Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 728/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2022-02-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 35
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Górska po rozpoznaniu w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 lutego 2022 r. sprawy ze sprzeciwu M. K. i W. T. od decyzji Wojewody z dnia 19 listopada 2021 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na rozbiórkę i budowę obiektu budowlanego oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Sprzeciw M. K. i W. T. od decyzji Wojewody z dnia 19 listopada 2021 r., nr [..], wniesiony został w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

W dniu 22 listopada 2019 r. skarżący złożyli do Starosty wniosek o wydanie pozwolenia na budowę budynku usługowego - pensjonatu rehabilitacyjnego i zbiornika na ścieki sanitarne na terenie działki nr [..] w miejscowości B., gmina Ż.

W dniu 20 kwietnia 2021 r. Starosta zwrócił się do Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii o upoważnienie do udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, określonych w rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Gospodarki Żywnościowej z dnia 7 października 1997 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowla rolnicze i ich usytuowanie, w zakresie usytuowania budynku usługowo - pensjonatu rehabilitacyjnego na terenie działki nr [..], obręb B., (w tym pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi), tj.: usytuowania pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi w budynku usługowym, na terenie działki nr [..] w odległości 18 m od płyty gnojowej zlokalizowanej na sąsiedniej działce nr [..] oraz usytuowania otworów okiennych i drzwiowych w tych pomieszczeniach w odległości 20,5 m od płyty gnojowej zlokalizowanej na sąsiedniej działce nr [..]. Wniosek ten przekazany został do Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, jako organu właściwego, który w piśmie z dnia 21 maja 2021 r. uznał odstępstwa za wykraczające poza przesłanki zawarte w § 2 powołanego rozporządzenia, który ogranicza jego zakres przedmiotowy do projektowania, budowy, przebudowy i zmiany sposobu użytkowania budowli rolniczych lub ich części, a także związanych z nimi urządzeń budowlanych, i który wskazał, że wniosek dotyczy lokalizacji bezpośrednio przy już istniejącej płycie gnojowej budynku usługowego (usługi związane z ochroną zdrowia) nie będącego przecież budowlą rolniczą, jej częścią, czy związanym z nią urządzeniem budowlanym, w związku z czym nie mają zastosowania przepisy rozporządzenia.

Decyzją z dnia 18 czerwca 2021 r., nr [..], wydaną na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), Starosta zatwierdził projekt budowlany i udzielił skarżącym pozwolenia na rozbiórkę dwóch budynków i budowę budynku usługowego - pensjonatu rehabilitacyjnego oraz szczelnego zbiornika na ścieki sanitarne na terenie działki nr [..] w miejscowości B., gmina Ż.

Po rozpatrzeniu odwołania, wniesionego od powyższej decyzji przez A. F., zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia 19 listopada 2021 r., wydaną na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r., poz. 735 ze zm.), Wojewoda uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Uzasadniając wydaną decyzję, Wojewoda wskazał na wstępie, że zgodnie z ustaleniami uchwały Rady Miejskiej z dnia 15 lutego 2008 r., nr XV/250/2008, w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części wsi [..], działka nr [..] w miejscowości B., zlokalizowana jest częściowo w obrębie jednostki planistycznej U5 - o przeznaczeniu terenu pod zabudowę usług gastronomicznych i pensjonatowych, częściowo w obszarze jednostki urbanistycznej U5/A - o przeznaczeniu terenu pod zabudowę usług gastronomicznych jako uzupełnienie funkcji terenu U5 oraz częściowo w obrębie jednostki urbanistycznej ZL - o przeznaczeniu terenu pod lasy i zalesienia. Przedmiotowe zamierzenie budowlane obejmuje teren U5 oraz U5/A i jest zgodne z ustaleniami planu, dotyczącymi: nieprzekraczalnej linii zabudowy - obiekt zlokalizowano od zewnętrznej krawędzi jezdni ulicy K.- 20 m, od granicy pasa drogowego - 6 m, od lasów i zalesień - 12 m; wielkości powierzchni biologicznie czynnej - w obszarze jednostki urbanistycznej U5 wynosi 42,33% powierzchni terenu, natomiast w obrębie jednostki U5/A wynosi 32,42%; powierzchni zabudowy – która wynosi 26,47% (budynek znajduje się tylko na terenie U5); wysokości - obiekt posiada dwie kondygnacje i podpiwniczenie, nie jest wyższy niż 12 m od średniej rzędnej terenu w obrysie budynku; główne połacie dachu tworzą dach dwuspadowy o kącie nachylenia połaci 30°, pokryty dachówką w odcieniach czerwieni lub brązu; działka ma bezpośredni dostęp do drogi publicznej poprzez istniejący zjazd z drogi wojewódzkiej, który wymaga przebudowy; na 843,55 m2 powierzchni użytkowej usług projektowanego budynku przewidziano 38 miejsc postojowych, w tym 2 przeznaczone dla osób niepełnosprawnych; w zakresie infrastruktury technicznej przewidziano: zaopatrzenie w wodę - z sieci wodociągowej, odprowadzenie ścieków sanitarnych - do szczelnego zbiornika na ścieki sanitarne; zaopatrzenie w ciepło - z instalacji centralnego ogrzewania zasilanej kotłem gazowym; elektroenergetyka - z sieci elektroenergetycznej; odprowadzenie wód opadowych - z dachów budynków wody opadowe zbierane w system rynien, rur spustowych i rur drenarskich i rozsączane w granicach nieruchomości inwestora, natomiast z ażurowych terenów utwardzonych infiltrowane do gruntu.

