Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1720/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-04-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 art. 90
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant st. sekr. sądowy Anna Koenigshaus, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi G. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] , Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...]r., nr [...], wymierzającą G.G. karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako u.g.h.).

Rozstrzygniecie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu [...] r. w "A" mieszczącym się w Z. przy ul. [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, w trakcie której ujawnili włączone i gotowe do gry urządzenie elektroniczne, o nazwie VIDEO GAMES nr [...]. Dalsze czynności kontrolne i przeprowadzony eksperyment – gry kontrolne, wykazały że gry urządzane na tym automacie organizowane są w celach komercyjnych, a gry mają charakter losowy, co narusza art. 6 ust. 1 u.g.h. Automat stanowi własność G.G. , który na podstawie umowy dzierżawy z dnia [...] r. dzierżawił w lokalu prowadzonym przez "A" 1m2 powierzchni za czynsz w kwocie [...] zł miesięcznie.

Stwierdzono, że sporne urządzenie spełnia definicję automatu do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych tj. art. 2 ust. 3 i 4 tej ustawy, albowiem wynik gry nie zależał od umiejętności czy sprawności grającego lecz od programu komputerowego, na który grający nie miał żadnego wpływu. Gry na automacie są grami o wygrane rzeczowe. Organ w dniu [...]r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie VIDEO GAMES nr [...] poza kasynem gry.

Postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji z [...] r., nr [...], wymierzającej G.G. karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem G.G. złożył odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w K., w którym wnioskował o uchylenie zaskarżonej decyzji ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. Zarzucił przy tym naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. polegający na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej, albowiem ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba ta ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 §1 k.k.s.. W rozpoznawanej sprawie toczy się przed tut. Urzędem Celnym postępowanie [...];

2. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ww. ustawy, podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest gra na automacie przysługuje Ministrowi Finansów, a nie organowi prowadzącemu niniejsze postępowanie;

3. art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez oparcie przez organ podatkowy wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przez Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ww. ustawy;

4. przepisów postępowania, tj. art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 197 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak dokładnego wyjaśnienia sprawy przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej w dniu [...]r. i postępowania karnoskarbowego oraz oparcie się przez organ podatkowy na materiale dowodowym w prowadzonej sprawie, ale nie przeciwko mojej osobie;

5. art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji, jako urządzenia: VIDEO GAMES nr [...] w rozumieniu art. 2 ustawy, podczas gdy materiał dowodowy to wyłącznie eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, która nie stanowi jednostki badającej Ministra Finansów w rozumieniu u.g.h.

Uzasadniając wniesione odwołanie strona wskazała, że istota zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sprowadza się do tego, że przepis ten w zbiegu z art. 107 §1 k.k.s. wprowadza podwójną odpowiedzialność za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, co jest sprzeczne z zasadą zakazu podwójnego (wielokrotnego) karania (stosowania środka represyjnego) wobec tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego. Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 29 kwietnia 1998r. sygn. akt K 17/97, z dnia 8 października 2002r. sygn. akt 36/00, z dnia 18 października 2010r. sygn. akt P 29/09.

Ponadto wskazała, że sankcjonowaniu podlega samo zachowanie osoby fizycznej: w art. 107 §1 k.k.s. zachowanie to opisano jako "urządzanie wbrew przepisom ustawy gry na automacie", zaś w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jako "urządzanie gry na automatach poza kasynem gry". Sankcją będzie zatem objęte to samo zachowanie, gdyż urządzanie gry na automatach wbrew przepisom ustawy będzie polegało na prowadzeniu takich gier poza kasynem gry (L. Wilk, op. cit. s. 149).

Powołując wyrok WSA w Gdańsku z dnia 15 stycznia 2013r. sygn. akt I SA/Gd 846/12, dalej stwierdziła, iż przedsiębiorca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W takim przypadku osoba ta ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 §1 k.k.s, gdyż wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych urządzała i prowadziła grę hazardową.

Następnie strona podniosła, że nawet gdyby sporne przepisy ustawy o grach hazardowych uznać za zgodne z Konstytucją RP, to są one niezgodne z prawem Unii Europejskiej i z tego powodu sądy powszechne (a także Sąd Najwyższy) mają obowiązek odmowy ich stosowania. Zdaniem Strony sądy powszechne mają, wynikający z art. 4 ust.3 i art.19 TUE obowiązek natychmiastowej odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, które uchwalono z naruszeniem obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, wynikającego z dyrektywy 98/34/WE.

Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Wskazując na art. 8 ustawy o grach hazardowych organ II instancji zaznaczył, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Powołując się na art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. stwierdził, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Dalej organ odwoławczy podkreślił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy.

W niniejszej sprawie za podmiot urządzający takie gry organ uznał G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "B".

