Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 737/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 151, art. 125 par. 1 pkt 1, art. 269 par.  1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 233 par. 1 pkt 2a, art. 91, art. 191, art. 180, art. 181, art. 187, art. 121, art. 122, art. 133
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 860 par. 1, art. 864, art.  693
journal: Dz.U. 2016 poz 380
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
article: art. 89 ust. 1 i 2, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 3, art. 6, art. 15, art. 15, art. 51b, art. 27, art. 29, art. 30, art. 27 ust. 3, art. 28 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 1 pkt 4, art. 1 pkt 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołań D. K. i M. O.,

- uchylił decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] wymierzającą M. O. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach o nazwie: [...] w lokalu [...] oraz decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...], wymierzającą D. K. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach o nazwie: [...]w lokalu [...],

- wymierzył solidarnie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie o nazwie: [...],

- wymierzył solidarnie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie o nazwie [...],

tj. w łącznej wysokości 24.000 zł.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało skierowane do wspólników spółki cywilnej [...] D. K., M. O..

W podstawie prawnej organ odwoławczy powołał m. in. art. 233 § 1 pkt 2a w zw. z art. 207 § 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 617 ze zm.) w zw. z art. 864 ustawy z dnia 30 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 poz. 380).

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie wskazano, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili w dniu 25 marca 2015r. kontrolę w lokalu [...], prowadzonym w ramach spółki cywilnej przez ww. osoby – w trakcie której ujawniono wyszczególnione powyżej dwa urządzenia, mogące być automatami służącymi do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolnego ustalono, że gry urządzane na ww. automatach:

- zawierają element losowości, gdyż przebieg, jak i wynik gry są niezależne od umiejętności (zręczności) gracza,

- gry te umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, za które gracz może rozgrywać kolejne gry lub je spieniężyć uzyskując wówczas wygraną pieniężną.

W rezultacie stwierdzono, że gry prowadzone na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, zawierają elementy losowości oraz realizują wygrane rzeczowe oraz pieniężne. Powyższe ustalenia potwierdzają przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego nr RKS 210/2014 dowody z zeznań świadków oraz dokumentów. Analizując całokształt zgromadzonego materiału dowodowego organ odwoławczy stwierdził, że bez oddania w dzierżawę powierzchni w skontrolowanym lokalu, bez udzielenia zgody na instalacje ww. automatów do gier, wyrażonej poprzez podpisanie list aktualizacyjnych do umów dzierżawy oraz bez udostępnienia energii elektrycznej, nielegalne gry nie odbywałyby się w przedmiotowym lokalu. Z kolei podejmowane przez strony oraz pracowników czynności zapewniały bieżącą obsługę tych automatów oraz zapewniały ciągłość przebiegu urządzanych nielegalnych gier na tych automatach do gier. Cechą gry na automatach jest bowiem możliwość uzyskana wygranej pieniężnej, a zatem bez powiadamiania osoby odpowiedzialnej za usuwanie blokady automatów oraz uzupełniania w nich monet przeznaczonych na dokonywanie wypłaty wygranych pieniężnych, gra byłaby niemożliwa aż do czasu usunięcia blokady, a gracz nie uzyskiwałby wygranej pieniężnej – przez co przebieg samej gry byłby zakłócony. Podejmowanie takich czynności doprowadzało w efekcie do wznawiania pracy przedmiotowych automatów umożliwiając na nich dalsze rozgrywanie gier hazardowych o wygrane pieniężne – co również czyniło gry na ww. automatach grami hazardowymi. Ponadto opisana działalność miała miejsce w [...], a zatem poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Tym samym za niezasadne organ odwoławczy uznał zarzuty odwołania o naruszeniu art. 133 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 u.g.h oraz art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 u.g.h. W konsekwencji należało wymierzyć karę pieniężną w wysokości 12.000 zł od każdego ujawnionego urządzenia – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wyjaśniono przy tym, odwołując się do treści pierwszego z wymienionych przepisów, że wobec braku legalnej definicji w u.g.h. czasownika "urządza", ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w Wielkim słowniku języka polskiego. Przez urządzanie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa.

