowisk Dyrektora [...]OW NFZ.

W dniu [...] grudnia 2012r. w Centrali Funduszu odbyło się spotkanie, w trakcie którego dwoje upoważnionych przedstawicieli W. skorzystało

z prawa wglądu w akta sprawy przedmiotowego postępowania.

Pismem z dnia [...] grudnia 2012r. Skarżący wskazał, że po zapoznaniu się ze zgromadzonym materiałem zgłasza żądanie uwzględnienia przez Prezesa Funduszu przedmiotowego odwołania i przeprowadzenia z nim rokowań w celu zawarcia umowy o udzielenie świadczeń, z uwagi na fakt naruszenia przez wadliwość rozstrzygnięcia konkursu.

Skarżący w uzupełnieniu odwołania pismem z dnia [...] grudnia 2012r. sformułował następujące zarzuty, dotyczące wadliwości prowadzenia przedmiotowego postępowania w zakresie negocjacji, poprzez:

• zastąpienie komisji konkursowej przez zespół, które to zastąpienie "wyklucza" art. 142 ust. 6 i 7 ustawy o świadczeniach ustanawiając komisję jako organ " wyłącznie właściwy do przeprowadzenia negocjacji";

• oczywiście błędną interpretację, dot. zastąpienia komisji konkursowej przez zespół – gdyż taka dopuszczalność wymaga wyraźnego przepisu ustawowego, zawierającego "stosowne upoważnienie" do zastąpienia;

• brak kompetencji Rady NFZ do określenia w Regulaminie pracy komisji konkursowej prowadzącej postępowanie dopuszczalności zastąpienia komisji konkursowej przez zespół z uwagi na wskazanie w ustawie o świadczeniach komisji konkursowej jako jedynie właściwego organu do przeprowadzenia negocjacji, a przewidziana w § 8 ust.1 Regulaminu pracy komisji możliwość powołania zespołu jako organu pomocniczego, tj. takiego, który " nie eliminuje komisji konkursowej z wykonywania przez nią ustawowych kompetencji";

• brak kompetencji przewodniczącego komisji konkursowej do zastępowania w zakresie negocjacji komisji konkursowej zespołem – gdyż art. 142 ust 6 ustawy o świadczeniach wskazuje, że właściwym do przeprowadzenia negocjacji jest komisja;

• "wyłączność kompetencyjną" komisji konkursowej w zakresie prowadzenia negocjacji;

• czynność "zarezerwowaną" dla komisji konkursowej, którą przytacza w stanowisku przekazującym przedmiotowe odwołanie Dyrektor [...]OW NFZ;

• brak gwarancji zachowania uczciwej konkurencji z uwagi na skład komisji, który powinien obejmować co najmniej trzy osoby przy zachowaniu nieparzystej liczby członków zgodnie z pkt 2 Regulaminu pracy komisji, a także obowiązku wyznaczenia w składzie komisji przewodniczącego, wiceprzewodniczącego i protokolanta (§4 pkt 3 Regulaminu pracy komisji);

• wykluczenie dopuszczalności zastąpienia komisji konkursowej przez zespół, wyrażonej w § 15 Regulaminu pracy komisji, w którym wskazano komisję jako organ uprawniony do przeprowadzenia negocjacji, zapraszania oferentów do negocjacji i dokumentowania ich przebiegu;

• wyłączną właściwość komisji konkursowej wg. zarządzenia [...] Dyrektora [...]OW NFZ w sprawie powołania komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń w roku 2012 i latach następnych;

• przeprowadzenie postępowania konkursowego bez zapoznania strony z zarządzeniem nr [...] Dyrektora [...]OW NFZ co spowodowało, że Strona nie maiła jako oferent możliwości wniesienie do protokołu zastrzeżeń co do prawidłowości dot. organu prowadzącego negocjacje.

Pismem z dnia [...] stycznia 2013r., Odwołujący zarzucił, że negocjacje przeprowadzone w przedmiotowym postępowaniu "prowadzone były przez jedną osobę", o czym świadczy powołanie do ich prowadzenia jednej osoby jako kierownika zespołu oraz drugiej jako protokolanta co stanowiło w jego ocenie rażące i oczywiste naruszenie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, a tym samym uzasadnia wniosek strony o uwzględnienie odwołania i przeprowadzenie rokowań. Odwołujący załączył jako przykład kserokopię Powołania Zespołu nr [...], dotyczącą innego postępowania konkursowego.

