Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 787/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2019-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt 1, pkt  7 -7a; art. 29 ust.2 pkt 12; art. 30 ust.1 pkt 2; art. 29 ust.4 pkt 2; art. 81c ust.2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 36 ust.1 pkt 2; art. 37;
journal: Dz.U. 2017 poz 2187
law: Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami
article: art. 4 pkt 2 i pkt 18
journal: Dz.U. 2013 poz 260
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Cylc-Malec, Sędziowie Sędzia WSA Marta Laskowska-Pietrzak, Sędzia NSA Maria Wieczorek-Zalewska (sprawozdawca), Protokolant Asystent sędziego Paulina Nagajek, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi M. S. na postanowienie L. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazania przedłożenia określonych dokumentów oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt II SA/Lu [...]

UZASADNIENIE

Zaskarżonym do sądu postanowieniem z dnia [...] lipca 2018 r. znak: [...], Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu zażalenia M. S., utrzymał w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] maja 2018 r., znak: [...], nakładające na inwestora robót budowlanych M. S. obowiązek przedłożenia w terminie do 15 września 2018 r.:

1. ekspertyzy technicznej wykonanych robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego chodnika na działce nr ewid. [...] położonej w P. doprowadzających do przebudowy drogi gminnej zlokalizowanej na w/w działce nr ewid. [...]:

- wskazującej zakres robót budowlanych koniecznych do wykonania w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do zgodności z przepisami uwzględniającej pozwolenie na wykonanie przedmiotowego odcinka chodnika udzielone przez L. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w L.,

- sporządzonej przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienie budowlane do projektowania w specjalności drogowej, wpisaną na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,

2. pozwolenia na wykonanie przedmiotowego chodnika na działce nr ewid. [...] położonej w P. udzielonego przez L. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w L..

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P., działając na podstawie art. 61 § 4 k.p.a., wszczął postępowanie administracyjne w sprawie odcinka chodnika z kostki betonowej wybudowanego przez M. S. na działce nr ewid. [...] w P., przylegającego do działki nr [...], o czym powiadomił inwestora oraz właściciela nieruchomości – G. P. pismem z dnia 24 sierpnia 2017 r.

Podczas przeprowadzonych oględzin w dniu 18 września 2017 r. przez upoważnionych pracowników PINB w P. ustalono, że inwestor wiosną 2017 r. wykonał na działce nr ewid. [...] chodnik o nawierzchni z kostki betonowej, usytuowany wzdłuż drogi gminnej o nawierzchni z kostki betonowej i jednocześnie przylegający do granicy z działką nr [...] stanowiącą jego własność. Ustalono, że całkowita długość zrealizowanego chodnika wynosi 12,95 m, a jego szerokość na długości ściany frontowej budynku mieszkalnego usytuowanego na działce nr [...] wynosi 2,35 m, przy czym w obrębie chodnika przed wejściem do budynku istnieją schody zewnętrzne wykonane również z kostki betonowej. Stwierdzono, że szerokość zrealizowanego chodnika jest zróżnicowana. W części przylegającej do istniejącego ogrodzenia działki nr [...], usytuowanego od strony drogi gminnej i jednocześnie przylegającej do krawędzi zjazdu na tę działkę, wynosi 2,90 m. Ustalono, że zrealizowany chodnik posiada spadek podłużny i poprzeczny. Od narożnika realizowanego budynku mieszkalnego usytuowanego od sąsiedniego budynku konstrukcji drewnianej usytuowanego na tej samej działce do zjazdu na tę działkę nr [...] spadek podłużny chodnika wynosi 0,5 cm na długości 60 cm (tj. 0,83%), a spadek poprzeczny chodnika od tego narożnika budynku w stronę drogi gminnej wynosi 2 cm na długości 60 cm (t. 3,33 %). Przy przeciwległym narożniku budynku mieszkalnego, usytuowanym w granicy z działką nr [...] namierzono, że spadek poprzeczny chodnika wynosi 3 cm na długości 60 cm (tj. 5 %) w kierunku przylegającej drogi gminnej. Stwierdzono, że zrealizowany chodnik przylega do krawężnika drogi. Dodatkowo stwierdzono, że na działce nr [...] przy ścianie podłużnej realizowanego budynku mieszkalnego usytuowanej bezpośrednio przy granicy z tą działką M. S. zrealizował opaskę z kostki betonowej z jednoczesnym wykonaniem murka oporowego o całkowitej szerokości 1,00 m. Ustalono, że spadek poprzeczny wykonanej opaski wynosi 2,5 cm na długości 60 cm (tj. 4,2 %) w kierunku północnym.

