Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 446/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135; art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 122 § 1, art.187 § 1 i art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: Art. 8; art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Marek Zalewski Sędziowie Sędzia WSA Robert Hałabis Sędzia WSA Iwona Tchórzewska (sprawozdawca) Protokolant Referent Bartłomiej Maciak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 października 2016 r. sprawy ze skargi J. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia 10 czerwca 2015 r., nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz J. P. kwotę [...]zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...], wymierzającą [...] karę pieniężną w wysokości 96.000 zł z tytułu urządzania poza kasynem gry gier na automatach:

1) [...] nr [...] ([...]),

2) [...] nr [...] ([...]),

3) [...][...] nr [...] ([...]),

4) [...]nr [...] ([...]),

5) [...]nr [...] ([...]),

6) [...] bez numeru,

7) [...] bez numeru,

8) [...] bez numeru

W uzasadnieniu decyzji w ramach jej podstawy faktycznej wskazano następujące ustalenia.

W dniu 12 lutego 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych na stacji paliw "[...]" przy ul. [...] w [...], należącej do [...]. W wyniku kontroli stwierdzono, że w jednym z pomieszczeń od strony parkingu znajduje się pięć automatów do gry , a w sklepie na stacji paliw kolejne trzy automaty do gry. Wszystkie urządzenia były włączone i udostępnione dla graczy.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Na podstawie oględzin oraz przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na automatach ustalono, że gry urządzane na kontrolowanych automatach miały charakter losowy i komercyjny. Gra na automatach była możliwa dopiero po zakredytowaniu kwotą pieniężną, a wynik gry nie zależał od zręczności grającego, lecz od przypadku. Wygranymi punktami można grać jak zakupionymi za gotówkę.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 96.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego wobec dowodów zgromadzonych w postępowaniu toczącym się przed Naczelnikiem Urzędu Celnego w [...] należało uznać, że [...], który nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach, podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako urządzający gry w rozumieniu tego przepisu. Organ podkreślił, że ustalenia organu pierwszej instancji co do charakteru gier na przedmiotowych automatach znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...] [...]. W opinii biegły stwierdził, że przedmiotowe urządzenia spełniają kryteria gier na automatach w myśl ustawy o grach hazardowych. W trakcie postępowania ustalono, że badane automaty służyły do celów komercyjnych. Rozgrywane na nich gry miały charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

Organ wskazał, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Pod pojęciem urządzania rozumieć należy stworzenie warunków poprzez wydzierżawienie urządzenia, wyposażenie sklepu w urządzenie, a tym samym danie osobie trzeciej, to jest klientowi lokalu, w którym urządzenie było eksploatowane, możliwości uczestniczenia w grze hazardowej i nie ma znaczenia czy z możliwości takiej ktoś skorzystał.

W konsekwencji organ przyjął, że w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, wobec ustalenia faktu urządzania poza kasynem gry na automatach w rozumieniu tej ustawy.

W związku z zawartym w odwołaniu zarzutem naruszenia art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych organ zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Materiał dowodowy zebrany w trakcie postępowania pozwolił na ustalenie cech przedmiotowych automatów. Urządzane na nich gry miały charakter losowy, a nie zręcznościowy.

Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadny podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przepisu art. 6 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wobec zastosowania sankcji określonej ostatnio wymienionym przepisem w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów przewidzianych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesje lub zezwolenie. Organ zauważył, że stacja paliw, na której przeprowadzono kontrolę, nie jest ani nie była kasynem gry, a działalność w zakresie między innymi gier na automatach może być prowadzona jedynie w kasynach. W konsekwencji skarżący, wstawiając do lokalu automaty, urządzał gry poza kasynem gry. Skarżący nigdy nie uzyskał stosownego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry oraz nie uzyskał poświadczenia rejestracji.

W ocenie organu odwoławczego, mimo niedopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE, nie można uznać, że przepis art. 14 ust. 1 i pozostałe przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami nieskutecznymi. Organ podkreślił, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny, który orzekał w tym przedmiocie wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Odwołując się do poglądów wyrażanych w orzecznictwie sądów administracyjnych organ zauważył, że celem dyrektywy 98/34/WE było między innymi zapobieganie ograniczeniom w przepływie towarów. Natomiast art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie powodował zagrożenia w tym zakresie.