W trakcie przeprowadzonej r. kontroli w zakresie urządzania gier hazardowych, stwierdzono w "A" mieszczącym się w Z.przy ul. [...], włączone i gotowe do gry urządzenie elektroniczne, o nazwie VIDEO GAMES nr [...].

W trakcie kontroli organowi przedstawiono umowę dzierżawy z dnia [...] r. zawartą pomiędzy G.G. jako dzierżawcą, a ""A" jako wydzierżawiającym, której przedmiotem była powierzchnia w lokalu użytkowym -1m2- będącym we władaniu wydzierżawiającego, na cele działalności gospodarczej dzierżawcy, w szczególności na zainstalowanie i użytkowanie automatu do gier. Dzierżawca był zobowiązany do płacenia wydzierżawiającemu czynszu dzierżawnego w wysokości [...] zł.

Organ podkreślił, że faktu bycia właścicielem spornych automatów strona postępowania, którą w niniejszej sprawie jest G.G. , nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania.

Bezspornym w sprawie jest także, że urządzenia były eksploatowane bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., przy czym wiedzę taką organy celne posiadają z urzędu,

Przeprowadzony eksperyment (gry kontrolne) wykazał, że automat do gier o nazwie VIDEO GAMES nr [...] umożliwiał prowadzenie gier, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Jak wynika bowiem z ustaleń zawartych w protokole z przeprowadzonych czynności kontrolnych wybrane przez kontrolujących i rozegrane na urządzeniu gry wykazały że grający nie miał żadnego wpływu na wynik przeprowadzonych gier, gdyż zawierały one element losowości (obracające się bębny nie pozwalały na identyfikację wzrokowa symboli oraz grający nie miał żadnego wpływu na zatrzymanie się poszczególnych bębnów. Grający uzyskał wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, za które prowadził dalsze pojedyncze gry bez konieczności ponownego zakredytowania automatu do gier pieniędzmi.

Z zawartego w protokole opisu wynika, że urządzenie elektroniczne VIDEO GAMES nr [...] zakredytowano banknotem o nominale 10 zł i uzyskano 100 pkt kredytowych na liczniku CREDIT. Na ekranie monitora wyświetlały się ikony z różnymi nazwami gier: ULTRA HOT, AMERICAN POKER II, BURNING HOT, SIZZLING HOT< BURNING TARGET. Za pomocą klawisza oznaczonego jako AMERICAN POKER II wybrano ikonę o tej samej nazwie. Na monitorze pojawiło się pięć zakrytych kart oraz trzy liczniki opisane jako VIN, BET, CREDIT. W górnej części monitora nad kartami wyświetlała się tabela wygranych. Gra polegała na rozegraniu partii pokera. Na monitorze pojawiło się pięć symboli zakrytych kart. Klawiszem "5,10,20" istnieje możliwość wyboru stawki za jedną grą od 5-100. Wybrano stawkę 20. Po naciśnięciu przycisku GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO nastąpiło odkrycie kart od strony lewej do prawej oraz odjęcie 20 punktów z licznika GREDIT. Wybór kart nastąpił samoczynnie w sposób losowy w dowolnej konfiguracji bez udziału grającego. Przy stanie licznika CREDIT 20 karty ustawiły się w konfiguracji 7-8-9-10-WALET a na liczniku VIN pojawiła się wygrana w postaci 140 punktów, w górnej części monitora pojawiła się możliwość podwojenia wygranej poprzez właściwy wybór karty czarnej lub czerwonej. Dokonano wyboru karty czerwonej a wygrana na liczniku VIN uległa podwojeniu do 280 punktów. Ponownie pojawiła się możliwość podwojenia wygranej przez odpowiedni wybór koloru karty, wybrano czarną i przegrano uzyskane w wyniku wygranej 280 punktów. Na liczniku CREDIT pozostało 20 punktów. Po jednokrotnym przyciśnięciu przycisku GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO punkty zgrano do zera a gra stała się nieaktywna.

Powyższe ustalenia dały podstawę do stwierdzenia, iż badane urządzenie VIDEO GAMES nr [...] jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3, w związku z art. 2 ust. 4 wyżej powołanej ustawy.

Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. polegającego na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Art. 6 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei art. 6 ust. 4 ustawy mówi, że działalność w zakresie określonym w ust. 1-3 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. G.G. - jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, nie mógł dysponować koncesją, nie mniej jednak był podmiotem urządzającym gry na opisanym w tej decyzji automacie poza kasynem gry. Z wyżej przywołanego przepisu art. 89 ust. 1 wynika bowiem, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Karze z art. 89 ustawy o grach hazardowych podlega zatem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Podnieść należy w tym miejscu, że skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z tych osób może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 4grudnia 2012r. sygn. akt I SA/Po 854/12).