Jednakże, w ocenie Wojewody, zaplanowana przez skarżących inwestycja narusza § 51 ust. 2 pkt 5 powołanego planu, zgodnie z którym na terenie U5 przewidziano budynki o wysokości dwóch kondygnacji, w tym poddasze użytkowe. Przedmiotowy budynek usługowy posiada zaś trzy kondygnacje - piwnicę, parter oraz poddasze. Wprawdzie od strony działki nr [..] widoczne są dwie kondygnacje, niemniej jednak z dołączonych rysunków elewacji tylnej oraz bocznej wynika, że od strony lasu oraz od zachodniej strony działki inwestycyjnej widoczne są trzy kondygnacje. W kondygnacji określonej jako piwnica znajduje się też wejście do budynku. Wojewoda wskazał przy tym, że dokumentacja budowlana nie zawiera rysunku elewacji frontowej.

Następnie, Wojewoda wskazał, że działka nr [..] znajduje się na Obszarze Chronionego Krajobrazu, dla którego obowiązują ustalenia uchwały Sejmiku Województwa z dnia 25 lipca 2016 r. w sprawie obszarów chronionego krajobrazu. Zgodnie zaś z § 5 pkt 5 tej uchwały na terenie tym zakazuje się wykonywania prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu z wyjątkiem prac związanych z zabezpieczeniem przeciwsztormowym, przeciwpowodziowym lub przeciwosuwiskowym lub utrzymaniem, budową, odbudową, naprawą lub remontem urządzeń wodnych. Zaplanowana przez skarżących inwestycja wiąże się z kolei z wykonaniem prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu. Rzędne terenu przewidzianego pod planowane zamierzenie budowlane wynoszą od 167,5 m n.p.m. w części północno - zachodniej do 170,5 m n.p.m. w części południowo - wschodniej. Niniejsza inwestycja wiąże się nie tylko z wykonaniem wykopów pod fundamenty, lecz jak wynika z opisu do projektu zagospodarowania terenu, zmiany rzędnych terenu nastąpią przy projektowanym budynku, nastąpi wyrównanie terenu przy budynku, projektowane oskarpowania przy budynku należy zabezpieczyć przed obsypaniem. Powierzchnię skarpy o wysokości większej niż 0,90 m należy obsadzić roślinnością o dobrze rozwiniętym systemie korzeniowym, który ustabilizuje oskarpowanie Iub powierzchnię tę pokryć geosyntetykami komórkowymi (georusztami), w ich oczkach umieścić warstwę humusu, a następnie dokonać nasad krzewów o dobrze rozwijającym się systemie korzeniowym. Jednocześnie, charakter planowanego przeznaczenia terenu nie pozwala na zastosowanie odstępstw przewidzianych w § 7 ust. 1 i 4 powołanej. W zakresie posadowienia nowo budowanych obiektów w obszarze chronionego krajobrazu zastosowanie mają rozwiązania pozostawiające rzędne istniejącego terenu na jego naturalnym i niezmienionym poziomie.

Dalej, Wojewoda ocenił, że zaplanowane na terenie działki nr [..] stanowiska postojowe (które znajdują się w odległości od 2,60 m do około 1 m od granicy działki inwestycyjnej z działką drogową), choć zostały zlokalizowane zgodnie z § 19 ust. 2 i 7 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r., poz. 1065 ze zm.), to ich usytuowanie narusza wymóg określony w przepisie art. 43 ust. 1 Lp. 3 lit. b ustawy o drogach publicznych. Przepis ten stanowi bowiem, że obiekty budowlane przy drogach oraz niebędące obiektami budowlanymi reklamy umieszczone przy drogach poza obszarami zabudowanymi, powinny być usytuowane w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni: w przypadku drogi wojewódzkiej w terenie zabudowy co najmniej 8 m. Miejsca postojowe należy zaś uznać za obiekty budowlane a z projektu zagospodarowania terenu wynika, że miejsca postojowe znajdują się w odległości od około 4,5 m do 7 m od krawędzi jezdni drogi wojewódzkiej. Również, w ocenie Wojewody, usytuowanie śmietnika w odległości około 6,5 m od krawędzi jezdni drogi wojewódzkiej jest niezgodne z wymogiem określonym w przepisie art. 43 ust. 1 Lp. 3 lit. b ustawy o drogach publicznych. Skarżący nie wystąpili zaś o zgodę zarządcy drogi, o której mowa w art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, na usytuowanie miejsc postojowych oraz śmietnika przy granicy drogi.

Odnosząc się do kwestii odprowadzania wód opadowych, Wojewoda wskazał, że w projekcie zagospodarowania terenu opisano, że: wody opadowe z dachu budynku zbierane będą systemem rynien, rur spustowych i rur drenarskich a następnie rozsączane w granicach własności inwestora; wody opadowe z ażurowych terenów utwardzonych infiltrowane będą do gruntu; wprowadzone rozwiązania zabezpieczają odpływ wód opadowych w sposób chroniący teren przed erozją wodną oraz przed zaleganiem wód opadowych – projekt branżowy w załączeniu w części sanitarnej. Jednakże, dołączona dokumentacja budowlana nie zawiera projektu branżowego dotyczącego odprowadzenia wód opadowych a informacje zawarte w projekcie nie są wystarczające do oceny, czy grunt przyjmie wystarczającą ilość wód deszczowych i roztopowych i czy nie nastąpi zalewanie sąsiednich działek. W konsekwencji, na podstawie przedłożonego projektu nie można potwierdzić spełnienia wymogów § 29 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Nadto, w ocenie Wojewody projekt budowlany, podlegający ocenie w niniejszej sprawie, narusza § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 2 grudnia 2015 r. w sprawie uzgadniania projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej (Dz.U. z 2015 r., poz. 2117 ze zm.), albowiem projekt zagospodarowania terenu oraz rzut kondygnacji podstawowej nie zawierają uzgodnienia rzeczoznawcy do spraw ochrony przeciwpożarowej, jako że rysunki te nie zostały podpisane i ostemplowane przez rzeczoznawcę. W aktach sprawy znajduje się co prawda rysunek przedstawiający zagospodarowanie terenu wraz ze zjazdem, który został uzgodniony z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych w dniu 19 grudnia 2018 r. Jednakże, rysunek, który został uzgodniony z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych rożni się od rysunku projektu zagospodarowania terenu. Przedstawia on inny zjazd z drogi publicznej niż przewidziany w obecnym projekcie zagospodarowania terenu. Tym samym, zapis znajdujący się na stronie 34, w którym stwierdzono, że: "drogę pożarową stanowić będzie ulica K. Zapewnia się przy tym połączenie drogi pożarowej z wejściem do budynku utwardzonym dojściem o szerokości min. 1,5 m i długości do 30 m" zdaje się nieaktualny.