Skarżący w trzech kolejnych pismach do Prezesa Funduszu z dnia [...],[...] i [...] lutego 2013r. ponownie podtrzymał zarzuty w przedmiocie udostępnienia rankingu otwarcia, w tym w szczególności ceny i liczby świadczeń zaproponowanych przed negocjacjami w ofertach oferentów wybranych w wyniku rozstrzygnięcia postępowania, co w jego ocenie zagwarantować ma pełne prawo do obrony. Ponownie podniósł, że negocjacje nie były prowadzone przez komisję oraz, że nie były dokumentowane w protokole z negocjacji.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] marca 2013r. zaakceptował działania oraz poglądy wyrażone w decyzji organu I instancji.

W. w [...] wniósł od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i uwzględnienie wniesionych do organu obydwu instancji odwołań.

Zarzucił zaskarżonej decyzji:

1. Naruszenie art. 6 k.p.a. przez niewłaściwe ustalenie obowiązującej normy prawnej określającej podmiot prowadzący negocjacje;

2. Naruszenie art. 7 k.p.a. przez to, że w toku postępowania Prezes NFZ nie stał na straży praworządności, nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy w tym faktycznego przebiegu negocjacji i ich wpływu na końcowy ranking ofert;

3. Naruszenie art. 8 k.p.a. przez to, że Prezes NFZ prowadził postępowanie w sposób powodujący uzasadnione podważenie zaufania obywateli do organów Państwa;

4. Naruszenie art. 10 k.p.a. prze nieudostępnienie stronie żądanych materiałów i danych koniecznych do oceny prawidłowości przeprowadzenia negocjacji, w konsekwencji prawidłowego ustalenia rankingu końcowego;

5. Naruszenie art. 77 k.p.a. przez niezebranie i nierozpatrzenie dowodów dotyczących wszystkich faktów, mających znaczenie prawne dla sprawy;

6. Naruszenie art. 80 k.p.a. poprzez to, że ocena końcowego rankingu ofert została dokonana przez Prezesa NFZ bez przeprowadzenia postępowania dowodowego dotyczącego faktycznego przebiegu negocjacji;

7. Naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. przez to, że uzasadnienie faktyczne decyzji pomija fakty od ustalenia których zaliże ocena prawidłowości przeprowadzenia negocjacji, a w konsekwencji prawidłowość końcowego rankingu ofert;

8. Oczywiste i rażące naruszenie zasad postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, wyrażonych w art. 134, 139 ust 4, art. 142 ust. 5, art. 142 ust. 6 i art. 148 "ustawy o świadczeniach";

9. Naruszenie art. 134 "ustawy o świadczeniach" przez nieudokumentowanie faktycznego przebiegu negocjacji, a więc prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji;

10. Naruszenie art. 142 ust. 6 "ustawy o świadczeniach" przez błędną wykładnię tego przepisu i dopuszczenie prowadzenia negocjacji przez zespół zamiast przez komisję;

11. Naruszenie art. 142 ust. 5 "ustawy o świadczeniach przez błędną wykładnię – polegającą na przyjęciu stanowiska, zgodnie z którym kryteria oceny ofert w nim wymienione mogą zostać pominięte;

12. Naruszenie art. 2 Konstytucji RP (naruszenie zasady państwa prawnego);

13. Naruszenie § 3 uchwały Nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zwanego dalej "Regulaminem pracy komisji";

14. Naruszenie § 15 ust 3 uchwały Nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Jednocześnie Skarżący oświadczył, że zachowują aktualność wszelkie zarzuty sformułowane w odwołaniach, wniesionych w przedmiotowej sprawie przez skarżącego, od decyzji organów obu instancji - Prezesa NFZ oraz Dyrektora [...]OW NFZ w W.

Organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie nie podzielając podnoszonych przez Skarżącego zarzutów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002r. poz. 270 ze zm., zwanej dalej "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusz przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 134 powołanej wyżej ustawy, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia przez Sąd przepisów prawa, wskazanego w art.145 § pkt 1 p.p.s.a.

