Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 2851/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 1, 2, 3 i 9
journal: Dz.U. 2011 nr 74 poz 397
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity
article: par. 3 ust. 1, par. 4 ust. 1, par. 6 ust. 1-3, par. 8 ust. 1 i 2, par. 11 ust. 1 i 2, par. 15 ust. 2, par. 16 ust. 1 i 2, par. 18 ust. 1-4
journal: Dz.U. 2009 nr 160 poz 1268
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze  oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów  powiązanych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Waldemar Śledzik, Sędziowie asesor WSA Piotr Dębkowski, sędzia WSA Jacek Kaute (sprawozdawca), Protokolant starszy referent Michał Strzałkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2019 r. sprawy ze skargi S. M. P. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie określenia wysokości zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2012 r. oddala skargę


UZASADNIENIE

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. (dalej zwany "Naczelnikiem UCS") w wyniku ustaleń poczynionych w ramach wszczętego wobec S. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej zwana "Stroną", "Spółką" lub "Skarżącą") postępowania kontrolnego w zakresie rzetelności deklarowanych podstaw opodatkowania oraz prawidłowości obliczania i wpłacania podatku dochodowego od osób prawnych za 2012 r., decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. określił Stronie wysokość zobowiązania podatkowego za 2012 r. w podatku dochodowym od osób prawnych w kwocie 56.251 zł w miejsce zadeklarowanej w zeznaniu CIT-8 straty w wysokości 10.942.580,16 zł.

Organ pierwszej instancji ustalił, że w 2012 r. Skarżąca prowadziła działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży detalicznej prowadzonej przez domy sprzedaży wysyłkowej lub internet, handlu detalicznego poza siecią sklepową, sprzedaży hurtowej realizowanej na zlecenie, sprzedaży hurtowej artykułów użytku domowego osobistego, pozostałej sprzedaży detalicznej nowych towarów w sklepach wyspecjalizowanych, sprzedaży detalicznej wyrobów farmaceutycznych i medycznych, kosmetyków i artykułów toaletowych, produkcji filmów i nagrań wideo, reprodukcju nagrań dźwiękowych i nagrań video, wydawania książek i gazet. Jedynym udziałowcem Spółki w 2012 r. było S. ., które posiadało w Spółce 100% udziałów.

Spółka w dniu [...] marca 2013 r. złożyła do [...] Urzędu Skarbowego w W. zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych CIT-8 za 2012 r., w którym wykazała: przychód - 45.334.689,45 zł, koszty uzyskania przychodów -56.277.269,61 zł, podstawa opodatkowania - 0,00 zł, stawka podatku - 19%, strata -10.942.580,16 zł.

Naczelnik UCS w toku przeprowadzonej kontroli podatkowej stwierdził nieprawidłowy sposób ustalenia cen transferowych dotyczących zakupu towaru. Ustalił, że Strona zaniżyła dochód o kwotę 296.058,24 zł (przy stracie zawyżonej o kwotę 10.942.580,16 zł). Wskazał przy tym, iż zaniżenie dochodu (zawyżenie straty) wynikało z przyjęcia dla transakcji z podmiotem powiązanym T. SA (dalej: "T. SA"), [...],[...] L. , S. warunków różniących się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. Wskazano również, iż mimo przyjętego mechanizmu dotyczącego cen transferowych w 2012 r. T. SA dokonało jedynie dwóch korekt cen transferowych, w konsekwencji czego, Strona na koniec 2012 r. zrealizowała marżę operacyjną netto na poziomie - 21,62%, zamiast marży z rozstępu międzykwartylowego w przedziale 0,92% - 7,18%. Mediana wyniosła 3,13%.

W konsekwencji w protokole badania ksiąg na podstawie art. 193 § 6 w związku z § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 800 z późn. zm.; dalej "O.p.") księgi rachunkowe Spółki za 2012 r. uznano za wadliwe, a zatem niestanowiące dowodu w rozumieniu przepisu art. 193 § 1 O.p., w części dotyczącej zaniżenia dochodów, co było związane z transakcjami z podmiotem powiązanym T. SA. W celu uzyskania prawidłowej wartości dochodu dokonano korekty kosztów działalności operacyjnej.

Korektę kosztów działalności operacyjnej obliczono następująco:

Marża operacyjna netto = (przychody z działalności operacyjnej - koszty działalności operacyjnej) : przychody z działalności operacyjnej.

Koszty działalności operacyjnej = przychody z działalności operacyjnej x (1 - marża operacyjna netto) przy założeniach: marża operacyjna netto na poziomie 0,92%, przychody z działalności operacyjnej (z rachunku zysków i strat) 49.852.000 zł, koszty działalności operacyjnej = 49.852.000 x (1 - 0,92%) = 49.393.361,60 zł.

Według organu w sytuacji, gdy Strona wykazała koszty działalności operacyjnej w kwocie 60.632.000 zł, skorygowane koszty stanowią kwotę 11.238.638,40 zł (60.632.000 - 49.393.361,60).

Uwzględniając powyższe ustalił następujące wyniki działalności Spółki: przychód (zgodnie z zeznaniem CIT-8) - 45.334.689,45 zł, ustalone koszty uzyskania przychodów (56.277.269,61 - 11.238.638,40) - 45.038.631,21 zł, ustalony dochód - 296.058,24 zł, ustalona podstawa opodatkowania - 296.058 zł, podatek należny wg stawki 19% - 56.251 zł

Skarżąca odwołaniem z [...] maja 2018 r., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania lub orzeczenie co do istoty sprawy, zarzuciła naruszenie:

1) art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. – polegające na braku zebrania oraz wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego zebranego w sprawie z odpowiednim uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych mających znaczenie dla sprawy, skutkujące nieprawidłową oceną tego materiału dowodowego oraz nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego sprawy, w szczególności poprzez:

a) pominięcie wpływu na spadek przychodów Spółki nadzwyczajnych czynników w postaci utraty czasu antenowego w [...] stacji telewizyjnej w atrakcyjnym czasie antenowym oraz związanej z tym zmiany strategii Spółki w zakresie zakupu czasu antenowego w poszczególnych stacjach telewizyjnych, będącej w związku z rodzajem prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej kluczowym czynnikiem wpływającym na wysokość generowanych przez Spółkę przychodów;

b) pominięcie faktu, że korekta wysokości kosztów Spółki ponoszonych z tytułu zakupu towarów od podmiotu powiązanego do poziomu określonego w zaskarżonej decyzji spowodowałaby, iż Spółka nabywając towary od drugiej strony transakcji, tj. T. SA i następnie odsprzedając te towary, zrealizowałaby marżę brutto ze sprzedaży tych towarów na poziomie 88%, który to poziom nie może zostać uznany za poziom rynkowy oraz odpowiadający warunkom, jakie ustaliłyby pomiędzy sobą podmioty niepowiązane;

c) pominięcie faktu, że Spółka, pomimo iż prowadzi na rynku polskim działalność polegającą na pełnieniu roli dystrybutora o ograniczonym ryzyku, nie jest podmiotem gospodarczym całkowicie wolnym od ponoszenia skutków ryzyka związanego z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą, w zakresie obciążających ją ryzyk związanych z pełnieniem funkcji dystrybutora na lokalnym rynku, w tym ryzyk związanych z wyborem strategii w zakresie zakupu czasu antenowego;

2) art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 ze zm., dalej: "u.p.d.o.p.") oraz § 3 ust. 1 i ust. 2, § 4 ust. 1, § 6-11 i § 18 ust. 1-4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (Dz. U. z 2009 r., Nr 160, poz. 1268 ze zm., dalej: "Rozporządzenie MF") w związku z art. 11 ust. 1, 2 i 9 u.p.d.o.p. polegające na wadliwym zastosowaniu metody marży transakcyjnej netto do ustalenia rentowności Spółki i nieuzasadnionym dokonaniu korekty kwoty kosztów uzyskania przychodów Spółki w sytuacji, gdy nie było do tego podstaw.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej zwany "Dyrektorem") decyzją z dnia [...] października 2018 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odnosząc się do wskazanych przez Stronę w dokumencie C. wyjaśnieniach dotyczących korekty do cen transferowych w 2012 r., wystawionych przez T. SA, oraz w zastrzeżeniach do protokołu z badania ksiąg przyczyn braku korekt prowadzących do zrealizowania marży operacyjnej netto na poziomie rynkowym wskazał, że w świetle podniesionych przez Spółkę ww. powodów niedokonania korekty cen transferowych przewidzianej w umowie zawartej z T. SA Spółka w poszczególnych dokumentach wskazywała różne powody braku korekty. W wyjaśnieniach dotyczących korekty cen transferowych w 2012 r. Strona podnosiła niedopuszczalność osiągnięcia przez T. SA straty na sprzedaży produktów do Strony. W dokumencie C. wskazała na strategiczne decyzje dotyczące zakupu we wszystkich kluczowych stacjach telewizyjnych oraz wzrost konkurencji. W zastrzeżeniach do protokołu z badania ksiąg podatkowych wskazała zaś nowe, wcześniej nie podnoszone okoliczności, tj.; recesję, niestabilne otoczenie biznesowe, niekorzystną sytuację na rynku walut, utratę czasu antenowego w [...] i [...]. Według organu powyższe świadczy o niekonsekwentności twierdzeń Skarżącej w sytuacji, gdy zakup usług we wszystkich kluczowych stacjach telewizyjnych (przyczyna podana w C.) oraz utrata czasu antenowego w głównej stacji telewizyjnej (zastrzeżenia do protokołu z badania ksiąg) częściowo się wykluczają.

Dyrektor odnosząc się do wskazanego przez Stronę powodu jako podstawy braku korekty cen transferowych w postaci strategicznych decyzji dotyczących zakupu usług we wszystkich kluczowych stacjach telewizyjnych podniósł, że przekazane przez Skarżącą pismem z dnia [...] stycznia 2018 r. zestawienie kosztów poniesionych na zakup czasu antenowego w latach 2010-2015 w rozbiciu na poszczególne lata i stacje telewizyjne nie potwierdza, aby w 2012 r. nastąpiła istotna zmiana strategii dotyczącej ilości stacji telewizyjnych, w których Strona kupowała czas antenowy lub wartości zakupionego czasu antenowego. Spółka kontynuowała zakupy w tych samych stacjach co w 2011 r. oraz w większości 2010 r. m.in.: P. , P., S., T., T., T., T., T.. Zakupy czasu antenowego w nowych stacjach: E.., S., T.., T., T., T. miały wartości minimalne w stosunku do całości poniesionych kosztów, i nie wpłynęły istotnie na wynik finansowy osiągnięty przez Stronę. Wartość zakupionych w 2012 r. reklam nie różniła się znacznie od wartości zakupów dokonanych w latach poprzednich (2010 r. - 13.168.051 zł, 2011 r. - 13.522.751 zł, 2012 r. - 14.105.896 zł).

Z kolei co do wzrostu konkurencji, słabości biznesu lokalnego uznał, iż ww. okoliczności mieszczą się w kategorii ryzyka rynkowego i leżały w przeważającej części po stronie T. SA. Ponadto Spółka nie wykazała, aby w 2012 r. zmieniły się znacząco warunki na rynku, na którym działała w porównaniu z latami poprzednimi np. poprzez wejście na rynek dużego konkurencyjnego podmiotu. Słabości biznesu lokalnego nie potwierdzają wyniki finansowe uzyskiwane przez Spółkę w latach poprzednich (2010 r., 2011 r.).

Według organu odwoławczego podniesiona przez Spółkę niedopuszczalność osiągnięcia przez dostawcę T. SA straty (sprzedaż poniżej cen zakupu) na sprzedaży produktów do Spółki skoncentrowana była na analizie cen nabycia i sprzedaży stosowanych przez T. SA oraz brak zysku tego podmiotu w hipotetycznej sytuacji sprzedaży towarów po cenach zakupu. Z tego faktu Strona wyciągnęła wniosek o słabości biznesowej prowadzonej przez siebie działalności oraz braku konieczności stosowania się do przyjętych zasad dotyczących kształtowania cen transferowych. W ocenie organu odwoławczego działanie rynkowe nie wyklucza ponoszenia przez Spółkę podstawową, tj. T. SA, straty na sprzedaży produktów, szczególnie, gdy jest to konsekwencją zobowiązań wynikających z długookresowych umów zawartych z kontrahentami. Mechanizm cen transferowych nie dopuszcza natomiast przerzucania konsekwencji decyzji biznesowych silniejszego podmiotu powiązanego na podmiot powiązany posiadający słabszą pozycję. Poza wątpliwościami organ odwoławczy uznał fakt, iż w relacji pomiędzy Stroną a T. SA to właśnie Strona miała słabszą pozycję negocjacyjną. W świetle ww. argumentacji profil Spółki oraz analiza funkcjonalna dowodzą, iż Strona powinna uzyskiwać stałe, stabilne zyski wyrażone w marży operacyjnej netto, natomiast wszelkie nadzwyczajne zyski lub straty powinny być absorbowane przez T. SA.

