Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 553/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2012-12-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129, art. 138
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 165a
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8, art. 9
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędzia WSA Daria Sachanbińska (spr.) Protokolant St. sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w [...] na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 15 listopada 2010 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 30 sierpnia 2010 r., nr [...], 2) określa, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na rzecz skarżącej A Sp. z o.o. w [...] kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z 30 sierpnia 2010 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu - działając na podstawie art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 8 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 - zwana także w skrócie u.g.h.) - postanowił odmówić A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia wydanego na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podał, że w dniu 9 marca 2005 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Opolu wydał na rzecz A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] decyzję zezwalającą na prowadzenie w/w działalności na terenie województwa opolskiego. Wskazana Spółka pismem z 17 maja 2010 r. wystąpiła o przedłużenie przedmiotowego zezwolenia na kolejne 6 lat, powołując się na art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Następnie organ podał, że stosownie do art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Z kolei w myśl art. 129 ust. 1 obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Natomiast zgodnie z treścią art. 138 ust. 1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Tym samym - zdaniem organu - z uwagi na brak możliwości w obecnym stanie prawnym przedłużenia przedmiotowego zezwolenia należało odmówić wszczęcia postępowania. Jednocześnie organ podniósł, że jest zobowiązany do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów, stąd nie miał podstaw do niezastosowania ustawy o grach hazardowych, której konstytucyjności nie kwestionował sąd administracyjny. Nie zgodził się także z zarzutem naruszenia przez omawianą ustawę art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 1998.204.37 ze zm.), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, która została implementowana do polskiego systemu prawnego. W § 4 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039) nałożono obowiązek notyfikacji aktów prawnych zawierających przepisy techniczne, którymi - z punktu widzenia § 2 pkt 5 w/w rozporządzenia oraz przepisów wskazanej dyrektywy - nie są przepisy dotyczące gier na automatach o niskich wygranych, jako że nie zawierają "specyfikacji technicznych" oraz "innych wymagań" dotyczących produktu. Nie można również stwierdzić, że urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest usługą zdefiniowaną w dyrektywie 98/34/WE, zaliczaną do usług społeczeństwa informacyjnego, ponieważ nie jest usługą świadczoną na odległość za pomocą drogi elektronicznej.

W zażaleniu na to postanowienie A Sp. z o.o. z siedzibą w [...], reprezentowana przez pełnomocnika, domagała się jego uchylenia i wszczęcia wnioskowanego postępowania. Zarzuciła organowi, że naruszył:

1) przepisy art. 8, art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przez oparcie kwestionowanego rozstrzygnięcia na przepisach ustawy o grach hazardowych, pomimo tego, że przepisy te naruszają art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP;

2) przepisy art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE, zmienionej dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r., przez oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na przepisach ustawy o grach hazardowych, której projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej.

W uzasadnieniu zażalenia Spółka stwierdziła, że zaskarżone postanowienie zostało oparte na przepisie niezgodnym z wynikającymi z Konstytucji RP zasadami, tj. zasadą zaufania obywateli do państwa, zasadą przyzwoitej legislacji (odpowiedniego vacatio legis), zasadą ochrony praw nabytych i interesów w toku, a także zasadą proporcjonalności. Zdaniem Spółki, przepisy art. 2 u.g.h. zawierające definicję: gier losowych, zakładów wzajemnych oraz gier na automatach, mają charakter regulacji technicznych, a dodatkowo zasady urządzania gier na automatach określone w art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 14 i art. 15 u.g.h. są powiązane ze środkami fiskalnymi i mają wpływ na konsumpcję usług. Z kolei art. 3 w zw. z pozostałymi przepisami omawianej ustawy wyklucza prowadzenie działalności przez internet oraz ogranicza działalność w wielu zakresach, zatem dotyczy usług społeczeństwa informacyjnego. Tak więc projekt komentowanej ustawy podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej w całości, ponieważ wskazanych regulacji nie można rozpatrywać w oderwaniu od całości ustawy. Stanowisko to - w ocenie Spółki - potwierdza dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawa C-65/05), zwanego dalej także Trybunałem lub TSUE. W tej sytuacji należało odmówić zastosowania ustawy o grach hazardowych, gdyż została uchwalona z naruszeniem prawa wspólnotowego.

