Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 647/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art.8, art.23a, art.23b ust.1-5, art.129 ust.1, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: § 7, § 8, § 14
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
article: art. 2 ust. 2b
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędziowie NSA Zofia Przegalińska Krystyna Anna Stec Protokolant Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 11 lipca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej I. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 29 grudnia 2011 r. sygn. akt II SA/Ol 812/11 w sprawie ze skargi I. S.A. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok, 2) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w O. z [...] kwietnia 2011 r. nr [...], 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w O. na rzecz I. S.A. w W. 1287 (słownie: tysiąc dwieście osiemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wyrokiem z dnia 29 grudnia 2011 r. oddalił skargę I. S.A. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym:

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w O. cofnął poświadczenie rejestracji o nr [...] uprawniające firmę I. S.A. z siedzibą w W. do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu do gier C. o nr fabrycznym [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, iż na mocy postanowienia z dnia [...] marca 2009 r., nr [...] Prokuratury Apelacyjnej w B. policjanci CBŚ KGP dokonali zatrzymania wymienionego automatu zlokalizowanego w Barze Piwnym "K." ul. J. [...] w O., wobec podejrzenia popełnienia czynu z art. 107 kodeksu karnego skarbowego tj. urządzanie gry na automacie o niskich wygranych wbrew warunkom zezwolenia zawartego w ustawie z dnia 29 lipca 1992r., o grach i zakładach wzajemnych. Organ ustalił, że zatrzymany automat otrzymał w dniu [...] grudnia 2006r. poświadczenie rejestracji na okres sześciu lat, po uprzednim badaniu przeprowadzonym przez Politechnikę L. Sporządzona opinia techniczna z dnia [...] października 2006r. zaświadcza, że automat umożliwia grę za maksymalną stawkę 0,20 zł i maksymalną wygraną 500 pkt (50 PLN).

Organ wskazał, że w celu weryfikacji czy zatrzymany automat jest automatem o niskich wygranych powołano biegłego sądowego. Po przeprowadzeniu badania zatrzymanego automatu biegły wydał opinię nr [...], w której stwierdził, że sporny automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. Z opinii biegłego wynika, że automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika Bank (tzw. licznika górnego, a stawka za udział w jednej grze jest ustalona według uznania przez operatora i może być wyższa niż 0,07 euro, zaś wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika Bank (tzw. licznika górnego) wynosi 100 punktów kredytowych co odpowiada kwocie 10 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika Kredyt wynosi 2 pkt odpowiada to kwocie 0,20 zł. Zatem w przypadku prowadzenia gry w oparciu o punkty pochodzące z licznika Bank wygrana składa się z dwóch części: bezpośredniej o wartości do 500 punktów kredytowych co odpowiada kwocie niższej od równowartości 15 euro oraz pośredniej w postaci prawa do gier premiowych prowadzonych za punkty z licznika dolnego Kredyt, uprzednio przelane do licznika Bank. Łączna jednorazowa wygrana stanowi sumę wygranej bezpośredniej oraz sumę wygranej pośredniej, rozumianej jako suma wygranych premiowych rozegranych w wyniku nabycia praw do ich rozegrania, w związku z czym może wielokrotnie przekroczyć równowartość 15 euro.

W związku z tym, że z opinii wynika, że automat działał w sposób naruszający ustawowe ograniczenia (poprzez możliwość prowadzenia gier, w których stawka za udział w jednej grze wynosi do 100 pkt, czyli 10 zł oraz uzyskania w wyniku gry jednorazowej wygranej składającej się z dwóch części o wysokości sumarycznej przewyższającej równowartość 15 euro) Naczelnik Urzędu Celnego w O. decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. cofnął poświadczenie rejestracji.

Decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w O. po rozpatrzeniu odwołania spółki utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Organ, odnosząc się do poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych, dokonanych w oparciu o opinię biegłego sądowego przyjął, że przedmiotowy automat nie spełniał wymagań określonych w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Organ podniósł, w oparciu o art. 180 § 1 o.p., że opinia biegłego sądowego korzysta z tej samej mocy dowodowej co opinia jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów. Zasady tej nie zmienia, w ocenie Dyrektora Izby Celnej, powołany przez odwołującego § 14 ust. 4 rozporządzenia. W ocenie organu przepis ten daje jedynie naczelnikowi urzędu celnego uprawnienie do wystąpienia do strony z żądaniem przeprowadzenia na jej koszt badań kontrolnych przez jednostkę badającą. Wobec poczynienia jednoznacznych ustaleń w oparciu o wskazaną opinię biegłego organ nie znalazł podstaw do skorzystania z wymienionego przepisu.

Organ wskazał, że zarzut odwołującej dotyczący bezpodstawności zanegowania wydanego wcześniej, prawomocnego poświadczenia rejestracji automatu nie jest zgodny ze stanem faktycznym. W kontekście przywołanej opinii biegłego oraz wobec stwierdzenia naruszenia plomby zabezpieczającej płytę logiczną z programem gier (plomba na całej swej szerokości przerwana) organ uznał, iż mogło dojść do ingerencji w oprogramowanie sterujące automatem. W związku z powyższym w ocenie organu nie można się zgodzić ze stwierdzeniem, iż przeprowadzone postępowanie dowodowe nie wykazało jakichkolwiek nowych okoliczności nieznanych w czasie rejestracji automatu oraz, że stan rzeczywisty automatu jest zgodny z warunkami rejestracji.

Ponadto organ zaznaczył, że w trakcie postępowania odwoławczego włączono jako materiał dowodowy materiały otrzymane z Prokuratury Apelacyjnej w B., z których wynika, iż przedmiotowy automat nie spełniał wymagań określonych w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych zarówno przed, jak i po wejściu w życie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Organ odwoławczy wskazał, iż materiały uzyskane z Prokuratury Apelacyjnej w B. zawierają wyjaśnienia A.D., który wydał przedmiotową opinię techniczną, a któremu postawiono zarzut popełnienia czynu z art. 271 § 3 kodeksu karnego, tj. poświadczenie nieprawdy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Wskazano, że podejrzany przyznał, iż nie wszystkie automaty, na które wydał opinię przebadał, co w nawiązaniu do wyników ekspertyzy biegłego sądowego pozwala, zdaniem organu, uznać, że przedmiotowy automat nie został przebadany, a wystawiona dla niego opinia techniczna jednostki badającej poświadcza nieprawdę. Wyjaśnienia te w ocenie organu odwoławczego pozwalają na uznanie opinii technicznej jednostki badającej za niewiarygodną z uwagi na nierzetelne oraz niezgodne z wymogami ustawy przeprowadzanie badań umożliwiających dopuszczenie do eksploatacji automatu.

Dyrektor Izby Celnej nie dopatrzył się także podniesionego w odwołaniu naruszenia przepisów postępowania. Zdaniem organu przeprowadzone postępowanie dostarczyło dowodów potwierdzających, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów określonych w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (zastąpionego art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej w jednej grze.

Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. spółka I., domagając się uchylenia w całości decyzji obydwu instancji, umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego oraz zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w O. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości uzasadnienie zawarte w skarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 15 grudnia 2011r. pełnomocnik strony skarżącej przedłożył opinię techniczną rzeczoznawcy Z.S., wykonaną na zlecenie I. S.A. w dniu [...] października 2011r., obejmującą analizę zgodności parametrów technicznych przedmiotowego automatu z wynikami badań technicznych poprzedzających rejestrację w nawiązaniu do przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 2004r. oraz ustawy o grach hazardowych z 2009r. Opinia zawierała też ustosunkowanie się rzeczoznawcy do wniosków opinii biegłego, będącej podstawą wydania niniejszej decyzji. W opracowaniu tym rzeczoznawca przedstawił także dokonaną przez siebie interpretację przepisów prawa i stwierdził, że zawarte w opinii biegłego wnioski są zaprzeczeniem logiki, wiedzy technicznej i poświadczeniem nieprawdy, graniczącej z celowym wprowadzeniem w błąd urzędów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wyrokiem z dnia 29 grudnia 2011 r. oddalił skargę. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego lub postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Sąd I instancji wskazał, że w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do wnoszącego skargę powinien być przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a nie przepis art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r., w związku z czym organ II instancji niezasadnie powołuje w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oba przepisy. Mimo to, Sąd wskazał, że wbrew twierdzeniom strony skarżącej organ II instancji dostrzegł zaistniałą zmianę stanu prawnego, wskazując wyraźnie w uzasadnieniu na treść art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, a brak powołania tego przepisu w podstawie prawnej rozstrzygnięcia nie stanowi istotnego naruszenia. Podstawa prawna w dacie orzekania istniała, a brak powołania jej w podstawie prawnej wydanego rozstrzygnięcia nie stanowi, zdaniem Sądu, takiego uchybienia, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Organ II instancji podkreślił w uzasadnieniu, że podstawę do cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu stanowiło ustalenie faktu umożliwienia graczowi gry za stawkę przewyższającą stawkę określoną w ustawie oraz możliwość uzyskania przez gracza wygranej przekraczającej wysokość ustawową. W ocenie Sądu, organ II instancji nie miał obowiązku wykazywać niezgodności stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia do gry z warunkami rejestracji, w oparciu o § 14 ust. 5 cytowanego na wstępie rozporządzenia. Zdaniem Sądu, nie może mieć przesądzającego znaczenia to jak przepis rozporządzenia określał warunki rejestracji w dacie rejestracji, ale istotnym jest spełnienie określonych w ustawie wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach. Sąd wskazał, że w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, iż wiążącym w tym zakresie jest art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Sąd podkreślił, że przepis ten nie zmienił w sposób znaczący wartości maksymalnej stawki i maksymalnej wygranej określonych w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, obowiązującego w dacie rejestracji, w myśl którego wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż 0,07 euro.

Sąd podniósł, że badający działanie przedmiotowego automatu biegły sądowy, stwierdził, że automat umożliwiał grę za stawkę 100 pkt o wartości 10 zł bez konieczności kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry, zaś wygrana mogła przekroczyć 500 pkt (50 zł), poprzez sumę wygranych premiowych. W tej sytuacji Sąd podzielił ocenę organu odwołującego, że przedmiotowy automat nie spełniał wymogów określonych przepisem art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartości maksymalnej wygranej w jednej grze, co obligowało organ celny do cofnięcia rejestracji.

Sąd zwrócił uwagę na fakt, że ustawodawca różnicuje gry na automatach o niskich wygranych od gier na automatach urządzonych w kasynach lub salonach gier co do możliwości lokalizacji punktów gier, wysokości zabezpieczenia finansowego wnoszonego przez podmioty prowadzące działalność w tym zakresie oraz różnic w opodatkowaniu tych sposobów gier, a zatem wykładnia celowościowa i systemowa nie pozwalają na zacieranie różnic w wysokości wygranych i stawek za udział w jednej grze w odniesieniu do gry na automatach o niskich wygranych i na automatach bez ustawowego ograniczenia wygranej.

Sąd podkreślił ponadto, że nie można przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań składa się jedna gra, to może ona składać się z nieskończonej ilości losowań, ani też, że w jednej grze na automatach o niskich wygranych może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określonej w ustawie. W ocenie Sądu oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takiej sytuacji nie byłoby różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany, np. w kasynie, a automatem do gier o niskich wygranych eksploatowanym w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. W oparciu o powyższe Sąd wskazał, że pojęcie maksymalnej stawki za udział w jednej grze rozumieć należy, jako kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie jednej gry, nie zaś opłatę wnoszoną odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów składowych gry.