Podczas oględzin inwestor podniósł, że zarówno chodnik jak i opaskę przy budynku zrealizował jako utwardzenie działki nie wymagające pozwolenia na budowę, w oparciu o zgodę właściciela gruntu tj. G. P. wyrażoną w piśmie z dnia 2 sierpnia 2017 r, Nr: [...]

W ocenie organu I instancji, inwestor nie dokonał wymaganego zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych polegających na zrealizowaniu odcinka chodnika w pasie drogi gminnej oraz nie uzyskał pozwolenia L. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w L. na wykonanie tych robót, wymaganego przepisami o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, organ I instancji wydał postanowienie z dnia 27 września 2017 r., w którym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 Prawa budowlanego, wstrzymał prowadzenie robót budowlanych polegających na budowie wzdłuż drogi gminnej odcinka chodnika o całkowitej długości 12,95 m i szerokości 2,35 - 2,90 m, o nawierzchni z kostki betonowej, usytuowanego na działce nr [...] położonej w P., przylegającego do działki nr [...], bez wymaganego zgłoszenia oraz nakładające na M. S. obowiązek przedstawienia w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia ekspertyzy technicznej wykonanych robót budowlanych.

Na powyższe postanowienie inwestor złożył zażalenie, w którym zarzucił naruszenie art. 61 § 1 k.p.a., art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. Skarżący podniósł, że PINB w P. niesłusznie przeprowadził postępowanie w trybie art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, wobec czego wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W wyniku rozpatrzenia zażalenia organ odwoławczy postanowieniem z dnia [...] listopada 2017 r., znak: [...], uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu w/w rozstrzygnięcia organ II instancji wskazał, że art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego nie może być stosowany w przypadku robót zakończonych, podnosząc także, że organ I instancji niedostatecznie wykazał niezbędność wykonania żądanej ekspertyzy.

Rozpatrując sprawę ponownie organ I instancji pismem z dnia [...] listopada 2017 r., znak: [...], zwrócił się z prośbą do L. Wojewódzkiego Inspektora Zabytków o wydanie warunków konserwatorskich dotyczących wymagań jakie powinien spełniać zrealizowany przez inwestora odcinek chodnika.

W odpowiedzi Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków pismem z dnia [...] grudnia 2017 r., znak: [...], poinformował, że nie było wydawane pozwolenie na roboty polegające na budowie omawianego chodnika, a właściciel nieruchomości nie uzyskałby zgody urzędu ochrony zabytków na wprowadzoną formę utwardzenia ze względu na nieuwzględnienie w wykonanych robotach budowlanych istniejącego ukształtowania terenu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 7 Prawa budowlanego decyzją z dnia [...] lutego 2018 r., nakazał inwestorowi robót budowlanych doprowadzenie do stanu poprzedniego terenu działki nr ewid. [...] położonej w P. przylegającego do działki nr ewid. [...], poprzez wykonanie następujących robót budowlanych na tej działce nr ewid. [...] w obrębie wybudowanego odcinka chodnika:

- rozebranie wybudowanego odcinka chodnika z kostki betonowej wraz z jego podbudową,

- wyrównanie terenu po dokonanej rozbiórce odcinka chodnika.

W złożonym od w/w decyzji odwołaniu M. S., wniósł o przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów zmierzających do uzyskania ewentualnej zgody L. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w L. na utwardzenie terenu działki nr ewid. [...].