W dalszej części organ uznał, iż także czynniki zewnętrzne, tj.: niestabilne otoczenie biznesowe, w szczególności spadek poziomu konsumpcji, niekorzystna sytuacja na rynku walut, wzrost konkurencji oraz zmiany w zachowaniach konsumentów mieszczą się w kategorii ryzyka rynkowego leżącego w przeważającej części po stronie T. SA. Spółka zaś nie wykazała, aby te okoliczności faktycznie miały miejsce. Zauważył przy tym, iż z danych Głównego Urzędu Statystycznego dotyczących m.in. polskiej gospodarki wynika, iż Produkt Krajowy Brutto w 2012 r. zwiększył się o 1,6 %. Zaś sprzedaż detaliczna towarów konsumpcyjnych wzrosła w 2012 r. w stosunku do roku poprzedniego o 3,4 %. Powyższe dane nie potwierdzają stanowiska Strony, że w 2012 r. wystąpiły w Polsce recesja oraz spadek poziomu konsumpcji. Ponadto z ww. danych GUS wynika, iż w 2012 r. wzrósł oficjalny kurs poszczególnych walut. Taka sytuacja miała również miejsce w 2011 r. w porównaniu z 2010 r., a wzrost kursu franka szwajcarskiego, tj. kluczowej zdaniem Spółki waluty, był znacznie wyższy niż w 2012 r. Mimo to przychody Strony w tym okresie znacznie wzrosły i osiągnęły rekordowy poziom. W konsekwencji również spadek kursów walut w 2013 r. nie przyczynił się do wzrostu przychodów Spółki w tym roku.

W związku z powyższym Dyrektor nie znalazł korelacji pomiędzy wartością poszczególnych walut, a wysokością przychodów uzyskiwanych przez Stronę. Nie zgodził się zarazem ze stanowiskiem Strony że sytuacja na rynku mieszkaniowym w Polsce wpłynęła na popyt na rozwiązania tego typu (w tym materace) oraz przybory i produkty kuchenne skoro z danych GUS wynika, iż w 2012 r. nastąpił wzrost ilości mieszkań oddanych do użytku w porównaniu z rokiem poprzednim (w 2012 r. - 152,9 tys., w 2011 r. - 131 tys., w 2010 r. – 135,8 tys.). W jego uznaniu w połączeniu ze wzrostem konsumpcji indywidualnej powinno to sprzyjać wzrostowi przychodów Spółki.

Dyrektor mając na uwadze kolejną przyczynę braku korekt – nadzwyczajne czynniki lokalne: utrata dobrej jakości czasu antenowego w głównych stacjach telewizyjnych T. i T. uznał, iż nie zasługuje na aprobatę stwierdzenie Skarżącej zgodnie z którym utrata czasu antenowego pomiędzy 11:00-12:00 w telewizji [...] oraz zakup dodatkowego czasu antenowego w S. były powodem spadku przychodów Spółki oraz osiągnięcia straty w 2012 r., ponieważ:

– spadek zakupu czasu antenowego w T. i T. miał również miejsce w 2011 r. w porównaniu z rokiem poprzednim, w tym również spadek zakupu w przedziale 11:00-12:00. Powyższe nie stanowiło przeszkody w osiągnięciu przez Stronę w tym roku wysokiej wartości przychodów. Z kolei wzrost wartości zakupionego w telewizji publicznej czasu w 2013 r. nie zapobiegł dalszemu spadkowi przychodów Spółki;

– w latach kolejnych Spółka nie zwiększa zakupów w T. i T. w najatrakcyjniejszym jej zdaniem przedziale czasowym (11:00-12:00), a od 2014 r. kontynuuje duże zakupy najmniej atrakcyjnego jej zdaniem czasu antenowego (5:00-6:00). Przeczy to twierdzeniom Spółki o niskiej atrakcyjności tego przedziału czasowego;

– wartościowy wzrost zakupów czasu antenowego w T.i T.w ostatnich miesiącach 2012 r. (wrzesień-grudzień), w atrakcyjniejszym zdaniem Strony czasie antenowym (11:00-12:00), nie przyczynił się do wzrostu przychodów Spółki;

– kontynuowanie po rocznej przerwie dużych zakupów w S. , wskazuje na to, iż czas antenowy w tej stacji był oceniany przez Stronę jako atrakcyjny;

– zakupy czasu antenowego w innych stacjach telewizyjnych w różnych przedziałach czasowych, wskazują na to, że przedział 11:00-12:00 był tylko jednym z wielu atrakcyjnych dla Spółki, a zmniejszenie zakupów w tym przedziale nie mogło wpłynąć w stopniu wskazanym przez Spółkę na wartość osiągniętych przez nią przychodów.

Mając powyższe na uwadze za uprawnione uznał stanowisko, iż niezastosowanie się przez Stronę do przyjętych zasad ustalania cen transferowych nie miało podstaw prawnych i doprowadziło do dowolnego ich kształtowania. Zdaniem organu główne ryzyko rynkowe ponosiło T. SA i to właśnie ten podmiot powinien ponosić ewentualne straty wynikające z transakcji. Potwierdzeniem powyższego pozostaje dokumentacja Strony, tj. dokument M. , w którym wskazano, iż główną rolę w g. odgrywała T. SA. Przejęła ona większość ryzyka związanego ze sprzedażą towarów finalnym konsumentom, łącznie z następującymi ryzykami: cenowym, wolno ubywających towarów, nieskutecznego infomercialu oraz gwarancyjnym. Ponadto T. SA odpowiadała za całą strategię marketingową i sprzedaży w ramach g. oraz nadzorowała wyniki każdej spółki dystrybucyjnej. Strona natomiast działała jako dystrybutor ograniczonego ryzyka, ponosiła względnie niewielkie ryzyko wynikające z działalności dystrybucyjnej, np. ograniczone ryzyko: rynkowe, walutowe w księgowości, złego zadłużenia oraz kredytowe. Nadto w dokumencie M. wskazano, iż O. to dystrybutorzy ograniczonego ryzyka (nie wykonywali kluczowych funkcji i nie ponosili istotnego ryzyka) dlatego powinni realizować przyjęty poziom zysku poprzez osiąganie dodatniej, ale stabilnej marży operacyjnej netto. Nadzwyczajne zyski lub straty wynikające np. z warunków rynkowych powinny być pochłaniane przez T. SA.

Zdaniem Dyrektora wybór przez Stronę stacji telewizyjnych i czasu antenowego, tj. obszar w którym Spółka ponosiła zasadnicze ryzyko nie miały wpływu na sprzedaż. Strona zgodnie z funkcjami przez nią wykonywanymi, aktywami których używa oraz ponoszonym ryzykiem powinna wykazywać stałe zyski ustalone na warunkach rynkowych (dokument C. ). Tym samym zgodził się ze stwierdzeniem, iż Spółka nie przedstawiła wiarygodnych dokumentów potwierdzających istnienie lub zmianę stosowanej przez nią strategii, lub też potwierdzających znaczącą zmianę warunków rynkowych oraz wpływ tych okoliczności na osiągane przez Stronę wyniki finansowe. Wskazane przez Skarżącą przyczyny niezastosowania się do zasad ustalania cen transferowych oraz stosowanie tych zasad przez część roku wskazuje, iż decyzja związana z niedokonaniem wymaganych korekt cen transferowych nie była związana ze zmianą warunków rynkowych lub zmianą strategii, a była skutkiem niesatysfakcjonujących wyników finansowych, które miały być osiągnięte przez T. SA. Spółka nie przedstawiła żadnych kryteriów oraz danych liczbowych uzasadniających ostatecznie przyjętą cenę zakupu towarów od T. SA oraz dokumentów zawierających ustalenia stron w tym zakresie. Prawidłowe określenia wysokości cen transferowych nie wyklucza ponoszenia przez podmiot sprzedający, tj. T. SA, straty z tytułu przeprowadzonych transakcji, zgodnie z wykonywanymi funkcjami, przypisanym do podmiotu ryzykiem oraz używanymi aktywami, a przede wszystkim ponoszonym ryzykiem związanym z prowadzoną działalnością gospodarczą.

W konsekwencji stwierdził, iż Strona działając jako spółka niezależna nie zawarłaby transakcji na warunkach przedstawionych w przedmiotowej dokumentacji wyceny transferu dla transakcji przeprowadzonych z T. SA. Tym samym narzucone warunki współpracy różnią się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. Zatem Strona w rozliczeniu za 2012 r. nie wykazała dochodów, jakich należałoby oczekiwać, gdyby wymienione powiązania nie istniały.

Organ odwoławczy za bezzasadny uznał zarzut pominięcia wpływu na spadek przychodów Spółki nadzwyczajnych czynników w postaci utraty czasu antenowego w głównej stacji telewizyjnej w atrakcyjnym czasie antenowym oraz związanej z tym zmiany strategii Spółki w zakresie zakupu czasu antenowego w poszczególnych stacjach telewizyjnych, będącej w związku z rodzajem prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej kluczowym czynnikiem wpływającym na wysokość generowanych przez Spółkę przychodów. Wskazał przy tym, iż spadek zakupu czasu antenowego w T.i T. miał również miejsce w 2011 r. w porównaniu z rokiem poprzednim, w tym również spadek zakupu w przedziale czasowym 11:00-12:00. Powyższe nie przeszkodziło Stronie w osiągnięciu w tym roku wysokiej wartości przychodów. Natomiast wzrost wartości zakupionego w telewizji publicznej czasu w 2013 r. nie zapobiegł dalszemu spadkowi przychodów Strony. Spółka w kolejnych latach nie zwiększała zakupów w T.i T.w najatrakcyjniejszym, jej zdaniem przedziale czasowym (11:00-12:00), a od 2014 r. kontynuowała duże zakupy najmniej atrakcyjnego, jej zdaniem, czasu antenowego (5:00-6:00). Powyższe przeczy twierdzeniom Strony o niskiej atrakcyjności tego przedziału czasowego. Wskazać należy, iż wartościowy wzrost zakupów czasu antenowego w T.i T.w okresie wrzesień-grudzień 2012 r. w atrakcyjniejszym zdaniem Strony, czasie antenowym (11:00-12:00), nie przyczynił się do wzrostu przychodów Spółki. Zatem kontynuowanie po rocznej przerwie dużych zakupów w S. , wskazuje na to, że czas antenowy w tej stacji był oceniany przez Stronę jako atrakcyjny. Zakupy czasu antenowego w innych stacjach telewizyjnych w różnych przedziałach czasowych, wskazują na to, że przedział 11:00-12:00 był tylko jednym z wielu atrakcyjnych dla Spółki, a zmniejszenie zakupów w tym przedziale nie mogło wpłynąć w stopniu wskazanym przez Spółkę na wartość osiągniętych przez nią przychodów.

Odnosząc się do argumentu spadku zakupu czasu antenowego w S. w 2013 r. zauważył, iż w latach 2014-2015 nastąpił ponowny wzrost wartości zakupionego w tej stacji czasu antenowego, co przeczy wnioskom Strony o jego małej atrakcyjności. W związku z tym za uprawnione uznał stanowisko, iż przeprowadzona w decyzji analiza ilości zakupionego czasu antenowego wyklucza, że powodem spadku przychodów osiągniętych przez Stronę była utrata czasu antenowego w głównej stacji telewizyjnej w godzinach 11.00-12.00 oraz zakup czasu antenowego w S. . W przedmiotowej zaś sprawie w przedstawionej przez Spółkę dokumentacji jedyna strategia została zaprezentowana w dokumencie M. Dotyczyła ona działania G. . Zgodnie z tą strategią główną rolę w G. odgrywała T. SA, która odpowiadała za pozyskiwanie i zamawianie produktów dla dystrybutorów na określonych rynkach. T. SA przejęła większość ryzyka związanego ze sprzedażą towarów finalnym konsumentom, łącznie z ryzykiem cenowym, ryzykiem wolno ubywających towarów, ryzykiem nieskutecznego infomercialu oraz ryzykiem gwarancyjnym. Oprócz tego T. SA odpowiadała za całą strategię marketingową i sprzedaży w ramach G. oraz nadzorowała wyniki każdej spółki dystrybucyjnej. O. z kolei działali jako dystrybutorzy ograniczonego ryzyka, ponosili względnie niewielkie ryzyko wynikające z działalności dystrybucyjnej, np. ograniczone ryzyko rynkowe, ryzyko walutowe w księgowości lub ryzyko złego zadłużenia oraz ryzyko kredytowe. Wynagrodzenie dystrybutorów zostało ustalone poprzez zagwarantowanie właściwego poziomu marży operacyjnej netto. Wszelkie zyski nadzwyczajne lub straty wynikające np. z warunków rynkowych, zgodnie z przedstawionym raportem, pochłaniała T. SA. Marża operacyjna netto każdego dystrybutora była monitorowana w ciągu roku kwartalnie. Jeżeli, pod koniec kwartału, rzeczywista marża operacyjna netto określonego O. była powyżej górnego limitu wartości rynkowej (np. mediana), lub poniżej niższego limitu wartości rynkowej (np. niższy kwartyl), dokonywane miały być odpowiednie korekty z uwzględnieniem średniej wartości między niższym kwartylem a medianą. Strategicznym celem G. było zwiększenie przychodów ze sprzedaży produktów oferowanych przez dystrybutorów za pośrednictwem określonych kanałów sprzedaży, zwiększenie udziałów w rynku oraz poprawa jakości produktów i usług oferowanych klientom. Z kolei w dokumencie C. jest mowa o strategicznych decyzjach polegających na zainwestowaniu we wszystkie stacje telewizyjne w celu zapewnienia obecności oraz widoczności produktów S. na polskim rynku. Organ podkreślił, iż już w latach poprzednich Strona kupowała czas antenowy w wielu stacjach telewizyjnych, co nie przeszkodziło jej w osiąganiu znacznie lepszych niż w 2012 r. wyników finansowych. Działanie Strony wpisuje się w model funkcjonowania całej G. , w którym w celu zapewnienia wysokiego poziomu przychodów niezbędne jest ponoszenie wydatków na zakup czasu antenowego. Nie stwierdzono, aby w 2012 r. miała miejsce zmiana strategii Spółki dotycząca zakupów czasu antenowego i aby w Spółce istniała inna poza grupową strategia mogąca mieć wpływ na wartość transakcji między podmiotami powiązanymi.