Odnosząc się do kolejnych zarzutów zawartych w odwołaniu wskazano, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, nie oznacza, iż w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w ww. przepisie. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. A zatem organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach, bowiem zostały one jasno i precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5) i jedynie w przypadku wątpliwości może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia w drodze decyzji administracyjnej. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dalej Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h.. posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Odnosząc się z kolei do postawionego w odwołaniu zarzutu braku skuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych wobec ich wprowadzenia do polskiego systemu prawnego z naruszeniem przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył, że w tej kwestii wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C- 217/11, który nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. nie poruszał natomiast kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa lecz zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K., norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

W uzasadnieniu organ odwołał się do licznych wyroków sądów administracyjnych potwierdzających słuszność zajętego stanowiska.

Dalej, w odniesieniu do zarzutu, iż przepisy ustawy o grach hazardowych jako niezgodne z prawem unijnym nie powinny mieć zastosowania wskazał, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Do momentu wydania przez Trybunał Konstytucyjny wyroku usuwającego sporne przepisy z porządku prawnego w wyniku stwierdzenia ich niekonstytucyjności, brak jest zatem podstaw do odmowy stosowania zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Podkreślił przy tym, że ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny i weszła do polskiego obrotu prawnego w dniu 1 stycznia 2010r. Ustawa nie została uchylona, a Trybunał Konstytucyjny na rozprawie w dniu 11 marca 2015r. po rozpoznaniu pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku sygn. akt P 4/14, orzekł, iż " art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji."

Organ na koniec stwierdził, ze postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone z zachowaniem obowiązujących reguł procedury.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem G.G. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ja poprzedzającej oraz zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego WSA w Gliwicach zarejestrowanego pod sygnaturą P 32/12 dotyczącego kwestii zawartej w punkcie 3 zarzutów do decyzji. Zarzucił organowi naruszenie:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. polegający na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 w/w ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej w sytuacji gry ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba ta ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 §1 k.k.s.

2. art. 8 ust, 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4,5,8,10 w zw. z §2 pkt la,2,3,5, rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 19.11.2009r. polegające na wymierzeniu przez Naczelnika Urzędu Celnego i Dyrektora Izby Celnej kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy techniczne art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i bezpośrednio powiązany z nim przepis art. 14 ust. 1 tej ustawy, które ze względu na brak notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą.

3. art. 291 § 1 i § 4 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez wydanie decyzji, pomimo niezakończenia kontroli, albowiem skarżącemu nie został doręczony protokół kontroli mimo wniosku w tym przedmiocie.

Z ostrożności procesowej strona skarżąca podniosła również zarzut:

4. art. 201 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania, tj. istnienia zagadnienia wstępnego, od którego to zagadnienia uzależnione było wydanie decyzji w niniejszej sprawie w postaci toczącego się równolegle postępowania karnoskarbowego z art. 107 §1 k.k.s. pod sygn. akt: [...].

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej zwana skrócie u.g.h.).

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Z kolei, zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej w K. prawidłowo ustalił, że w niebędącym kasynem lokalu "A" w Z. urządzane były gry m.in. na automacie VIDEO GAMES nr [...], a urządzającym gry był właściciel urządzenia G.G. , który jako przedsiębiorca nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowych automacie został przeprowadzony eksperyment który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., gry miały charakter losowy i komercyjny, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli, z którego wynika, że funkcjonariusze rozegrali grę karcianą AMERICAN POKER II.

