Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SAB/Wa 246/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Stwierdzono, iż bezczynność nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa i w pozostałym zakresie umorzono postępowanie
Powołane przepisy: article: art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2001 nr 112 poz 1198
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Lipiński (spraw.), Sędziowie WSA Anna Mierzejewska, Janusz Walawski, Protokolant starszy sekretarz sądowy Aneta Duszyńska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi P. z siedzibą w W. na bezczynność Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w przedmiocie rozpoznania wniosku z dnia [...] lutego 2014 r. o udzielenie informacji publicznej 1. stwierdza, że bezczynność organu w zakresie rozpoznania wniosku o udostępnienie informacji publicznej nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa; 2. umarza postępowanie w pozostałym zakresie; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz strony skarżącej P. z siedzibą w W. kwotę 357 (słownie: trzysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

P. Sp. z o.o. z siedziba w W. w dniu

[...] lutego 2014 r. zwrócił się do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej systemu ESA (Elektroniczny System Aukcyjny w rozumieniu opublikowanej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej Dokumentacji aukcyjnej na rezerwacje częstotliwości

z zakresu 791-816 MHz oraz 832-857 MHz oraz z zakresu 2500-2570 MHz oraz 2620-2690 MHz na obszarze całego kraju, przeznaczone do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie ruchomej lub stałej) oraz wykonawcy usług obejmujących udostępnienie (ESA) na potrzeby przeprowadzenia przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej aukcji na rezerwację częstotliwości z zakresu pasm 800 MHz oraz 2,6 GHz, przeprowadzenie szkoleń z obsługi ESA, doradztwo

i dedykowaną asystę techniczną (zwanego dalej wykonawcą), to jest z następujących materiałów, jakie wedle najlepszej wiedzy wnioskodawcy, powinny być w posiadaniu Prezesa UKE w związku z wykonywaniem umowy zawartej w powyższej materii

z Wykonawcą:

1) dostarczonego Prezesowi UKE przez Wykonawcę opisu mechanizmu losowania, na podstawie którego ESA będzie dokonywać automatycznie zaszeregowania kolejności ofert o tej samej wartości;

2) dostarczonej Prezesowi UKE przez Wykonawcę polityki bezpieczeństwa systemu ESA w tym opisu mechanizmu znakowania czasem.

W odpowiedzi na powyższy wniosek, pismem z dnia [...] lutego 2014 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, wskazując na art. 6 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej odpowiedział, iż informacje dostarczone Prezesowi UKE przez wykonawcę ESA nie stanowią informacji publicznej.

W dniu 12 marca 2014 r. P. Sp. z o.o. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na bezczynność Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w zakresie rozpoznania wskazanego na wstępie wniosku.

W konkluzji wniosku Spółka wnosiła o zobowiązanie Prezesa UKE do udostępnienia P. informacji publicznej, wskazanej w punktach 1) i 2) wniosku, w terminie trzech dni od dnia doręczenia organowi odpisu prawomocnego wyroku zapadłego w niniejszej sprawie.

Spółka wskazała, iż bezczynność organu w zakresie udzielenia powyższej informacji publicznej stanowi o naruszeniu art. 4 ust. 1 i 3 w zw. z art. 1, art. 2 i art. 6 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej w zw. z art. 61 ust. 1 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez nieudostępnienie - wbrew ciążącemu na organie obowiązkowi - informacji publicznej, będącej w jego posiadaniu, w związku z błędnym uznaniem, iż żądane przez P. we wniosku z dnia [...] lutego 2014 r. informacje nie stanowią "informacji publicznej" w rozumieniu wyżej wskazanej ustawy

i w konsekwencji naruszają konstytucyjne prawo strony skarżącej do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej.

W uzasadnieniu skargi, powołując się na udostępnienie przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej tekstu umowy z dnia [...] listopada 2013 r. (wraz

[...], Spółka P. wskazała na ustawowe obowiązki organu w zakresie przeprowadzenia aukcji na rezerwacje wskazanych wyżej częstotliwości, wynikające z art. 116 ust. 1 w zw. z ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne oraz obowiązki stron powyższej umowy wynikające z § 2 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 umowy, a także na wymagania funkcjonalne co do systemu ESA wymienione w załączniku nr [...] do umowy, wskazane w punktach [...], [...], [...], [...], [...], (treść umowy wraz z załącznikiem nr [...] znajdują się w aktach sprawy).

Z powyższego stanu prawnego Spółka P. wnosiła, iż Prezes UKE powinien posiadać żądne wnioskiem z dnia [...] lutego 2014 r. informacje, albowiem są one niezbędne do funkcjonowania elektronicznego systemu aukcyjnego. Nadto zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia Prezesowi UKE opisu mechanizmu losowania, na podstawie którego ESA będzie dokonywać automatycznie zaszeregowania kolejności ofert o tej samej wartości oraz polityki bezpieczeństwa systemu ESA, w tym opisu mechanizmu znakowania czasem, jednoznacznie wynika z umowy (pkt [...] wymagań funkcjonalnych oraz pkt [...] wymagań niefunkcjonalnych systemu ESA, zawartych w załączniku nr 1 do umowy).