Rozpatrując odwołanie organ II instancji decyzją z dnia 16 kwietnia 2018 r., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W ocenie organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowanie winien znaleźć art. 81 c ust. 2 Prawa budowlanego tj. nakaz wykonania ekspertyzy technicznej.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, organ I instancji postanowieniem z dnia 22 maja 2018 r., znak: [...], nałożył na inwestora robót budowlanych obowiązek przedłożenia w terminie do 15 września 2018 r.:

1. ekspertyzy technicznej wykonanych robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego chodnika na działce nr ewid. [...] położonej w P. doprowadzających do przebudowy drogi gminnej zlokalizowanej na w/w działce nr ewid. [...]:

- wskazującej zakres robót budowlanych koniecznych do wykonania w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do zgodności z przepisami uwzględniającej pozwolenie na wykonanie przedmiotowego odcinka chodnika udzielone przez L. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w L.,

- sporządzonej przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienie budowlane do projektowania w specjalności drogowej, wpisaną na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,

2. pozwolenia na wykonanie przedmiotowego chodnika na działce nr ewid. [...] położonej w P. udzielonego przez L. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w L..

W złożonym na powyższe postanowienie zażaleniu, skarżący zarzucił naruszenie m. in art. 81c ust. 2, art. 50 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 w związku z art. 29 ust. 2 pkt 1c i art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz w związku z art. 3 pkt 1, 7 i 9 Prawa budowlanego.

Po rozpatrzeniu zażalenia, organ odwoławczy uznał, że zaskarżane postanowienie nie narusza prawa, a nałożenie obowiązku dostarczenia stosownej oceny technicznej służy wyjaśnieniu kwestii technicznych i ustaleniu stanu faktycznego. Organ wyjaśnił, że przepis art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego stosowany jest wówczas, gdy wiedza pracowników organu nadzoru budowlanego czy też środki, którymi dysponują nie są wystarczające do samodzielnego poczynienia ustaleń faktycznych niezbędnych do wydania rozstrzygnięcia, a uzasadnienie wątpliwości organu, o których mowa w przepisie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego może wynikać ze stopnia komplikacji, złożoności przedmiotu sprawy, kiedy przedstawiciele organu nie posiadają odpowiednich przyrządów, narzędzi pomiarowych bądź wyjaśnienie sprawy wymaga wiedzy specjalistycznej - i taki przypadek, w ocenie organu, zaistniał w przedmiotowej sprawie.

Jak wyjaśnił organ odwoławczy, słusznie organ I instancji uznał, że roboty wykonywane na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - wymagają dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego - przy czym do wniosku o pozwolenie na budowę oraz do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, bowiem z uwagi na fakt, że opisane zamierzenie budowlane - utwardzenie części chodnika znajduje się na terenie objętym ochroną konserwatorską zastosowanie znajdzie przepis art. 29 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie powyższa kwestia stanowi uzasadnioną wątpliwość co do wykonanego utwardzenia, co powoduje, że dopiero na podstawie przedłożonej ekspertyzy technicznej zawierającej zalecenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków możliwe będzie, w ramach prowadzonego postępowania podjęcie dalszych czynności skutkujących wydaniem decyzji orzekającej merytorycznie lub w inny sposób kończącej postępowanie.

Odnosząc się do zarzutów podnoszonych w zażaleniu, organ II instancji stwierdził, że fakt nie zaliczenia drogi wewnętrznej stanowiącej działkę nr ewid. [...] do dróg publicznych nie ma wpływu na wydane rozstrzygnięcie. W świetle zapisów zawartych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, zatwierdzonego uchwałą nr VIII/68/99 Rady Miasta i Gminy Parczew z dnia 27 lipca 1999 r. w/w działka stanowi teren obsługi komunikacji oznaczony na części graficznej planu symbolem "KL" opisanym w legendzie tego planu jako "ulice komunikacji lokalnej - osiedlowej". Zgodnie z oznaczeniami na rysunku tego planu działka nr ewid. [...] stanowiąca drogę gminną (ulicę komunikacji lokalnej - KL) znajduje się na terenie obszaru ochrony konserwatorskiej.

Na powyższe rozstrzygniecie M. S. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie. W złożonym piśmie zaskarżonemu postanowieniu zarzucił:

1. naruszenie art. 50 ust. 1 pkt. 1 i ust. 3 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm., dalej: "Prawo budowlane") w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 1c, 29 ust. 4 pkt. 1 i 2 i art. 30 ust. 1 pkt. 2 Prawa budowlanego w zw. z art. 3 pkt 1, 7 i 9 Prawa budowlanego poprzez ich niezastosowanie i niezasadne uznanie utwardzenia terenu działki [...], przylegającego do działki nr [...] za przebudowę drogi gminnej, w sytuacji, gdy utwardzenie to należy uznać z uwagi na pełnioną funkcję za miejsce postojowe lub ewentualnie zatokę parkingową wykonaną przy drodze wewnętrznej stanowiącej własność Gminy, zaś przebudowa takiego urządzenia budowlanego (nie będącego obiektem budowlanym) nie wymaga zgłoszenia ani uzyskania pozwolenia na budowę a nadto, jako jego wykonanie nie stanowi robót budowlanych zrealizowanych w obszarze objętym ochroną konserwatorską, a zatem nie wymaga uzyskania pozwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków;

2. naruszenie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego oraz art. 124 ust. 2 i art. 126 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy postanowienia organu I instancji z dnia 11 maja 2018 r., pomimo nałożenia w nim na inwestora obowiązku przedłożenia ekspertyzy, w sytuacji niewskazania w uzasadnieniu postanowienia organu administracji I instancji, jak i w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia na spełnienie przesłanek ustawowych umożliwiających nałożenie takiego obowiązku tj. istnienie uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych lub co do stanu technicznego obiektu budowlanego;

3. naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. a także art. 126 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 1, 7 ust. 2 i 8 ust. 1 Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2222 z późn. zm., dalej: "u.d.p.") w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 12 Prawa budowlanego poprzez niewyjaśnienie w toku prowadzonego postępowania oraz niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia na jakiej podstawie organ uznaje działkę [...] za drogę gminną lub też w ogóle drogę w rozumieniu przepisów Prawa budowalnego, w sytuacji gdy brak jest uchwały zaliczającej przedmiotową działkę do kategorii dróg publicznych - gminnych, a nadto na nieruchomości nie istniał na obszarze objętym niniejszym postępowaniem obiekt budowlany o charakterze drogowym, a jedynie urządzenie budowlane nie należące do kategorii obiektów budowlanych- utwardzenie terenu nieruchomości o charakterze drogowym (według zapisów ewidencji oraz przeznaczenia w zapisach miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego) stanowiącej własność Gminy.

Wskazując na powyższe naruszenia skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia, jak również poprzedzającego go postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] maja 2018 r. i umorzenie postępowania.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, zważył co następuje:

Skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sąd kontroluje zaskarżone akty pod względem ich zgodności z prawem, przy czym nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, lecz granicami danej sprawy - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm. - dalej jako: "p.p.s.a."). Sąd ma obowiązek dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, biorąc pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy, nawet jeżeli nie zostały podniesione w skardze. Sąd bada legalność zaskarżonej decyzji lub postanowienia, ich zgodność z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Rozpoznając skargę w tak zakreślonej kognicji, Sąd nie stwierdził, aby zaskarżonym postanowieniem zostało naruszone prawo materialne albo przepisy postępowania powodujące konieczność jego uchylenia.

W pierwszej kolejności należy dokonać ustaleń kwalifikacji spornej działki. Z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą nr VIII/68/99 Rady Miasta i Gminy Parczew z dnia 27 lipca 1999 r. wynika, że w/w działka stanowi teren obsługi komunikacji oznaczony na części graficznej planu symbolem "KL" opisanym w legendzie tego planu jako "ulice komunikacji lokalnej - osiedlowej". Należy zatem uznać, że prawidłowo organ stwierdził, że działka [...] oznaczona ewidencyjnie "dr" (droga) – jest drogą, co potwierdzają zapisy w rejestrach gruntów prowadzonych przez Starostwo Powiatowe w P. (k. I -30 akt adm.). Błędne jest zatem twierdzenie skarżącego, że zrealizowany chodnik stanowi utwardzenie powierzchni gruntu na działce budowlanej, bowiem z akt sprawy jednoznacznie wynika, że sporna działka nie należy do kategorii działek budowlanych.

Według ustaleń wynikających z protokołu oględzin przeprowadzonych w dniu 18 września 2017 r., skarżący zrealizował wzdłuż istniejącej drogi chodnik o nawierzchni z kostki betonowej, który przylega do krawężnika betonowego tej drogi i jednocześnie do ściany budynku mieszkalnego usytuowanego przy granicy z działką nr [...] oraz do istniejącego ogrodzenia od strony drogi wydzielającego jego działkę nr [...] w dalszej części. W konsekwencji, słuszne jest twierdzenie organu, że przedmiotowy chodnik usytuowany został w obrębie pasa drogowego stanowiącego teren działki [...] (k. I-23 akt adm.).