Co więcej, w ocenie Wojewody, nie można przyjąć, że dla projektowanej inwestycji zapewniony zostanie dostęp do drogi publicznej, o którym mowa w § 14 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W opisie do projektu zagospodarowania terenu, na stronie 10 w pkt 2.2 opisującym obecne zainwestowanie działki, projektant wskazał, że działka posiada bezpośredni dostęp do drogi wojewódzkiej - działki nr [..], poprzez istniejący wjazd i zjazd zatwierdzony. Zgodnie z decyzją ZDW istniejący wjazd wymaga przebudowy. Przebudowa wykonana zostanie na podstawie odrębnego postępowania. Jednakże, skarżący nie wykazali się uzyskaniem odrębnego pozwolenia, czy też dokonaniem zgłoszenia przebudowy zjazdu. W projekcie nie podano numeru pozwolenia na budowę, czy też zgłoszenia przebudowy istniejącego zjazdu. Z weryfikacji dokonanej przez Wojewodę wynika zaś, że takie pozwolenie nie zostało wydane. Ponadto, na stronie 10 projektu w pkt. 2.3 zatytułowanym "Projektowane zagospodarowanie terenu" opisano dostęp działki inwestycyjnej do drogi publicznej, wskazując, że "działka posiada bezpośredni dostęp do drogi wojewódzkiej (działka nr [..], ul. K.) poprzez działkę prywatną - działkę nr [..]. Wjazd na działkę od strony południowo-wschodniej za pośrednictwem istniejącego zjazdu. Istniejący zjazd wymaga przebudowy". Powyższe nie jest zgodne z rysunkiem projektu zagospodarowania, który przedstawia zjazd z działki nr [..] - drogi wojewódzkiej - bezpośrednio na teren działki nr [..] a tym samym, wymaga to wyjaśnienia.

Jednocześnie, Wojewoda stwierdził, że w pozostałym zakresie rozwiązania projektowe nie uchybiają przepisom rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W szczególności spełnione zostały zawarte w tym akcie wymogi dotyczące: odległości od granicy działki, przesłaniania, oświetlenia naturalnego i nasłonecznienia, oraz wymogi związane z bezpieczeństwem pożarowym.

Nadto, Wojewoda wskazał, że w niniejszej sprawie nie miał zastosowania wymóg określony w § 6 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Gospodarki Żywnościowej z dnia 7 października 1997 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle rolnicze i ich usytuowanie, zgodnie z którym odległość otwartych zbiorników na produkty pofermentacyjne w postaci płynnej oraz płyt do składowania obornika powinna wynosić co najmniej 25 m od pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi na działkach sąsiednich, jednak nie mniej niż 30 m od otworów okiennych i drzwiowych w tych pomieszczeniach. Zgodnie bowiem z treścią § 2 przepisy tego rozporządzenia stosuje się przy projektowaniu, budowie, przebudowie i zmianie sposobu użytkowania budowli rolniczych lub ich części, a także związanych z nimi urządzeń budowlanych. Tymczasem, wniosek o pozwolenie na budowę i projekt budowlany obejmują budynek pensjonatowy rehabilitacyjny. Nie mamy więc do czynienia z budowlą rolniczą lub jej częścią, ani też związanymi z nią urządzeniami budowlanym. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w piśmie 21 maja 2021 r. właściwego w sprawie udzielenia odstępstwa od przepisów tego rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, który uznał wniosek o udzielenie odstępstwa od przepisów § 6 ust. 5 pkt 1 w zakresie usytuowania przedmiotowego budynku pensjonatowego za bezprzedmiotowy. Nie ma przy tym innego przepisu uzależniającego sytuowanie budynku w określonej odległości od płyty obornikowej.

Odnosząc się do podnoszonej kwestii nieustalenia czy usunięcie kolizji budynku z istniejącym kablem energetycznym będzie miało wpływ na dostawę energii do domków letniskowych zlokalizowanych na działce [..] Wojewoda wyjaśnił, że w dniu 22 sierpnia 2019 r. inwestor uzyskał uzgodnienie przebudowy kolidującej sieci energetycznej niskiego napięcia z gestorem tej sieci A.