W dalszej części uzasadnienia skargi Spółka P. wskazała, że informacje żądane we wniosku stanowią informację publiczną w rozumieniu ustawy, albowiem:

• informacja dotycząca mechanizmu losowania, na podstawie którego dostarczany przez wykonawcę system ESA dokona automatycznego zaszeregowania kolejności ofert aukcyjnych w przypadku, gdy będą one miały identyczną wartość, a także informacja co do polityki bezpieczeństwa systemu ESA - odnoszą się do organu władzy publicznej (Prezesa UKE) i wykonywanego przez niego zadania władzy publicznej w postaci przeprowadzenia aukcji na rezerwacje częstotliwości w paśmie 800 MHz oraz 2,6 GHz;

• przeprowadzenie rzeczonej aukcji stanowi zadanie Prezesa UKE realizowane w ramach wykonywanej przez organ władzy publicznej, stanowi w szczególności: art. 116 ust. 6 i ust. 12, art. 118 ust. 3 i ust. 4, art. 118c ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego.

Zatem w ocenie skarżącej Spółki informacje dotyczące funkcjonowania systemu ESA stanowią informacje, dotyczące realizowania przez Prezesa UKE zadania publicznego, jakim jest przeprowadzenie aukcji na rezerwacje częstotliwości i tym samym, stanowią "informację publiczną" w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o jej oddalenie.

W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, iż zakres dotychczas udostępnionych informacji w postaci umowy z dnia [...] listopada 2013 r. wraz z załącznikami wypełnia w całości obowiązki organu z zakresu udostępniania informacji publicznej. Natomiast żądana we wniosku z dnia [...] lutego 20014 r. informacja dotyczy nie informacji publicznej, ale informacji o budowie, jaką powinien posiadać ESA. Budowa systemu elektronicznego nie jest tożsama z jego funkcjonalnością, bowiem nie odnosi się do funkcji jakie Elektroniczny System Aukcyjny ma spełniać dla potrzeby wykonania zadania publicznego, jakim jest przeprowadzenie aukcji na rezerwację częstotliwości. Budowa systemu informatycznego obejmuje elementy takie jak topologię sieci teleinformatycznej, poszczególne składniki stanowiące jej warstwę fizyczną, czy logiczną.

W dalszej części uzasadnienia odpowiedzi na skargę organ wskazał, iż w projekcie Dokumentacji aukcyjnej, dostępnym na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej http://www.ukc.uov.pl/filcs/7id plik= 15194, na stronie 5, przy definiowaniu Elektronicznego Systemu Aukcyjnego wskazano wyraźnie: "Do korzystania z ESA wymagane jest zainstalowanie aplikacji aukcyjnej i dysponowanie przez uczestnika aukcji spełniającym minimalne wymagania połączeniem internetowym i sprzętem komputerowym". Minimalne wymagania dotyczące połączenia internetowego i sprzętu komputerowego zostały określone w załączniku nr [...] do Dokumentacji aukcyjnej, również dostępnym na stronie internetowej Urzędu, a konieczność zastosowania się do wskazanych parametrów jest obowiązkiem przyszłych uczestników aukcji.

W konkluzji swojego stanowiska Prezes UKE stwierdził, iż wnioskodawca (P.) posiada informacje o funkcjonalności ESA w zakresie żądanym we wniosku o udostępnienie informacji publicznej, to jest w zakresie opisu mechanizmu losowania oraz polityki bezpieczeństwa systemu (znakowania czasem). Natomiast, informacje o budowie elektronicznego systemu aukcyjnego, w odniesieniu do opisu mechanizmu losowania oraz polityki bezpieczeństwa systemu (znakowania czasem), nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej.

W replice na odpowiedź na skargę (pismo P. z dnia 27 maja 2013 r.) strona skarżąca wskazała na przesłanki uzasadniające posiadanie przez organ żądanych we wniosku informacji, wynikające z treści umowy z dnia [...] listopada 2013 r. zawartej z [...] firmą oraz wynikające z potrzeby posiadania tej informacji dla celów przygotowania oraz przeprowadzenia przez Prezesa UKE aukcji na rezerwację częstotliwości z zakresu 800 MHz oraz 2,6 GHz (co także wynika z dokumentacji aukcyjnej opublikowanej przez Prezesa UKE w dniu [...] grudnia 2013 r. oraz z dokumentacji aukcyjnej, której projekt został ogłoszony wraz z ogłoszeniem drugiej tury konsultacji (tj. [...] kwietnia 2014 r. na stronie podmiotowej BIP UKE http://www.uke.gov.pl/prezes-uke-oglasza-druga-runde-konsultacji-aukcji-na-pasma-800-mhz-i-26-ghz-13665).