Ponadto za bezzasadny uznał zarzut, iż korekta wysokości kosztów Spółki ponoszonych z tytułu zakupu towarów od podmiotu powiązanego do poziomu określonego w zaskarżonej decyzji spowodowałaby, iż Spółka nabywając towary od drugiej strony transakcji, tj. T. SA i następnie odsprzedając te towary, zrealizowałaby marżę brutto ze sprzedaży tych towarów na poziomie 88%, który to poziom nie może zostać uznany za poziom rynkowy oraz odpowiadający warunkom, jakie ustaliłyby pomiędzy sobą podmioty niepowiązane. Zauważył przy tym, że Strona w zastrzeżeniach do protokołu z badania ksiąg podatkowych z dnia [...] listopada 2017 r. oraz w odwołaniu z dnia [...] maja 2018 r. przedstawiła porównanie marży brutto osiągniętej przez Spółkę w 2012 r. do marży, jaką Strona osiągnęłaby, gdyby T. SA wystawiła dodatkową notę kredytową w kwocie 11.342 tys. zł. Ponadto Spółka nie wykazała, aby taka marża znacząco odbiegała od marż konkurentów stosujących podobny model biznesowy. Ponadto wbrew twierdzeniom Skarżącej 2012 r. nie był okresem recesji lecz spowolnienia gospodarczego. Produkt krajowy brutto i konsumpcja zwiększyły się w tym czasie, co potwierdzają dane GUS. W sytuacji, gdy model biznesowy realizowany przez Spółkę zakłada ponoszenie wysokich kosztów zakupu usług, m.in. zakupu czasu antenowego to w celu uzyskania dodatniego wyniku finansowego niezbędne jest osiąganie przez Stronę wysokiej wartości marży brutto. Fakt ten potwierdza marża brutto osiągnięta przez Skarżącą w 2011 r. na poziomie 72,25% oraz w 2010 r. na poziomie 77,43%. Ponadto podkreślił, iż przyjęta w przedmiotowej sprawie metoda szacowania polega na ustaleniu rynkowego poziomu dochodu uzyskanego przez Stronę, a nie poziomu marży brutto. Do oceny prawidłowości cen transferowych przyjęta została, przedstawiona przez Spółkę, analiza rynkowego poziomu cen transferowych, sporządzona przez podmiot profesjonalny zajmujący się przygotowaniem tego typu analiz w sposób zawodowy. Raport powstał na zlecenie Strony w celu zweryfikowania prawidłowości stosowanych cen transferowych za 2012 r. Spółka posługiwała się tym dokumentem i uznała go jako właściwy do oceny prawidłowości stosowanych cen transferowych. Analizą objęto okres od 2008 r. do 2011 r. zatem uzyskany wynik uznać należy za wiarygodny i rzetelny. W obrocie gospodarczym typowym jest, że do oceny prawidłowości stosowania cen transferowych używa się danych z kilku lat poprzedzających bieżący okres.

Według organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie Strona trafnie zastosowała metodę marży zysku transakcyjnego (§ 18 Rozporządzenia MF) tym samym nie zachodzą przesłanki do zmiany metody oszacowania wyceny transferu. W konsekwencji zasadnie uznano dla skorygowania cen stosowanych w transakcjach z T. SA wskazaną przez Stronę metodę zysku transakcyjnego - metodę marży netto. Strona nie zastosowała się do posiadanej analizy rynkowego poziomu cen transferowych. Wskazać przy tym należy, iż strony transakcji uzgodniły, że jeżeli na koniec roku ceny produktów spowodują, że Spółka zrealizuje marżę operacyjną netto poniżej określonego poziomu rynkowego, między T. SA a Stroną miała być dokonana odpowiednia korekta wstecz cen towarów. Na koniec 2012 r. wskaźnik marży operacyjnej netto osiągnął poziom -21,62%, mimo to nie dokonano korekty cen towarów. Spółki analizowane w benchmarku zaprezentowane przez Stronę w dokumentacji cen transferowych osiągnęły w latach 2008-2011 marżę operacyjną netto (jako podmioty niezależne) na poziomie 0,92%-7,18%. Mediana wyniosła 3,13%. W przedmiotowej sprawie T. SA ponosiła o wiele większe ryzyka niż Spółka. Tym samym mając na uwadze wskaźniki osiągane przez inne spółki (podmioty niezależne), ponoszone przez Skarżącą ograniczone ryzyko rynkowe pozwala uznać przypisanie dla takiego rodzaju działalności marży operacyjnej netto na poziomie 0,92%.

Mając powyższe na uwadze za bezzasadny uznał zarzut naruszenia art. 11 ust. 3 u.p.d.o.p. oraz § 3 ust. 1 i ust. 2, § 4 ust. 1, § 6-11 i § 18 ust. 1-4 Rozporządzenia MF w związku z art. 11 ust. 1, 2 i 9 u.p.d.o.p. polegający na wadliwym zastosowaniu metody marży transakcyjnej netto do ustalenia rentowności Spółki.

W dalszej części za bezpodstawny uznając zarzut naruszenia art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. poprzez brak zebrania oraz wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego w sprawie, zwrócił uwagę, że w przedmiotowej sprawie przeprowadzono analizę przedstawionych przez Stronę dowodów, tj.: faktury VAT, umowa dystrybucyjna z dnia [...] listopada 2009 r. wraz z aneksem, dokumenty: G. Sp. z o.o. rok podatkowy 2012, M. dotyczący cen transferowych dokumentacja 2012 region UE, "Analiza wartości rynkowej poziomu cen transferowych zakup produktów przez dystrybutorów S. w EU oraz T. z T. SA" przygotowany przez K. wraz z załącznikami (kalkulacje rynkowych marż operacyjnych), wyjaśnienia dotyczące korekty cen transferowych w 2012 r., wystawionych przez T. SA, faktury dotyczące zakupu towarów od T. SA w 2012 r. oraz dokumenty potwierdzające ich opłacenie. W konsekwencji stwierdzono, iż w sprawie nie wystąpiły szczególne okoliczności, a Strona nie stosowała szczególnych strategii, które miałyby wpływ na cenę transferową. Spółka nie przedstawiła żadnych dokumentów wskazujących na zmianę stosowanej strategii. Strona realizowała grupową strategię sprzedaży towarów, która była wspólna dla wszystkich Spółek dystrybucyjnych, co potwierdzają przedstawione dokumenty grupowe. Decyzja o zmianie strategii winna być udokumentowana decyzjami zarządu oraz potwierdzona stosownymi dokumentami. Zdaniem organu powinien być również wykazany wpływ zmiany strategii na wynik finansowy Spółki. Natomiast Strona nie przedstawiła dokumentów oraz danych wskazujących na takie zdarzenia. Nie stwierdzono również żadnych szczególnych okoliczności, które usprawiedliwiałyby niedokonywanie korekty cen transferowych. Rok 2012 był okresem spowolnienia gospodarczego, a obroty Strony spadły, jednak ich wysokość była porównywalna z 2010 r., okresem wzrostu gospodarczego, w którym Spółka uzyskała dodatni wynik finansowy. W 2012 r. mimo spadku obrotów w porównaniu z poprzednim rokiem znacznie wzrosła wartość sprzedanych towarów i materiałów, co może świadczyć o tym, że uzyskany wynik był efektem cen stosowanych w transakcjach z podmiotem powiązanym. Wpływ na wynik finansowy osiągnięty na transakcjach z podmiotem powiązanym miały ryzyka ponoszone nie przez Spółkę, ale przez T. SA, spółkę dominującą ponoszącą zdecydowanie większe ryzyko gospodarcze związane z prowadzoną działalnością, co potwierdza analiza pełnionych funkcji przez obydwa podmioty. W sprawie nie wystąpiły przy tym żadne szczególne okoliczności uzasadniające niezastosowanie mechanizmu korekty cen transferowych.

W konsekwencji Dyrektor uznał, iż przeprowadzone przez Naczelnika UCS postępowanie zostało przeprowadzone w prawidłowy sposób, a ustaleń faktycznych dokonano na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego, zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p.

Strona w skardze z dnia [...] października 2018 r., wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania podatkowego - art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. - poprzez uchybienie obowiązkowi zebrania oraz wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego zebranego w sprawie, z odpowiednim uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych mających znaczenie dla sprawy, skutkujące nieprawidłową oceną tego materiału dowodowego oraz nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego sprawy, w szczególności poprzez:

a) pominięcie wpływu na wynik finansowy Spółki w badanym okresie nadzwyczajnego czynnika w postaci spadku przychodów, będącego w głównej mierze rezultatem utraty czasu antenowego w głównej stacji telewizyjnej, w atrakcyjnym czasie antenowym - co w związku z rodzajem prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej było kluczowym czynnikiem wpływającym na spadek generowanych przez Spółkę przychodów i osiągniętą w 2012 r. stratę;

b) pominięcie okoliczności, że korekta wysokości kosztów Spółki ponoszonych z tytułu zakupu towarów od podmiotu powiązanego do poziomu określonego przez Dyrektora w zaskarżonej decyzji spowodowałaby, iż Spółka zrealizowałaby marżę brutto ze sprzedaży tych towarów na poziomie 88% - który to poziom nie może zostać uznany za poziom rynkowy oraz odpowiadający warunkom, jakie ustaliłyby pomiędzy sobą podmioty niepowiązane;

c) pominięcie faktu, że Spółka, pomimo iż prowadzi na rynku polskim działalność polegającą na pełnieniu roli dystrybutora o ograniczonym ryzyku, nie może zgodnie z regulacjami dotyczącymi cen transferowych zostać uznana za podmiot gospodarczy całkowicie wolny od ryzyka gospodarczego - w zakresie obciążających ją ryzyk związanych z pełnieniem funkcji dystry butora na lokalnym rynku, w tym ryzyk związanych z doborem odpowiedniej strategii w zakresie zakupów czasu antenowego.