Jak wynika z akt sprawy, działka nr [...] stanowi własność G. P.. Według powołanego wyżej miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, działka ta oznaczona symbolem "KL" stanowi drogę wewnętrzną – ulice komunikacji lokalnej, osiedlowej.

Zauważyć należy, że drogi są obiektami budowlanymi w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r., (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332, obecnie t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202) dalej jako "Prawo budowlane" i skoro w ustawie tej mowa jest ogólnie o drogach, to należy uznać, że chodzi o każdy jej rodzaj, w tym również te które nie są drogami publicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 260 z późn. zm.). Zgodnie z art. 4 pkt 2 droga to "budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym". Droga zatem to również droga wewnętrzna. Jak stanowi bowiem art. 4 pkt 18 ww. ustawy o drogach publicznych, przebudowa drogi to: "wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa drogowego". Zbieżną z powyższą pozostaje definicja przebudowy na gruncie Prawa budowlanego. Zgodnie z nią (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego) przez przebudowę należy rozumieć "wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego".

Zakres wykonanych robót budowlanych, polegający na utwardzeniu kostką betonową doprowadził do powstania obiektu budowlanego - chodnika bezpośrednio przylegającego do pasa drogowego, co w konkluzji sprowadza się do uznania, że jak trafnie uznał, organ - doszło do przebudowy drogi (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego). Co do zasady budowa obiektu budowlanego, mieszcząca się w ramach robót budowlanych wymaga pozwolenia na budowę (art. 28 tej ustawy). Odstępstwa od tego obowiązku przewidziano w art. 29-31 Prawa budowlanego.

Sąd podziela pogląd wyrażony przez organ odwoławczy w motywach zaskarżonego postanowienia odnośnie prawidłowości kwalifikacji prawnej wykonanych robót. Przed ich przeprowadzeniem inwestor winien dokonać zgłoszenia na zasadzie art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 12 cyt. ustawy. Jak wskazuje przepis art. 29 ust. 2 pkt 12 Prawa budowlanego pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających m.in. na przebudowie dróg, jednak zgodnie z art. 30 ust.1 pkt 2 prawa budowlanego takie zamierzenie budowlane wymaga dokonania zgłoszenia odpowiedniemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej.

Analizując ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą nr VIII/68/99 Rady Miasta i Gminy Parczew z dnia 27 lipca 1999 r. (zmieniającą ustalenia zatwierdzone uchwałą nr VI/37/94 z dnia 5 grudnia 1994 r.) określającą zasady dotyczące terenów położnych w CENTRUM miasta P., a także uchwałą nr IX/58/2003 Rady Miejskiej w Parczewie z dnia 7 listopada 2003 r. (zmieniającą ustalenia planu zatwierdzone uchwałą nr VI/37/94 z dnia 5 grudnia 1994 r.) zatwierdzająca miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, inwestycja jest realizowana na działce położnej w części miasta wpisanej do rejestru zabytków. A zatem inwestor przez rozpoczęciem przedmiotowych robót budowlanych zobowiązany był na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego dokonać zgłoszenia. Powołany przepis stanowi, że roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, wykonywane na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - wymagają dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1, przy czym do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że inwestor dokonał przebudowy drogi gminnej na terenie wpisanym do rejestru zabytków. Mamy zatem do czynienia z robotami budowlanymi, które miały miejsce na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, co oznacza, że o obowiązku dołączenia pozwolenia konserwatora zabytków należy rozstrzygnąć na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Decyzji tej nie może zastąpić ani opinia, ani stanowisko konserwatora, wyrażone w innym orzeczeniu, niż decyzja o pozwoleniu. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 2187), dalej jako "u.o.z.", obowiązującym w dacie zgłoszenia, pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków wymaga wykonywanie robót budowlanych w otoczeniu zabytku. W świetle natomiast art. 37 tej ustawy - tryb wydawania pozwoleń, dane i informacje, które zawierają wnioski o wydanie pozwoleń oraz dokumentację dołączaną do wniosków niezbędną do ich rozpatrzenia, dane i informacje, które zawierają pozwolenia oraz warunki, które mogą zostać w nich zastrzeżone, określa minister właściwy do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego w drodze rozporządzenia.