Dalej Spółka P. wskazała, iż organ nie udokumentował poglądu o technicznym charakterze zadanej informacji. Argument organu zawarty w odpowiedzi na skargę o tym, iż "informatycznym narzędziem, które zostaje dostarczone Prezesowi UKE w ramach wykonywania przez ten organ zadań publicznych, jest aplikacja do zainstalowania w komputerach, przy czym aplikacja ta jest również przekazywana uczestnikom aukcji", nie dotyka istoty niniejszej sprawy, jako że w żaden sposób nie odnosi się do kwestii ziszczenia się przesłanek do traktowania informacji żądanych przez stronę skarżącą jako informacji publicznej w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej. Opis wymagania stawianego ESA zawarty w SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Publicznego - dla postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług obejmujących udostępnienie elektronicznego systemu aukcyjnego ESA na potrzeby przeprowadzenia przez Prezesa UKE aukcji na rezerwację częstotliwości z zakresu 800 MHz oraz 2,6 GHz. Dokument ten jest powszechnie znany i został opublikowany na stronie podmiotowej BIP UKE https://www.uke.gov.pl/files/?id_plik=13739.) stanowi jedynie generalną "wytyczną" co do określonej funkcjonalności tego systemu i z pewnością nie jest kompletną

i ostateczną informacją o tym, jak będzie wyglądał rzeczony mechanizm (taka szczegółowa informacja musi dopiero zostać wytworzona przez Wykonawcę

i dostarczona Prezesowi UKE w ramach realizacji zamówienia publicznego).

Reasumując, z umowy z dnia [...] listopada 2013 r. oraz z [...] wynika, iż:

- ESA ma automatycznie szeregować kolejność ofert o tej samej wartości na podstawi znacznika czasu lub w drodze losowania, gdy oferty zostaną złożone w tym samym czasie (mechanizm losowania powinien być opisany przez Wykonawcę

(s. 11 umowy, pkt [...] załącznika do umowy oraz odpowiednio s. 35 [...]);

- Wykonawca dostarczy politykę bezpieczeństwa systemu, w tym opis mechanizmu znakowania czasem" (s. 16 umowy, pkt [...] załącznika do umowy oraz odpowiednio s. 40 [...]).

Zdaniem skarżącego, oznacza to, że wykonawca miał stworzyć, a następnie dostarczyć Prezesowi UKE opis mechanizmu losowania ofert w ESA oraz politykę bezpieczeństwa ESA, w tym opis mechanizmu znakowania czasem i obie te czynności wchodzą w zakres realizacji wymagań, dotyczących tego systemu.

Prezes UKE w załączniku z dnia [...] czerwca 2014 r. do protokołu rozprawy podtrzymał dotychczasowe stanowisko procesowe.

Polemizując z poglądami wyrażonymi w dotychczasowych pismach Spółki P. podkreślił, że przygotowanie aukcji od strony organizacyjnej odbywa się wielostopniowo. System aukcyjny jest testowany najpierw przez jego wykonawcę, potem przez pracowników regulatora. Po ogłoszeniu aukcji, przed rozpoczęciem fazy aukcji elektronicznej, odbywają się aukcje próbne z jej przyszłymi uczestnikami, aby mogli poznać działanie aplikacji klienckiej. Jest to również ostatni moment, aby wprowadzić ewentualne poprawki do systemu elektronicznego.

W momencie udzielania przez UKE odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, (mail z dnia [...] lutego 2014 r.), nie toczyła się żadna procedura rozdysponowania częstotliwości przewidziana przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne, bowiem Prezes UKE dnia [...] lutego 2014 r. odwołał aukcję (oferty wstępne można było składać do dnia [...] lutego 2014 r.). Komunikat Prezesa UKE został zamieszczony na stronie internetowej pod adresem http://www.uke.gov.pl/prezes-uke-odwoluie-aukcie-na-rezerwacie-czestotliwosci-siabilnosc-i-pewnosc-obrotu-prawnego-najwyzsza-wartoscia-l 3377. Oznacza to, że również system elektroniczny nie osiągnął docelowego, ostatecznego poziomu operacyjnego, ponieważ nie odbyła się aukcja próbna z udziałem przyszłych uczestników aukcji.

Okolicznością mającą decydujące znaczenie dla udostępnienia informacji publicznej jest odróżnienie funkcjonalności ESA od jej budowy. Funkcjonalności dotyczą procesu przeprowadzania aukcji elektronicznej i poszczególnych zadań systemu ESA, są one jawne, a ich opis został udostępniony P.owi poprzez udostępnienie kopii umowy UKE – [...], w której wymieniono poszczególne funkcjonalności. Budowa systemu ESA obejmuje kategorie techniczne, dotyczące topologii sieci teleinformatycznej, oraz opisu poszczególnych jej składników. W skład informacji publicznej nie wchodzą informacje o budowie systemu teleinformatycznego służącego do zbierania i liczenia głosów, sieciach teleinformatycznych, kodach źródłowych programów etc. Tak więc polityka bezpieczeństwa ESA, również odnosi się do budowy ESA a nie jej funkcjonalności, nie podlega więc udostępnieniu w trybie informacji publicznej.

Wszelkie informacje dotyczące funkcjonalności programu, w tym żądany przez P. opis mechanizmu losowania oraz opis mechanizmu znakowania czasem, które to funkcjonalności zostały opisane przez wykonawcę, zgodnie z postanowieniami umowy UKE – [...], znajdują się w Rozdziale VI kolejnych projektów Dokumentacji aukcyjnej udostępnionej na stronie www.uke.gov.pl, podlegających konsultacjom publicznym. Zapisy Rozdziału VI konsultowanej Dokumentacji zostały przygotowane na podstawie informacji przekazanych przez [...] zgodnie z warunkami Umowy.

P. Sp. z o.o. w załączniku z dnia [...] czerwca 2014 r. do protokołu rozprawy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Błędne jest stanowisko Prezesa UKE, które prezentuje w piśmie z dnia [...] czerwca 2014 r., iż wniosek P. z dnia [...] lutego 2014 r. zmierza do wyjaśnienia treści dokumentacji aukcyjnej (tj. wykładni pojęć "opis mechanizmu losowania", czy też "polityka bezpieczeństwa ESA").