W wyniku rozpatrzenia zażalenia Dyrektor Izby Celnej w Opolu postanowieniem z 15 listopada 2010 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu podtrzymał dotychczasowe stanowisko, akcentując wynikający z zasady praworządności obowiązek organów administracji stosowania przepisów obowiązujących w dacie wydania decyzji, tj. w niniejszej sprawie - ustawy o grach hazardowych. Wywodził, że skoro przepis szczególny tej ustawy określa, iż dotychczasowe zezwolenia nie mogą być przedłużane, to stosownie do przepisów Ordynacji podatkowej należało odmówić wszczęcia wnioskowanego postępowania. Odnosząc się do zarzutów zażalenia organ podkreślił, że tylko Trybunał Konstytucyjny orzeka w sprawach zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją. Jak wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 6 marca 2002 r., sygn. akt P 7/2000, "organy administracji nie są powołane do odmawiania stosowania przepisów, co do których konstytucyjności żywią wątpliwości", zatem Dyrektor Izby Celnej musi je stosować, w związku z czym zarzut naruszenia konstytucyjności ustawy o grach hazardowych należy uznać za nieuzasadniony. Jednocześnie organ nie podzielił poglądu strony o obowiązku notyfikacji komentowanej ustawy. Podkreślił, że dyrektywa 98/34/WE została prawidłowo implementowana do prawa polskiego. Poza tym, to na autorze projektu ustawy, czyli na Ministrze Finansów, ciążył obowiązek stwierdzenia, czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji Komisji Europejskiej. Właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym, co potwierdzono w oficjalnym komunikacie, przy czym stwierdzono również, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia. Dalej organ wywodził, powołując się na przepisy rozporządzenia w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, że usługa prowadzona w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 tego rozporządzenia. Ponadto ustawa o grach hazardowych, która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier, nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu § 2 pkt 5 w/w rozporządzenia, dlatego nie było obowiązku jej notyfikacji.

Na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z 15 listopada 2010 r. skargę do tut. Sądu wniosła A Sp. z o.o. z siedzibą w [...], reprezentowana przez pełnomocnika, powielając zarzuty postawione w zażaleniu na postanowienie organu z 30 sierpnia 2010 r. Ponadto skarżąca Spółka zwróciła się o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunatu Konstytucyjnego, czy nierozerwalnie związane z całością ustawy o grach hazardowych przepisy art. 14 ust. 1, art. 15, art. 118, art. 129 ust. 2, art. 144 i art. 145 u.g.h. są zgodne z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 33 ust. 3 Konstytucji RP, a także o skierowanie w trybie prejudycjalnym do TSUE zapytania odnośnie obowiązku notyfikacji określonych przepisów u.g.h. oraz skutków niedochowania tego obowiązku. W związku z postawionymi zarzutami skarżąca wniosła o uchylenie obu wydanych w sprawie postanowień oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi odnotowała, że tryb ustawodawczy obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych, od dnia złożenia projektu w Sejmie do dnia podpisania ustawy przez Prezydenta, trwał jedynie 14 dni. Ustawa ta w "rewolucyjny sposób" zmieniła poprzednio obowiązujące regulacje dotyczące gier losowych, przede wszystkim zabroniła urządzania gier na automatach w salonach gier, dopuszczając taką możliwość jedynie w kasynach, których powstanie ograniczono poprzez ustanowienie limitu, tj. nie więcej niż 1 kasyno na 650 tysięcy mieszkańców województwa.