Najdalej idący zarzut skargi dotyczy braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, co zdaniem strony skarżącej skutkuje niemożnością stosowania jej przepisów. Z racji ciężaru zarzutu winien być on rozpatrzony w pierwszej kolejności.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. I-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji – wynikający z Dyrektywy 98/34/WE – zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące – zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei, w przywołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w w/w wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Odpowiedź na powyższe poprzedzić trzeba jednak uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z w/w wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne (zob. pkt 3–4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny (zob. także pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. IV KK 183/13 i orzeczenia tam przywołane); nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn.. akt II GSK 183/14, m.in. prowadzący do konstatacji, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanych w nim funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są samym prawem unijnym. Jest ona bowiem wyłączona miedzy innymi w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Taka sytuacja zaistniałaby w kontrolowanej sprawie, czemu sprzeciwia się zasada ochrony porządku prawnego i zapewnienie nieuchronności kary dla podmiotu naruszającego prawo, którego obowiązek przestrzegania wynika z art. 83 Konstytucji. Strona nie wykazała, że nakładanie kar pieniężnych wykracza poza zasadę proporcjonalności nakładanych kar, a same kary są nieadekwatne lub nieracjonalne albo niewspółmiernie dolegliwe (zob. wyrok TK z 20.02.2008 r., sygn.. akt K 30/07, OTK ZU nr 1/A/2008, poz.6 czy z 30.11.2004 r. sygn. akt SK 31/04, OTK ZU nr 10/A/2004, poz.110). Wyliczenia takie przedstawiła Rada Ministrów w piśmie z 16 października 2015 r. skierowanym do Trybunału w sprawie P 32/12. Wynika z nich, że średni przychód z automatu w roku 2014 wyniósł 45 500 zł miesięcznie, a w kasynie 64 000 zł, a podatek od gier przypadający na jeden automat ok. 2900 zł miesięcznie, a w kasynie gry 2 900 zł miesięcznie. Zatem kara pieniężna w wysokości 12 000 zł, jest częściowym wyrównaniem obciążeń podmiotów urządzających gry, które tracą na nieuczciwej konkurencji oraz kompensacja strat Skarbu Państwa. Celem tej kary jest restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Ma ograniczyć uszczuplenie dochodów z tytułu bezprawnego urządzania gier hazardowych, poza obszarem reglamentowanym przez państwo. Jest niezależna od czasokresu naruszenia oraz stosowana w sytuacji niemożności ustalenia rzeczywistego zysku generowanego przez automat. Nie można też tolerować sytuacji, że podmioty działające nielegalnie nie będą ponosiły konsekwencji swoich działań.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.)., prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości [...] zł.

Należy wskazać, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (sygn. akt P 32/12). Orzeczenie to stanowi odpowiedź na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/114 i potwierdza zajęte przez skład orzekający stanowisko co do obowiązywania i stosowania regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Ponadto NSA w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. w sprawie o sygn. II GSK 2037/15 wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych. Ten pogląd Sąd w składzie orzekającym w całości podziela.

Wobec powyższego bezzasadny jest zarzut skarżącego jakoby osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mogła być adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a jej odpowiedzialność ograniczała się wyłącznie do odpowiedzialności karnoskarbowej.

W tym przedmiocie WSA w Gliwicach szeroko wypowiedział się m.in. w sprawie zakończonej wyrokiem z 15 grudnia 2015 r., sygn. III SA/Gl 2367/15. Sąd w składzie orzekającym w pełni podziela stanowisko i argumentację przedstawione w tym wyroku.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest zgodne z aktualną linią orzeczniczą NSA zaprezentowaną m. in. w wyrokach z: 2 grudnia 2015 r., sygn. II GSK 397/14, 8 grudnia 2015 r., sygn. II GSK 2037/15 i 9 grudnia 2015 r., sygn. II GSK 2030/15.

Niezasadne okazały się również zarzuty podniesione w skardze do WSA w zakresie naruszenia art. 291 § 1 i § 4 oraz 201 § 1 pkt 2 O.p.

Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 2 ust. 5, ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Grami na automatach są więc wszystkie gry, które spełniają określone w tym przepisie przesłanki. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w którym kontrolujący znajdują automaty, na których gry mają charakter losowy i które są w ten sposób eksploatowane, nie ma podstaw do zarzucenia organowi dowolności w ustaleniu, że doszło do urządzania gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu w rozpoznawanej sprawie dokonano prawidłowych czynności kontrolnych i prawidłowo ustalono fakt urządzania na kontrolowanych automatach gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., opierając się na wynikach przeprowadzonych eksperymentów. Sąd podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013r. poz. 1404). W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy, a skarżący zakwestionował jedynie tryb jego przeprowadzenia, ale nie zakwestionował poprawności przeprowadzenia tego eksperymentu. Przeprowadzone w sprawie dowody potwierdziły, że na kontrolowanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Niezasadne okazały się również zarzuty podniesione w skardze do WSA w zakresie naruszenia art. 291 § 1 i § 4 O.p., poprzez niedoręczenie skarżącemu protokołu z przeprowadzonych czynności kontrolnych, na którym to swoje rozstrzygnięcie oparł organ zarówno I jak i II instancji.

Słusznie wskazał organ, iż kontrola w zakresie urządzania gier hazardowych została przeprowadzona przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. na postawie art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. nr 168, poz. 1323, ze zm.), zgodnie z którym kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa poprzez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej m. in. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Nie były to czynności wykonywane w ramach kontroli podatkowej, o której mowa w dziale VI O.p.; tak więc przepis art. 291 §1 i 4 O.p. nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Nadto w aktach sprawy brak jest wniosku o doręczenie spornego odpisu protokołu kontroli.

Sąd podziela też stanowisko organu, iż kwestia rozstrzygnięcie sprawy karnej nie stanowi zagadnienia wstępnego w myśl art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, że wynik postępowania karnego, ustalenia dowodowe dochodzenia karnego nie stanowią bowiem zagadnienia wstępnego, o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 O.p.

Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.