Żądanie strony skarżącej nie dotyczy ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych odnoszących się do brzmienia dokumentacji aukcyjnej (a to brzmienie dokumentacji aukcyjnej, a nie zagadnienia związane z funkcjonowaniem systemu informatycznego służącego do przeprowadzenia aukcji, może stanowić przedmiot wniosku o wyjaśnienie treści dokumentacji w trybie, o którym mowa w § 12 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 19 lipca 2013 r. w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych).

Wniosek P. z dnia [...] lutego 2014 r. zmierza do uzyskania treści odrębnych dokumentów dostarczanych Prezesowi UKE przez wykonawcę i jego celem jest weryfikacja przez P. jako potencjalnego uczestnika aukcji, czy:

- mechanizm losowania przewidziany w ESA na wypadek złożenia ofert o jednakowej wartości jest zgodny z prawem oraz w jaki sposób może zostać określona sytuacja prawna uczestników aukcji, gdyby ów mechanizm został wykorzystany;

- uczestnicy aukcji będą mogli kontrolować, czy mechanizm znakowania czasem "działa" prawidłowo, tzn. w jaki sposób będą mogli sprawdzić, czy oferty aukcyjne są składane w poszczególnych rundach zgodnie z zasadami prowadzenia aukcji określonymi w dokumentacji aukcyjnej (tj. w ramach tzw. "okienek czasowych");

- Prezes UKE prawidłowo przygotował aukcję pod kątem ochrony ESA, co ma znaczenie w szczególności dla zabezpieczenia informacji przesyłanych za pośrednictwem tego systemu przez uczestników, a stanowiących tajemnicę ich przedsiębiorstwa o znaczącej wartości gospodarczej.

Prezes UKE nie twierdził, iż rzeczone dokumenty nie zostały przekazane przez wykonawcę i że w związku z tym organ ich nie posiada. Wręcz przeciwnie - Prezes UKE argumentował jedynie, że informacje nie podlegają udostępnieniu, gdyż rzekomo nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.

W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, iż szczegółowe informacje dotyczące mechanizmu losowania ESA oraz polityki bezpieczeństwa tego systemu zostały - w formie dokumentów - (opisów) przekazane Prezesowi UKE przez wykonawcę, zgodnie z wymogami Umowy (a zatem organ jest w posiadaniu żądanych przez P. dokumentów).

Nie podważa tego stwierdzenia wskazywana przez organ okoliczność, iż w dniu [...] lutego 2014 r. aukcja na rezerwację częstotliwości z zakresu 800 MHz oraz 2,6 GHz została odwołana. Skoro bowiem Prezes UKE uprzednio ogłosił aukcję (w dniu [...] grudnia 2013 r.) i w dniu [...] lutego 2014 r. upływał termin na składanie wiążących ofert w aukcji, oznacza to, iż Prezes UKE przygotował się w sposób kompletny do jej przeprowadzenia, a w szczególności, że uzyskał od wykonawcy wszystkie dokumenty, dotyczące szczegółów funkcjonowania ESA (jako systemu służącego do przeprowadzenia aukcji). Fakt odwołania aukcji (co miało miejsce z innych przyczyn niż działanie ESA) nie ma więc znaczenia dla istnienia dokumentów i spełnienia przez nie przesłanek ustawowych informacji publicznej.

W ocenie skarżącej Spółki istnieje wewnętrzna sprzeczność stanowiska organu, skoro Prezes UKE swoje stanowisko próbuje uzasadnić:

- raz twierdząc, że żądane informacje nie stanowią informacji publicznej, gdyż nie mieszczą się w katalogu z art. 4 ustawy o dostępie do informacji publicznej (tak Prezes UKE argumentował w odpowiedzi na wniosek P. z dnia [...] lutego 2014 r.);

- innym razem sugerując, że organ nie posiadał przedmiotowych informacji w chwili złożenia wniosku przez stronę skarżącą, gdyż aukcja była odwołana (choć jednocześnie sam stwierdza, że mechanizm losowania oraz mechanizm znakowania czasem w ramach ESA "zostały opisane przez wykonawcę zgodnie z postanowieniami umowy UKE – [...]");

- następnie podnosząc, że ustawowe przesłanki do udzielenia żądanych informacji nie zostały spełnione, gdyż rzekomo informacje te dotyczyły budowy ESA a nie jego funkcjonalności (choć Organ nie wykazuje, iż informacje o budowie systemu teleinformatycznego nie spełniają ustawowych przesłanek do uznania ich za informację publiczną);

- stwierdzając jednocześnie, że opis mechanizmu losowania ESA oraz opis mechanizmu znakowania czasem stanowią informacje o funkcjonalnościach tego systemu, które rzekomo zostały "upublicznione", gdyż "znajdują się w Rozdziale VI kolejnych projektów dokumentacji aukcyjnej".

Niekonsekwencja Prezesa UKE w sposobie argumentacji, mającej przekonywać o zasadności nieudostępnienia P. żądanych informacji, dobitnie ukazuje, iż w rzeczywistości nie istniały podstawy do zaniechania przez organ realizacji wniosku strony skarżącej z dnia [...] lutego 2014 r.