Odnosząc się zaś do wyrażonej przez Starostę w postanowieniu z dnia 23 maja 2019 r. zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, polegającą na budowie budynku usługowego - pensjonatu rehabilitacyjnego na terenie działki budowlanej nr [..] w miejscowości B. w odległości (4,24 m i 6,68 m) od sąsiedniej działki nr [..], sklasyfikowanej jako teren leśny, Wojewoda wyjaśnił, że aczkolwiek akta dotyczące tego odstępstwa zostały zagubione, to jednak z przekazanej przez Starostę uwierzytelnionej kopii upoważnienia z dnia 5 maja 2019 r. wydanego przez Ministra Inwestycji i Rozwoju wynika, że organ I instancji został upoważniony do wyrażenia zgody na powyższe odstępstwo. Warunkiem odstępstwa było zastosowanie rozwiązań zamiennych wynikających z pozytywnej opinii rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, która stanowiła załącznik do wniosku z dnia 6 marca 2019 r. o udzielenie zgody Ministra Inwestycji i Rozwoju na to odstępstwo, polegających na zabezpieczeniu przeciwpożarowym w postaci ściany zewnętrznej stanowiącej przegrodę przeciwpożarową o klasie odporności ogniowej REI 120 z otworami wypełnionymi przeszkleniem w klasie odporności ogniowej co najmniej E60, a także wyposażenie budynku w hydranty i gaśnice. Takie też rozwiązania zostały przyjęte w projekcie budowlanym. Nie powodują one zagrożenia życia ludzi lub bezpieczeństwa mienia, oraz ograniczenia dostępności obiektów dla osób niepełnosprawnych a także nie powodują pogorszenia warunków zdrowotno - sanitarnych i użytkowych, a także stanu środowiska. W wyniku zastosowanego odstępstwa nie zostaną również naruszone inne przepisy techniczno-budowlane. Natomiast szczegółowe uzasadnienie konieczności wprowadzenia odstępstwa Starosta przedstawił we wniosku o udzielenie zgody na odstępstwo argumentując, że zachodzi konieczność wprowadzenia odstępstwa ze względu na ograniczenia wynikające z wyznaczonej linii przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska (z uwagi na tereny chronione występujące na danym terenie tj. Obszar Chronionego Krajobrazu) oraz linią 12 m od użytku leśnego i linią 20 m od krawędzi drogi wojewódzkiej. Wyznaczone linie uniemożliwiają ulokowanie budynku zgodnie z § 271 ust. 8. Zatem konieczność wprowadzenia odstępstwa wynikała z nałożonych ograniczeń zabudowy terenu inwestycyjnego, wprowadzających obszary wolne od zabudowy, co nie pozwala na racjonalne wykorzystanie działki. Z terenu o powierzchni działki wynoszącej 6600 m2 pozostał niewielki fragment możliwy do zabudowania.

Ponadto, Wojewoda stwierdził, że organ I instancji dopuścił się naruszenia art. 10 § 1 k.p.a., gdyż odwołujący się przed wydaniem decyzji nie miał możliwości zapoznania się z nowym materiałem dowodowym, a także wypowiedzenia się w sprawie. Wydając decyzję z pominięciem pisma informującego o możliwości zapoznania się z nowym materiałem dowodowym oraz złożenia wyjaśnień, organ I instancji uniemożliwił odwołującemu się złożenie końcowego oświadczenia. Działanie organu I instancji było nieprawidłowe, jednakże wynikało ono z konieczności nieprzekroczenia terminu 65 dni na wydanie decyzji. Do akt organu I instancji dołączony jest wniosek odwołującego się z dnia 23 czerwca 2021 r., a więc już po wydaniu decyzji, o wgląd do akt, jednak nie ma jakiejkolwiek informacji, czy akta te zostały mu udostępnione, wobec czego nie można stwierdzić czy odwołujący się zapoznał się z poprawionym projektem budowlanym oraz aktami dotyczącymi odstępstwa. Wprawdzie odwołujący się w formie odwołania wypowiedział się w sprawie i mógł brać udział w postepowaniu odwoławczym, w tym przedkładać dodatkowe dowody, niemniej jednak jego zarzuty formułowane były na podstawie niekompletnych akt sprawy. Okoliczności te mają istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem zapoznanie się strony z całością akt sprawy mogło spowodować uwzględnienie wnoszonych uwag przez Starostę w prowadzonym postępowaniu. Ponadto, w ocenie Wojewody, organ I instancji naruszył art. 10 w zw. z art. 9 k.p.a. poprzez zaniechanie doręczeń szeregu pism w toku postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę inwestycji objętej niniejszym wnioskiem.

Mając powyższe na uwadze, Wojewoda uznał, że projekt budowlany zawiera nieprawidłowości, o których usunięcie nie wzywał Starosta, w związku z czym zachodzi konieczność zastosowania przez organ I instancji art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane, tj. nałożenie na inwestora postanowieniem obowiązku usunięcia tych nieprawidłowości. Doprowadzenie projektu do stanu zgodnego z prawem wiąże się z wprowadzeniem zmian na projekcie zagospodarowania terenu w obrębie kubatury i być może usytuowania projektowanych budynków. Uzupełnienie tych braków przed organem II instancji spowodowałoby, że rozpatrywana byłaby inna dokumentacja, niż ta, którą rozpatrywał organ I instancji, w związku z czym braki te nie mogą być skorygowane w postepowaniu odwoławczym. Ponadto, naruszono ogólne zasady postępowania, wyrażające się w pozbawieniu strony możliwości zapoznania się z nowym materiałem dowodowym oraz wypowiedzenia przed wydaniem rozstrzygnięcia , jak i zaprzestania doręczania pism w toku postepowania o pozwolenie na budowę. Uchybienia te mogły zaś mieć wpływ na wydane rozstrzygnięcie.

We wniesionym do Sądu sprzeciwie od powyższej decyzji skarżący wnieśli o jej uchylenie, nie zgadzając się z oceną dokonaną przez Wojewodę.

Rozpoznając wniesiony sprzeciw Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Na wstępie zauważyć należy, że będąca przedmiotem wniesionego w niniejszej sprawie sprzeciwu decyzja Wojewody z dnia 19 listopada 2021 r. wydana została na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie zaś z treścią art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.) - zwanej dalej p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw.

Stosownie przy tym do treści art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie zaś z treścią art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Sprzeciw nie jest zatem środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma zatem charakter formalny (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 3001/17, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Innymi słowy, instytucja sprzeciwu służy jedynie skontrolowaniu, czy decyzja kasacyjna organu II instancji została oparta na przesłankach jej wydania określonych w art. 138 § 2 k.p.a. (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Po 649/17, Lex nr 2341954). Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r., sygn. akt l SA/Sz 1256/13, Lex nr 1479048). W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ I instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a. (zob. wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 997/13, Lex nr 1384918).