Za zasadnością zwrócenia się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego przemawia zdaniem Spółki to, że sporna ustawa nie respektuje zasady zaufania obywateli do państwa, bowiem delegalizuje znaczną część dotychczas dopuszczalnej działalności w tak krótkim terminie, w sytuacji gdy od wielu lat prowadzone są konsultacje dotyczące udoskonalania poprzednio obowiązujących regulacji w tej dziedzinie, czym zaskakuje wszystkich uczestników rynku hazardowego. Uchwalenie tak rygorystycznej ustawy miało jedynie na celu uniknięcie politycznych kosztów związanych z tzw. "aferą hazardową". Z powyższą zasadą wiąże się zasada przyzwoitej legislacji, w tym przede wszystkim odpowiedniego vacatio legis. W przypadku ustawy o grach hazardowych miesięczny termin vacatio legis jest zdecydowanie zbyt krótki, w szczególności gdy zważyć na skutki ustawy, wymagany czas na przygotowanie się do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach oraz zaangażowanie pokaźnych środków finansowych. Ponadto uchwalenie ustawy ograniczającej wolność prowadzenia działalności gospodarczej w terminie 14 dni musi naruszać zasady przyzwoitej legislacji z uwagi na uniemożliwienie obywatelom składania uwag, przeprowadzenia debaty społecznej oraz brak kompleksowych badań i analiz dotyczących zagrożeń związanych z urządzaniem gier na automatach w salonach, czy też wpływu hazardu na zdrowie społeczeństwa. Z pojęcia demokratycznego państwa prawnego można także wyprowadzić zasadę zaufania obywatela do państwa oraz zasadę ochrony praw nabytych i interesów w toku, na powinność przestrzegania których Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie zwracał uwagę, podnosząc obowiązek ochrony ekspektatyw, unikania rozwiązań zaskakujących obywatela unormowaniami prawnymi niekorzystnie zmieniającymi jego sytuację, poszanowania interesów w toku. W ocenie Spółki, ustawa o grach hazardowych zasady te łamie, ponieważ przede wszystkim nakazuje umarzać wszczęte na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych postępowanie o wydanie zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier na automatach w sytuacji, gdy postępowanie to nie zostało zakończone do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, oraz nie przewiduje - wzorem poprzedniej ustawy - instytucji przedłużenia zezwolenia na kolejne lata. W końcu Spółka podniosła, że komentowana ustawa narusza zasadę proporcjonalności, gdyż wprowadzone nią ograniczenia nie służyły realizacji jednej z wartości wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Odnośnie wniosku o skierowanie zapytania w trybie prejudycjalnym do TSUE skarżąca powtórzyła stanowisko zaprezentowane w zażaleniu co do technicznego charakteru określonych przepisów ustawy o grach hazardowych oraz spełnianiu przez nie definicji usługi, o jakiej mowa w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE. Ponadto techniczny charakter mają także art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2 oraz art. 139 ust. 1 u.g.h. Dodatkowo wskazała, że przepisy art. 129 ust. 2 w zw. z art. 3 u.g.h. poprzez wyłączenie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach w salonach gier z katalogu gier, których urządzanie na terenie RP jest prawnie dopuszczalne, przy jednoczesnym nakazie umarzania postępowań w sprawach wydawania nowych zezwoleń na urządzanie tych gier lub przedłużania zezwoleń, stanowią zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry (przy istotnych ograniczeniach ilościowych i lokalizacyjnych kasyn gry), który w sposób istotny wpływa ograniczająco na swobodny przepływ towarów (produktów) - automatów do gier, przy pomocy których wyżej wskazane działalności były dotychczas prowadzone. Przepisy ustawy o grach hazardowych spowodowały ograniczenie handlu automatami do gier na terenie Polski (także na rynkach innych państw członkowskich), które niemal z dnia na dzień stały się "bezwartościowe". Problemu tego nie rozwiązuje ustawowe powiększenie limitu liczby automatów w kasynach gier, skoro przewidziana, dopuszczalna liczba kasyn gry nie jest w stanie pomieścić nawet istotnej części aktualnie pracujących na rynku automatów do gier. Zakaz urządzania gier na automatach do gier poza kasynami gry, stanowi zatem środek o skutku równoważnym do ograniczenia ilościowego, co oznacza, że jego wprowadzenie wymagało uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Dalej Spółka argumentowała, że z komentowanego obowiązku notyfikacji nie zwalniał fakt, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią w znacznej mierze powtórzenie poprzedniej regulacji z ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nie wystąpił też żaden nadzwyczajny przypadek uzasadniający tak nagłą i istotną zmianę prawa dotychczas obowiązującego, a powoływana przez władzę potrzeba ochrony społeczeństwa przed niebezpieczeństwami, jakie wiążą się z uzależnieniem od hazardu, nie była poparta żadnymi badaniami czy analizami.