P. zauważa, iż zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej, odmowa udostępnienia informacji publicznej może nastąpić wyłącznie

w formie decyzji administracyjnej organu obowiązanego do jej udzielenia.

Odnosząc się natomiast do twierdzenia organu, iż "po ogłoszeniu aukcji, przed rozpoczęciem fazy aukcji elektronicznej, odbywają się aukcje próbne z jej przyszłymi uczestnikami" i że jest to ostatni moment, aby wprowadzić ewentualne poprawki do systemu elektronicznego, należy wskazać, że:

- po pierwsze, fakt, że system może w przyszłości podlegać zmianom w związku

z przeprowadzeniem aukcji próbnych, bynajmniej nie oznacza, że potencjalny uczestnik aukcji nie może uzyskać informacji publicznych, dotyczących tego systemu, które są znane na dzień składania przezeń wniosku o udzielenie owych informacji;

- po drugie, należy pamiętać, iż potencjalni uczestnicy aukcji mają prawo żądać wszystkich istotnych dla nich informacji, dotyczących przeprowadzenia aukcji jeszcze przed aukcjami próbnymi, bowiem, aby wziąć udział w tej fazie postępowania muszą uprzednio złożyć wiążące ich oferty wstępne, co implikuje poniesienie przez nich znaczących kosztów przygotowania oferty oraz - przede wszystkim - wpłaty wadium

(w wysokości 6.000.000 zł za każdą rezerwację częstotliwości z zakresu 800 MHz oraz 2.000.000 zł za każdą rezerwację częstotliwości z zakresu 2,6 GHz, zgodnie

z projektem dokumentacji aukcyjnej ogłoszonym przez Prezesa UKE w dniu 4 kwietnia 2014 r. na stronie podmiotowej UKE: http://www.uke.gov.pl/prezes-uke-oglasza-druga-runde-konsultacji-aukcji-na-pasma-800- mhz-i-26-ghz-13665).

Nietrafne są także zawarte w piśmie z dnia [...] czerwca 2014 r. twierdzenia organu, odnoszące się do rzekomego ryzyka związanego z realizacją wniosku strony skarżącej z dnia [...] lutego 2014 r. w postaci możliwości uzyskania "przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami aukcji", bowiem:

- po pierwsze, każdy potencjalny uczestnik aukcji (na takich samych warunkach) może uzyskać wszelkie informacje publiczne, dotyczące przeprowadzenia aukcji (w tym co do funkcjonowania ESA), gdyż zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej, każdemu przysługuje prawo dostępu do informacji publicznej;

- po drugie, podnosząc przedmiotowy argument, Prezes UKE abstrahuje od ustawowych przestanek udostępnienia informacji publicznej, bowiem, jak P. wielokrotnie wyjaśniał w toku niniejszego postępowania, z przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej wynika, że jedyną i wystarczającą przesłanką uznania określonej informacji za informację publiczną (a tym samym, stwierdzenia, że zachodzi obowiązek jej udostępnienia na wniosek) jest ustalenie, że informacja ta została przetworzona w celu realizacji zadania publicznego (art. 1 ust. 1 ustawy) - w świetle ustawy podmiot obowiązany do udzielenia informacji publicznej nie ocenia natomiast ani celu, ani skutków jej uzyskania przez wnioskodawcę, w szczególności w zakresie równowagi konkurencyjnej (na marginesie P. zauważa, że okoliczności takie nie stanowią również ustawowych przesłanek do ewentualnej odmowy udostępnienia informacji publicznej przez organ).

W związku z powyższym, skoro informacje o mechanizmie losowania stosowanego w ESA oraz opis polityki bezpieczeństwa systemu stanowią informację publiczną - bowiem niewątpliwie są przetwarzane w celu realizacji zadania publicznego, jakim jest przeprowadzenie aukcji na rezerwacje częstotliwości 800 MHz oraz 2,6 GHz — to podmiot obowiązany do udzielenia informacji publicznej (tu: Prezes UKE) powinien je udostępnić na wniosek P., nie oceniając dodatkowych, nieprzewidzianych w ustawie przesłanek, takich jak np. kwestia uzyskania przez wnioskodawcę rzekomej "przewagi konkurencyjnej". Jednocześnie skorzystania przez określony podmiot z jego ustawowego uprawnienia do dostępu do informacji publicznej nie sposób oceniać jako uzyskania nieuprawnionej przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uprawnionymi, którzy nie podjęli analogicznych działań.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Prezes Urzędu Komunikacji Publicznej jest organem administracji państwowej, zaś żądana we wniosku z dnia [...] lutego 2014 r. informacja dotyczy wykonywania przez niego zadań ustawowych, do których miedzy innymi organ ten został powołany. Zatem w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 3 w zw. z art. 1, art. 2 i art. 6 ust . 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej oraz w zw. z art. 61 ust. 1 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, wystąpiły w niniejszej sprawie przesłanki zarówno podmiotowe jaki i przesłanki przedmiotowe do rozstrzygania niniejszej sprawy w ramach przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej.