2) przepisów prawa materialnego - art. 11 ust. 1 i ust. 3 u.p.d.o.p. oraz § 3 ust. 1, § 4 ust. 1, § 6 ust. 3 pkt 3 i pkt 4, § 8 ust. 1, § 11 ust. 1 i ust. 2, § 15 ust. 2 oraz § 18 ust. 1-4 rozporządzenia MF, poprzez:

a) oszacowanie dochodu Spółki i dokonanie korekty kosztów działalności Spółki pomimo, że nie zostały spełnione przesłanki wynikające z powołanych przepisów - tj. nie zostało wykazane, iż warunki transakcji dokonanych przez Spółkę z T. SA w 2012 r. odbiegały od warunków, jakie ustaliłyby pomiędzy sobą podmioty niepowiązane;

b) wadliwe zastosowanie metody marży transakcyjnej netto (metody TNMM) do ustalenia rentowności działalności Spółki, polegające na braku dokonania odpowiedniej analizy warunków transakcji ustalonych pomiędzy podmiotami powiązanymi, w szczególności na podstawie ponoszonych przez te podmioty w transakcji ryzyk i zidentyfikowanych czynników ekonomicznych istotnych dla transakcji, a także pominięciu istotnych uwarunkowań rynkowych oraz czynników dotyczących strategii gospodarczej, mających wpływ na warunki transakcji dokonanej pomiędzy Spółką i T. SA - w wyniku czego błędnie uznano, jakoby warunki transakcji dokonywanych pomiędzy Spółką, a T. SA nie odzwierciedlały istniejących w 2012 r. warunkówrynkowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i powtórzył przedstawione w niej argumenty. Zarzuty skargi uznał za niezasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sprawa dotyczy określenia, czy przyjęte warunki dla realizowanych przez Skarżącą transakcji z podmiotem powiązanym T. SA różniły się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. W ocenie Organów ustalone między Skarżącą a podmiotem powiązanym T. SA warunki różniły się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, czego konsekwencją było zawyżenie przez Skarżącą kosztów uzyskania przychodów o kwotę 11.238.638,40 zł (i w efekcie wykazanie w deklaracji CIT-8 straty w wysokości 10.942.580,16 zł, zamiast zobowiązania w podatku dochodowym od osób prawnych w kwocie 56.251,00 zł) – w następstwie bowiem skorygowania (zmniejszenia) kosztów operacyjnych netto wynikających z transakcji zawartej z T. SA o kwotę 11.238.636,40 zł (i w konsekwencji zmniejszenia kosztów uzyskania przychodów o tę kwotę) Skarżąca osiągnęłaby zamiast ujemnego (na poziomie -21,62%) wskaźnik marży zysku netto na rynkowym poziomie 0,92% (tj. odpowiadającym marżom operacyjnym osiągniętym przez spółki porównywalne ze Skarżącą). W ocenie Skarżącej ustalone pomiędzy Skarżącą a podmiotem powiązanym T. SA warunki nie różniły się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty i biorąc pod uwagę okoliczność wystąpienia w badanym okresie nadzwyczajnego czynnika w postaci utraty czasu antenowego w głównej stacji telewizyjnej w atrakcyjnym czasie antenowym, jak również to, że Skarżąca jako dystrybutor o ograniczonym ryzyku nie może być uznana za podmiot gospodarczy całkowicie wolny od ryzyka oraz to, że dokonana przez Organy korekta wysokości kosztów Spółki skutkowałaby zrealizowaniem marży brutto ze sprzedaży towarów na nierynkowo wysokim poziomie 88% zasadne jest zakwestionowanie dokonanego przez Organy zmniejszenie kosztów uzyskania przychodów przychodów w kwocie 11.238.638,40 zł. Na tle tak zarysowanego sporu rację należy w ocenie Sądu przyznać Organom.

Zgodnie z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. jeżeli:

1) podatnik podatku dochodowego mający siedzibę (zarząd) lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwany dalej "podmiotem krajowym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu przedsiębiorstwem położonym za granicą lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego przedsiębiorstwa, albo

2) osoba fizyczna lub prawna mająca miejsce zamieszkania albo siedzibę (zarząd) za granicą, zwana dalej "podmiotem zagranicznym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu podmiotem krajowym lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego podmiotu krajowego, albo

3) te same osoby prawne lub fizyczne równocześnie bezpośrednio lub pośrednio biorą udział w zarządzaniu podmiotem krajowym i podmiotem zagranicznym lub w ich kontroli albo posiadają udział w kapitale tych podmiotów

- i jeżeli w wyniku takich powiązań zostaną ustalone lub narzucone warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, i w wyniku tego podmiot nie wykazuje dochodów albo wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby wymienione powiązania nie istniały - dochody danego podmiotu oraz należny podatek określa się bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.p.d.o.p. dochody, o których mowa w ust. 1, określa się w drodze oszacowania, stosując następujące metody:

1) porównywalnej ceny niekontrolowanej,

2) ceny odprzedaży,

3) rozsądnej marży ("koszt plus").

Jednocześnie jeżeli nie jest możliwe zastosowanie metod wymienionych w ust. 2, stosuje się metody zysku transakcyjnego (art. 11 ust. 3 u.p.d.o.p.).

Zgodnie z art. 11 ust. 9 u.p.d.o.p. Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, sposób i tryb określania dochodów w drodze oszacowania oraz sposób i tryb eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych, uwzględniając w szczególności wytyczne Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, a także postanowienia Konwencji z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych oraz Kodeksu postępowania wspierającego skuteczne wykonanie Konwencji w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych (Dz. Urz. UE C 176 z 28. 07.2006, str. 8-12)

Wypełnienie wskazanej delegacji ustawowej nastąpiło w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (Dz. U. z 2009 r., Nr 160, poz. 1268 ze zm., dalej: "Rozporządzenie MF").

Zgodnie z §3 ust. 1 Rozporządzenia MF organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej określają w drodze oszacowania dochód podmiotu powiązanego w wysokości, jaką ustaliłyby między sobą niezależne podmioty.

Zgodnie z §4 ust. 1 Rozporządzenia MF organy podatkowe lub organy kontroli skarbowej ustalają wartość rynkową przedmiotu transakcji między podmiotami powiązanymi w oparciu o dostępne dla tych organów informacje, mogące mieć wpływ na określenie tej wartości.

Zgodne z §6 Rozporządzenia MF przy przeprowadzaniu analizy porównywalności transakcji między podmiotami powiązanymi z transakcjami dokonywanymi przez podmioty niezależne należy uwzględnić różnice w zakresie ekonomicznie istotnych cech porównywanych transakcji, w stopniu, w jakim cechy te mogą mieć wpływ na wartość rynkową ustaloną w tych transakcjach (§6 ust. 1). Za porównywalne uznać można takie transakcje, w których żadna z ewentualnych różnic pomiędzy porównywanymi transakcjami lub pomiędzy podmiotami zawierającymi te transakcje nie mogłaby w sposób istotny wpłynąć na cenę przedmiotu takiej transakcji na wolnym rynku lub można dokonać racjonalnie dokładnych poprawek eliminujących istotne efekty takich różnic (§6 ust. 2). Do czynników określających porównywalność transakcji należą w szczególności:

1) cechy przedmiotu transakcji;

2) cechy podmiotów transakcji;

3) warunki transakcji;

4) warunki ekonomiczne występujące w czasie i miejscu, w którym dokonano transakcji;

5) strategia gospodarcza(§6 ust. 3).

Zgodnie z §8 ust. 1-2 Rozporządzenia MF przy przeprowadzaniu analizy porównywalności podmiotów dokonujących transakcji na danym rynku należy uwzględnić przebieg transakcji, w tym funkcje, jakie wykonują dane podmioty w porównywanych transakcjach, uwzględniając analizę angażowanych przez nie aktywów, obejmującą również dobra materialne i niematerialne niezaliczone do aktywów, kapitał ludzki oraz ponoszone ryzyka (ust.1). Analiza podmiotów uczestniczących w transakcji powinna określać, którzy z uczestników transakcji wykonują funkcje, angażują aktywa oraz ponoszą ryzyka ekonomicznie ważne, to jest takie, które są najistotniejsze dla tworzenia wartości i zysków powstających w wyniku transakcji (ust.2) .

Zgodnie z § 11 ust. 1 Rozporządzenia MF analiza porównywalności transakcji powinna uwzględniać stosowaną strategię gospodarczą, w przypadku gdy miała ona wpływ na wartość transakcji. Strategia gospodarcza obejmuje w szczególności:

1) stosowanie cen promocyjnych przy wchodzeniu na dany rynek;

2) czasową obniżkę zysków w zamian za wyższe zyski długoterminowe;

3) ponoszenie przez pewien okres wyższych kosztów w celu utrzymania się na rynku lub zdobycia nowego.

Jednocześnie wpływ czynników związanych z realizacją deklarowanej przez podmiot strategii gospodarczej nie może być brany pod uwagę w przypadkach, gdy późniejsze działania tego podmiotu nie potwierdzają realizacji danej strategii, chyba że brak takiej realizacji wynika z przyczyn od podmiotu niezależnych, których nie mógł on przewidzieć, podejmując daną strategię (§ 11 ust. 2 Rozporządzenia MF).

Zgodnie natomiast z §15 Rozporządzenia MF w przypadkach gdy nie można określić dochodów za pomocą metod określonych w § 12-14, dopuszcza się zastosowanie metod zysku transakcyjnego, polegających na określaniu dochodów na podstawie zysku, jakiego racjonalnie mógłby oczekiwać dany podmiot uczestniczący w transakcji (ust. 1). Jednocześnie jednak metody zysku transakcyjnego należy stosować tak, aby nie zwiększać obciążeń podatkowych podmiotu wyłącznie z powodu osiągania zysków niższych niż zyski przeciętnie osiągane przez inne podmioty, jeżeli mniejszy zysk lub nieosiągnięcie zysku przez dany podmiot przypisać można czynnikom ekonomicznym lub organizacyjnym (ust.2).

Przy określaniu dochodów z transakcji realizowanych przez podmioty powiązane dopuszcza się stosowanie następujących metod zysku transakcyjnego, tj. metodę podziału zysków (§16 pkt 1 Rozporządzenia MF) oraz metodę marży transakcyjnej netto (§16 pkt 2 Rozporządzenia MF).

Zgodnie z §18 ust.1 Rozporządzenia MF metoda marży transakcyjnej netto, o której mowa w § 16 pkt 2, polega na badaniu marży zysku netto, jaką uzyskuje podmiot w transakcji lub transakcjach z innym podmiotem powiązanym, i określeniu jej na poziomie marży, jaką uzyskuje ten sam podmiot w transakcjach z podmiotami niezależnymi, lub marży uzyskiwanej w porównywalnych transakcjach przez podmioty niezależne.

Z akt sprawy wynika, że Skarżąca zawarła umowę dystrybucyjną z T. SA (stanowiącą potwierdzenie uzgodnień dokonanych począwszy od 1 stycznia 2008 r.). Na podstawie wspomnianej umowy dystrybucyjnej do Skarżącej należało m.in. wypełnianie obowiązków dystrybutora wynikających z umowy w celu wprowadzania na rynek i dystrybucji produktów, samodzielnie według własnego uznania, chyba że umowa wymaga zgody w tym zakresie; testowanie produktów, wprowadzanie ich na rynek i rozprowadzanie na terytorium kraju; pozyskiwanie i utrzymywanie urządzeń, wyposażenia i personelu do efektywnego wprowadzania na rynek i dystrybucji produktów; przekazywanie co miesiąc trzymiesięcznej prognozy kroczącej przychodów oraz zysków operacyjnych oraz konsultowanie i wspieranie T. SA w opracowaniu planów marketingowych dotyczących sprzedaży produktów w Polsce; przestrzeganie wytycznych T. SA dotyczących podstawowych zasad D. oraz internetowego know-how w zakresie treści, częstotliwości, doboru mediów oraz w innych aspektach dotyczących reklamy i marketingu produktów; przekazywanie do T. SA danych marketingowych, ogólnych informacji rynkowych w tym zgromadzonej wiedzy na temat oczekiwań klientów w odniesieniu do produktów, analiz rynkowych, analiz konkurencji, zapytań z rynku dotyczących nowych produktów, modyfikacji produktów, nowych opakowań i modyfikacji opakowań; prowadzenie ewidencji oraz ksiąg rachunkowych oraz sporządzanie raportów dotyczących działalności Skarżącej zgodnie z wymogami T. SA.

Z kolei do obowiązków T. SA należały działania marketingowe związane z produktami, w tym m.in. badania rynku, opracowanie koncepcji biznesowej, konsultacje i doradztwo w związku z produkcją i promocją reklam/spotów reklamowych, w tym także w niektórych przypadkach wykup czasu antenowego, negocjacje umów z mediami, dostarczanie materiałów promocyjnych, polityka cenowa i infrastruktura wspierająca działania marketingowe; pozyskiwanie i realizowanie m.in. następujących usług: zaopatrzenie w produkty, zapewnienie, by jakość produktów odpowiadała wymogom klientów i nie odbiegała od jakości próbek przekazanych dystrybutorowi, dostawa produktów w terminie i ilości zapotrzebowanej przez Skarżącą, przejęcie ryzyka związane z magazynowaniem produktu testowego; odkupienie produktów sprzedanych dystrybutorowi na jego żądanie po pierwotnej cenie zakupu (zapasy wolno rotujące); ponoszenie kosztów naprawy i/lub wymiany związanych z wycofaniem produktów wadliwych; zapewnienie materiałów niezbędnych do wsparcia Skarżącej przez nią obowiązków wynikających z umowy.