Zdaniem skarżącej, podstawową konsekwencją braku notyfikacji aktu prawnego jest niemożność powoływania się przez organy administracji na przepisy takiego aktu (tzw. bezskuteczność przepisów), w tym art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Analogiczna kwestia była już rozpatrywana przez TSUE w sprawie Komisji Europejskiej przeciwko Republice Greckiej (sprawa C-65/05). Także przedmiotem orzecznictwa Trybunału były kwestie stosowania przepisów krajowych uchwalonych z naruszeniem art. 8 dyrektywy 98/34/WE (m.in. sprawa C-20/05). I tak, Trybunał stwierdził, że na przepisy krajowe zawierające przepisy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, nie można się powoływać wobec jednostek.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu.

Postanowieniem z 7 marca 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zawiesił postępowanie w niniejszej sprawie do czasu zakończenia toczącej się przed TSUE sprawy dotyczącej pytania prejudycjalnego WSA w Gdańsku odnośnie notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Postanowieniem z 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt II GZ 161/11, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił zażalenie organu na postanowienie tut. Sądu. Następnie, po uzyskaniu informacji o podjęciu przez TSUE wyroku z 19 lipca 2012 r. (C-213/11), postępowanie w niniejszej sprawie zostało podjęte (postanowienie WSA w Opolu z 12 listopada 2012 r.).