Mając powyższe na uwadze, Sąd stwierdził, że wskazane przez Wojewodę okoliczności uzasadniały zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. i uchylenie decyzji Starosty z dnia 18 czerwca 2021 r. z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi.

Skierowany do Starosty wniosek skarżących z dnia 22 listopada 2019 r. o wydanie pozwolenia na budowę budynku usługowego – pensjonatu rehabilitacyjnego oraz zbiornika na ścieki sanitarne na terenie działki nr [..] w miejscowości B., gmina Ż. podlegał rozpoznaniu na podstawie art. 35 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.).

Zgodnie z ust. 1 tego przepisu przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Starosta, dokonując oceny złożonego przez skarżących wniosku w powyższym zakresie zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na rozbiórkę dwóch budynków i budowę budynku usługowego – pensjonatu rehabilitacyjnego oraz szczelnego zbiornika na ścieki sanitarne na terenie działki nr [..] w miejscowości B., gmina Ż., nie dostrzegając, że przedłożony przez skarżących projekt budowlany wykazuje niezgodność z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, z przepisami techniczno – budowlanymi, a także innymi obowiązującym przepisami prawa a nadto nie zawiera wszystkich wymaganych przepisami prawa uzgodnień, na co słusznie zwrócił uwagę Wojewoda.

Przede wszystkim, projekt budowlany nie jest zgody z ustaleniami obowiązującego dla terenu działki nr [..] w B., miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zatwierdzonego uchwałą Rady Miejskiej z dnia 15 lutego 2008 r., nr XV/250/2008, w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części wsi [..].

Przepis § 51 ust. 2 pkt 5 tego planu przewiduje bowiem dla terenu U5, na którym znajduje się działka nr [..], możliwość sytuowania budynków o wysokości dwóch kondygnacji, w tym poddasze użytkowe a zaprojektowany budynek posiada trzy kondygnacje. Wyjaśnić przy tym trzeba, że skoro w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego jest mowa o "wysokości dwóch kondygnacji" to chodzi niewątpliwie tylko o kondygnacje nadziemne (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 464/08, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wprawdzie, według opisu zaprojektowany budynek usługowy – pensjonat rehabilitacyjny ma mieć piwnicę, parter oraz poddasze i od strony działki nr [..] widoczne są dwie kondygnacje, natomiast z rysunku elewacji tylnej i bocznej wynika, że od strony lasu oraz od zachodniej strony działki inwestycyjnej są trzy kondygnacje. Tym samym, ponieważ kondygnacja nazwana piwnicą nie jest z każdej strony, czyli w całości, zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu, nie może stanowić kondygnacji podziemnej. Niewątpliwie bowiem, zgodnie z treścią § 3 pkt 18 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie przez kondygnację nadziemną należy rozumieć każdą kondygnację niebędącą kondygnacją podziemną a zgodnie z pkt 17 § 3 tego rozporządzenia kondygnacją podziemną jest kondygnacja zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie wysokości w świetle, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację. Obowiązująca aktualnie definicja kondygnacji podziemnej pomija obowiązujące do dnia 1 stycznia 2018 r. w tej definicji określenie "zagłębioną ze wszystkich stron budynku", pozostawiając jednak zapis "kondygnację", a nie np. "fragment kondygnacji". Nie zawiera też terminu: "średniej wysokości" dla zagłębienia. Dlatego w aktualnym brzmieniu nadal zagłębienie dotyczy całości kondygnacji, a nie jej fragmentu, choć już nie określono, że jest to wymagane w co najmniej połowie jej wysokości z każdej strony (zob. wyrok WSA w Krakowie z dnia 11 stycznia 2021 r., sygn. akt II SA/Kr 1134/20, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Jeśli analizowana kondygnacja tylko z jednej strony obiektu znajduje się całkowicie pod ziemią, zaś z drugiej strony obiektu całkowicie ponad jej powierzchnią, to nie będzie to kondygnacja podziemna, ponieważ nie znajduje się ona pod ziemią, ale tylko częściowo pod ziemią, a w pozostałym zakresie nad powierzchnią ziemi. Co więcej, jak trafnie wskazał Wojewoda, dokumentacja projektowa nie zawiera rysunku elewacji frontowej, co również uniemożliwia dokonanie prawidłowej analizy wysokości zaprojektowanego obiektu i ustalenia rzeczywistej liczby kondygnacji.

Podlegający sprawdzeniu w niniejszej sprawie projekt budowlany nie spełnia ponadto wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2020 r., poz. 1609).

Przepis § 15 ust. 2 pkt 11 tego rozporządzenia stanowi bowiem, że część rysunkowa projektu zagospodarowania działki lub terenu określa m.in. układ sieci i urządzeń uzbrojenia terenu, przedstawiony z przyłączami do odpowiednich sieci zewnętrznych i wewnętrznych oraz urządzeń budowlanych, w tym: wodociągowych, ujęć wody ze strefami ochronnymi, cieplnych, gazowych i kanalizacyjnych lub służących do oczyszczania ścieków, oraz określający sposób odprowadzania wód opadowych, z podaniem niezbędnych spadków, przekrojów przewodów oraz charakterystycznych rzędnych, wymiarów i odległości, wraz z usytuowaniem przyłączy, urządzeń i punktów pomiarowych - w przypadku objęcia ich zakresem projektu. Z kolei, jak słusznie zauważył Wojewoda, dołączona dokumentacja budowlana nie zawiera projektu branżowego dotyczącego odprowadzania wód opadowych, co uniemożliwia również dokonanie oceny przedłożonego projektu pod kątem spełnienia wymagań określonych w § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Podlegający sprawdzeniu w niniejszej sprawie projekt budowlany nie posiada również uzgodnień wymaganych mocą rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 2 grudnia 2015 r. w sprawie uzgadniania projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej (Dz.U. z 2015 r., poz. 2117 ze zm.).