Uzasadniając uchylenie decyzji organu I instancji wskazano, że w trakcie kontroli D. K. i M. O. prowadzili działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej – a zatem wspólnie urządzali gry na dwóch automatach poza kasynem gier, osiągając z tego tytułu korzyści finansowe. W konsekwencji decyzję wymierzającą karę pieniężną z tego tytułu należało skierować do D. K. i M. O. wspólników spółki cywilnej [...]D. K., M. O., nie zaś odrębnie do każdego z nich. W tym zakresie organ odwoławczy powołał się na art. 860 § 1 i art. 864 Kodeksu cywilnego, podkreślając że za zobowiązania spółki cywilnej wspólnicy są odpowiedzialni solidarnie – w szczególności z tytułu czynu niedozwolonego, jeżeli pozostaje w związku z działalnością spółki i dopuścili się go łącznie jej wspólnicy.

Odnosząc się do powołanego w odwołaniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i (217/11 (Fortuna i inni) organ odwoławczy wskazał, że Trybunał ten – ze względu na zakres kompetencji orzeczniczych – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie została zastrzeżona dla sądów krajowych. Ponadto organ powołał się na wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015r. o sygn. akt II GSK 183/14 oraz wyrok TK z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/14, w którym wskazano że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej, zaś art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP – wobec czego z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnieśli D. K. i M. O., zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

III. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

V. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

VI. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza; skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p.a, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego; zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

VII. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia tej kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego jako wynajmującego powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

VIII. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

IX. art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

Mając na uwadze powyższe skarżący wnieśli o uchylenie zakwestionowanej decyzji – w części dotyczącej solidarnie wymierzonych kar pieniężnych za urządzanie gry poza kasynem gry na ww. automatach, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w tejże części. W skardze zawarto również wniosek o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Na wstępie zaznaczyć należy, że skarżący nie kwestionują uchylenia przez Dyrektora Izby Celnej w [...] decyzji organu I instancji wymierzającej M. O. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach o nazwie [...] w lokalu [...] oraz wymierzającej D. K. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na tych samych automatach w tym samym lokalu (tiret pierwszy zaskarżonego rozstrzygnięcia). Jako podstawę formalnoprawną wskazano art. 233 § 1 pkt 2a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 617 ze zm.), zwanej dalej O.p., zgodnie z którym organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla decyzję organu pierwszej instancji w całości lub w części - i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy. Tytułem wyjaśnienia wskazać trzeba, że takie rozstrzygnięcie było spowodowane stosunkiem prawnym spółki cywilnej (unormowanym w art. 860 § 1 Kodeksu cywilnego) łączącym D. K. i M. O. – właścicieli lokalu, w którym ujawniono automaty do gry – czego organ I instancji nie uwzględnił. Tymczasem jak wynika z art. 864 Kodeksu cywilnego za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiedzialni są solidarnie – który to przepis Dyrektor Izby Celnej w [...] zastosował w odniesieniu do podjętego rozstrzygnięcia o wymierzeniu skarżącym – solidarnie – kary pieniężnej w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na każdym z dwóch ujawnionych podczas kontroli automatach (łącznie 24.000 zł). Wyjaśnić przy tym trzeba, że zgodnie z art. 91 O.p. do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych.

Przechodząc do podstawy materialnoprawnej zaskarżonej decyzji wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612), zwanej u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a jej wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt I skargi (w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego w skardze powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi z tego tylko powodu i związaną z tym bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów), dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej powyższego przepisu przez Rzeczpospolitą Polską, który wespół z art. 14 ust. u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L z 1998r. 204.37 ze zm.), wskazać należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych.

W następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, Naczelny Sąd Administracyjny podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, " (...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw prawnych do odmowy zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., na których organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie. Podobnie nie mógł odnieść skutku sformułowany w pkt II skargi zarzut błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sąd nie podziela także argumentacji skarżących, którzy kwestionują prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Ocena zarzutów skargi w tym zakresie nie prowadzi do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności dokonanej w toku postępowania oceny dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. W konsekwencji przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p.

Za niezasadny należy ocenić zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dotyczących eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Wskazany przepis ustawy o Służbie Celnej określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Nie budzi wątpliwości Sądu, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Analizując akta niniejszej sprawy podnieść należy, że ustalony przez organy stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...], realizując czynności kontrolne, ujawnili w dniu 25 marca 2015r. w prowadzonym w ramach spółki cywilnej przez skarżących 2015r. lokalu [...] dwa urządzenia – [...] – mogące stanowić automaty do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Jak wynika z akt sprawy gry te umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, jak również mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na konfiguracje, w jakich zatrzymają się symbole wyświetlane na ekranie.