Stosownie do zapisów umowy (zmienionej aneksem z dnia [...] stycznia 2010 r.) zamówienia na produkty były składane w formie pisemnej. Ceny zakup produktów były cenami określonymi w cenniku wewnętrznym stanowiącym załącznik do umowy, uaktualnianymi przez T. SA (mogły one ulec zmianie po upływie 30 dni od pisemnego zawiadomienia Skarżącej). Skarżąca była zobowiązana do określenia ceny sprzedaży produktów biorąc pod uwagę zalecane ceny sprzedaży podane w cenniku zewnętrznym stanowiącym załącznik do umowy. T. SA i Skarżąca zobowiązali się do negocjowania w dobrej wierze zmian cen wymuszonych znacznymi wahaniami kursów walut, załamaniem rynku, programami specjalnymi lub przypadkami odrzucenia produktów, które mogłyby spowodować w przeciwnym razie znaczące negatywne konsekwencje finansowe dla Skarżącej (celem takiej zmiany cen jest zapewnienie, że Skarżąca realizuje marżę operacyjną netto na poziomie rynkowym). Zgodnie z umową jeżeli na koniec roku ceny produktów spowodują, że Skarżąca zrealizuje marżę operacyjną netto poniżej określonego poziomu rynkowego , przy czym nie istnieje żadna szczególna strategia lub inne czynniki wpływające na cenę transferową w określonym kwartale, w obliczu których stanęłyby dwie różne spółki, odpowiednia korekta wstecz cen produktów jest dokonywana między T. SA a Skarżącą. Jednocześnie jeżeli, na koniec roku aktualna marża operacyjna netto Skarżącej jest powyżej górnego limitu poziomu rynkowego, dokonywana jest korekta zmniejszająca (np. T. SA wystawia notę obciążeniową Skarżącej), jeżeli natomiast poniżej dolnego limitu poziomu rynkowego, korekta zwiększająca jest dokonywana (np. T. SA wystawia notę kredytową Skarżącej).

W dokumentacji cen transferowych (R.) dla opisanych transakcji dokonano analizy funkcjonalnej (opis wykonywanych funkcji, aktywów zaangażowanych i ryzyk ponoszonych przez Skarżącą i T. SA), wskazano metodę obliczania cen transferowych w ciągu roku, warunki płatności, strategię biznesową oraz inne czynniki wpływające na wartość transakcji, dokonano weryfikacji poziomu rynkowego cen transferowych (dokonując wyboru odpowiedniej metody ustalania cen transferowych, określając kryteria porównywalności wykorzystywane do analizy porównawczej, przedstawiając wyniki analizy porównawczej i opisując korektę ceny transferowej).

W tym kontekście wskazano, że G. jest spółką bezpośredniego marketingu oraz e-handlu poprzez omni-kanał posiadajaca oddziały w 21 krajach Europy Środkowej i Wschodniej. Podstawowa działalność handlowa G. to sprzedaż produktów poprzez różne kanały takich jak kanał D. (D.), np. za pomocą tak zwanych informerciali emitowanych w kanałach TV, kanałów home shopping, sieci hurtowej i detalicznej, kanału drukowania oraz kanału telemarketingu. G. oferuje szeroki zakres produktów teleshoppingu sprzedawanych pod następującymi głównymi znakami handlowymi: T., D., W., K. oraz D.. Główną role w G. pełni T. SA, która odpowiada za zaopatrzenia i oferowanie produktów na rzecz dystrybutorów na poszczególnych rynkach. T. SA przejmuje większość ryzyka związanego ze sprzedażą towarów na rzecz finalnych klientów, łącznie z ryzykiem cenowym, ryzykiem wolnego przemieszczania się towarów, ryzykiem niepomyślnych infomerciali oraz ryzykiem gwarancyjnym. Oprócz tego, T. SA odpowiada za całą strategię marketingową i sprzedaży w ramach g. i z tego powodu nadzoruje osiągnięcia każdej spółki dystrybucyjnej. O. z kolei działają jako dystrybutorzy ograniczonego ryzyka, co oznacza, że ponoszą względnie niewielkie ryzyko za swoją działalność dystrybucyjną, np. ograniczone ryzyko rynkowe, ryzyko związane z księgowością w odniesieniu do kursów wymiany oraz złego zadłużenia i ryzyka kredytowego. W obliczu roli, jaką odgrywały O. , ich wynagrodzenie jest w jakiś sposób stałe, tzn. otrzymują one zasadniczo gwarantowany poziom marży operacyjnej netto. Wszelkie nadzwyczajne zyski i straty wynikające np. z warunków rynkowych są pochłaniane przez T. SA.

W dokumentacji cen transferowych Skarżąca jako właściwą do ustalania wartości rynkowej przedmiotu transakcji uznała metodę marży transakcyjnej netto z uwagi na to, że zakłada ona najszerszy zakres porównywalności transakcji kontrolowanych i niekontrolowanych oraz nie wymaga posiadania szczegółowych informacji finansowych ( takich jak kwota sprzedaży oraz koszty towarów sprzedanych lub kwota kosztów pośrednich I bezpośrednich). Metoda ta wymaga dostępu do takich danych finansowych jak zysk operacyjny oraz obrót operacyjny (przychody operacyjne), które są w dużym stopniu dostępne w bazie danych A.. W konsekwencji, możliwe jest obliczenie marż operacyjnych na dużo szerszej grupie spółek porównywalnych niż marża brutto. Tym samym metoda ta wygeneruje szerszy zakres porównawczy oraz jako taki przyniesie bardziej rzetelne wyniki punktu odniesienia.

W konsekwencji mając na uwadze kanały sprzedaży stosowane prze Skarżącą, w dokumentacji cen transferowych (M.) została obliczona wartość rynkowa poziomu marż operacyjnych netto dla spółek porównywalnych sprzedających podobne produkty za pośrednictwem kanału bezpośredniego oraz kanału sprzedaży hurtowej. Zakresy międzykwartylowe wartości rynkowej obliczone od marż operacyjnych (po innych przychodach operacyjnych) w latach 2008-2011 zrealizowane przez porównywalne spółki wyniosły od 0,92% do 7,18% z medianą 3,13% dla kanału sprzedaży bezpośredniej oraz od 3,64% do 8,55% z medianą 5,85% dla całego kanału sprzedaży hurtowej.

Biorąc pod uwagę specyfikę działalności Skarżącej w dokumentacji cen transferowych (dokument C. ) wskazano, że Skarżąca powinna zrealizować przyjęty poziom zysku wyrażony w marży operacyjnej netto, natomiast wszelkie nadzwyczajne zyski lub straty wynikające np. z warunków rynkowych są absorbowane przez T. SA. Jeżeli ceny transferowe ustalone pomiędzy T. S.A. oraz Skarżącą w danym kwartale nie zapewniają Skarżącej realizacji przyjętej marży operacyjnej netto na warunkach rynkowych i nie są obecne inne czynniki, które wpłynęły na cenę transferu w danym okresie a które mogłyby mieć wpływ na dwa inne niezależne podmioty, wtedy na rzecz Skarżącej dokonywana jest odpowiednia korekta do marży operacyjnej netto po zakończeniu kwartału. W dokumentacji wskazano również, że niezależne podmioty wybrane dla celów porównawczych powinny być dystrybutorami o wyższym profilu ryzyka niż Skarżąca. Dlatego przedział rynkowy dla Polskiego O. będącego dystrybutorem z ograniczoną odpowiedzialnością jest określony przez dolny kwartyl, oraz medianę dla całego rozstępu międzykwartylowego. Korekta cen transferowych jest przeprowadzana jeśli na koniec kwartału aktualny poziom marzy operacyjnej netto jest powyżej wartości ustalonej na zasadach rynkowych (różnica jest zwracana przez Skarżącą do T. S.A.) albo powyżej wartości ustalonej na zasadach rynkowych (różnica jest zwracana przez T. S.A. do Skarżącej).

W dokumentacji cen transferowych (dokument C.) wskazano, że na podstawie analizy wyników na koniec roku 2012 ustalono, że Skarżąca przynosiła straty w roku 2012. Przez cały rok 2012 G. starała się stosować mechanizm cen transferowych, wystawiając notę kredytową dla Skarżącej. Nota kredytowa miała na celu podniesienie marży operacyjnej netto Skarżącej do poziomu rynkowego. Jednakże w 2012 roku obecne były pewne czynniki oraz okoliczności, które wpłynęły nie tylko na korektę cen transferowych, ale również na poziom rentowności Skarżącej. Dalej wskazano, że zgodnie z wytycznymi O. podmioty powiązane mogą w podobny sposób jak niezależne podmioty ponosić straty, jednak straty te nie będą tolerowane w długim okresie. Skarżąca zanotowała stratę w roku 2012 głównie w wyniku strategicznych decyzji aby zainwestować we wszystkie kluczowe stacje telewizyjne w P. w celu zapewnienia obecności oraz widoczności produktów S. na P. rynku. W konsekwencji tej strategicznej decyzji całkowity koszt wydatków na media w 2012 roku wyniósł 14.122.401 PLN, co miało znaczący wpływ na rentowność Skarżącej. Ponadto innym kluczowym czynnikiem był wzrost konkurencji. W wyniku zwiększonej konkurencji na polskim rynku, Skarżącej jest trudniej utrzymać udziały rynkowe, szczególnie w przypadku kiedy niektórzy z konkurentów ustawiają bardzo niskie ceny sprzedaży lub udzielają znacznych rabatów, których Skarżąca nie jest w stanie utrzymać a które mogą spowodować negatywny wpływ na odbiór marki oraz produktów przez klientów.

W konsekwencji – po korekcie cen transferowych dokonanej przez Skarżącą (i T. SA) – zrealizowana przez Skarżącą marża operacyjna netto wyniosła -21,62%. Organy potwierdziły zasadność zastosowania przez Skarżącą metody marży zysku transakcyjnego (jako metody ustalania wartości rynkowej przedmiotu transakcji), jednocześnie jednak za zasadne uznały (dalsze) skorygowanie cen transferowych (i w efekcie zmmniejszenia kosztów uzyskania przychodów o kwotę 11.238.638,40 zł) w taki sposób, ażeby Skarżąca zamiast osiągniętego, ujemnego wskaźnika marży zysku netto osiągnęła - wskazany w dokumentacji cen transferowych przez samą Skarżącą jako rynkowy (tj. odpowiadający marżom operacyjnym zarobionym przez spółki porównywalne ze Skarżącą) – poziom 0,92%.

Tym samym spór między Skarżącą a Organami sprowadza się w istocie do tego, czy zasadne jest (dalsze) skorygowanie cen transferowych (a co za tym idzie zmniejszenie kosztów uzyskania przychodów) do poziomu zapewniającego Skarżącej osiągnięcie wskaźnika marży zysku netto – wskazanego pierwotnie przez Skarżącą w dokumentacji cen transferowych jako rynkowy – na poziomie 0,92%. W ocenie Sądu istnieje taka konieczność i w tym zakresie postępowanie Organów skutkujące dokonaniem (dalszej) korekty cen transferowych należy uznać za prawidłowe.

Dla rozstrzygnięcia wskazanej kwestii kluczowe znaczenie w ocenie Sądu ma rozważenie roli przypisanej Skarżącej (w relacji do T. SA) i określonego dla Skarżącej poziomu generalnie stałego poziomu zyskowności. W tym względzie należy zwrócić uwagę, że to należąca do G. T. SA odgrywała w niej główną rolę. Odpowiadała za pozyskiwanie i zamawianie produktów na określonych rynkach. To T. SA – jak wskazano w dokumentacji cen transferowych- przejęła większość ryzyka związanego ze sprzedażą finalnym konsumentom, łącznie z ryzykiem wolno ubywających towarów, ryzykiem nieskutecznego informecialu oraz ryzykiem gwarancyjnym. Oprócz tego T. SA odpowiadała za całą strategię marketingową i sprzedaży w ramach g. oraz nadzorowała wyniki Skarżącej jako spółki dystrybucyjnej. Na 15 ryzyk objętych analizą w dokumentacji cen transferowych (dokument M. , str. 68) aż 12 ryzyk w wyłącznym zakresie lub w większym zakresie ponosiła T. SA (Skarżąca tylko w przypadku 2 ryzyk na 15 ponosiła wyłączne ryzyko lub ryzyko w większym zakresie).

W efekcie Skarżąca działała jako dystrybutor ograniczonego ryzyka i w konsekwencji – co ma kluczowe znaczenie w sprawie – miała mieć co do zasady zagwarantowany określony poziom zyskowności wyrażony w marży operacyjnej netto, jednocześnie wszelkie nadzwyczajne zyski lub straty wynikające np. z warunków rynkowych miały być absorbowane przez T. SA.

Powyższe znajdowało wyraz w zawartej między stronami umowie dystrybucji (zmienionej aneksem z dnia [...] stycznia 2010 r.), na powyższe zwróciła uwagę również sama Skarżąca w dokumentacji cen. Co istotne, (i na co zwrócono uwagę w dokumentacji cen transferowych – dokument pt. C. ) biorąc pod uwagę niski profil ryzyka Skarżącej , sama Skarżąca uznała, że przedział rynkowy dla Skarżącej jest określony przez dolny kwartyl, oraz medianę dla całego rozstępu międzykwartylowego. Tym samym – biorąc pod uwagę profil ryzyka Skarżącej - za rynkowy został uznany poziom marży operacyjnej netto mieszczący się w przedziale od 0,92%-3,13%, tj. relatywnie niski poziom zyskowności (nie niższy niż osiąga 25% dystrybutorów osiągających najniższy zysk – dolny kwartyl oraz nie wyższy niż osiąga dystrybutor będący w połowie szeregu dystrybutorów uporządkowanych według poziomu zyskowności, jaki osiągają – mediana).