Mając powyższe kryteria na uwadze Sąd uznał, że skarga jest zasadna, albowiem zaskarżona oraz utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy:

Zgodnie z art. 152 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad nieprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o świadczenie opieki zdrowotnej przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 ustawy o świadczeniach. Najważniejsze zasady , o których mowa w art. 152 ww. ustawy to wynikające z art. 134 ustawy równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców, zachowanie podczas postępowania uczciwej konkurencji, porównanie Fert według kryteriów wskazanych w art. 148 ustawy, a także reguły wyboru oferty bądź większej liczby ofert, które zapewniają kompleksowość udzielania świadczeń i dostępność przedmiotu zamówienia, o czym stanowi art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach. W tym miejscu należy zauważyć, iż pomimo, że w przytoczonym niżej przepisie art. 142 ust.5 pkt 1 wymieniono m.in. kryterium ciągłości jako jedno z ustawowych kryteriów, które winne być brane pod uwagę przy ocenie ofert, jednakże wobec zakwestionowania tego kryterium przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją nr [...], podtrzymaną wyrokiem sądu Apelacyjnego w W. z dnia [...] maja 2012r., sygn. akt [...], odstąpiono od oceny tego kryterium w postępowaniach konkursowych, co spotkało się z aprobatą ze strony orzecznictwa sądów administracyjnych.

Zarzut Skarżącego w powyższej kwestii nie może być zatem uznany za zasadny.

Reguły postępowania w sprawach rozstrzygnięcia konkursów ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej regulują dokumenty określone na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach.

Dla interpretacji art. 152 ustawy o świadczeniach kluczowe znaczenie ma pojecie interesu prawnego świadczeniodawcy, który należy ocenić przez pryzmat konkretnego postępowania i możliwość zawarcia umowy przez tego świadczeniodawcę wyborowi podlegają oferty, które uzyskują określoną liczbę punktów. W związku z tym, posiadanie interesu prawnego związane jest z oceną, czy naruszenie określonych zasad postępowania powoduje pozbawienie świadczeniodawcy możliwości zawarcia umowy. Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielenie świadczenia opieki zdrowotnej dochodzi wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania – tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie ma wpływ na możliwość zawarcia umowy o świadczenie usług. Także ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu dotyczącym zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków którego należy zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku i odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym dojść musi zatem do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją lub jej brakiem, będącą skutkiem ocen dokonywanych.

W odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Taki zakres postępowania odpowiada celom regulacji ustawowej.

Odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania, składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy o świadcze3niaqch otwiera postępowanie administracyjne, do którego mają zastosowanie przepisy kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie nieuregulowanych przepisami ww. ustawy. Odwołanie wszczyna zatem dwuinstancyjne postępowanie administracyjne, ze wszystkimi tego skutkami.

Tryb postępowania w sprawach dotyczących odwołań od rozstrzygnięć konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej zdeterminowany przez ratio legis ustawy o świadczeniach, został szczegółowo wyjaśniony i omówiony w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lipca 2012r., sygn. akt II GSK 121/12.

NSA wyraził w szczególności pogląd, iż do obowiązków organów NFZ należy przeprowadzenie analizy porównawczej merytorycznej zawartości ofert podmiotu, który wszczął postępowanie odwoławcze z ofertami innych podmiotów – przede wszystkim tych, które zostały w rezultacie postępowania wyłonione do zawarcia z nimi umów o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej.

W tym celu niezbędne jest włączenie do akt sprawy żądanych przez stronę dokumentów – poza objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.

W sprawie niniejszej jeden z wniosków stawianych już w odwołaniu od niekorzystnego dla Skarżącego rozstrzygnięcia postępowania dotyczył właśnie udostępniania dokumentacji (w tym cenowej) w celu zweryfikowania prawidłowości działania Komisji.

W odpowiedzi organ powołał się na pozbawione obecnie aktualności orzecznictwo, nie dopuszczające praktyki porównywania ofert. Wymienionym działaniem organ uchybił zasadom wymienionym w art. 7, 77 i 10763 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Niezależnie od powyższego Sąd doszedł do przekonania, iż zasadny jest również kolejny stawiany przez Skarżącego zarzut, kwestionujący praktykę zastępowania komisji konkursowej przez zespół w negocjacjach NFZ z oferentami. Praktyka polegająca na wytypowaniu przez przewodniczącego komisji konkursowej zespołu narusza art. 142 ust. 6 w zw. z art. 148 ustawy o świadczeniach w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu do powyższego wniosku prowadzi analiza uregulowań negocjacji NFZ z oferentami zawarta w ustawie o świadczeniach.

