Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1034/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2012-12-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

27 grudnia 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie NSA Stanisław Śliwa WSA Joanna Zdrzałka /spr./ Protokolant Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz A. Sp. z o.o. kwotę 457 zł /słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 1034/12

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] lutego 2004 r. znak: [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zainicjowane wnioskiem Spółki z o.o. A. z siedzibą [...].

Z uzasadnienia tej decyzji wynika, że wniosek spółki został złożony 2.02.2009 r., jednakże z uwagi na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, o co wnioskodawca był wzywany stosownymi pismami, a także złożony charakter sprawy, termin zakończenia postępowała był przedłużany. Następnie z dniem 31.10. 2009 r., w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm.) nastąpiła zmiana kompetencji organów administracji publicznej właściwych w sprawach z zakresu gier i zakładów wzajemnych, regulowanych ustawą z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Organem właściwym w przedmiotowej sprawie stał się Dyrektor Izby Celnej.

Za podstawę umorzenia organ wskazał fakt, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), która zmieniła dotychczasowe zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Na mocy art. 138 ust. 1 tej ustawy zezwolenia udzielone przed dniem jej wejścia w życie nie mogą być przedłużane.

Organ powołał się również na treść art. 129 ust. 1 ww. ustawy, który stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się.

W odwołaniu od tej decyzji A. Sp. z o.o. z/s [...] wniosła o jej uchylenie i wydanie decyzji przedłużającej zezwolenie z dnia [...].02.2004 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na kolejne 6 lat. Odwołująca zarzuciła naruszenie art. 208 § 1, art. 122, art. 125 Ordynacji podatkowej, art. 36 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 i art. 138 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem spółki w sprawie nie zachodzi bezprzedmiotowość postępowania, bowiem strona swoim zachowaniem spełniła wszystkie przesłanki niezbędne do uzyskania przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Zarzuciła, iż wniosek o przedłużenie zezwolenia złożyła w dniu 2.02.2009 r., tymczasem organy rozpatrywały sprawę ponad rok. Zgodnie z obowiązującym w dacie złożenia wniosku art. 36 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych sprawa winna być rozpoznana do sierpnia 2009 r. Opóźnienie w rozpoznaniu spowodowane było opieszałością organu, tym samym organy naruszyły art. 125 Ordynacji podatkowej. Spółka wskazała, że zastosowanie art. 129 i art. 138 ustawy o grach hazardowych mogłoby mieć miejsce, w sytuacji kiedy postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia zainicjowane zostałoby wnioskiem złożonym w terminie krótszym niż 6 miesięcy przed datą wygaśnięcia zezwolenia. Sugerując fakt wydania decyzji w sprawie, odwołująca podniosła okoliczność wezwania (w drodze elektronicznej) Spółki w dniu 26.10.2009 r. do uiszczenia opłaty pieniężnej za przedłużenie zezwolenia, poprzedzone informacją o wydaniu i podpisaniu przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzji przedłużającej zezwolenia. Za sprzeczne z art. 122 Ordynacji podatkowej uznała niewyjaśnienie tej kwestii przez organ.

Po rozpatrzeniu tego odwołania Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...], na podstawie art. 221 w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] lutego 2012 r.

Wskazał, że materialnoprawną podstawę decyzji stanowią przepisy ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która uchyliła z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawę z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Organ wskazał, iż zgodnie z art. 138 ust. 1 ww. ustawy zezwolenia (udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych) nie mogą być przedłużane, a zapis art. 129 ust. 1 wyraźnie określa, że postępowania w sprawach zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się. Zasady logiki procesowej przemawiają za tym by postępowania prowadzone w oparciu o te same przepisy (w szczególności art. 32 i art. 36 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) kończyły się tym samym rodzajem rozstrzygnięcia.

Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej wskazał, że samo złożenie wniosku przez uprawniony podmiot nie można uznać za wystarczające do uzyskania przedłużenia zezwolenia. Organ prowadząc postępowanie (w trybie obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w tym na podst. art. 36 ust. 4) zobligowany był zbadać wszystkie przewidziane prawem warunki, jakie podmiot musi spełnić by uzyskać zezwolenie. Wniosek inicjujący to postępowanie zawierał braki, o których uzupełnienie Spółka była wzywana, a to spowodowało, że we wskazanym terminie sprawa nie mogła zostać rozpoznana. Prowadzenie postępowania przez tak długi czas nie wynikało z opieszałości organu lecz z konieczności uzupełnienia wniosku, ze skomplikowanej materii podlegającej ocenie oraz z dużej ilości lokalizacji proponowanych punktów gier na automatach o niskich wygranych. Przyczyną przedłużenia postępowania była także zmiana kompetencji organów w toku postępowania, co wiązało się z koniecznością zapoznania się przez Dyrektora Izby Celnej z materiałem dowodowym w sprawie.