W tym kontekście Sąd zwraca uwagę, że powyższe wnioski (dotyczące charakteru Skarżącej jako dystrybutora ograniczonego ryzyka, rynkowego poziomu marży operacyjnej netto) wynikają z dokumentacji cen transferowych, którą przygotowała Skarżąca i której prawidłowości nie zakwestionowały Organy. W tym zakresie również Sąd uznaje, że są one prawidłowe. W szczególności w sposób prawidłowy przeprowadzono analizę porównywalności transakcji między Skarżącą a T. SA z transakcjami dokonywanymi przez podmioty niezależne biorąc pod uwagę cechy podmiotów transakcji (§6 ust. 3 pkt 2 w zw. z §8 ust. 1 Rozporządzenia MF) i przyjmując w związku z tym, że stosunkowo niskie ryzyko jakie ponosi Skarżąca oznacza konieczność przypisania Jej co do zasady określonego – aczkolwiek niższego niż przeciętny - poziomu zyskowności (i w efekcie zasadniczo absorbowania nadzwyczajnych zysków lub strat przez T. SA).

Skarżąca mimo że sama uznała poziom marży operacyjnej netto mieszczący się w przedziale od 0,92%-3,13% jako rynkowy, podnosi, że powinna osiągnąć wskaźnika marży operacyjnej netto na poziomie ujemnym, tj. -21,62% i nie ma uzasadnienia dla osiągnięcia przez nią poziomu 0,92% (dolna granica przedziału poziomu zyskowności uznanego za rynkowy) z uwagi na wystąpienie nadzwyczajnego czynnika w postaci spadku przychodów będącego w głównej mierze skutkiem utraty czasu antenowego w głównej stacji telewizyjnej.

Strategiczne decyzje dotyczące zakupu czasu antenowego są podejmowane bezpośrednio przez spółki lokalne (w tym przez Skarżącą) i są niezależne od strategii całej G. . W zakresie podmiotów lokalnych (w tym Skarżącej) mieszczą się decyzje podejmowane lokalnie oraz ryzyka związane z tymi decyzjami oraz czynnikami lokalnymi. Skarżąca podjęła w toku działalności istotne decyzje i zmiany w strategii nabywania czasu reklamowego, w okresie którego dotyczy przedmiotowa sprawa (w efekcie skutki tych działań nie można przypisać warunkom transakcji dokonywanych przez Skarżącą z podmiotem powiązanym T. SA). W relacji pomiędzy przedsiębiorcą (w przedmiotowej sprawie T. SA) a dystrybutorem o ograniczonym ryzyku (Skarżąca) to przedsiębiorą ponosi główne ryzyka biznesowe i z tego tytułu jest uprawniony do nadzwyczajnych zysków, a także zobowiązany do absorbowania nadzwyczajnych strat, jednakże dystrybutora o ograniczonym ryzyku obciążają straty, które można przypisać ryzykom i funkcjom o charakterze lokalnym, tj. dotyczącym wyłącznie lokalnego rynku. Za tego rodzaju ryzyka, biorąc pod uwagę profil działalności Skarżącej, należy według Niej uznać wybór mixu czasu antenowego, wybór odpowiednio wykwalifikowanych pracowników, kontakty ze stacjami telewizyjnymi. W tym względzie zatem, w ocenie Skarżącej, niedostateczna efektywność lokalnego dystrybutora lub straty spowodowane nadzwyczajnymi okolicznościami rynkowymi nie powinny być alokowane do przedsiębiorcy, ponieważ nieefektywni dystrybutorzy, działający na warunkach na jakich działałyby niezależne podmioty, powinni by odpowiedzialni za ich własne wydatki operacyjne. Skarżąca podnosi również to, że jako dystrybutor o ograniczonym ryzyku nie może być wolna od ryzyka.

Sąd nie zgadza się z taką oceną.

Po pierwsze, decyzja o wyborze właściwej stacji telewizyjnej i czasu antenowego ma kluczowe znaczenie dla przychodów osiąganych przez Skarżącą (co zapewnia osiągnięcie dodatkowych dochodów/skutkuje poniesieniem straty przez T. SA), stanowi bardzo istotne ryzyko tej działalności i jako takie powinno być adresowane do podmiotu, który jest uprawniony do osiągnięcia ewentualnych ponadprzeciętnych dochodów z realizowanej działalności, w tym przypadku T. SA.

Znaczną część przychodów Skarżącej stanowią przychody ze sprzedaży z kanału D. (przychody Skarżącej z podstawowej działalności operacyjnej wyniosły w 2011 r. i 2012 r. odpowiednio ponad 55 mln zł i ponad 48 mln zł (k. 1759), przychody z kanału D. odpowiednio ponad 32 mln zł i ponad 21 mln zł (str. 7 skargi)), dla której to sprzedaży czas antenowy ma kluczowe znacznie. W dokumentacji cen transferowych (dokument M.) wśród kluczowych kół napędowych sukcesu wymieniono właśnie odpowiedni wybór oraz kontakty w stacjach TV wskazując w tym względzie, że "Spółki D. są wysoce zależne od dostępu do stacji TV oraz a godziny oglądalności jako ich główne narzędzie sprzedaży produktów, stanowi skuteczny infomercial, który musi być bezpłatnie wyświetlany w TV" (str. 38).

Jak wskazała sama Skarżąca w skardze "popyt na produkty oferowane przez firmy prowadzące, tak jak Spółka, działalność w kanale D. (ang. D.) cechuje znaczne i częste trudne do racjonalnego wyjaśnienia wahania – po znacznym zwiększeniu popytu na dany produkt lub grupę produktów może nagle nastąpić jego drastyczny spadek. Zasadniczą możliwą do zidentyfikowania przyczyną tego rodzaju wahań na produkty oferowane w kanale sprzedaży D. jest to, że decyzje zakupowe konsumentów uzależnione są od wielu czynników, takich jak występowanie wśród konsumentów trudnych do przewidzenia trendów zakupowych, spośród których to czynników najistotniejsze znaczenie ma jednak ilość i jakość czasu antenowego (...)" (str. 4 skargi).

W konsekwencji nie można, w ocenie Sądu, uznać, że nie jest to ryzyko T. SA, gdyż oznaczałoby to, że T. SA nie ponosi bardzo istotnego ryzyka tej działalności a jest uprawnione do ponadprzeciętnych zysków (i jedynie formalnie absorbuje ponadprzeciętne straty). W działalności Skarżącej skuteczność reklamy (wynikająca również z wyboru mediów i czasu antenowego) stanowi podstawowy czynnik decydujący o przychodach (i w efekcie bardzo istotne ryzyko tej działalności).

Przyjęcie stanowiska Skarżącej w tym zakresie byłoby sprzeczne z opisaną w dokumentacji cen transferowych (dokument M., str. 74) strategią biznesową "O. z kolei działają jako dystrybutorzy ograniczonego ryzyka, co oznacza, że ponoszą względnie niewielkie ryzyko wynikające z działalności dystrybucyjnej, np. ograniczone ryzyko rynkowe, ryzyko walutowe w księgowości lub ryzyko złego zadłużenia oraz ryzyko kredytowe".

Po drugie, przyjęcie stanowiska Skarżącej oznaczałoby, że to Skarżąca ponosi bardzo istotne ryzyko związane z tą działalnością (a nie T. S.A.) mimo że Skarżąca jest uprawniona do osiągania relatywnie niewysokiego poziomu zyskowności.

Po trzecie, decyzja o wykupie czasu antenowego w innych godzinach w [...] i innych stacjach stanowiła konsekwencję utraty dotychczasowego czasu antenowego będącego efektem decyzji podjętych przez [...] (str. 5 skargi), nie Skarżącej. Nie była to zatem swoista "zawiniona" zmiana strategii z inicjatywy Skarżącej, lecz reakcja na zaistniałą sytuację rynkową. Ryzyko tego rodzaju zdarzeń powinno być adresowane do T. SA (podmiotu ponoszącego zasadnicze ryzyko prowadzonej działalności oraz uprawnionego z tego tytułu do osiągania ponadprzeciętnych zysków).

Po czwarte, decyzja ta (w przeciwieństwie do decyzji o braku wykupu czasu antenowego w miejsce utraconego) stwarzała potencjalną możliwość generowania przychodów w danym roku jak i w latach następnych – stwarzając potencjalnie możliwość osiągnięcia nadzwyczajnych przychodów (dochodów) przez Skarżącą, które byłyby zaabsorbowane przez T. SA. W konsekwencji ryzyko z tym związane powinno być adresowane przez T. SA.

Oczywistą konsekwencją braku zakupu czasu antenowego (w [...] w innym czasie antenowym i/lub w innych stacjach telewizyjnych), byłby spadek przychodów. Podjęcie decyzji o zakupie czasu antenowego w [...] w innych godzinach i/lub w innych stacjach stwarzało potencjalną możliwość osiągnięcia nadzwyczajnych przychodów (dochodów) przez Skarżącą, które zostałyby zaabsorbowane przez T. SA. Wiązało się to jednak również z ryzykiem, że zakładane przychody nie zostaną osiągnięte (tym samym czyniąc zrealizowanie wskazanego zakupu opłacalnym lub nie). Jest przy tym oczywistym, że Skarżąca (T. SA) nie mogła przewidzieć jaki przychód wygeneruje zakupiony czas antenowy w [...] i w innych stacjach telewizyjnych – stanowi to ryzyko tej działalności.

Jak wskazała sama Skarżąca w skardze "popyt na produkty oferowane przez firmy prowadzące, tak jak Spółka, działalność w kanale D. (ang. D.) cechuje znaczne i częste trudne do racjonalnego wyjaśnienia wahania – po znacznym zwiększeniu popytu na dany produkt lub grupę produktów może nagle nastąpić jego drastyczny spadek. Zasadniczą możliwą do zidentyfikowania przyczyną tego rodzaju wahań na produkty oferowane w kanale sprzedaży D. jest to, że decyzje zakupowe konsumentów uzależnione są od wielu czynników, takich jak występowanie wśród konsumentów trudnych do przewidzenia trendów zakupowych, spośród których to czynników najistotniejsze znaczenie ma jednak ilość i jakość czasu antenowego (...)" (str. 4 skargi).

Decyzja ta miała również określone konsekwencje wykraczające poza roczny horyzont rozliczenia podatku CIT. Podejmując decyzję o ewentualnym zakupie czasu antenowego Skarżąca miała niewątpliwie świadomość tego, że tego rodzaju decyzja wpływa na to, czy Skarżąca utrzyma się na rynku (zarówno jako podmiot nabywający czas reklamowy od stacji telewizyjnych, jak również jako podmiot budującego pewną świadomość konsumencką). Reklamowanie swoich produktów w [...] i w innych stacjach niezależnie od tego, że miało generować przychody po stronie Skarżącej oznaczało również obecność na danym rynku – jako podmiotu nabywającego czas reklamowy od stacji telewizyjnych oraz jako podmiotu budującego świadomość konsumencką sprzedawanych produktów. Jest to o tyle istotne, że rezygnacja z obecności na rynku w danym roku może znacznie utrudnić powrót na ten rynek w latach następnych. Zagospodarowanie czasu antenowego w danym roku przez podmioty konkurencyjne może poprawić ich pozycję negocjacyjną w kolejnych latach (powodując np. większą skłonność danej stacji telewizyjnej do przyznania dane czasu antenowego podmiotowi, który w roku poprzednim wykupił czas antenowy w danej stacji) – na co wskazuje sama Skarżąca na str. 10 skargi .

Decyzja o wykupieniu czasu antenowego w 2012 r. miała zatem znaczenie nie tylko dla osiągnięcia przez Skarżącą przychodów w tym roku (gdzie nadzwyczajne dochody byłyby absorbowane przez T. SA), lecz miała znaczenie dla pozycji rynkowej i negocjacyjnej w kolejnych latach i jako taka przekładała się na możliwość osiągnięcia przychodów przez Skarżącą w latach kolejnych (gdzie nadzwyczajne dochody byłyby również absorbowane przez T. SA)

W tym kontekście zatem nawet jeżeliby założyć, że decyzja o wyborze określonego czasu antenowego w określonych stacjach w 2012 r. stanowiła przejaw strategii polegającej na ponoszeniu zwiększonych kosztów (przy braku osiągania zadawalających przychodów) w tym roku w celu utrzymania się na rynku w latach kolejnych (gdzie Skarżąca – obciążając siebie jako podmiot podejmujący lokalnie decyzją o wyborze czasu antenowego ryzykiem osiągnięcia niezadawalających przychodów – w istocie zaprzecza przyjęciu takiej strategii zakładającej osiągnięcie zawyżonych kosztów względem przychodów)– co byłoby istotne na tle §6 ust. 3 pkt 1 oraz §11 ust. 1 Rozporządzenia MF (na które to przepisy Skarżąca wskazuje na str. 21 i 22 skargi), to tym bardziej należałoby przyjąć, że skutki tej decyzji powinna ponosić T. SA jako podmiot uprawniony do nadzwyczajnych zysków (które mogłyby zostać osiągnięte w przyszłości).