Zarówno z powołanej ustawy, jak i rozporządzenia wydanego na podstawie przytoczonego art. 37 u.o.z. wynika, że ustawodawca przewidział szczególny tryb postępowania w stosunku do obiektów wpisanych do rejestru zabytków, a pozwolenie na roboty budowlane przy takich obiektach może być wydane tylko po dokonaniu ich oceny przez uprawniony i kompetentny organ tj. konserwatora zabytków. Pozwolenie powinno zawierać obligatoryjnie ściśle określone elementy, wymienione w rozporządzeniu - m.in. zakres i sposób prowadzenia wskazanych w pozwoleniu robót budowlanych; pozwolenie może również określać inne warunki m.in. nakładać na inwestora obowiązek podjęcia innych działań, które zapobiegną uszkodzeniu lub zniszczeniu zabytku (§ 13 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 14 października 2015 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań zabytków, Dz.U. z 2015 r., poz.1789), (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 2 października 2018 r., sygn. akt II SA/Lu 519/18, dostępny w CBOSA).

W świetle powyższego stwierdzić należy, że organ prawidłowo w zaskarżonym postanowieniu zobowiązał inwestora do przedłożenia pozwolenia na wykonanie przedmiotowego chodnika, bowiem tylko konserwator zabytków jest uprawniony i kompetentny do oceny, czy roboty budowlane na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, są dopuszczalne i na jakich warunkach. Oceny tej konserwator dokonuje w decyzji o pozwoleniu na wykonywanie tych robót, wydanym w trybie i na zasadach określonych w art. 36 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami ( t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2067, dalej jako "u.o.z.o.z.". Stanowisko konserwatora nie może być więc wyrażone w żadnym innym orzeczeniu, czy piśmie.

Skoro przebudowa została zrealizowane na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, a skarżący będący inwestorem, nie dokonał jego zgłoszenia – zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 2 prawa budowlanego nie dołączając do niego decyzji konserwatora udzielającej na te roboty pozwolenia, to prawidłowo organy architektoniczno- budowlane stwierdziły, że inwestycja ta oprócz uzyskania pozwolenia na wykonanie przedmiotowego chodnika na działce nr ewid. [...] udzielonego przez L. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w L., wymaga ekspertyzy technicznej wykonanych robót budowlanych sporządzonej przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności drogowej. Ekspertyza ta wskazująca zakres robót budowlanych koniecznych do wykonania w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do zgodności z przepisami uwzględniającej pozwolenie na wykonanie przedmiotowego odcinka chodnika udzielone przez L. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w L., pozwoli na wybór właściwego trybu legalizacji samowoli budowlanej, jakiej dokonał inwestor.

Odnosząc się do zarzutu prawidłowości zobowiązania skarżącego do przedłożenia ekspertyzy technicznej, należy wskazać, że Sąd w pełni podziela argumentację organu w tym zakresie. Stosownie do art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego, organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego, w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego, mogą nałożyć w drodze postanowienia, na osoby o których mowa w ust. 1 obowiązek dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. Koszty ocen i ekspertyz ponosi osoba zobowiązana do ich dostarczenia.

Z powyższego wynika, że przesłanką ustawową, od spełnienia której uzależniona jest możliwość skorzystania przez organ z uprawnień wynikających z ust. 2, jest istnienie uzasadnionych wątpliwości. Organ wydając postanowienie na podstawie art. 81c ust. 2 prawa budowlanego obowiązany jest wykazać istnienie uzasadnionych wątpliwości, czyli wykazać spełnienie ustawowej przesłanki w danym konkretnym stanie faktycznym.

W orzecznictwie sądowym wielokrotnie wyrażano pogląd, że pracownicy organów nadzoru budowlanego powinni co do zasady samodzielnie dokonywać ustaleń w przedmiocie stanu technicznego. Jeśli w wyniku tych ustaleń stwierdzone zostanie, że obiekt budowlany jest w nienależytym stanie technicznym, pracownicy mogą również samodzielnie określać jakie czynności należy przedsięwziąć w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu umożliwiającego jego bezpieczne użytkowanie. Przepis art. 81c ust. 2 ustawy Prawo budowlane winien być stosowany wówczas, gdy wiedza pracowników organu nadzoru budowlanego nie jest wystarczająca do samodzielnego poczynienia ustaleń faktycznych niezbędnych do wydania rozstrzygnięcia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2009 r. sygn. akt II OSK 213/08).