Organ odwoławczy nie uznał za zasadne zarzutów dotyczących dwukrotnego wymierzania sankcji za ten sam czyn, to jest na podstawie z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz na podstawie art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego. Organ wskazał, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

[...] wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] grudnia 2015 r., zarzucając zaskarżonej decyzji rażące naruszenie:

1. art. 14 ust. 1 oraz art.6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, 5, 8 i 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2 , 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto wymieniona ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec skarżącego wobec bezskuteczności w stosowaniu przepisów;

2. art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie w sytuacji, kiedy z treści opisu gry sporządzonej przez celników po przeprowadzeniu quasi eksperymentu wynika, iż urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową z art. 2 ust. 3 i ust. 5, na które organ się powołuje, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, jak również wskazania jakiej wartości wygraną na urządzeniu można było uzyskać, celem ustalenia czy w ogóle występowała (np. poprzez określenie ile gier w zamian za uzyskane punkty można było wygrać, lub też o jaki czas przedłużana była gra);

3. art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez powołanie się na wszystkie definicje określone w przywołanych przepisach prawa, bez wskazania, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają, bez czego nie sposób ustalić, czy rzeczywiście urządzenia to gry na automatach;

4. art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej poprzez niewskazanie, jakiego rodzaju są urządzenia (którą z definicji zawartych w art. 2 ustawy o grach hazardowych urządzenia wypełniają);

5. błąd w ustaleniach stanu faktycznego - poprzez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), jakiego rodzaju automatami do gier są urządzenia, za urządzanie na których gier strona została ukarana;

6. art. 89 ustawy, poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do właściciela urządzeń, który może nimi dysponować i które stanowią przedmiot zawierania innych umów cywilnoprawnych w zakresie ich użytkowania, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy urządzającemu gry, a nie właścicielowi urządzeń;

7. art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art.89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wobec zastosowania sankcji określonej wymienionym przepisem prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust.4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

8. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń, zwłaszcza, że każde z urządzeń funkcjonuje w sposób odmienny, ustalenia kto faktycznie urządzał gry, o ile gry te podlegały ustawie o grach hazardowych - zwłaszcza, iż organ nie wskazał, na podstawie jakich dowodów ustalił, iż to strona miała urządzać gry, zwłaszcza że wydzierżawiła przedmiotową część nieruchomości, gdyż strona prowadzi stację paliw przy ul. [...] w [...];

9. art. 89 ustawy, poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wydzierżawiającego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność przez właścicieli zatrzymanych i kwestionowanych urządzeń, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy urządzającemu gry, a nie wydzierżawiającemu nieruchomość pod prowadzenie tej działalności;

10. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 Ordynacji podatkowej dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczności zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczności kto urządzał gry, w tym:

• dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania;

• przesłuchania celników, którzy w dniu 12 lutego 2015 r. przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli;

• dowodu z dokumentów zalegających w aktach postępowania karnoskarbowego prowadzonego przez ten sam organ o ten sam czyn, tj. urządzania gier na przedmiotowych urządzeniach, ozn. [...] - na okoliczność ustalenia kogo organ we wskazanym postępowaniu uważa za odpowiedzialnego za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zwłaszcza, iż rozstrzygnięcie w postępowaniu karnoskarbowym stanowi zagadnienie wstępne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, zwłaszcza, iż organ sam czerpie informacje z przedmiotowego postępowania karnoskarbowego;

• dowodu badania, oględzin urządzeń z udziałem biegłego sądowego oraz jego opinii na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzeń, celem ustalenia czy, a jeśli tak to którą z definicji gier na automatach każde z urządzeń spełnia, zwłaszcza, iż organ powołuje się na treść art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy zawierające wzajemnie wykluczające się definicje gier na automatach;

11. błąd w ustaleniach stanu faktycznego polegający na przyjęciu, iż urządzenia spełniają definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 3, 4 i 5, przy czym organ zupełnie pomija, iż definicje wzajemnie się wykluczają, przy jednoczesnym braku ustalenia wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry - brak określenia wartości domniemanej wygranej rzeczowej zarówno w treści opisu gry jak i samej zaskarżonej decyzji, brak określenia sposobu ustalenia współczynnika losowości celem wykazania, iż gra ma charakter losowy;

12. błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż to strona urządzała gry, przy braku jakiegokolwiek dowodu na wskazaną okoliczność, podczas gdy strona jedynie prowadzi stację paliw i dzierżawi część nieruchomości na której działalność prowadzą odrębne podmioty.