Po piąte, nie kwestionując uprawnień do podejmowania decyzji w zakresie zakupu czasu antenowego na poziomie lokalnym przez Skarżącą należy zauważyć, że T. SA była informowana o sytuacji występującej u Skarżącej i współtworzyła strategię ze Skarżącą. Zgodnie z umową Skarżąca była zobowiązana m.in. do przekazywania co miesiąc trzymiesięcznej prognozy kroczącej przychodów oraz zysków operacyjnych oraz konsultowanie i wspieranie T. SA w opracowaniu planów marketingowych dotyczących sprzedaży produktów w Polsce; przestrzegania wytycznych T. SA dotyczących podstawowych zasad D. oraz internetowego know-how w zakresie treści, częstotliwości, doboru mediów oraz w innych aspektach dotyczących reklamy i marketingu produktów; przekazywania do T. SA danych marketingowych, ogólnych informacji rynkowych w tym zgromadzonej wiedzy na temat oczekiwań klientów w odniesieniu do produktów, analiz rynkowych, analiz konkurencji, zapytań z rynku dotyczących nowych produktów, modyfikacji produktów, nowych opakowań i modyfikacji opakowań; prowadzenie ewidencji oraz ksiąg rachunkowych oraz sporządzanie raportów dotyczących działalności Skarżącej zgodnie z wymogami T. SA.

W tym względzie należy również zwrócić uwagę na to, że T. SA negocjowała i utrzymywała kontakty z dostawcami kanałów telewizyjnych (jak wskazuje się w dokumentacji cen transferowych – dokument M., str. 62, "Odpowiedni wybór kanału TV oraz różnych mediów to jeden z elementów pomyślnej strategii w przemyśle D.. Z tego powodu, ważne jest zbudowanie silnej długoterminowej relacji z dostawcami kanałów TV oraz zawieranie z nimi długoterminowych umów. Pod względem działalności medialnej, T. SA odpowiada za negocjowanie i utrzymywanie długoterminowych relacji z dostawcami kanałów TV w odniesieniu do umów na poziomie Europy Środkowej i Wschodniej. Co więcej, T. SA inicjuje współpracę z lokalnymi stacjami TV. O. z kolei zajmują się codzienną realizacją umów negocjowanych przez T. SA oraz, jeśli to możliwe, negocjowaniem z lokalnymi dostawcami kanałów TV oraz zawieraniem z nimi umów. Co więcej, O. odpowiada za zakup czasu antenowego w lokalnych stacjach TV oraz monitorowaniem skuteczności wykorzystania czasu medialnego lokalnie." . W tym względzie jednostronne przypisanie ryzyka wyboru stacji i czasu antenowego do Skarżącej (w sytuacji, gdy to T. jest na bieżąco informowana o sytuacji Skarżącej, co więcej odpowiada za utrzymywanie długoterminowej relacji z dostawcami kanałów TV, co niewątpliwie rzutuje na zawieranie kontraktów lokalnie) jest nieuzasadnione.

Po szóste wreszcie, przypisanie wskazanego ryzyka Skarżącej nie znajduje uzasadnienia biorąc pod uwagę zarówno charakter tego ryzyka, jak i zdolność finansową Skarżącej do ponoszenia konsekwencji związanych z jego wystąpieniem.

Wskazane ryzyko nie jest adekwatne wobec Skarżącej działającej jako dystrybutor ograniczonego ryzyka, która ma ponosić "niewielkie ryzyko wynikające z działalności dystrybucyjnej, np. ograniczone ryzyko: rynkowe, walutowe w księgowości, złego zadłużenia oraz kredytowe" - dokumentacji cen transferowych (dokument M., str. 74). Sąd ma świadomość, że ryzyko zatytułowane "Ryzyko wyboru różnych mediów" (dokument M., str. 68) zostało w dokumentacji cen transferowych opisane jako przypisane do Skarżącej. W ocenie Sądu ocena ta nie jest jednak prawidłowa biorąc pod uwagę charakter tego ryzyka (patrz dalej), profil ryzyka Skarżącej oraz przewidziany dla Skarżącej poziom zyskowności.

Wskazane ryzyko (jak była o tym mowa wcześniej) stanowi bardzo istotne ryzyko tej działalności i jako takie powinno być adresowane do podmiotu, który jest uprawniony do osiągnięcia ewentualnych ponadprzeciętnych dochodów z realizowanej działalności, w tym przypadku T. SA. Wskazane ryzyko różni się zasadniczo od innych ww. ryzyk (adresowanych względem Skarżącej) – zarówno swoim charakterem jak i skutkiem zmaterializowania, które Skarżąca jako podmiot o ograniczonym ryzyku winna w razie takiej konieczności ponieść (dość wskazać, że materializacja wskazanego ryzyka oznacza różnicę w kosztach na kwotę ponad 11 mln zł, co przy przychodach na poziomie ponad 45 mln zł pokazuje, że właśnie to ryzyko jest bardzo istotne (jeśli nie kluczowe) dla tej działalności i jako takie, ze względu na jego charakter, winno być adresowane w całości do T. SA a nie Skarżącej).

Odnosząc się do zdolności finansowej Skarżącej do ponoszenia konsekwencji związanych z wystąpieniem wskazanego ryzyka, należy zauważyć, że Skarżąca jest stosunkowo niewielkim podmiotem (generującym rocznie przychody ok. 50 mln zł), który z założenia ma realizować stosunkowo niewysoki poziom zyskowności. Realizowana wielkość przychodów w powiązaniu z przewidzianym dla Skarżącej niskim poziomem zyskowności, skutkuje tym, że (dodatkowo) brak jest uzasadnienia dla przypisywania przedmiotowego ryzyka Skarżącej.

Mając na uwadze powyższe zasadne jest, w ocenie Sądu, przypisanie konsekwencji (ryzyka) podjętej decyzji (o wykupie w 2012 r. czasu antenowego w innych godzinach i innych stacjach) T. SA i określenie (rynkowej) wartości transakcji między Skarżącą i T. SA na takim poziomie, że Skarżąca osiągnie minimalny z uznanego za rynkowy dla niej poziom zyskowności, tj. marży operacyjnej netto 0,92%.

W tym kontekście nie ma znaczenia podnoszony przez Skarżącą argument zmierzający do wykazania, że nie ma uzasadnienia, ażeby w długim okresie T. SA ponosiła stale straty. W niniejszej sprawie mówimy bowiem o absorbcji straty w 2012 r., co samo w sobie nie stanowi długiego okresu. Przyjęcie stanowiska Skarżącej oznaczałoby w istocie, że T. SA w ogóle nie może absorbować strat mimo że z tytułu ponoszenia ryzyka T. SA jest uprawniona do nadzwyczajnych zysków. Jeżeli w kolejnych latach Skarżąca dalej ponosiłaby straty, kwestia ta mogłaby mieć znaczenie dla rozstrzygnięć podatkowych za te lata.

W tym kontekście, w ocenie Sądu, należy uznać, że na spadek przychodów Skarżącej miała wpływ zmiana czasu antenowego (i stacji). W tym względzie Sąd nie zgadza się z oceną zawartą przez Organ w zaskarżonej decyzji, gdzie Organ próbuje udowodnić, że zmiana czasu antenowego nie miała (nie mogła mieć) wpływu na poziom przychodów. Dla spółki prowadzącej działalność w ramach kanału D. zarówno stacja telewizyjna, w której emitowane są reklamy Skarżącej, jak i czas na to przeznaczony (ze względu na różny profil widzów/konsumentów oglądających o danej porze/w danej stacji telewizyjnej) przekłada się na przychody osiągane przez Skarżącą. Skarżąca w skardze (str. 7) wskazuje na istotne różnice pomiędzy przychodami z kanału D. i kosztami czasu antenowego pomiędzy rokiem 2011 i 2012. Jednocześnie jednak Sąd nie zgadza się ze Skarżącą, że zmiana stacji i/lub godzin nadawania reklam stanowi nadzwyczajną okoliczność (nadzwyczajny czynnik). W dynamicznie zmieniającym się otoczeniu gospodarczym (co charakteryzuje gospodarkę XXI wieku), w sytuacji gdy stacje telewizyjne regularnie, co jakiś czas zmieniają swój program telewizyjny (wprowadzając nowe programy, rezygnując z dotychczasowych lub zmieniając godziny ich nadawania) nie można racjonalnie oczekiwać, że podmiot reklamujący swoje produkty w danej stacji (zwłaszcza jeśli nie jest jej właścicielem) będzie miał zapewnione stałe pasmo godzinowe, co nie będzie ulegało żadnym zmianom w przyszłości. Możliwe do wykupienia przez podmioty działające na rynku godziny nadawania (w poszczególnych stacjach) ulegały, ulegają i będą ulegać zmianom, podobnie jak popyt na produkty (w związku ze zmianą upodobań konsumentów, pojawianiem się alternatywnych sposób nabywania produktów – np. e. itp.), co wymusza na tychże podmiotach, w tym Skarżącej, dostosowanie się do zmieniających się warunków rynkowych. Stanowi to nieodzowny element prowadzenia przez podmioty działalności gospodarczej w dynamicznym środowisku rynkowym ale nie stanowi nadzwyczajnego ryzyka.

Mając na uwadze powyższe za niezasadny należy uznać, zarzut (zarzut 1a) naruszenia przepisów postępowania polegający na pominięciu wpływu na wynik finansowy w badanym okresie nadzwyczajnego czynnika w postaci spadku przychodów, będącego w głównej mierze rezultatem utraty czasu antenowego w głównej stacji telewizyjnej, w atrakcyjnym czasie antenowym - co w związku z rodzajem prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej było kluczowym czynnikiem wpływającym na spadek generowanych przez Spółkę przychodów i osiągniętą w 2012 r. stratę. Utraty określonego czasu antenowego w danej stacji nie można uznać za nadzwyczajną okoliczność (nadzwyczajny czynnik). Wystąpienie takiej okoliczności skutkujące reakcją Skarżącej w postaci zakupu czasu antenowego w innym czasie/innej stacji i towarzyszący temu spadek przychodów po stronie Skarżącej – biorąc pod uwagę relację Skarżącej z T. SA oraz jej profil ryzyka uzasadniało przypisanie ryzyka T. SA i w konsekwencji określenie (rynkowej) wartości transakcji między Skarżącą i T. SA na takim poziomie, że Skarżąca osiągnęła minimalny z uznanego za rynkowy dla niej poziom zyskowności, tj. marży operacyjnej netto 0,92% (jak określono to w zaskarżonej decyzji). Organ uznał w zaskarżonej decyzji, że zmiana godzin wykupionego czasu antenowego (i stacji) nie miała wpływu na osiągnięte przychody i biorąc pod uwagę profil ryzyka Skarżącej uznał, że powinna Ona osiągnąć marżę na ww. poziome, Sąd uznał natomiast, że również wówczas gdy, jak podnosi Skarżąca, zmiana godzin czasu antenowego (i stacji) miała wpływ na osiągnięty poziom przychodów, Skarżąca winna była osiągnąć ww. poziom zyskowności.

W ocenie Sądu nie ma również znaczenia okoliczność tego (zarzut 1b), że korekta wysokości kosztów Spółki ponoszonych z tytułu zakupu towarów od podmiotu powiązanego do poziomu określonego w zaskarżonej decyzji spowodowałaby, iż Spółka nabywając towary od drugiej strony transakcji, tj. T. SA i następnie odsprzedając te towary, zrealizowałaby marżę brutto ze sprzedaży tych towarów na poziomie 88%, który to poziom nie może zostać uznany za poziom rynkowy oraz odpowiadający warunkom, jakie ustaliłyby pomiędzy sobą podmioty niepowiązane. Sąd zgadza się w tym zakresie z oceną wyrażoną w zaskarżonej decyzji (str. 34), że model biznesowy realizowany przez Skarżącą zakłada ponoszenie wysokich kosztów zakupu usług, m.in. zakupu czasu antenowego. W konsekwencji w celu zyskania dodatniego wyniku finansowego niezbędne jest osiąganie przez Skarżącą wysokiej wartości marży brutto. Sama Skarżąca osiągnęła w 2011 r. marżę brutto na poziomie 72,25% oraz w 2010 r. na poziomie 77,43%. Wskazać również należy, że przyjęta w przedmiotowej sprawie metoda szacowania polega na ustaleniu rynkowego poziomu dochodu uzyskanego przez Skarżącą, a nie poziomu marży brutto (tym bardziej, że w ramach przyjętego modelu biznesowego Skarżąca z założenia ponosi wysokie koszty zakupu m.in. czasu antenowego). Na podkreślenie zasługuje przy tym okoliczność, że do oceny prawidłowości cen transferowych przyjęta została, przedstawiona przez Spółkę, analiza rynkowego poziomu cen transferowych. Organ uznał za rynkowy, przedstawiony przez Skarżącą w tej dokumentacji poziom marży operacyjnej netto mieszczący się w przedziale od 0,92%-3,13% i zastosował wobec Skarżącej najniższą wartości z tego przedziału.