Ponadto z materiału dowodowego zebranego w aktach administracyjnych wynika, że skarżący:

- zawarli w dniach 3 kwietnia 2013r. i 10 marca 2014r. z właścicielem przedmiotowych urządzeń – [...] umowy (następnie aneksowane), których przedmiotem była dzierżawa części powierzchni w skontrolowanym lokalu (3 m²) pod instalację i eksploatację urządzeń do gier (ujawnionych podczas kontroli) – w zamian za comiesięczny czynsz w wysokości 200 zł (początkowo), a następnie 30 % od sumy przychodów w danym miesiącu, ustalonych na podstawie protokołu wyjęcia gotówki (k. 18-29),

- udostępniali energię elektryczną do przedmiotowych automatów - niezbędną do ich pracy,

- umożliwiali graczom swobodny dostęp do gier na automatach poza kasynem gry, zainstalowanych w ogólnodostępnym pomieszczeniu należącego do nich zajazdu.

Odnosząc się do wysokości czynszu ostatecznie ustalonego w aneksie z dnia 1 sierpnia 2016r. (k. 22) – 30 % od sumy przychodów – wskazać trzeba, że przyjęte rozwiązanie rozliczeń niedwuznacznie sugeruje, że rola skarżących w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w ich lokalu nie ograniczała się jedynie do ich udostępniania w ramach typowej umowy cywilnoprawnej, lecz wykraczając poza zawartą umowę polegała na bezpośrednim zainteresowaniu i idącym za tym zaangażowaniu skarżących w nielegalny proceder urządzania gier na automatach. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że w interesie wspólników ww. spółki cywilnej było, aby w urządzanej grze hazardowej brało udział jak najwięcej graczy – co motywowało ich do podejmowania czynności zawiązanych z prowadzeniem nielegalnie urządzanych gier hazardowych, z których czerpali pośrednio wymierne korzyści. Lektura akt sprawy dowodzi również, że zakres przedsięwziętych przez skarżących czynności i wykazywana w tym zakresie aktywność znacznie przewyższała tę, która wynika dla stron ze zwykłej umowy dzierżawy, o jakiej mowa w art. 693 i nast. Kodeksu cywilnego. Mianowicie zachowanie skarżących – działających osobiście oraz za pośrednictwem swoich pracowników – nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania w dzierżawę części powierzchni ww. zajazdu, lecz wykraczało poza zakres zawartej umowy – poprzez czynny udział w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. W tym zakresie należy zwrócić uwagę – co słusznie zauważył organ, opierając się na zeznaniach świadków – że osoby te uczestniczyły one w bieżącej obsłudze automatów, wyłączając te urządzenia w przypadku wystąpienia awarii – i to pomimo, że ww. umowy dzierżawy powierzchni nie nakładały żadnych obowiązków, związanych z ich obsługą. Z akt sprawy wynika, że działania takie miały miejsce sytuacjach, gdy gracz uzyskał wygraną, a w automacie w tym czasie nie było wystarczającej ilości pieniędzy na dokonanie mu wypłaty z tytułu uzyskanej wygranej – co powodowało zablokowanie się urządzenia i uniemożliwienie dalszego rozgrywania na nim gier. W takim przypadku, zgodnie z zeznaniami świadka [...] (k. 34), pracownica ta wyłączała automat z prądu i powiadamiała M. O., który następnie informował telefonicznie o tym zdarzeniu serwisanta – [...]. Ten z kolei przyjeżdżał do lokalu i odblokowywał automat, uzupełniając go jednocześnie w środki pieniężne przeznaczone na wypłaty wygranych, co było równoznaczne ze wznowieniem pracy takiego automatu (dowód: zeznania M. F. k. 83). Nie budzi wątpliwości Sądu, że poprzez takie działanie zapewniano ciągłość przebiegu nielegalnych gier.