Zgodnie z § 5 ust. 2 tego rozporządzenia odcisk pieczęci i podpis rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych potwierdzające uzgodnienie projektu budowlanego umieszcza się na częściach rysunkowych egzemplarzy projektu budowlanego przedstawiających: 1) rzut kondygnacji podstawowej obiektu budowlanego, 2) zagospodarowanie działki lub terenu sporządzone na kopii mapy do celów projektowych. Z kolei, jak słusznie zauważył Wojewoda, dołączony do projektu budowlanego - projekt zagospodarowania terenu oraz rzut kondygnacji podstawowej nie zawierają uzgodnienia rzeczoznawcy do spraw ochrony przeciwpożarowej albowiem nie zawierają odcisku pieczęci i podpisu rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Niewątpliwie, w dokumentacji projektowej znajduje się również uzgodniony z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych w dniu 19 grudnia 2018 r. rysunek przedstawiający zagospodarowanie terenu ale rysunek ten różni się od rysunku projektu zagospodarowania terenu, dołączonego do projektu, albowiem przedstawia inny zjazd z drogi publicznej niż przewidziany w dołączonym do projektu rysunku zagospodarowania terenu. Zgodnie z uzgodnionym rysunkiem działka nr [..] posiada bezpośredni dostęp do drogi publicznej – wojewódzkiej (działka nr [..]), poprzez działkę prywatną na działce nr [..] a wjazd odbywać się będzie od strony południowo – wschodniej za pośrednictwem istniejącego zjazdu, który wymaga przebudowy. Z kolei, zgodnie z rysunkiem projektu zagospodarowania terenu zjazd z działki nr [..] – drogi wojewódzkiej ma się odbywać bezpośrednio na teren działki nr [..]. Tym samym, nie można uznać, aby projekt zagospodarowania działki posiadał stosowne uzgodnienie.

Jednocześnie, jak słusznie zauważył Wojewoda, z uwagi na rozbieżności w postanowieniach projektowych, nie można w sposób jednoznaczny ustalić, czy działka nr [..] ma zapewniony dostęp do drogi publicznej w sposób, jaki wymagają tego obowiązujące przepisy prawa.

Zgodnie zaś z treścią art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy - Prawo budowlane dostęp do drogi publicznej jest niezbędnym warunkiem umożliwiającym podjęcie na określonym terenie realizacji konkretnego zamierzenia inwestycyjnego. W tym zakresie nie jest wystarczające samo twierdzenie inwestora o istnieniu takiego dostępu. Dostęp do drogi publicznej jest jednym z niezbędnych warunków umożliwiających podjęcie na określonym terenie realizacji konkretnego zamierzenia inwestycyjnego w budownictwie. Nie jest bowiem możliwe właściwe użytkowanie obiektu budowlanego – bez względu na jego charakter – bez istnienia szlaków komunikacyjnych umożliwiających swobodny dostęp do nieruchomości nie tylko pieszym, ale również pojazdom mechanicznym.

Sąd wyjaśnia przy tym, że pojęcie "dostępu do drogi publicznej" należy rozumieć w znaczeniu funkcjonalnym, co oznacza, że działka, na której zaplanowano realizację inwestycji, powinna mieć zapewnioną możliwość obsługi komunikacyjnej celem zapewnienia dojazdu. Przy czym, sposób zapewnienia takiej dostępności może być dwojaki - bezpośredni lub pośredni i wykazanie któregokolwiek stanowi o spełnieniu omawianej przesłanki. W przypadku braku bezpośredniego dostępu do drogi publicznej, możliwy jest jedynie dwojakiego rodzaju pośredni dostęp do drogi publicznej, tj. poprzez ustanowienie służebności drogowej lub poprzez drogę wewnętrzną. Pamiętać przy tym należy, że przez pojęcie dostępu do drogi publicznej należy rozumieć dostęp faktyczny i prawny, zapewniający kumulatywne spełnienie obu tych przesłanek. Dostęp prawny oznacza, że winien on wynikać wprost z przepisu prawa, czynności prawnej, bądź orzeczenia sądowego, zaś faktyczny, że musi rzeczywiście zapewniać możliwość przejścia i przejazdu do drogi publicznej. Nie może być on dostępem wyłącznie hipotetycznym. Musi to być dostęp realny, możliwy do wyegzekwowania przez inwestora przy użyciu dostępnych środków prawnych (por. wyrok NSA z dnia 26 stycznia 2007 r., sygn. akt II OSK 239/2006, https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jednocześnie, wymogi techniczne działek budowlanych w zakresie dostępu do drogi publicznej określa przepis § 14 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który w ust. 1 stanowi, że do działek budowlanych oraz do budynków i urządzeń z nimi związanych należy zapewnić dojście i dojazd umożliwiający dostęp do drogi publicznej, odpowiednie do przeznaczenia i sposobu ich użytkowania oraz wymagań dotyczących ochrony przeciwpożarowej, określonych w przepisach odrębnych. Szerokość jezdni stanowiącej dojazd nie może być mniejsza niż 3 m. Dopuszcza się zastosowanie dojścia i dojazdu do działek budowlanych w postaci ciągu pieszo-jezdnego, pod warunkiem że ma on szerokość nie mniejszą niż 5 m, umożliwiającą ruch pieszy oraz ruch i postój pojazdów (ust. 2). Do budynku i urządzeń z nim związanych, wymagających dojazdów, funkcję tę mogą spełniać dojścia, pod warunkiem że ich szerokość nie będzie mniejsza niż 4,5 m (ust. 3).