Nie jest również w ocenie Sądu uzasadniony zarzut (1c) polegający na pominięcie faktu, że Spółka, pomimo iż prowadzi na rynku polskim działalność polegającą na pełnieniu roli dystrybutora o ograniczonym ryzyku, nie jest podmiotem gospodarczym całkowicie wolnym od ponoszenia skutków ryzyka związanego z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą, w zakresie obciążających ją ryzyk związanych z pełnieniem funkcji dystrybutora na lokalnym rynku, w tym ryzyk związanych z wyborem strategii w zakresie zakupu czasu antenowego. Do kwestii tej Sąd odniósł się wyżej. W tym miejscu należy jedynie dodać (odpowiadając na dodatkową argumentację Skarżącej w tym zakresie), że wystąpienie ujemnej marży na sprzedaży po stronie T. SA (w następstwie dokonania zastosowanej przez Organ korekty ceny) nie świadczy o wadliwości zastosowanej metody. Przyjęta przez organ cena jest rynkowa skoro Skarżąca osiąga marżę operacyjną netto na poziomie rynkowym – tak ukształtowana cena stanowi konsekwencję relacji między obiema Spółkami, w tym okoliczności, że zasadnicze ryzyko ponosi T. SA. Jeżeli zasadnicze ryzyko tej działalności ponosi T. SA (a Skarżąca jest dystrybutorem o ograniczonym ryzyku mającym co zasady zapewniony określony – na poziomie rynkowym – poziom zyskowności), to zmaterializowanie się ryzyka przypisanego T. SA (i poniesienie straty z tym związanej) w konkretnym przypadku może oznaczać zrealizowanie marży ujemnej na transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi. Marża ujemna na danej transakcji nie świadczy o nierynkowej cenie dóbr objętych tą transakcją, gdyż cena ta uwzględnia (w tym przypadku) (zmaterializowane) ryzyko jakie ponosi podmiot powiązany T. SA.

W konsekwencji za niezasadne należy zarzut (zarzut 2a) naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 11 ust. 1 i ust. 3 u.p.d.o.p. oraz § 3 ust. 1, § 4 ust. 1, § 6 ust. 3 pkt 3 i pkt 4, § 8 ust. 1, § 11 ust. 1 i ust. 2, § 15 ust. 2 oraz § 18 ust. 1-4 rozporządzenia MF, poprzez oszacowanie dochodu Spółki i dokonanie korekty kosztów działalności Spółki pomimo, że nie zostały spełnione przesłanki wynikające z powołanych przepisów - tj. nie zostało wykazane, iż warunki transakcji dokonanych przez Spółkę z T. SA w 2012 r. odbiegały od warunków, jakie ustaliłyby pomiędzy sobą podmioty niepowiązane. Sama Skarżąca w dokumentacji cen transferowych, zaakceptowanej i wykorzystanej w sprawie przez Organy, wskazała podmioty porównywalne i rynkowy Jej zdaniem poziom zyskowności. Powyższe uwzględniało, w ocenie Sądu, m.in. warunki ekonomiczne występujące w czasie i miejscu, w których dokonano transakcji (sama Skarżąca w celu określenia poziomu zyskowności spółek porównywalnych wykorzystała dane za lata 2008-2011, które to lata, nie odbiegały, w ocenie Sądu, w istotnym dla sprawy zakresie od roku 2012 – patrz również uwagi poniżej), uwzględniało to również zakładaną strategię (o której pisano w dokumentacji cen transferowych , do kwestii wpływu realizowanej strategii odniósł się Sąd również wyżej).

Mając na uwadze zaakceptowanie przez Organ wybrania przez Skarżącą metody marży transakcyjnej netto (jako najbardziej adekwatnej metody oszacowania dochodu Skarżącej) i określonego przez samą Skarżącą adekwatnego dla niej (rynkowego) poziomu zyskowności kluczowe stało się ustalenie, czy zakładany, minimalny poziom zyskowności powinien zostać w roku 2012 osiągnięty przez Skarżącą biorąc pod uwagę zmaterializowania się jednego z ryzyk prowadzonej działalności. W ocenie Sądu zasadnie Organy przyjęły, że Skarżąca powinna osiągnąć marżę operacyjną netto na poziomie 0,92% (i stosownie do tego dostosowały koszty operacyjne netto i koszty uzyskania przychodów).

W ocenie Sądu ustalenie warunków (które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty – por. art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p.) wymaga wzięcia pod uwagę ryzyk ponoszonych przez te podmioty i oczekiwanych w związku z tym zysków (gdzie występuje oczywista zależność polegająca na tym, że im wyższe ryzyko z transakcji, inwestycji itp. tym wyższe oczekiwane wynagrodzenie) – w tym zakresie decyzja uwzględnia okoliczność, że zasadnicze ryzyka (i prawa do nadzwyczajnych zysków) ponosi T. SA a Skarżąca ma prawo co do zasady do stałych zysków na rynkowym, stosunkowo niewysokim, poziomie (określonym przez samą Skarżącą w dokumentacji cen transferowych). W konsekwencji tego należało uznać, że Skarżąca była uprawniona do osiągnięcia marży operacyjnej netto w wysokości 0,92% i warunki transakcji między Skarżącą a T. SA powinny były (dla celów podatkowych) to uwzględniać. Wobec powyższego zasadne było dokonanie – dla celów podatkowych – korekty kosztów operacyjnych netto i kosztów uzyskania przychodów o kwotę 11.238.638,40 zł.

W tym kontekście Skarżąca – oprócz omówionej wyżej okoliczności w postaci utraty czasu antenowego – wskazuje na niestabilne otoczenie biznesowe związane ze spowolnieniem gospodarczym, wzrost konkurencji oraz zmiany w zachowaniach konsumentów i niekorzystną sytuację na rynku walut. Jeśli chodzi o wskazywane spowolnienie gospodarcze, należy zauważyć, że – jak wskazał Organ w zaskarżonej decyzji – według danych Głównego Urzędu Statystycznego sprzedaż towarów konsumpcyjnych wzrosła w 2012 roku w stosunku do roku 2011 o 3,4%. Mając na uwadze rodzaj sprzedawanych przez Skarżącą towarów (towary konsumpcyjne), statystyka ta jest kluczowa dla zobrazowania sytuacji ekonomicznej. Nawet jeżeli PKB Polski – jak wskazuje Skarżąca – zmniejszył się o 0,3 % w IV kwartale 2012 r. w porównaniu z poprzednim kwartałem, a w I kwartale 2013 spadł o dalsze 0,1 % (ten ostatni nieistotny z perspektywy oceny roku 2012 r.) wartości te oscylują wokół zera, co oznacza, że nie wpływają na porównywalność danych. Podobnie rzekomy wzrost konkurencji oraz zmiany w zachowaniach konsumentów nie uzasadniają zakwestionowania oceny dokonanej przez Organ. W tym względzie Skarżąca w skardze wskazuje, że "Podmioty konkurencyjne wobec Spółki, w tym rozpoczynające sprzedaż towarów analogicznych do oferowanych przez Spółkę bez wykorzystania kosztownych inwestycji w reklamę telewizyjną (np. hipermarkety, sieci dyskontowe) również mogły mieć wpływ na spadek przychodów generowanych przez Spółkę. Także zmiany w zachowaniach konsumentów, którzy coraz częściej mają możliwość zakupu towarów konkurencyjnych w stosunku do towarów oferowanych przez Spółkę z zastosowaniem innych kanałów sprzedaży (w tym przez internet), również mogą zostać wskazane jako czynnik mający wpływ na spadek przychodów Spółki.". Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że z powyższych (ogólnych) stwierdzeń nie wynika, żeby w 2012 roku w stosunku do roku poprzedniego (lat poprzednich) zaistniała taka zmiana na rynku, która czyniłaby wykorzystaną przez Organ analizę porównywalności nieodpowiednią. Ponownie należy w tym kontekście podkreślić to, że Organ w zaskarżonej decyzji wykorzystał dokumentację cen transferowych (obejmującą również analizę porównywalności) przygotowaną przedstawioną przez samą Skarżącą. Podobnie zgodzić się należy z Organem, że okoliczność wzrostu kursu CHR (średnioroczny kurs oficjalny NBP w roku 2010 – 289,41 zł; 2011- 334,84 zł; 2012- 347,21 zł) nie świadczy o wadliwości dokonanej analizy (większy wzrost w 2011 r/r niż 2012 r/r nie skutkował znacznym spadkiem przychodów Skarżącej w tymże roku).

Wbrew stanowisku Skarżącej Organ uwzględnił zasady wynikające z §15 ust. 2, §18 ust. 1 Rozporządzenia. Uwzględniając bowiem konieczność ponoszenia ryzyka (kluczowy czynnik) przez T. SA, a nie Skarżącą ( o czym była mowa wyżej) i w konsekwencji realizowania przez Skarżącą zakładanego, uznanego za rynkowy poziomu zyskowności, określił w odpowiedni sposób koszty uzyskania przychodów (tj. odpowiadający zakładanemu, uznanemu za rynkowy poziomowi zyskowności).

W konsekwencji nie doszło również do naruszenia (zarzut 2b) przepisów prawa materialnego - art. 11 ust. 1 i ust. 3 u.p.d.o.p. oraz § 3 ust. 1, § 4 ust. 1, § 6 ust. 3 pkt 3 i pkt 4, § 8 ust. 1, § 11 ust. 1 i ust. 2, § 15 ust. 2 oraz § 18 ust. 1-4 rozporządzenia MF, poprzez wadliwe zastosowanie metody marży transakcyjnej netto (metody T.) do ustalenia rentowności działalności Spółki, polegające na braku dokonania odpowiedniej analizy warunków transakcji ustalonych pomiędzy podmiotami powiązanymi, w szczególności na podstawie ponoszonych przez te podmioty w transakcji ryzyk i zidentyfikowanych czynników ekonomicznych istotnych dla transakcji, a także pominięciu istotnych uwarunkowań rynkowych oraz czynników dotyczących strategii gospodarczej, mających wpływ na warunki transakcji dokonanej pomiędzy Spółką i T. SA - w wyniku czego błędnie uznano, jakoby warunki transakcji dokonywanych pomiędzy Spółką, a T. SA nie odzwierciedlały istniejących w 2012 r. warunkówrynkowych.

W tym względzie należy ponownie podkreślić, że Organ w zaskarżonej decyzji uznał za prawidłowe zastosowanie metody marży transakcyjnej netto, gdzie w dokumentacji cen transferowych sama Skarżąca uzasadniała wybór tej metody oraz przeprowadziła m.in. analizę funkcjonalną, w tym dokonała analizy ryzyka, uwzględniła strategię biznesową oraz czynniki wpływające na wartość transakcji, ustaliła kryteria porównywalności, ażeby na końcu określić wartość rynkową poziomu marż operacyjnych netto dla spółek porównywalnych sprzedających podobne produkty za pośrednictwem kanału bezpośredniego. O ile zatem w związku z przedstawieniem przez Skarżącą przedmiotowej dokumentacji cen transferowych Skarżąca uznawała tę dokumentację za prawidłową (i wnioski z niej wypływające), o tyle w kontekście jej wykorzystania (i wykorzystania zasadniczych wniosków z niej płynących) przez Organ przy wydawaniu decyzji Skarżąca podnosi brak uwzględnienia szeregu czynników tj. konkurencji ze strony innych uczestników rynku i dóbr zamiennych, skuteczności strategii zarządzania przyjętej przez Skarżącą, czy też pozycji rynkowej Skarżącej oraz T. SA. Istotne znaczenie w tym względzie ma to, że Organ zastosował minimalną, co należy podkreślić, wartość z uznanego za rynkowy dla Skarżącej poziom zyskowności liczonego według marży operacyjnej netto (0,92%-3,13%). Jednocześnie kluczowe znaczenie w sprawie miała kwestia tego, że w następstwie zmaterializowania ryzyka związanego z wyborem właściwej stacji i czasu antenowego konsekwencje tego ryzyka winna ponosić T. SA (a nie Skarżąca) – o czym była mowa wyżej, co skutkowało koniecznością określenie (rynkowej) wartości transakcji między Skarżącą i T. SA na poziomie umożliwiającym Skarżącej realizację marży operacyjnej netto 0,92% - jak zastosował to Organ w zaskarżonej decyzji.

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.