W myśl art. 142 ust 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, w części niejawnej konkursu ofert, komisja konkursowa może przeprowadzić negocjacje w celu ustalenia okoliczności wskazanych w pkt. 1 i 2 tego przepisu tj. ceny i liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej.

Przytoczony przepis jasno wskazuje więc na to, że negocjacje ma prowadzić komisja konkursowa. Brak w ustawie o świadczeniach przepisu określającego możliwość prowadzenia negocjacji z oferentami przez zespół powołany przez przewodniczącego oznacza, że wyłącznie komisja konkursowa jest ustawowo umocowana do reprezentowania NFZ z negocjacjach z oferentami.

Z treści art. 139 ust. 5 ustawy oświadczeniach wynika, że tryb powołania, odwołania oraz zadania takiej komisji określi minister właściwy do spraw zdrowia w drodze rozporządzeni. Wykonaniem tej delegacji jest rozporządzenie Ministra Zdrowia z dani15 grudnia 2004r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. z 2004r. Nr 273 poz. 2719).

W ramach tego aktu Minister jednoznacznie określił w § 5 -§ 7 skład takiej komisji oraz jej uprawnienia. W tych przepisach nie dano organom NFZ upoważnienia do modyfikacji składu i zasad działania komisji (v. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 maja 2013r. sygn. akt II GSK 396/12).

§ 5. 1. W skład komisji konkursowej wchodzi co najmniej 3 pracowników oddziału, w tym wyznaczony spośród nich przez dyrektora oddziału przewodniczący komisji konkursowej i protokolant komisji konkursowej. W skład komisji konkursowej wchodzi nieparzysta liczba członków.

2. Członkiem komisji konkursowej nie mogą być osoby, które:

1) są świadczeniodawcą ubiegającym się o zawarcie umowy;

2) pozostają ze świadczeniodawcą, o którym mowa w pkt 1, w związku małżeńskim albo w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej lub w linii bocznej do drugiego stopnia;

3) są związane, z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli, ze świadczeniodawcą, o którym mowa w pkt 1, jego przedstawicielem lub pełnomocnikiem albo członkiem organów osób prawnych biorących udział w postępowaniu;

4) pozostają ze świadczeniodawcą, o którym mowa w pkt 1, w takim stosunku prawnym lub faktycznym, może to budzić uzasadnione wątpliwości do ich bezstronności, lub w takim stosunku pozostaje ich małżonek lub osoba, z która pozostają we wspólnym pożyciu.

3. Członkowie komisji konkursowej po otwarciu ofert składają oświadczenia, że nie zachodzą wobec nich przesłanki określone w ust. 2.

4. Wyłączenia członka komisji konkursowej i powołania nowego członka komisji konkursowej w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 2, dokonuje zamawiający z urzędu lub na wniosek członka komisji konkursowej albo świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy.

§ 6. 1. W toku postępowania komisja konkursowa może żądać od świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy złożenia wyjaśnień dotyczących przeprowadzanego postępowania.

2. Komisja konkursowa ma prawo przeprowadzenia kontroli Świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości prawidłowości danych zawartych w ofercie, a także zażądać dostarczenia dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy.

§ 7. Komisja konkursowa sporządza protokół z przebiegu postępowania, który powinien zawierać w szczególności:

1) oznaczenie miejsca i czasu rozpoczęcia oraz zakończenia

postępowania;

2) imiona i nazwiska członkow komisji konkursowej;

3) wykaz świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy;

4) wskazanie ofert, które zostały odrzucone, wraz z uzasadnieniem;

5) wnioski i oświadczenia członków komisji konkursowej oraz świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy składane w trakcie postępowania;

6) wskazanie ofert, które zostały wybrane;

7) informację o odczytaniu protokołu;

8) podpisy członków komisji konkursowej.

Z kolei zgodnie z art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach w celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu powołuje komisję. Tryb pracy komisji określa regulamin uchwalony przez Radę Funduszu.