Przesłanki podmiotowe są tu oczywiste i nie kwestionowane pomiędzy stronami sporu. Natomiast co do istnienia przesłaki przedmiotowej – zakwalifikowania żądanej informacji jako informacji publicznej w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej - to należy przybliżyć przedmiot sprawy i wskazać na przepisy warunkujące uznanie, iż żądana informacja dotyczy wykonywania przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej zadań publicznych.

Zgodnie z treścią przepisów art. 116 ust. 1 w zw. z ust. 6 i ust. 12, art. 118 ust. 3 i ust. 4, art. 118c ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne, Prezes UKE zobowiązany jest do przeprowadzenia aukcji w celu wyłonienia podmiotów telekomunikacyjnych, które w jej wyniku uzyskają dostęp do określonych częstotliwości. Organ decydując się na zrealizowanie przedmiotowej aukcji w systemie elektronicznym i celu realizacji tego zamierzenia, określił wymagania stawianego dla przyszłego aukcyjnego systemu elektronicznego (określonego później jako ESA), które zostały zawarte w SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Publicznego dla postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług obejmujących udostępnienie elektronicznego systemu aukcyjnego ESA na potrzeby przeprowadzenia przez Prezesa UKE aukcji na rezerwację częstotliwości z zakresu 800 MHz oraz 2,6 GHz. Dokument ten został opublikowany na stronie BIP UKE https://www.uke.gov.pl/files/?id_plik=13739.).

W wyniku przetargu organ zawarł w dniu [...] listopada 2013 r. umowę z [...] przedsiębiorstwem [...] S.A. z siedzibą w L. na: świadczenie usług udostępnienia elektronicznego systemu aukcyjnego (ESA) na potrzeby przeprowadzenia przez Prezesa UKE aukcji na rezerwację częstotliwości z zakresu pasm 800 MHz oraz 2,6 GHz wraz licencją, przeprowadzenie szkoleń z obsługi ESA, doradztwo i dedykowaną asystę techniczną. Treść tej umowy oraz treść załącznika

nr [...] do tej umowy została przez Prezesa UKE ujawniona.

Istotą przyszłego aukcyjnego systemu elektronicznego jest udział uczestników w aukcji, przy zachowaniu przejrzystości ofert, podobnie jak na typowej giełdzie. Aukcja jest procedurą, w której oferenci składają swoje kolejne oferty (jest to procedura porównywalna z licytacją) aż do momentu, kiedy pozostaje oferent z najlepszą, najkorzystniejszą ofertą. Jedynym kryterium aukcji jest zaoferowana cena.

Z tych względów przedstawione we wniosku z dnia [...] lutego 2014 r. pytania dotyczące takich zagadnień jak mechanizm losowania, na podstawie którego ESA będzie dokonywać automatycznie zaszeregowania kolejności ofert o tej samej wartości, czy zasad bezpieczeństwa systemu ESA w zakresie mechanizmu znakowania czasem (czyli przypisania danemu uczestnikowi aukcji dokładnego czasu w którym dokonał zgłoszenia swojej oferty) stanowią istotne wiadomości o funkcjonowaniu ESA i wprost odnoszą się do ważnych dla przeprowadzenia aukcji instytucji proceduralnych. Powyższe zagadnienia zostały wskazane w § 2 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 umowy z dnia [...] listopada 2013 r. oraz w Załączniku Nr [...] pkt [...],[...],[...],[...],[...] – jako obowiązki do zrealizowania tych zadań przez [...] wykonawcę.

Zatem żądana przez P. Sp. z o.o. we wniosku z dnia [...] lutego 2014 r. informacja stanowił informację publiczną, bowiem dotyczyła określonych instytucji niezbędnych dla prawidłowego przeprowadzenia aukcji elektronicznej za pomocą [...] instrumentu, którym jest wspomniany ESA. Nieprawidłowym było uznanie tych żądanych informacji (a priori) za informacje o naturze czysto technicznej – jak to uczynił Prezes UKE w piśmie z dnia 24 lutego 2014. Nadto organ w żadnym z pism sporządzonych w niniejszej sprawie nie wykazał technicznego charakteru żądanej informacji. Nie wykazał także w szczególności, iż informacja taka naruszyłaby tajemnice, co do zastosowania technicznych sposobów działania ESA.

Obie strony sporu często dla opisu żądanej przez P. informacji używają sformułowania "narzędzie" albo "mechanizmy", co niepotrzebnie i mylnie nasuwa skojarzenia natury czysto technicznej. Nie są wolne od takich niepotrzebnych skojarzeń także zapisy zawarte w załączniku do umowy. Tymczasem zagadnienia "mechanizm losowania", czy "mechanizm znakowania czasem" to specyficzne instytucje dla przeprowadzenia aukcji w formie elektronicznej, które wprost dotyczą zasad funkcjonowania całego systemu, jako sposobu realizacji celu – wyłonienia podmiotu składającego najkorzystniejszej ofertę, a nie jako techniczny opis sposobu zbudowania systemu, jako powiązania poszczególnych mikroprocesorów elektronicznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie traktuje jako całkowicie chybione twierdzenia Prezesa UKE o celu, jaki ma w ocenie organu przyświecać Spółce P. w uzyskaniu żądanych informacji, albowiem w rozumieniu art. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej cel oraz interes prawny podmiotu żądającego określonej informacji publicznej nie mając żadnego znaczenia dla jej udostępnienia.