Wskazując na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są trafne.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja organu drugiej instancji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 96.000 zł z tytułu urządzania poza kasynem gry gier na automatach:

1) [...] nr [...] ([...]),

2) [...] nr [...] ([...]),

3) [...][...] nr [...] ([...]),

4) [...][...] nr [...] ([...]),

5) [...] nr [...] ([...]),

6) [...]bez numeru,

7) [...] bez numeru,

8) [...] bez numeru

Istota sporu sprowadza się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., dalej powoływanej jako "u.g.h."). Wskazane przepisy przewidują, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) oraz, że wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zatem ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle nowej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), która to ustawa przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia, a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 ustawy.

Z przytoczonych wywodów jasno wynika, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W przypadku niespełnienia powyższych wymagań, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od dnia 3 września 2015 r. stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W ocenie Sądu nie zasługuje na podzielenie podniesiony w skardze zarzut niemożności zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tej przyczyny, że sankcjonowany przepis art. 14 ust. 1, zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.).

Zdaniem skarżącego, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. W konsekwencji już z tej przyczyny nie było podstaw do nałożenia na stronę kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W związku z tak sformułowanym zarzutem wskazać należy, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych (pkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał nadto, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (zob. art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718; dalej jako "p.p.s.a."). W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto, pogląd przyjęty przez Naczelny Sąd Administracyjny w pełni koresponduje z dotychczasową linią orzeczniczą Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie w analogicznych sprawach.

Zdaniem Sądu nie zachodzi także sprzeczność przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należy, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów, nie jest sprzeczny z przepisami TfUE.

Kierując się powyższymi względami Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że brak podstaw do odmowy zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. w przypadku stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem gry, za wyjątkiem automatów wykorzystywanych zgodnie z zezwoleniem udzielonym pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy.

Wymaga ponadto podkreślenia, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Nieuzasadnione jest także wyrażone w skardze stanowisko, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu przed nowelizacją obowiązującą od 3 września 2015 r., działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za sprzeczne z treścią art. 6 ust. 1 i ust. 4 u.g.h. należy uznać twierdzenie, iż osoba fizyczna nie może ponosić odpowiedzialności za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Trzeba podkreślić, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przyjęcie zaś poglądu zaprezentowanego w skardze prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a który wbrew temu wymogowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność.

Nie jest zasadny zarzut, iż jedynym przepisem znajdującym zastosowanie w odniesieniu do osoby fizycznej urządzającej lub prowadzącej gry losowe, gry na automacie lub zakłady wzajemne jest 107 § 1 k.k.s., przewidujący odpowiedzialność karnoskarbową. Wymaga podkreślenia, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie ustaleń między innymi na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje bowiem zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej).

Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) dopuszcza zaś w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, a przy tym cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Jeśli chodzi o kwestię wystąpienia w sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie wskazać należy, że jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13).

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

Trzeba jednocześnie zauważyć, że jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w rozpoznawanej sprawie podstawę ustaleń organu odwoławczego w zakresie charakteru gier na przedmiotowych automatach stanowiły nie tylko wyniki eksperymentu. Wbrew zarzutom skarżącego, w sprawie została również wydana opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...] [...].

W związku z zarzutami naruszenia przepisów art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. wskazać należy, że istotnie w zaskarżonej decyzji powołane zostały wszystkie definicje automatów określone w przywołanych przepisach prawa. Trzeba przy tym zauważyć, że odnosząc się do analogicznych zarzutów zawartych w odwołaniu, organ drugiej instancji przytoczył jedynie treść przepisów art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., co mogłoby wskazywać, iż w ocenie organu automaty, których dotyczy decyzja, umożliwiają gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ nie dokonał jednak analizy wyników postępowania dowodowego w zakresie charakteru gier w odniesieniu do każdego z kontrolowanych automatów ze wskazaniem, które z ujawnionych za pomocą przeprowadzonych dowodów okoliczności cechujących te gry wskazują na określony charakter urządzanych na nich gier, skutkujący ich kwalifikacją w świetle powołanych przepisów.

Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zatem podstawę wydania przez organ celny decyzji w oparciu o wskazany przepis winno stanowić nie tylko ustalenie faktu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, ale także ustalenie czy określony podmiot jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu powyższego przepisu.

Zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 122 Ordynacji podatkowej w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Przepis ten wyraża zasadę prawdy obiektywnej, której realizacji służą przepisy o postępowaniu dowodowym. Organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy oraz na podstawie całego zebranego materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 191 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Stosownie więc do obowiązującej w kontrolowanym postępowaniu zasady prawdy obiektywnej, podstawowym obowiązkiem organu było zebranie i ocena materiału dowodowego, który pozwoliłby ustalić wszystkie okoliczności istotne w sprawie. Dopiero szczegółowe i wyczerpujące ustalenie okoliczności stanu faktycznego sprawy, w oparciu o ocenę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego przez organ, pozwalało na dokonanie kwalifikacji ustalonego stanu faktycznego zarówno pod względem przedmiotowym, jak i podmiotowym.