Sąd nie podzielił również stanowiska strony skarżącej, iż podstawę do wydania decyzji w niniejszej sprawie mógł stanowić wyłącznie wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów.

Sąd I instancji podkreślił, że w niniejszej sprawie dopuszczono dowód z opinii biegłego sądowego, co jest zgodne z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej, stanowiącym, iż w przypadku, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takim wiadomościami w celu wydania opinii. Ponadto wskazał, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie orzekania przez organ odwoławczy postawą do cofnięcia rejestracji automatu było niespełnianie przez automat do gier warunków określonych w ustawie (a nie tylko warunków rejestracji), a zatem stanowisko strony skarżącej, iż podstawą do orzeczenia o cofnięciu rejestracji może być wyłącznie badanie wykonane przez jednostkę badająca upoważnioną przez Ministra Finansów nie było uzasadnione. Sąd wyjaśnił, że zarówno przepis § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r., jak i obecnie obowiązujący art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowią jedynie uprawnienie organu administracji, który ma możliwość skorzystania z wyniku badania sprawdzającego bez konieczności prowadzenia postępowania we własnym zakresie. Sąd podkreślił także, że ustawodawca nie zastrzegł obowiązku przeprowadzenia kontroli przez jednostkę badającą dla ustalenia spełnienia przez automat warunków określonych w ustawie.

Sąd I instancji nie podzielił poglądu Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 listopada 2011r. (sygn. akt II GSK 1031/11), w którym stwierdzono, iż podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Sąd w składzie orzekającym w przedmiotowej sprawie wyjaśnił, że w jego ocenie fakt, iż podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej, a nie inny dowód np. opinia biegłego nie oznacza, iż stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami rejestracji jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej.

Ponadto Sąd wskazał, że skoro dowodem w sprawie może być opinia osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi, których nie ma organ celny, to trzeba przyjąć, że organy celne prawidłowo uznały opinię biegłego sądowego, jako osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi, za taki dowód.

W ocenie Sądu organy celne prawidłowo również skorzystały ze środka dowodowego w postaci protokołu przesłuchania w charakterze podejrzanego osoby, która wydawała opinie techniczne dotyczące automatów o niskich wygranych, należących do skarżącej przed wydaniem poświadczenia rejestracji. W związku z tym, że z zeznań podejrzanego wynika, że certyfikując automaty o niskich wygranych nie badał wszystkich automatów, zdaniem Sądu, należy uznać, że badanie automatów do gier nie było prawidłowo przeprowadzone.

Sąd wskazał, że w kontrolowanym postępowaniu organy celne posiadały nie budzące zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości dowody, z których wynikało wprost, że stawka za udział w jednej grze na przedmiotowym automacie i maksymalna wygrana mogą być wyższe niż wartości przewidziane w ustawie, tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, w tym badań kontrolnych tego automatu do gry przez jednostkę badającą. Sąd podkreślił, że organ odwoławczy ustosunkował się do wniosku strony w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, podnosząc, że opinia biegłego sądowego korzysta z tej samej mocy dowodowej co opinia jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów.

Odwołując się do treści art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd wskazał także, że złożona przez stronę na rozprawie opinia techniczna z dnia [...] września 2011 r. nie mogła stanowić podstawy do wyjaśnienia jakichkolwiek wątpliwości, gdyż nie dotyczyła przedmiotowego automatu, skoro z wyjaśnień organu wynika, iż w dacie sporządzenia opinii automat znajdował się w jego depozycie i opiniujący nie miał do niego dostępu.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł pełnomocnik spółki I. Zarzucając Sądowi I instancji, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.:

1. bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej przy naruszeniu prawa materialnego, to jest art. 23b ust. 1 i następnych ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że dopuszczalnym jest zakwestionowanie prawidłowości działania przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych wyłącznie na podstawie opinii sporządzonej przez biegłego sądowego, nie będącego jednak osobą uprawnioną zgodnie z art. 23f u.g.h., a zatem z pominięciem obligatoryjnego w takim postępowaniu dowodu z badań sprawdzających automat w Jednostce Badającej, zrealizowanych w trybie art. 23b ust.1 i następnych u.g.h. Stwierdzić przy tym należy, że art. 23b ust.1 i następne u.g.h. stanowią szczególną regułę dowodową, wyprzedzającą ogólne zasady postępowania dowodowego, a w konsekwencji bez technicznej opinii sprawdzającej, sporządzonej przez stosownie umocowaną Jednostkę Badającą, nie można dokonać prawnie doniosłego ustalenia na temat sposobu działania urządzenia, w tym nie można uzasadnić twierdzenia o wadliwości jego funkcjonowania.

2. bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej w obliczu oczywistego naruszenia przez organ celny zasady legalizmu w działaniu administracji celnej, to jest art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa, co ma postać uznania za prawidłową decyzji wydanej w oparciu o nieobowiązujący przepis prawa materialnego (tj. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych), uchylony z dniem 31 grudnia 2009 r., a więc jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie (dokonano tego postanowieniem z dnia [...] grudnia 2010 r.), przy zupełnym zignorowaniu przepisu nowego, obowiązującego w systemie prawnym w miejsce owego uchylonego (tj. art. 129 ust.3 ustawy o grach hazardowych);

3. bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej przy naruszeniu art. 188 ustawy Ordynacja podatkowa, to jest wobec oczywistego zignorowania (nie rozpoznania), w toku postępowania organu przeprowadzonego w II instancji, wniosku dowodowego strony, zgłoszonego w odwołaniu od decyzji I instancji na okoliczności korzystne dla strony i kluczowe dla rozstrzygnięcia, a przeciwne tezom głoszonym przez organ celny.

W oparciu o powyższe zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora Izby Celnej w O. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie na rzec organu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

W szczególności należy podkreślić, że autor skargi kasacyjnej na podstawie art.174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego.

W związku z powyższym stwierdzić należy, że postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte w dniu [...] grudnia 2010 roku, a więc pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie, co do zasady od dnia 1 stycznia 2010 roku. Stosownie do treści art.8 w/w ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy- Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Uwzględniając treść art.129 ust.1 i 3 ustawy o grach hazardowych do działalności spółki podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 roku mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przez art.129 ust.3 ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, że materialnoprawną podstawę oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do spółki stanowi przepis art.129 ust.3 ustawy o grach hazardowych.

W tym miejscu należy podnieść, że trafny jest zarzut skargi kasacyjnej odnoszący się do naruszenia art.23b ust.1-5 ustawy o grach hazardowych sprowadzający się do jego błędnej wykładni poprzez przyjęcie że z pominięciem tej normy prawnej dopuszczalna jest skuteczna prawnie negatywna weryfikacja statusu urządzenia zakwalifikowanego przez jednostkę badającą jako automat o niskich wygranych, przez podmiot inny niż jednostka badająca i z pominięciem zasięgnięcia opinii jednostki badającej, a w konsekwencji cofnięcie rejestracji automatu o niskich wygranych na podstawie ustaleń (opinii) podmiotu niebędącego jednostką badającą.

Przypomnieć więc należy, że przed dniem 14 lipca 2011 roku, a więc przed datą wejścia w życie art.23b ustawy o grach hazardowych, który to przepis został dodany przez art.1 pkt 9 ustawy z dnia 26 maja 2011 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, zastosowanie znajdował przepis § 14 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 roku w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Stosownie do treści § 7 rozporządzenia MF z 2003 r. warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia MF z 2003 r., a więc badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a/), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h.).

W myśl powyższych przepisów podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania wspomnianej jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Ponadto, co należy podkreślić, stosownie do § 14 ust. 4 omawianego rozporządzenia MF z 2003 r. wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§14 ust. 5).