W piśmie procesowym z 27 listopada 2012 r. skarżąca Spółka podtrzymała żądanie skargi oraz domagała się dopuszczenia szeregu dowodów na okoliczność: spadku ilości salonów gier na automatach oraz punktów urządzania gier na automatach o niskich wygranych; przyjęcia założenia o zmniejszeniu liczby tych automatów aż do całkowitego ich wyeliminowania; braku możliwości przeprogramowania na automaty do innych gier wykorzystywanych w kasynach; odmowy przez organy rejestracji automatów do gier o niskich wygranych jako automatów do gier; konieczności utylizacji przedmiotowych automatów; zmniejszenia się liczby eksploatowanych przez poszczególne spółki spornych automatów i konieczności ich wyrejestrowania, a także spadku ich wartości oraz popytu na nie; wycofywania się podmiotów z transakcji zakupu automatów oraz braku możliwości przerobienia automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier w przypadku automatu typu WB3 oraz kosztów takiego przerobienia w przypadku typu WB4. Spółka wywodziła, że w innej sprawie TSUE rozstrzygnął, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, która ma na celu ochronę swobody przepływu towarów. W wyroku z 19 lipca 2012 r. Trybunał orzekł, że oceniane przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a także stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, co powinien ocenić sąd krajowy. Spółka podkreśliła, że regulacje z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. należy rozpatrywać łącznie, jako wspólną regulację mającą charakter przepisu technicznego, a do takiego poglądu skłania fakt połączenia pytań prejudycjalnych oraz sama treść podjętego przez Trybunał orzeczenia. Podniosła też, że analizując wpływ regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych należy uwzględnić, iż jedynie znikoma część automatów dotychczas użytkowanych w salonach oraz punktach gier mogłaby być wykorzystana w nowych kasynach gier lub przy zwiększeniu liczbowego stanu automatów w dotychczasowych kasynach gier. Z danych Ministerstwa Finansów wynika, że już w pierwszym roku obowiązywania ustawy o grach hazardowych nastąpił drastyczny spadek punktów gier na automatach o niskich wygranych, jak też liczby automatów. Dalszy spadek nastąpił na koniec 2011 r. Oficjalne dane wskazują, iż ustawa o grach hazardowych całkowicie uniemożliwiła obrót automatami do gier o niskich wygranych. Na rynku pozostało około 40000 sztuk takich automatów, które przestały być użytkowane zaledwie w ciągu dwóch lat obowiązywania spornej ustawy. W żaden sposób automatów tych nie zagospodarowałoby powstanie nawet maksymalnej liczby kasyn gry. Wejście w życie ustawy o grach hazardowych uniemożliwiło także - z uwagi na brak zapotrzebowania - obrót nowymi automatami do gier o niskich wygranych. Z kolei wykorzystanie przedmiotowych automatów w kasynach gry jest mało prawdopodobne. Zdaniem skarżącej, obecnie prawnie niedopuszczalne jest wykorzystywanie automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gry na mocy udzielonej koncesji, a wykluczone - faktycznie i ekonomicznie. Poza tym szereg spółek handlowych wcześniej nabyło automaty niskohazardowe, których - z uwagi na umorzenie postępowania i niewydanie zezwolenia - nie mogły legalnie używać. Wskutek działania komentowanej ustawy ustał import i eksport automatów niskohazardowych, podobnie ustał obrót wewnętrzny, a wartość rynkowa rzeczonego produktu jest bliska zeru z uwagi na brak popytu. Wedle skarżącej, ustalenie skali modyfikacji produktu ("istotnej zmiany właściwości") może przebiegać na płaszczyźnie technicznej, ekonomicznej oraz prawnej (w tym podatkowej). "Przerobienie" automatu do gier o niskich wygranych na automat wysokohazardowy stanowi wysoce skomplikowany technicznie i kosztowny finansowo proces, w ramach którego nie tyle modyfikuje się produkt wyjściowy, co tworzy się zupełnie odrębny produkt. Koszt tych modyfikacji wielokrotnie przekracza obecną wartość rynkową samego automatu. Przy tym należy mieć na uwadze prawa autorskie producentów poszczególnych automatów oraz ich prawa do ochrony znaków towarowych czy wzorów użytkowych. Nie ma też możliwości wstawienia automatów do gier o niskich wygranych do kasyna gry, bowiem gry na automatach oraz gry na automatach o niskich wygranych, biorąc pod uwagę ustawowe definicje tych gier, to odrębne kategorie gier, dla których także różny jest sposób obliczania podatku. Ponadto nie ma realnych (na dużą skalę) możliwości ubiegania się operatorów automatów do gier o niskich wygranych o koncesje na prowadzenie kasyna gry, jak również możliwości sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych innym podmiotom prowadzącym już kasyna. Argumentowała dalej skarżąca, że poprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie zawierała tak rygorystycznych limitów ilościowych kasyn gry, w których obecnie określono maksymalną, mniejszą liczbę umieszczonych w nich automatów (52 x 70 = 3.640). W kolejnych latach zmniejsza się też ilość salonów gier. Zdaniem Spółki, regulacje z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. doprowadzą w niedalekiej przyszłości do wyeliminowania zezwoleń na urządzanie gier na automatach niskohazardowych, zaś jedynym możliwym sposobem używania tego produktu będzie jego wykorzystanie - po "przerobieniu" i przerejestrowaniu, co jest mało prawdopodobne - w kasynie gry, jako automatu wysokohazardowego, a to pozwala uznać je za "przepisy techniczne". Natomiast zmiana charakteru automatu powoduje, że przepisy te mogą wywierać istotny wpływ na właściwości produktu. Końcowo skarżąca wskazywała na skutki braku wymaganej notyfikacji projektu przepisów technicznych, postulując odmowę zastosowania przepisów obarczonych taką wadliwością. Podkreślała, że w/w przepisy utrudniają używanie i sprzedaż produktu.