Za niesłuszną organ uznał argumentację strony o niewłaściwym zastosowaniu art. 129 i art. 138 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej podniósł, iż przepisy tej ustawy nie zwierają przepisów przejściowych, które pozwalałyby na kontynuowanie wszczętych postępowań o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o regulacje ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Stąd w przedmiotowej sprawie zastosowanie miały przepisy art. 129 i art. 138 ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie zaś zarzutu naruszenia zasady wyrażonej w art. 122 Ordynacji podatkowej i obowiązku zbadania przez organ rzekomego wydania decyzji przez Dyrektora Izby Skarbowej organ II instancji podniósł, że fakt ten nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. Dołączony do odwołania wydruk korespondencji mailowej z pracownikiem Izby Skarbowej nie dowodzi, że udzielono stronie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Samo wskazanie wysokości opłaty za przedłużenie zezwolenia i numeru konta nie świadczy, iż takowa decyzja została wydana. Także treść rozmów telefonicznych nie może być przedmiotem oceny organu.

W konkluzji Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że z chwilą przejęcia postępowania, strona nie spełniała wymogów do uzyskania przedłużenia zezwolenia, również z chwilą wejścia w życie ustawy o grach hazardowych nie czyniła zadość wymogom prawnym przewidzianym w tym zakresie. Zatem zasadnym było na mocy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

A. Sp. z o.o. z/s [...] zaskarżyła tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc o jej uchylenie i uchylenie decyzji poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie przepisów:

1) Ordynacji podatkowej - art. 120, art. 121, art. 122, art. 124, art. 125, art. 187, art. 208 § 1,

2) ustawy o grach i zakładach wzajemnych - art. 24, art. 36, art. 39,

3) ustawy o grach hazardowych - art. 129 i art. 138.

W uzasadnieniu skargi Spółka rozwinęła zaprezentowane w odwołaniu argumenty, a dotyczące przewlekłego załatwiania sprawy (blisko rok czasu), niewyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i jej załatwienia w sposób budzący zaufanie do organów. Ponownie podniosła, iż skoro została wezwana do uiszczenia opłaty, a art. 39 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowi, że podmiot uiszcza opłaty za udzielone zezwolenie, to miała prawo sądzić, że takowa decyzja przedłużająca zezwolenie została wydana i podpisana. Stosowna opłata została uiszczona na rachunek Ministerstwa Finansów w dniu 27 października 2009 r. Ponadto w trakcie przeglądania akt pracownik spółki stwierdził, że w aktach sprawy znajduje się zatwierdzony regulamin gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z art. 35 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych ww. regulamin dołącza się do wydanego zezwolenia, więc fakt ten stanowi kolejny argument potwierdzający wydanie decyzji.

Zdaniem skarżącej Spółki to nieformalne naciski na urzędników ze strony przedstawicieli administracji rządowej, którzy podjęli "wojnę z branżą hazardową" spowodowały, że nie wydawano i nie przedłużano zezwoleń uprawniających do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania oraz podtrzymał argumenty wyrażone w zaskarżonej decyzji. Dodatkowo wskazał, iż wbrew twierdzeniu skarżącej zatwierdzenie regulaminu gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednoznaczne z tym, że decyzja przedłużająca zezwolenie została wydana i podpisana. Nadto sam dokument (regulamin) budzi wątpliwości, bowiem widniejąca na nim pieczęć i podpis Dyrektora Izby Skarbowej zostały przekreślone.

W toku prowadzonego postępowania sądowego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, postanowieniem z dnia 19 stycznia 2011 r., sygn. akt II SA/Rz 589/10 zawiesił postępowanie sądowe, gdyż toczące się postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zainicjowane pytaniem prawnym, złożonym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, dotyczyło kwestii zgodności przepisów ustawy będącej podstawą wydania zaskarżonej decyzji z przepisami prawa wspólnotowego. Po rozpoznaniu sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, postanowieniem z dnia 5 listopada 2012 r., sygn. akt II SA/Rz 589/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Sprawowana przez Sąd, zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola działalności administracji obejmuje badanie legalności, czyli zgodności z prawem zaskarżonych aktów, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a. Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując tak określonej kontroli zaskarżonej decyzji Sąd doszedł do wniosku, że została ona wydana z naruszeniem prawa.

Postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte na skutek wniosku Spółki A. Sp. o. o. z siedzibą [...], złożonego w oparciu o art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27, ze zm.) i dotyczyło przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres kolejnych 6 lat.

Termin złożenia wniosku o przedłużenie takiego zezwolenia został wskazany w art. 36 ust. 4 wymienionej ustawy jako "nie później niż 6 miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż rok przed upływem tego terminu". Wniosek skarżącej spółki z dnia 2 lutego 2009 r. został więc złożony w przewidzianym terminie i w okresie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

W czasie trwania postępowania, w dniu 19 listopada 2009 r. uchwalona została ustawa o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.) – powoływana dalej również w skrócie u.g.h., która, z wyjątkami nie mającymi znaczenia dla przedmiotowej sprawy, uchyliła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Weszła ona w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

W niniejszej sprawie, wszczętej z wniosku A. Sp. z o.o. z/s [...] zastosowanie znalazły regulacje zawarte w rozdziale 12 tej ustawy “Przepisy przejściowe i dostosowujące". Zgodnie z art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się jej przepisy, o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia m. in. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane. Ostatnio wymieniony przepis stanowił podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Przedstawiając przepisy prawne, jakie miały zastosowanie w niniejszej sprawie należy podkreślić fakt, że Rzeczypospolita Polska będąc od 1.05.2004 r. członkiem Unii Europejskiej, stała się również stroną Traktatów stanowiących podstawę Unii, zmienionych i uzupełnionych. Na mocy Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864, ze zm.) w celu wykonywania swych zadań oraz na warunkach przewidzianych w tym Traktacie, Parlament Europejski wspólnie z Radą, Rada i Komisja uchwalają rozporządzenia i dyrektywy, podejmują decyzje, wydają zalecenia i opinie. Powyższe, w powiązaniu z wyrażoną w art. 6 k.p.a. zasadą praworządności, zgodnie z którą organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa, oznacza, iż od dnia przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, organy administracji publicznej obowiązane są przestrzegać nie tylko przepisów prawa krajowego, ale i prawa wspólnotowego. W związku z tym dokonywana przez sądy kontrola administracji publicznej sprawowana pod względem zgodności z prawem obejmuje również kontrolę pod względem zgodności z prawem wspólnotowym, które od dnia 1 maja 2004 r. stało się częścią obowiązującego w Polsce porządku prawnego, w tym także z aktami normatywnymi wydawanymi przez organy Unii Europejskiej w randze rozporządzeń i dyrektyw.

Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204 s. 37 ze zm.)- zwana dalej dyrektywą 98/34/WE w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

W dalszej kolejności jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego, państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące. Termin ten może być dłuższy w niektórych innych wyraźnie wyszczególnionych przypadkach (art. 9 ust. 1-5 dyrektywy 98/34/WE). Wyłączenie stosowania tej procedury przewiduje art. 9 ust. 7, stanowiący, że ustępów 1-5 nie stosuje się w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, Państwo Członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji. W powiadomieniu określonym w art. 8, Państwa Członkowskie przedstawiają powody pilności podjętych środków. Komisja najszybciej jak to możliwe przedstawia opinie w sprawie powiadomienia. Podejmuje ona stosowne działanie w przypadkach, gdy procedura ta jest niewłaściwie stosowana. Parlament Europejski jest na bieżąco informowany przez Komisję.

Implementacji dyrektywy 98/34 do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. nr 65 poz. 597).

Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych" - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed dniem 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5. Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu.

Nie ulega wątpliwości, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był przekazywany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Istotnym w rozpoznawanej sprawie jest fakt, że w sparwie o sygn. akt III SA/Gd 352/10, również dotyczącej przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie dzaiłalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku skierowal pytanie prawne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie TSUE) "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?".

W dniu 9 lipca 2012 r. Trybunał wydał wyrok w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11 (polska sygnatura III SA/Gd 352/10), C- 217/11, w którym stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W tezie 26 omawianego wyroku Trybunał podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

W tezach 35-36 TSUE wskazał, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W istocie Trybunał stwierdził zatem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37 – 39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować także innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. A. Wróbel (red.), "Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy", Kraków 2005).