Przepisy § 14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia MF z 2003 r. należy interpretować łącznie i w powiązaniu z przepisami § 7 i 8 rozporządzenia z 2003 r. W rezultacie, zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Również z treści art.23a ustawy o grach hazardowych wynika, że Naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Z kolei przepis art.23b ust.1 ustawy o grach hazardowych upoważnia naczelnika urzędu celnego, aby w sytuacji gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, na pisemne żądanie organu podmiot eksploatujący taki automat lub urządzenie do gier jest zobowiązany poddać go badaniu sprawdzającemu. Przy czym przepis art.23b ust.3 wyraźnie stanowi, że badanie sprawdzające, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów lub urządzeń do gier. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego oznacza to, że nie jest prawidłowa interpretacja § 14 ust. 4 powołanego rozporządzenia MF z 2003 r. i art.23b ust.1-5 ustawy o grach hazardowych, która wskazuje, że badania przeprowadzane przez jednostkę badającą mogą być jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli zaś zamierza cofnąć rejestrację, a to ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, czy warunkami określonymi w ustawie musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej.

Podobne stanowisko w powyższej kwestii wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11, II GSK 1126/11 (baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Już choćby z omawianego wyżej względu skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Niezależnie od powyższego, na tle stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wyłania się problem dotyczący notyfikacji przez Komisję Europejską projektu ustawy o grach hazardowych.

Zauważyć należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, odnosząc się do zarzutów odwołania, dokonał wykładni art. 129 ustawy o grach hazardowych, błędnie przyjmując, że w sprawie znajduje zastosowanie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z tych zatem powodów do kwestii dotyczącej charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych ani organy administracji, ani Sąd I instancji nie odnosiły się. Zauważyć należy, że przepis art. 129 ustawy o grach hazardowych został zamieszczony w jej rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące", których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale one same lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z art. 129 ust. 1 u.g.h. w sprawach dotyczących zezwoleń wydanych na podstawie u.g.z.w. mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami ustawy o grach hazardowych.

TS UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (F. i in.) wyraził pogląd, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. TS UE nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał nakazał sądom krajowym dokonanie w tym zakresie ustaleń.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 maja 2013 r. sygn. akt II GSK 463/11 stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Rolą sądu administracyjnego nie jest zatem załatwienie objętej skargą sprawy, niejako za organ, a jedynie zbadanie legalności podjętego przez organ rozstrzygnięcia. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku podkreślił też, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Zwrócił przy tym uwagę, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniem jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał przy tym, że z sentencji wyroku TS UE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów. Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Te zagadnienia powinny być przedmiotem rozważań i ocen organów administracji przy rozpatrywaniu spraw, w których zachodzi potrzeba rozstrzygnięcia o możliwości zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Obowiązek niestosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy, co oznacza, że organ niejako z urzędu powinien ustalić czy ma do czynienia ze skuteczną normą prawną zarówno w świetle prawa krajowego, jak i unijnego. Brak procesu notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Reasumując, przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, o czym była już mowa, nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji ani też orzekających w sprawie organów. Ocena, czy art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

Przedstawiona powyżej argumentacja przemawiała za uchyleniem zaskarżonego orzeczenia oraz objętych tym orzeczeniem decyzji organu I i II instancji. Istota problemu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy sprowadzała się bowiem do naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię. Odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, tj. rozstrzygnięcia technicznego bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych zarzutów, poza zarzutem naruszenia art.23b ust1-5 ustawy o grach hazardowych.

Rozpoznając ponownie sprawę, organ będzie zobowiązany nie tylko uwzględnić wyrażony w niniejszym wyroku pogląd w kwestii wykładni prawa krajowego, ale również rozważyć dopuszczalność zastosowania w niniejszej sprawie wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w świetle wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (F. i in.).

Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania NSA orzekł na mocy art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a.