W piśmie procesowym z 19 grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu przedstawił dodatkowe stanowisko w sprawie, wynikające z analizy orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. Podkreślił raz jeszcze, że ustawa o grach hazardowych nie zawierała przepisów technicznych, które winny być notyfikowane Komisji Europejskiej. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Odnosząc się do pkt 25 w/w wyroku organ argumentował, że brak art. 14 u.g.h. nie oznacza, iż będzie możliwe dowolne prowadzenie działalności, ponieważ obowiązują jeszcze inne przepisy tej ustawy. Oceniając natomiast charakter art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 i 3 u.g.h. wskazał, że chodzi o wykazanie ewentualnego, istotnego wpływu tych regulacji na sprzedaż automatów oraz możliwość innego zastosowania dla automatów do gier o niskich wygranych. Dowodził organ, że Trybunał stwierdził, iż art. 129 ust. 1 u.g.h. pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stąd przepisów przejściowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie przedmiotowych automatów. Przyznał organ, że ilość automatów zostanie ograniczona, jednak należy mieć na uwadze cel ustawy, która ma chronić wyższe dobra i wartości, a także wskazywany w orzecznictwie Trybunału cel dyrektywy 98/34/WE. Ponadto, nie każdy wpływ na sprzedaż produktu będzie kwalifikować przepis jako "techniczny", chodzi bowiem o wpływ istotny. Poza tym trzeba pamiętać, że część automatów ulegnie amortyzacji czy wymianie, zaś część z nich może ulec przeprogramowaniu lub będzie mogła stać się przedmiotem obrotu na rynku unijnym. Zdaniem organu, polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają także na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Dalej podał, posługując się posiadanymi danymi, że w istocie nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami. Wpływ na wielkość sprzedaży automatów można również przypisać cofaniu zezwoleń. Ponadto zwrócono uwagę na przysługujące państwu prawo stworzenia ram prawnych obrotu gospodarczego, które zminimalizują niekorzystne społecznie zjawiska, oraz na możliwość innego wykorzystania przedmiotowych automatów, po ich przeprogramowaniu. Możliwa jest także modyfikacja automatów w celu wykorzystania do gier zręcznościowych. Końcowo podniesiono kwestię ryzyka uzależnień od hazardu oraz dokonano przeglądu orzecznictwa, w którym wypowiadano się w kwestiach istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Na rozprawie sądowej pełnomocnik skarżącej Spółki podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Ponadto złożył pismo procesowe, w którym wskazał na wiele wyroków WSA w Gdańsku, uchylających rozstrzygnięcia organów administracji w sprawach mających analogiczny przedmiot postępowania oraz powołał się na stanowisko prezentowane przez ten Sąd. Z kolei pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zawartą w odpowiedzi na skargę i w piśmie procesowym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

W ocenie Sądu skarga zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd orzeka na podstawie akt sprawy, przy czym zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy, A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] pismem z 17 maja 2010 r. wystąpiła o przedłużenie udzielonego jej w dniu 9 marca 2005 r. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. Powołała się na art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), choć wniosek w sprawie przedłużenia zezwolenia złożyła pod rządami cyt. wyżej ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zastępując dotychczasową regulację w tym przedmiocie, tj. w/w ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Zarówno więc zaskarżone postanowienie, jak i poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z 30 sierpnia 2010 r., zostały wydane już w czasie obowiązywania nowej ustawy, czyli ustawy o grach hazardowych.