Kierując się zatem taką interpretacją dyrektywy 98/34/WE, jaka została przyjęta przez TSUE w omawianym wyroku z dnia 9 lipca 2012 r., stwierdzić należy, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Dalszą konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki i braku notyfikacji byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy, skoro Europejski Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził (m.in. w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98 (Unilever), LEX Nr 82986, w wyroku z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 (Lidl Italia), LEX Nr 225727, wyrok z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05, LEX Nr 326053), że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., III SA/Gd 568/12, dostępny na stronie https://cbois. nsa.gov.pl).

Realizując zatem wskazania wyroku TSUE z dnia 9 lipca 2012 r., C-213/11, mające na celu stwierdzenie, czy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku.

W ocenie Sądu przeprowadzenie tego rodzaju ustaleń faktycznych, obejmujących między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, w kontekście zwiększenia wygranych na automatach według nowych uregulowań, nie mieści się w zakresie kompetencji Sądu wynikających z art. 1 powołanej wcześniej ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela w tym zakresie poglądy i argumentację zawarte w wyroku WSA w Warszawie z dnia 8 listopada 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1813/12 (dostępny na stronie cbois.nsa.gov.pl). Kontrola sądowoadministarcyjna, jak słusznie zauważył w swoim wyroku WSA w Warszawie, realizowana jest w obszarze odnoszącym się do oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowaniu wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Zatem badanie legalności odnosi się do kompetencyjno – proceduralnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni i zastosowania (WSA w Warszawie powołał tu wyrok NSA z 16.02.2012 r. sygn. akt II GSK 217/11 LEX nr 1137919).

Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania działania organów administracji publicznej, a nie ich zastępowania w załatwianiu spraw przez wydanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd ten jest w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu administracyjnego. W przypadku zaistnienia konieczności dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. WSA w Warszawie w wyroku z 8.11.2012 r., VI SA/Wa 1813/12 podzielił wyrażany w orzecznictwie pogląd, że gdy zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, Sąd powinien uchylić decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego. Rozstrzyganie o prawach lub obowiązkach podmiotów jest domeną organów administracji publicznej, dlatego też na właściwych organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie przyjmuje również takie stanowisko, wskazując dodatkowo na ograniczenia w przeprowadzeniu postępowania dowodowego wynikające z art. 106 § 3 P.p.s.a.

Reasumując Sąd uznał, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dokonał ustaleń w zakresie, o którym mowa w wyroku TSUE z dnia 9 lipca 2012 r., C-213/11 w tezach 37 – 39. Trybunał w treści tego wyroku przykładowo wymienił okoliczności, które winny być ustalone dla wyjaśnienia, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

Przeprowadzenie takich ustaleń w postępowaniu prowadzonym ponownie przez organ pozwoli rozstrzygnąć czy omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ewentualne ustalenie, że omawiane regulacje miały charakter techniczny i nie zostały notyfikowane Komisji spowoduje, że nie będzie można powoływać się na nie w prowadzonym postępowaniu.

Po dokonaniu ww. ustaleń organ rozpatrzy odwołanie skarżącej spółki.

Jednocześnie Sąd stwierdza, że przedstawienie przez stronę własnej argumentacji, co do wytycznych TSUE zawartych w powołanym wyroku, na etapie postępowania sądowoadministracyjnego nie może być uznane za wypełnienie zaleceń TSUE. Do argumentacji tej winien jednak odnieść się organ w prowadzonym postępowaniu.

Ustosunkowując się do zarzutów skargi Sąd uznał, że kwestia przewlekłego prowadzenia postępowania nie może wpłynąć na wynik kontroli Sądu, jako że nie była ona przedmiotem odrębnej skargi. Sąd nie uwzględnił również sugestii skarżącej, że decyzja w sprawie wydana została w październiku 2009 r. przez Dyrektora Izby Skarbowej, uprzednio prowadzącego postępowanie, wobec braku takiej decyzji w aktach administracyjnych sprawy oraz wyjaśnienie tej kwestii w zaskarżonej decyzji.

Konieczność przeprowadzenia opisanych ustaleń Sąd uznał za mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a.

Z uwagi na charakter zaskarżonej decyzji, która nie przyznaje żadnych praw i obowiązków, zbędne było określenie czy i w jakim zakresie podlega ona wykonaniu (art. 152 P.p.s.a.).

O kosztach Sąd orzekł w oparciu o art. 200 P.p.s.a.