W świetle uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a także decyzji organu pierwszej instancji nie można uznać, by organy celne w niniejszej sprawie zrealizowały powyższy obowiązek wyczerpującego ustalenia okoliczności stanu faktycznego sprawy w zakresie podmiotowej przesłanki wymierzenia kary w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że podstawę ustalenia, iż [...] urządzał gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowił w istocie jedynie fakt usytuowania automatów do gier w pomieszczeniach na stacji paliw prowadzonej przez skarżącego, który nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. [...] w odwołaniu powoływał się na okoliczność, iż część nieruchomości zbędną dla jego działalności w postaci stacji paliw wydzierżawił. W toku postępowania wnosił zaś o dopuszczenie dowodu z przesłuchania strony na okoliczność wykazania kto urządzał gry w przedmiotowym lokalu, wstawił do lokalu urządzenia, był obecny przy podpisywaniu umowy najmu. Jednakże organ pierwszej instancji postanowieniem z dnia 2 czerwca 2015 r. oddalił powyższy wniosek dowodowy, a organ drugiej instancji, mimo podniesienia przez stronę zarzutu w tym przedmiocie, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Takie postępowanie organu pozostawało w sprzeczności z zasadami wynikającymi z powołanych wyżej przepisów art. 122, art. 191 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry i dlatego ocena czy dany podmiot winien być adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. leży w kompetencjach organu celnego. Nie zwalnia to jednak organu prowadzącego postępowanie z obowiązku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i wyjaśnienia wszystkich okoliczności danej sprawy. Przeciwnie, organ powinien w sposób wszechstronny ustalić wszelkie okoliczności stanu faktycznego sprawy, które dopiero pozwoliłyby na ocenę czy określonemu podmiotowi można przypisać cechę urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie obowiązek ten nie został przez organ wypełniony, co skutkuje naruszeniem zasad określonych w przepisach art. 122 § 1, art.187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej. Organ nie ustalił, do kogo należały przedmiotowe automaty do gier, jaka była treść umowy, na podstawie której według skarżącego automaty zostały umieszczone na prowadzonej przez [...] stacji paliw, jakie uprawnienia i obowiązki stron wynikały z tej umowy, a przede wszystkim czy i jakie faktycznie czynności skarżący podejmował w stosunku do przedmiotowych urządzeń. Czy skarżący, poza udostępnieniem powierzchni na potrzeby zainstalowania i eksploatacji urządzeń, wykonywał czynności związane z obsługą automatów, zapewnieniem ich prawidłowego funkcjonowania lub bezpieczeństwa, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych lub też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatów i korzystaniem z nich przez graczy czy wpływających na wysokość przychodu z przedmiotowych automatów, co mogłoby świadczyć o aktywności skarżącego w zakresie urządzania gier na automatach. Organ nie wyjaśnił zatem, z jakich konkretnych okoliczności faktycznych wyprowadził przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia ustalenie, że skarżący urządzał gry na automatach.

Natomiast bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, za przedwczesne uznać należy przypisanie przymiotu "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jak podniesiono wyżej, organ prowadzący postępowanie obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero ustalone w takich warunkach fakty mogą być uznane za udowodnione i stanowić podstawę faktyczną, niezbędną do wydania i uzasadnienia decyzji w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wobec zaś niepoczynienia przez organy celne ustaleń w zakresie niezbędnym do wydania decyzji, trafny okazał się zarzut skargi wskazujący na brak ustaleń faktycznych co do tego, że skarżący urządzał gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. Z tej przyczyny zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu pierwszej instancji podlegały uchyleniu.

W toku ponownego rozpatrzenia sprawy organ winien podjąć czynności w celu uzupełnienia postępowania dowodowego dla poczynienia ustaleń niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy, zgodnie z przedstawionymi wyżej wskazaniami. Dopiero po przeprowadzeniu ponownego szczegółowego postępowania i wyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych w sprawie możliwa będzie ocena czy zachodzą podstawy do zastosowania w stosunku do skarżącego sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2015 r., poz. 718 z późn. zm.) orzekł jak w punkcie I wyroku.

Orzeczenie o kosztach postępowania uzasadniają przepisy art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 202 § 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 roku poz. 1800).