Na podstawie projektu budowlanego przedłożonego przez skarżących do zatwierdzenia nie można jednakże ustalić, czy działka nr [..] posiada dostęp do drogi publicznej, spełniający powyższe kryteria. W części opisowej projektu zagospodarowania działki wskazano bowiem, że działka posiada bezpośredni dostęp do drogi wojewódzkiej - działki nr [..], poprzez istniejący wjazd i zjazd zatwierdzony. Zgodnie z decyzją ZDW istniejący wjazd wymaga przebudowy. Przebudowa wykonana zostanie na podstawie odrębnego postępowania. Z kolei, w dalszej części projektu, opisując projektowane zagospodarowanie terenu wskazano, że działka posiada bezpośredni dostęp do drogi wojewódzkiej (działka nr [..], ul. K.) poprzez działkę prywatną - działkę nr [..]. Wjazd na działkę od strony południowo-wschodniej za pośrednictwem istniejącego zjazdu. Istniejący zjazd wymaga przebudowy. Nadto, dołączony do projektu rysunek projektu zagospodarowania przedstawia zjazd z działki nr [..] - drogi wojewódzkiej bezpośrednio na teren działki nr [..].

Stwierdzono w projekcie rozbieżności co do dostępu działki do drogi publicznej wymagają wyjaśnienia i jednoznacznego ustalenia, aby stwierdzić w sposób pewny, czy działka inwestycyjna posiada faktyczny i prawny dostęp do drogi publicznej.

Nadto, w ocenie Sądu, dokładnego wyjaśnienia wymaga również, czy prace ziemne związane z wykonaniem przedstawionego przez skarżących projektu budowlanego spowodują trwałe zniekształcenie rzeźby terenu a tym samym, czy zaplanowana inwestycja nie narusza § 5 pkt 5 uchwały Sejmiku Województwa z dnia 25 lipca 2016 r., nr 259/XXIV/16.

Zgodnie z tym przepisem na terenie m.in. działki nr [..] zakazuje się wykonywania prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu z wyjątkiem prac związanych z zabezpieczeniem przeciwsztormowym, przeciwpowodziowym lub przeciwosuwiskowym lub utrzymaniem, budową, odbudową, naprawą lub remontem urządzeń wodnych.

Wojewoda uznał, że zaplanowana przez skarżących inwestycja wiąże się z wykonaniem prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu. Jednakże, w ocenie Sądu, przedstawiona przez Wojewodę argumentacja nie potwierdza tego. W opisie do projektu zagospodarowania terenu wskazano bowiem jedynie, że: zmiany rzędnych terenu nastąpią przy projektowanym budynku, nastąpi wyrównanie terenu przy budynku, projektowane oskarpowania przy budynku należy zabezpieczyć przed obsypaniem, powierzchnię skarpy o wysokości większej niż 0,90 m należy obsadzić roślinnością o dobrze rozwiniętym systemie korzeniowym, który ustabilizuje oskarpowanie Iub powierzchnię tą pokryć geosyntetykami komórkowymi (georusztami), w ich oczkach umieścić warstwę humusu, a następnie dokonać nasad krzewów o dobrze rozwijającym się systemie korzeniowym. Powyższe, w ocenie Sądu, nie świadczy samo w sobie o tym, że zniekształcenie rzeźby terenu będzie trwałe. Zakaz określony w § 5 pkt 5 uchwały Sejmiku Województwa z dnia 25 lipca 2016 r., nr 259/XXIV/16 nie może być zaś automatycznie utożsamiany z jakimkolwiek rodzajem ingerencji człowieka w rzeźbę terenu na swojej nieruchomości (por. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt III OSK 323/21, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wskazuje się w orzecznictwie, trwałe zniekształcenie rzeźby terenu polega na zmianie struktury gruntu i jego właściwości fizycznych w wyniku nadsypywania materiału, zniszczenia warstwy gleby i przerwania procesów glebotwórczych, bądź też przez samą zmianę rzeźby terenu polegającą na zaburzeniu stosunków wysokościowych (zmiana rzędnych terenu) oraz układu nachyleń i przebiegu naturalnych granic rzeźby (zob. wyrok NSA z dnia 20 lutego 2020 r., sygn. akt II OSK 3562/19; wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 listopada 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 1876/18 – dostępne na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Przez trwałe zniekształcenie rzeźby terenu należy rozumieć działania polegające na zaburzeniu stosunków wysokościowych (zmiana rzędnych terenu) oraz układu nachyleń i przebiegu naturalnych granic rzeźby, czego skutkiem towarzyszącym jest także utrata określonych cech morfologicznych danego typu rzeźby (tj. zmiana struktury gruntu i jego właściwości fizycznych w wyniku nadsypywania materiału, zniszczenie warstwy gleby i przerwanie procesów glebotwórczych). Do prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu zalicza się prace, które prowadzą do zniszczenia lub przekształcenia form rzeźby terenu w sposób oznaczający utratę cech morfologicznych danego typu rzeźby. Wiąże się ona z istotnymi zmianami ukształtowania danego terenu w wyniku przemieszczania znacznych ilości mas ziemnych (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2021 r., sygn. akt VII SA/Wa 1304/21, https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ustaleń w powyższym zakresie jednakże nie dokonano, jak i nie odniesiono się do odstępstw od zakazu określonego w § 5 pkt 5 uchwały Sejmiku Województwa z dnia 25 lipca 2016 r., nr 259/XXIV/16 a tym samym wymaga to wyjaśnienia i jednoznacznego ustalenia, aby stwierdzić w sposób pewny, czy zaplanowana przez skarżących inwestycja nie narusza powołanego przepisu.

W ocenie Sądu, stwierdzone w przedłożonym przez skarżących projekcie budowlanym naruszenia i niejasności uprawniały do zastosowania dyspozycji art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane, zgodnie z którym w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

Przy tym, w ocenie Sądu, charakter stwierdzonych naruszeń obligował Wojewodę do przekazania sprawy organowi I instancji w celu zastosowania dyspozycji art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Stwierdzone w podlegającym kontroli w niniejszej sprawie projekcie budowlanym nieprawidłowości stanowią bowiem wady istotne projektu budowlanego, których usunięcie, jak słusznie wskazał Wojewoda, wiązać się będzie z wprowadzeniem w projekcie zmian, które dotyczyć będą zarówno kubatury samego obiektu, jak i zmian w zagospodarowaniu terenu.