W myśl art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia jej w życie, tj. dniem 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W art. 129 ust. 1 u.g.h. wskazano, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono. Z kolei wedle art. 138 ust. 1 u.g.h., pozwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach nie mogą być przedłużane. Organ, stosując się do tak sformułowanych przepisów intertemporalnych, wydał zaskarżone postanowienia, opierając się o art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), ponieważ w myśl dyspozycji zawartej w przywołanym przepisie, gdy żądanie zostało wniesione przez osobę niebędąca stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

W tym miejscu odnotowania wymaga, że po rozpoznaniu wniosków WSA w Gdańsku o wydanie przez TSUE - w trybie prejudycjalnym - orzeczeń dotyczących wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał wydał 19 lipca 2012 r. wyrok o sygnaturze C-213/11, w połączonych sprawach: C-213/11, C-214/11, C-217/11. W jednej ze wskazanych spraw, tj. C-214/11 (polska sygnatura III SA/Gd 352/10), Sąd pytał, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych? Odpowiadając na tak postawione pytanie TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że do celów tej dyrektywy stosuje się m.in. termin "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5.

Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu.

Opierając się na tej regulacji TSUE stwierdził, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy. W ocenie Trybunału, przepisy rozpatrywane w sprawach przez WSA w Gdańsku dotyczą automatów do gier o niskich wygranych jako "produktów" w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE, zatem przedmiotem postępowań przed sądem krajowym nie są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE (pkt 27 wyroku).

Z kolei rozważając, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczące przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych można zaliczyć do kategorii "specyfikacji technicznych", TSUE argumentował, że nie odnoszą się one ani do automatów do gier o niskich wygranych, ani do ich opakowania, a więc nie określają żadnej ich cechy i tym samym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 28-30 wyroku).

Następnie Trybunał oceniał, czy omawiane przepisy krajowe należą do kolejnej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. W tym zakresie TSUE stwierdził, że chociaż uregulowania te przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność ta może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń, a więc przepis ten pozwala na dalsze użytkowanie automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31-34 wyroku).

Natomiast w pkt 35 i 36 wyroku Trybunał orzekł, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można zaliczyć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (tj. przepisów ustanawiających warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu), gdyż nakładają one warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tej sytuacji Trybunał uznał, że sąd krajowy winien ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39 wyroku).

Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, trafnie wywodził WSA w Warszawie kierując się zaleceniami TSUE, że "przesądzenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (ograniczone do zakresu innych wymagań), co oznaczałoby, że ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, może nastąpić po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań" (wyrok z dnia 8 listopada 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1813/12, dostępny na stronie internetowej - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Niewątpliwie, powyższe ustalenia, jak i inne, w kierunku wskazanym przez TSUE, pozwolą rozstrzygnąć problem ewentualnego technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w aspekcie wprowadzenia warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W dalszej kolejności ustalenia w powyższym zakresie wpłyną na ocenę realizacji obowiązku notyfikacji spornych przepisów Komisji Europejskiej, zaś stwierdzenie takiego obowiązku w tej konkretnej sprawie spowoduje, iż nie będzie można się powoływać na nie wobec jednostek, czy w postępowaniu między jednostkami (por. wyrok Trybunału z dnia 8 listopada 2007 r., sygn. akt C-20/05, LEX nr 326053; postanowienie WSA w Gdańsku z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 262/10, dostępne na stronie internetowej - http://orzeczenia.nsa.gov.pl; wyroki Trybunału z dnia 8 września 2005 r., sygn. akt C-303/04, LEX nr 225727 i z dnia 26 września 2000 r., sygn. akt C-443/98, LEX nr 82986).

W tym miejscu odnotować przyjdzie, że stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jak słusznie podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny, operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny bada (ocenia) jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno-proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (tak: w wyroku z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919). W świetle powyższego stwierdzić trzeba, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny, który jest w zasadzie sądem kasacyjnym, ocenia bowiem zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej; nie zastępuje go w czynnościach. W orzecznictwie sądowym oraz w piśmiennictwie powszechnie przyjmuje się, że w sytuacji gdy wystąpi potrzeba dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia.