Reasumując, skarżący realizując powyższe czynności osobiście oraz za pośrednictwem swoich pracowników urządzali na automatach poza kasynem gry nielegalną grę hazardową. Stwierdzić bowiem trzeba, że bez wykonania wyżej wskazanych czynności, nielegalne gry hazardowe nie odbywałby się w skontrolowanym lokalu. Ponadto czynności te bezpośrednio doprowadziły do tego, że nielegalna gra hazardowa w ogóle miała miejsce w skontrolowanym lokalu na ujawnionych automatach do gier. Jak słusznie bowiem zauważył organ odwoławczy cechą gry na automatach jest możliwość uzyskana wygranej pieniężnej. W konsekwencji bez powiadamiania osoby odpowiedzialnej za usuwanie blokady automatów oraz uzupełniania na bieżąco w nich monet przeznaczonych na dokonanie wypłaty wygranych pieniężnych, gra na automatach byłaby niemożliwa aż do czasu usunięcia blokady, a ponadto gracz nie uzyskiwałby wygranej pieniężnej – przez co przebieg samej gry byłby zakłócony. Nieodłączną częścią gry na automatach jest bowiem możliwość uzyskania wygranej pieniężnej. Podejmowane przez skarżących bądź ich pracowników czynności doprowadzały zatem do dalszego rozgrywania gier hazardowych. Natomiast bez informowania serwisanta o blokadzie automatu, automat taki – wobec braku możliwości uzyskania wygranej pieniężnej – pozostawałby wyłączony z eksploatacji, polegającej na rozgrywaniu gry na automacie w rozumieniu u.g.h.

Jakkolwiek u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", to znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowymi (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w u.g.h., a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 ustawy ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak wskazano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już

z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nawiązując przy tym do realiów niniejszej sprawy i argumentacji skarżących, podkreślić należy, że samo wynajmowanie powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami go gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności stanowiska organu w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżących czynności i wykazana aktywność mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier. Dlatego też w świetle przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach, przyjąć należy, że wspólnicy spółki cywilnej urządzali gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przypomnienia jednocześnie wymaga, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego.

Tym samym Sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 121 § 1, art. 122 i art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej polegające na wadliwych ustaleniach faktycznych, skierowaniu decyzji do osoby nie będącej stroną i prowadzeniu postępowania w sposób budzący wątpliwości strony.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wskazać trzeba, że nie jest uzasadnionym pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. nie zezwalają na wydanie zaskarżonej decyzji wobec wspólników spółki cywilnej, która nie może uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, gdyż nie jest podmiotem, o jakim mowa w art. 6 ust. 4 ustawy. Podkreślenia wymaga, że żaden przepis ustawy, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 nie dają podstaw do zaprezentowanej w skardze wykładni. Skoro skarżący byli podmiotami urządzającym nielegalnie gry na automatach, bez znaczenia prawnego pozostaje fakt, że czynili to w ramach prowadzonej spółki cywilnej. Jeszcze raz podkreślenia wymaga, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a więc także przez podmioty, które potencjalnie nie mogą uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry. Przyjęcie stanowiska prezentowanego w tym zarzucie skargi wyłącza możliwość realizacji celu, któremu służy sankcja administracyjna przewidziana w tym przepisie i przeczy zasadzie racjonalnej legislacji. Tym samym Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela poglądu wyrażanego wcześniej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w wyrokach: WSA w Opolu z 24 października 2011r. sygn. akt II SA/Op 407/11 i WSA w Gdańsku z 15 stycznia 2013r. sygn. akt I SA/Gd 846/12 i z 12 lutego 2013r. sygn. akt I SA/Gd 844/12.

Ponadto o konstytucyjności przepisu, w oparciu o który orzekał organ wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W konsekwencji nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut skargi dotyczący mogącego nastąpić podwójnego karania za ten sam czyn, a mianowicie w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h.), a tym samym naruszenia art. 2 Konstytucji RP.

Sąd nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15). Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 ustawy p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny przesądził w sposób wiążący, zależność pomiędzy mającym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a unormowaniem z art. 14 u.g.h. wskazując jednoznacznie, że stanowiący materialnoprawną podstawę orzekania przez organy art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również, że dla stosowalności tego przepisu nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy też mieć na względzie, że sprawa C-303/15 została zainicjowana pytaniem prejudycjalnym sądu karnego, dla którego bezpośrednią podstawą orzekania jest przepis art. 107 § 1 k.k.s., nie zaś przepis art. 89 u.g.h.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.