W sprawie o udostępnienie informacji publicznej nie jest wystarczające udowodnienie, że żądana informacja mieści się w katalogu informacji publicznej określonej w ustawie o dostępie do informacji publicznej. Niezbędnym warunkiem do udostępnienia żądanej informacji jest jej rzeczywiste istnienie i to w formie nadającej się do udostępnienia (tekst, obraz, albo dźwięk utrwalony w formie dokumentu lub zapisu elektronicznego albo innego zapisu).

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie powyższe stwierdzenie jest fundamentalne dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Podkreślić tu natomiast należy, iż istotą przedmiotowego wniosku z dnia [...] lutego

2014 r. jest uzyskanie konkretnej informacji w funkcjonowaniu ESA w dokładnie w tym wniosku wskazanych aspektach. Zatem istotą żądanej informacji nie są ogólne informacje co do funkcjonowania systemu, jego założeń, czy też projektowanych rozwiązań instytucjonalnych, szeroko prezentowanych na stronach internetowych Prezesa UKE informacje o założeniach funkcjonalnych systemu. Pytania przedstawione we wniosku są bardzo konkretne i wymagają konkretnych odpowiedzi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie dostrzega upublicznienie przez organ na swoich stronach internetowych (czego przykładem są odpowiedź na skargę oraz załącznik organu do protokołu rozprawy) istotnych dla funkcjonowania ESA założeń i istotnych dla uczestników aukcji informacji, jednakże nie są to informacje żądane w przedmiotowym wniosku.

Zaznaczyć tu także należy, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie swoją kognicję w niniejszej sprawie jest zobowiązany ograniczyć jedynie do oceny zarzutu bezczynności organu w rozpatrywaniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej. Dlatego też nie jest władny dokonywać oceny prawidłowości wykonywania umowy z dnia [...] listopada 2014 r. przez jej strony oraz oceny, w tym postępowaniu,

czy opłaty związane z próbnymi aukcjami są zasadne (okoliczności podnoszone przez stronę skarżącą w załączniku do protokołu z dnia [...] czerwca 2014 r.).

Strona skarżąca nie dostrzega podnoszonego przez Prezesa UKE w odpowiedzi na skargę i rozwiniętego w załączniku do protokołu rozprawy z dnia [...] czerwca 2014 r. twierdzenia o potrzebie przeprowadzenia aukcji próbnej, która umożliwi określenie

i uszczegółowienie szeregu niezbędnych dla procedury aukcyjnej instytucji, w tym także instytucji objętych wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej.

W postępowaniu przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie wykazano, iż takie aukcje były wyznaczane przez Prezesa UKE w grudniu 2013 r. oraz w marcu 2014 r., jednakże były one przez organ odwoływane.

Należy za Prezesem UKE wskazać, że w projekcie Dokumentacji aukcyjnej, dostępnym na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej http://www.ukc.uov.pl/filcs/7id plik= 15194, na stronie 5, przy definiowaniu Elektronicznego Systemu Aukcyjnego wskazano wyraźnie "Do korzystania z ESA wymagane jest zainstalowanie aplikacji aukcyjnej i dysponowanie przez uczestnika aukcji spełniającym minimalne wymagania połączeniem internetowym i sprzętem komputerowym". Minimalne wymagania dotyczące połączenia internetowego i sprzętu komputerowego zostały określone w Załączniku nr [...] do Dokumentacji aukcyjnej, również dostępnym na stronie internetowej Urzędu, a konieczność zastosowania się do wskazanych parametrów jest obowiązkiem przyszłych Uczestników aukcji.

Należy także wskazać, że "informatycznym narzędziem", które zostaje dostarczone Prezesowi UKE w ramach wykonywania umowy, jest aplikacja do zainstalowania w komputerach, przy czym aplikacja ta jest również przekazywana uczestnikom Aukcji dopuszczonym do etapu II, po dokonaniu oceny ofert w I etapie. Zgodnie bowiem z zapisami projektu dokumentacji aukcyjnych, który został poddany konsultacjom, każdy uczestnik Aukcji otrzyma pakiet aukcyjny, w skład którego wchodzi:

- pakiet instalacyjny umożliwiający instalację aplikacji aukcyjnej;

- dane i informacje umożliwiające zalogowanie ESA;

- hasła umożliwiające zalogowanie do ESA;

- matryce kodów uczestnika aukcji umożliwiające zalogowanie do ESA;

- lista haseł awaryjnych;

- podręcznik użytkownika ESA;

- adres poczty elektronicznej oraz numer faksu, które uczestnik aukcji będzie mógł wykorzystać do kontaktów z Komisją;

- dane, hasła i informacje umożliwiające zalogowanie się do ESA, umożliwiające udział w zdalnej aukcji próbnej.

W skład aplikacji, która jest zainstalowana na komputerach organu administracji, nie wchodzą żadne dodatkowe elementy. Oczywiście, w ramach zawartej umowy, wykonawca ESA jest zobowiązany do natychmiastowego reagowania na zgłaszane przypadki wadliwego działania ESA, a w przypadkach krytycznych, aukcja może zostać przerwana.