Tryb pracy komisji konkursowej to określone postępowanie tej komisji jako organu o określonym składzie. Tryb ten został określony w Regulaminie pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (Załącznik do uchwały nr 36/2005/I Rady NFZ z dnia 4 października 2005r. – dalej: Regulamin pracy komisji).

Według § 7 Regulaminu pracy komisji, komisja obraduje na jawnych i niejawnych posiedzeniach (ust. 1), podejmuje decyzje w obecności co najmniej 2/3 jej składu (ust 3), decyzje są podejmowane w głosowaniu jawnym zwykłą większością głosów, przy czym liczby głosów, przy czym członkowie komisji nie mogą wstrzymywać się od głosu. W przypadku równej liczby głosów decyduje głos osoby przewodniczącej posiedzeniu komisji (ust. 4).

Z powyższego wynika, że komisja konkursowa może działać we wskazanym wyżej trybie, czynności członków komisji podejmowane są w ramach działania organu kolegialnego a skutki ich czynności mogą być przypisane FNZ wyłącznie jako czynności ustawowego organu.

Zespół do przeprowadzania negocjacji jest powoływany przez przewodniczącego komisji konkursowej na podstawie § 8 ust. 1 Regulaminu pracy komisji. Wzór formularza powołania przedmiotowego zespołu stanowi załącznik Nr 6 Procedury konkursu ofert lub rokowań ... z dnia 29 września 2011r. – Procedura nr 2011/OO/BO/KONTR/5.9 wprowadzonego na podstawie pisma znak CF/DSOZ/KAC/2011/075/1899/w/24202).

Zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, analiza unormowań zawartych w tej procedurze prowadzi do wniosku, że powołanie zespołów w ramach komisji konkursowej wskazuje na wewnętrzny charakter tych zespołów. W żadnym razie nie kreuje po ich stronie uprawnienia do reprezentacji NFZ w negocjacjach z oferentami.

Podobne stanowisko w omawianej kwestii zajął Sąd Administracyjny w przywołanym wyroku z dnia 21 maja 2013r. Stwierdził w nim m.in. (...) w zakresie czynności przypisanych komisji konkursowej nie mogą działać inne podmioty, zatem nie można akceptować sytuacji, w której niektóre etapy postępowania prowadzą zespoły wyodrębnione z komisji na podstawie przepisów wewnętrznych tworzonych przez organy NFZ. Z tego powodu NSA w pełni akceptuje pogląd wyrażony w zaskarżonym wyroku, zgodnie z którym działanie na podstawie § 8 Regulaminu pracy komisji stanowi naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów prawa.

Według Sądu, jeżeli negocjacje nie były przeprowadzone przez organ wyłącznie do tego uprawniony oznacz to, że końcowy ranking nie może być uznany za skuteczny.

Zrzut przeprowadzenia negocjacji przez nieuprawniony organ (zespół zamiast komisję konkursową) powinien być podniesiony w odwołaniu od rozstrzygnięcia konkursu ofert skierowanym do dyrektora wojewódzkiego NFZ (art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Wniesione odwołanie dotyczy bowiem całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (v. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lipca 2012r. sygn. Akt II GSK 121/2012).

Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, iż nie można uznać za właściwe stanowisko Prezesa NFZ zawarte w zaskarżonej decyzji o prawidłowości decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] października 2012r., oddalającej odwołanie Skarżącego od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej z uwagi na niedostateczne zgromadzenie materiału dowodowego niezbędnego do przeprowadzenia analizy okoliczności sprawy w należytym zakresie (istotne naruszenie art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a.), nadto zastąpienie komisji konkursowej przez tzw. Zespół negocjacyjny (istotne naruszenie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach).

Stwierdzenie uchybienia przepisowi prawa procesowego stanowi podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

O niewykonaniu uchylonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a.

Wobec braku wniosku skarżącej, Sąd nie orzekł o zwrocie kosztów postępowania.

Ponownie rozpoznając sprawę Prezes NFZ powinien dokonać w szczególności oceny działalności komisji konkursowej w części niejawnej konkursu na etapie negocjacji z oferentami, biorąc pod uwagę ocenę wyrażoną w niniejszym wyroku.