Z kolei, zdaniem Sądu, tryb postępowania przewidziany w art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego co do zasady właśnie powinien być wyczerpany przed organem I instancji. Postanowienie wydane na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego nie podlega bowiem odrębnemu zaskarżeniu i jest kontrolowane wraz z decyzją organu I instancji, w razie wniesienia odwołania od decyzji w przedmiocie pozwolenie na budowę. Z uwagi na zasadę dwuinstancyjności, ustanowioną w art. 15 k.p.a., rozstrzygnięcia, które nie były jeszcze przedmiotem orzekania w I instancji, nie powinny być po raz pierwszy i ostatecznie podejmowane w postępowaniu odwoławczym (por. wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2019 r., sygn. II OSK 302/17; wyrok NSA z dnia 27 marca 2019 r., sygn. II OSK 1214/17 – dostępne na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Z systematyki i treści przepisów art. 33 ust. 2 pkt 1, art. 34 ust. 4 oraz art. 35 ust. 1-4 ustawy – Prawo budowlane wynika, że o ile projekt budowlany ma być zatwierdzony w decyzji o pozwoleniu na budowę, jego braki powinny być usunięte przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. W konsekwencji, postępowanie mające na celu usunięcie nieprawidłowości w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 pkt 1-4, powinno być przeprowadzone przed organem administracji architektoniczno-budowlanej pierwszej instancji, a więc przed wydaniem przezeń decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której w trakcie postępowania odwoławczego okaże się, że projekt obarczony jest wadami nieistotnymi, czyli wadami, które są związane z wymogami o charakterze formalnym, a które nie oznaczają istotnych naruszeń, o których mowa w art. 35 ust. 3 w związku z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. Tylko wówczas organ odwoławczy jest uprawniony, w ramach kompetencji wynikającej z art. 136 k.p.a., do podjęcia działań polegających na zobowiązaniu inwestora do sanowania nieistotnych nieprawidłowości projektu budowlanego. Zatem, istotne wady projektu budowlanego powinny być wyjaśniane na etapie postępowania przed organem I instancji, tak aby zapewnić zachowanie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażonej w art. 15 k.p.a.

Ponadto, zgodzić należy się ze stwierdzeniem Wojewody, że postępowanie przed organem I instancji przeprowadzone zostało również z naruszeniem art. 10 § 1 k.p.a. a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z tym przepisem organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Z akt administracyjnych sprawy wynika zaś, że przed wydaniem przez organ I instancji decyzji odwołującemu się od wydanej przez ten organ decyzji – A. F. nie uniemożliwiono wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań pomimo tego, że do akt postępowania w dniu 11 czerwca 2021 r. wpłynęły nowe dowody. Nadto, w toku postępowania przed organem I instancji nie doręczono A. F. szeregu pism procesowych.

Z kolei, jak wynika z efektu złożonego przez A. F. odwołania, przedstawione przez niego okoliczności miały wpływ na uchylenie decyzji Starosty z dnia 18 czerwca 2021 r. i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania. Przedstawienie tych okoliczności już w toku postępowania przed organem I instancji mogłoby spowodować wyeliminowanie stwierdzonych naruszeń bez konieczności ponownego rozpoznawania sprawy. Tym samym, niezapewnienie odwołującemu się udziału w postępowaniu przed organem I instancji miało istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie art. 10 § 1 k.p.a., które miało wpływ na wynik sprawy i które uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji z tego powodu, to naruszenie uprawnień strony, które powoduje, że wydana została decyzja o odmiennej treści niż gdyby została wydana po przedstawieniu swojego stanowiska przez stronę. Innymi słowy, do tego rodzaju naruszenia dochodzi, gdy strona zostaje pozbawiona możliwości wyrażenia stanowiska, które miałoby wpływ na wynik sprawy (zob. wyrok NSA z dnia 27 października 2021 r., sygn. akt III OSK 4262/21, https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jednocześnie, Sąd nie podziela stanowiska Wojewody, że projekt budowlany w zakresie lokalizacji miejsc postojowych oraz usytuowania śmietnika nie jest zgody z przepisami ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1376 ze zm.)

Przywołany przez Wojewodę przepis art. 43 ust. 1 Lp. 3 lit. b tej ustawy dotyczy bowiem lokalizacji obiektów budowlanych przy drodze wojewódzkiej. Z kolei, zgodnie z treścią art. 3 pkt 9 ustawy – Prawo budowlane urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki stanowią urządzenia budowlane. Ich lokalizacja została szczegółowo uregulowana w przepisach § 19 ust. 2 i 7 a także § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r., poz. 1065 ze zm.). W tej sytuacji brak jest podstaw do zakwalifikowania placu postojowego i placu pod śmietnik jako obiektu budowlanego podlegającego wskazanemu przez Wojewodę przepisowi ustawy o drogach publicznych. Zauważyć przy tym należy, że Wojewoda ocenił, że miejsca postojowe oraz śmietnik zostały zlokalizowane zgodnie z przepisami warunków technicznych.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uznał, że Wojewoda w decyzji z dnia 19 listopada 2021 r. doszedł do słusznego wniosku, że decyzję organu I instancji należy uchylić, a sprawę przekazać do ponownego rozpoznania, gdyż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, dlatego też zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. było w pełni uzasadnione. Podkreślić przy tym należy, że przedmiotem rozważań Sądu w niniejszej sprawie uczyniono kwestie materialnoprawne tylko w takim zakresie, w jakim było to niezbędne dla oceny legalności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Biorąc pod uwagę brak naruszenia przepisu art. 138 § 2 k.p.a. przez organ odwoławczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., oddalił sprzeciw jako bezzasadny.

Sąd rozpoznał sprzeciw na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 64d § 1 p.p.s.a.