Kontynuując powyższy wątek, iż można udostępnić jedynie taką informację publiczną, która rzeczywiście istnieje w formie nadającej się do udostępnienia oraz

w odniesieniu do powyższych ustaleń, wskazać należy, iż wniosek Spółki P.

o udostępnienie informacji publicznej, jest datowany na dzień [...] lutego 2014 r., zaś pismo Prezesa UKE odpowiadające na ten wniosek jest z dnia [...] lutego 2014 r. Zatem w obu tych datach żądana informacja nie istnieje w formie konkretnych rozwiązań,

a jedynie w sferze oczekiwań, projektów i założeń, albowiem do tego czasu nie przeprowadzono rzeczonej wyżej aukcji próbnej.

Trafnie argumentuje tu organ w załączniku do protokołu rozprawy, iż przygotowanie aukcji od strony organizacyjnej odbywa się wielostopniowo. System aukcyjny jest testowany najpierw przez jego wykonawcę, potem przez pracowników regulatora. Po ogłoszeniu aukcji, przed rozpoczęciem fazy aukcji elektronicznej, odbywają się aukcje próbne z jej przyszłymi uczestnikami, aby mogli poznać działanie aplikacji klienckiej. Jest to również ostatni moment, aby wprowadzić ewentualne poprawki do systemu elektronicznego. W momencie udzielania przez UKE odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, (mail z dnia [...] lutego 2014 r.), nie toczyła się żadna procedura rozdysponowania częstotliwości przewidziana przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne, bowiem Prezes UKE dnia [...] lutego 2014 odwołał aukcję (oferty wstępne można było składać do dnia [...] lutego 2014 r.). Komunikat Prezesa UKE został zamieszczony na stronie internetowej pod adresem http://www.uke.gov.pl/prezes-uke-odwoluie-aukcie-na-rezerwacie-czestotliwosci- siabilnosc-i-pewnosc-obrotu-prawnego-najwyzsza-wartoscia-l3377. Oznacza to, że również system elektroniczny nie osiągnął docelowego, ostatecznego poziomu operacyjnego, ponieważ nie odbyła się aukcja próbna z udziałem przyszłych uczestników aukcji.

Oczywistym jest zatem, iż brak ostatecznego poziomu operacyjnego ESA uniemożliwia wykonanie obowiązków o których mowa w § 2 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 umowy z dnia [...] listopada 2013 r. oraz w Załączniku Nr [...] pkt [...], [...], .[...], [...], [...].

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie nie jest prawidłowe działanie organu nieinformujące o braku żądanej informacji Spółki P. w piśmie z dnia [...] lutego 2014 r., ale dopiero informujący o tej okoliczności w sposób częściowy na rozprawie w dniu 3 czerwca 2014 r. i szerzej w piśmie z dnia

[...] czerwca 2014 r. Takie działanie organu stanowi o jego bezczynności, albowiem nie udostępniono prawdziwej informacji, co do istoty zagadnień poruszanych we wniosku

o udostępnienie informacji publicznej w sposób zgony z zasadami ustawy o dostępie

do informacji publicznej. Wskazać tu należy, iż oświadczenie podmiotu zobowiązanego do udostępnienia informacji publicznej w przedmiocie braku na datę złożenia wniosku żądanej informacji, w istocie także wskazuje na wykonanie obowiązków tego podmiotu względem żądającego informacji.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie powoływane przez organ w piśmie dnia [...] lutego 2014 r. twierdzenie o braku w przedmiotowym wniosku cech informacji publicznej jest chybione, co zostało wykazane wyżej.

Dlatego z tych wszystkich wyżej podniesionych względów, zgodnie z treścią

art. 149 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w pkt. 1 wyroku stwierdził, iż zarzucana Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej bezczynność w rozpatrzeniu wniosku P.

Sp. z o.o. z dnia [...] lutego 2014 r. wystąpiła, jednakże nie miała ona postaci rażącego naruszenia prawa. Takie zakwalifikowanie bezczynności wynika przede wszystkim

z terminowości udzielania przez organ odpowiedzi, jakkolwiek odpowiedzi błędnej.

Wskazać w niniejszej sprawie także należy, iż przynajmniej do dnia [...] czerwca 2014 r. (sporządzenie przez organ załącznika do protokołu rozprawy) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie wykazał, iż żądaną informacją dysponuje – brak jest bowiem informacji o uruchomieniu aukcji próbnej, której przeprowadzenie jest niezbędne do zakończenia tworzenia procedur dotyczących funkcjonowania ESA, co z kolei jest niezbędne dla możliwości udostępnienia żądanej we wniosku z dnia [...] lutego 2014 r. informacji publicznej. Powyższe prowadzi do wniosku, iż zarówno na datę żądania udostępnienia informacji ([...] luty 2014 r.), jak i na datę dzielenia przez organ odpowiedzi ([...] luty 2014 r.) oraz datę zamknięcia niniejszej rozprawy (3 czerwca 2014 r.) żądana informacja nie istnieje. Mając jednakże na uwadze, iż informacja ta będzie musiała powstać, albowiem stanowi ona o jednym z wielu elementów realizacji przez Prezesa UKE przepisów art. 116 ust. 1 w zw. z ust. 6 i ust. 12, art. 118 ust. 3 i ust. 4, art. 118c ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie mógł jedynie umorzyć postępowanie w powyższej materii, co uczynił, zgodnie z treścią

art. 161 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w pkt. 2 wyroku.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono w pkt. 3 wyroku, zgodnie z art. 200 Prawa

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.