Ponadto podkreślenia wymaga, że sentencja wyroku Trybunału, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok - co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" - odnosi się do wszystkich przepisów tej ustawy. Wprawdzie - na co wskazuje uzasadnienie wyroku - TSUE zdaje się powierzać ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (techniczne/nietechniczne) sądowi krajowemu, jednakże mając na względzie obowiązującą w prawie wspólnotowym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich uznać trzeba, że skoro krajowe sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej, to merytoryczne załatwienie tych spraw należy do organów administracji publicznej. Zatem, to organy w pierwszym rzędzie winny dokonać oceny charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych mających zastosowanie w niniejszej sprawie. W konsekwencji powyższego, należy stwierdzić, że to rzeczą organów będzie dokonanie stosownych ustaleń i na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy - z możliwością kontroli przy zachowaniu dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 września 2012 r., sygn. akt II GSK 185/12, zamieszczony na stronie internetowej - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Dopiero więc wypowiedzenie się przez organ co do charakteru m in. art. 138 ust. 1 (przepis techniczny lub nietechniczny) umożliwi Sądowi dokonanie oceny w zakresie prawidłowości wykładni i zastosowania tego przepisu.

W okolicznościach sprawy organ administracji nie dokonał ustaleń, o jakich mowa w treści wyroku TSUE. Odnotować jeszcze przyjdzie, że co prawda Dyrektor Izby Celnej w Opolu w piśmie procesowym z 19 grudnia 2012 r. podjął próbę oceny, czy stanowiące podstawę wydanego orzeczenia przepisy stanowią przepisy techniczne, jednakże pismo to nie może konwalidować braków uzasadnienia faktycznego i prawnego postanowienia wydanego wcześniej przez organ, a następnie zaskarżonego przez stronę, zwłaszcza że przedstawione argumenty nie wypełniają zaleceń Trybunału. Są to bowiem ustalenia, które przesądzą, jakie przepisy materialne zostaną ostatecznie zastosowane. Dlatego organ powinien poczynić stosowne ustalenia, z uwzględnieniem stanowiska zainteresowanego, a Spółka musi mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, w którym sprawa jest rozstrzygana. Takie stanowisko zajął WSA w Warszawie w cyt. wyżej wyroku z dnia 8 listopada 2012 r. i skład orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten w pełni podziela.

W tym stanie rzeczy, skoro organ winien dokonać ustaleń mających istotny wpływ na wynik sprawy, to zachodzi konieczność uchylenia zaskarżonych postanowień na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c P.p.s.a. Z mocy art. 152 P.p.s.a. zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu, a o kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a.

Natomiast wskazania do ponownego rozpoznania sprawy wynikają z powyższych rozważań Sądu.

Końcowo, odnosząc się do złożonych przez skarżącą Spółkę wniosków dowodowych, zauważyć przyjdzie, że w świetle art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd może przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przy czym zauważyć trzeba, że w postępowaniu przed sądem administracyjnym postępowanie dowodowe może być prowadzone tylko jako postępowanie uzupełniające, ograniczone do dowodu z dokumentów. Wykluczone jest przy tym prowadzenie nowego postępowania o charakterze rozpoznawczym. W postępowaniu sądowoadministracyjnym nie dokonuje się bowiem ponownego ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej, jak ma to miejsce w postępowaniu administracyjnym przed organem odwoławczym, lecz jedynie ocenia, czy organy administracyjne ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w postępowaniu administracyjnym i następnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego, odpowiadające poczynionym ustaleniom (zob. H. Knysiak-Molczyk [w:] T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, str. 357-358). Oznacza to, że sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogły służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy (tak przykładowo NSA w wyroku z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. V SA 671/00, LEX nr 50129). Na gruncie rozpoznawanej sprawy niedopuszczalne było zatem prowadzenie postępowania dowodowego przez Sąd, mającego na celu poczynienie ustaleń faktycznych. Tym samym, organy administracji przy ponownym rozpoznaniu sprawy winny rozważyć, czy z uwagi na zaistniały w sprawie stan faktyczny zachodzi konieczność przeprowadzenia wnioskowanych dowodów.