W ocenie Sądu dokonując oceny prawidłowo zebranego w sprawie materiału dowodowego, na podstawie którego wydane zostało zaskarżone postanowienie, organ odwoławczy zasadnie uznał, że okoliczności stanu faktycznego w pełni potwierdzają spełnienie ustawowej przesłanki określonej w art. 81c ust. 2 ustawy Prawo budowlane, czyli uzasadnionej wątpliwość co do stanu technicznego obiektu budowlanego, spełnienie której jest konieczne dla nałożenia w drodze postanowienia obowiązku dostarczenia w określonym terminie oceny technicznej lub ekspertyzy.

Nie ulega bowiem wątpliwości, że w celu prawidłowej oceny wykonanych robót budowlanych, w wyniku których doszło do przebudowy drogi, po względem ich zgodności z wytycznymi konserwatora zabytków, należy przeprowadzić ekspertyzę techniczną, która wymaga wiedzy fachowej osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia z zakresu specjalności drogowej.

Przede wszystkim należy podkreślić, że zgodność wykonanych robót budowlanych z warunkami technicznymi i sztuką budowlaną, a także z wymogami bezpieczeństwa, przy jednoczesnym zachowaniu warunków konserwatorskich dotyczących wymagań jakie powinien spełniać zrealizowany chodnik, w ocenie Sądu uzasadnia przeprowadzenie postępowania na obecnym etapie w trybie art. 81c ust.2 prawa budowlanego.

Wypada przy tym wyjaśnić, że postanowienie o którym mowa w powyższym przepisie ma charakter kontrolny i dowodowy, nie rozstrzyga sprawy co do istoty, nie kończy prowadzonego postępowania administracyjnego i nie jest orzeczeniem merytorycznym. Postępowanie, w którym jest ono wydawane, jest częścią innego toczącego się przed organem postępowania albo jest elementem wyjaśnienia przez organ okoliczności, które mogłyby uzasadniać jego wszczęcie. Nałożenie obowiązku dostarczenia stosownej oceny technicznej lub ekspertyzy służy zatem wyjaśnieniu kwestii technicznych i ustaleniu stanu faktycznego. Ma ono dostarczyć materiał dowodowy niezbędny do dokonania porównania stanu faktycznego z wzorcem wynikającym z przepisów ustawy Prawo budowlane, wystarczającego do podjęcia jednej z decyzji przewidzianej przez te przepisy. Stanowisko to zostało ugruntowane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, a znalazło wyraz m.in. w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 6 lipca 2012 r. sygn. akt II OSK 681/11 oraz z dnia 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt II OSK 2106/11.

Skoro zatem w rozpoznawanej sprawie organy wykazały i uzasadniły, że wykonane roboty budowlane polegające na przebudowie drogi gminnej budzą uzasadnione wątpliwości, w zakresie zgodności z przepisami uwzględniającymi pozwolenie na wykonanie przedmiotowego chodnika przez konserwatora zabytków, a których organ nie jest w stanie we własnym zakresie wyjaśnić, to w konsekwencji uprawnione jest stanowisko, że dopiero na podstawie przedłożonej ekspertyzy technicznej możliwe będzie, w ramach prowadzonego postępowania w sprawie samowolnej przebudowy, podjęcie dalszych czynności skutkujących wydaniem decyzji orzekającej merytorycznie (np. nakładającej na stronę obowiązek wykonania określonych robót) lub w inny sposób kończącej postępowanie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 listopada 2017 r., sygn. akt II OSK 924/17, dostępny w CBOSA).

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy nie naruszyły zasad wynikających z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Niezasadny jest zatem zarzut skarżącego, odnoszący się do naruszenia wskazanych przepisów. Uzasadnienia kontrolowanego postanowienia spełnia także wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a. Organy prawidłowo zastosowały także w niniejszej sprawie przepisy prawa materialnego.

Z tego względu skarga nie zasługuje na uwzględnienie, lecz podlega oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.