Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 548/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust.1 pkt 3 i 4, art. 23a.
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 336, art. 337, art. 140.
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik po rozpoznaniu w dniu 31 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 16 grudnia 2021 r. sygn. akt II SA/Go 858/21 w sprawie ze skargi "I." Sp. z o.o. w B.-B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze z dnia 12 lipca 2021 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od "I." Sp. z o.o. w B.-B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 13.100 (trzynaście tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, wyrokiem z dnia 16 grudnia 2021 r. uwzględnił skargę I. Spółki z o.o. w B.-B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze z dnia 12 lipca 2021 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, uchylając tą decyzję oraz orzekając o zwrocie kosztów postępowania sądowego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w wyniku przeprowadzonej w dniu 22 października 2018 r. w lokalu, przy ul. J. [...] w Z. G., ujawniono dziesięć automatów do gier. Przeprowadzone na nich eksperymenty wykazały, że urządzenia umożliwiały prowadzenie gier o wygrane rzeczowe i pieniężne bez wymaganego zezwolenia i w których gra zawierała element losowości.

Ustalenia kontroli stały się podstawą decyzji Naczelnik Lubuskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gorzowie WIkp. z dnia 6 października 2020 r., którą wymierzono spółce karę w kwocie 1.000.000 zł, jako posiadaczowi zależnemu lokalu, przy ul. J. [...] w Z. G., w którym w dniu kontroli ujawniono automaty do gier.

Objętą skargą decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze utrzymał w mocy rozstrzygnięci organu I instancji.

Wskazał w uzasadnieniu, że wymieniony lokal był we władaniu skarżącej spółki, co wynikało z treści umowy najmu z dnia 26 maja 2017 r. zawartej pomiędzy nią, a E. P. - właścicielką lokalu. Wskazał również, że skarżąca, jako "oddający w podnajem" zawarła z Q. L. sp. z o.o. w B.-B. umowę podnajmu lokalu. Umowa została zawarta w dniu 1 czerwca 2017 r. na czas nieokreślony. Obie umowy zostały podpisane przez prezesa zarządu spółki I., wobec czego posiadała ona prawo do dysponowania lokalem. Powyższe, w ocenie organu potwierdzało, że skarżąca spółka w dniu kontroli była posiadaczem zależnym lokalu, przy ul. J. [...] w Z. G.. Dysponentem automatów była Q. L. Sp. z o.o., wobec czego organ uznał, że skarżąca nie mogła zostać uznana za urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub bez zezwolenia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2019 r., poz. 847, ze zm.; dalej u.g.h.), jednakże ponosiła ona odpowiedzialność w świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, jako posiadacz zależny lokalu.

Sąd I instancji uwzględniając skargę na tą decyzję wskazał, że odpowiedzialność podmiotu, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 3 u.g.h zależy od łącznego spełnienia następujących warunków:

- podmiot był posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych,

- lokal ten był we władaniu tego posiadacza w następstwie ważnego (pod względem prawnym) przeniesienia posiadania,

- w dacie stwierdzenia znajdowania się w lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych była w nim wykonywana przez posiadacza w sposób faktyczny, działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa.

W przypadku ustalenia przez organ wymaganych przesłanek odpowiedzialności posiadacza, może on zwolnić się od niej wykazując, że nie miał on wpływu na stwierdzony stan rzeczy i nie mógł zapobiec wprowadzeniu do jego lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych.

Zdaniem Sądu I instancji przeniesienie posiadania na kolejnego posiadacza zależnego (np. podnajemcę) przenosi na niego odpowiedzialność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., pod warunkiem, że ten kolejny posiadacz faktycznie włada lokalem.

W ocenie Sądu organy nie dokonały wszechstronnej oceny materiału dowodowego odnośnie tego, który z podmiotów faktycznie władał lokalem. Stwierdziły, że skarżąca nie utraciła władania lokalem na skutek umowy podnajmu z dnia 1 czerwca 2017 r. zawartej ze spółką Q. L., ale bez dokonania wnikliwej analizy, kto faktycznie władał lokalem w dniu kontroli, w którym stwierdzono, że znajdowały się w nim niezarejestrowane automaty do gier hazardowych.

Dla ustalenia, czy skarżąca spółka podlega - czy też nie – odpowiedzialności określonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. istotne było zdaniem Sądu, czy umowa zawarta przez skarżącą z Q. L. przeniosła na tę spółkę posiadanie jako na podnajemcę oraz czy władała ona przedmiotowym lokalem.

W tym zakresie Sąd wskazał na ustalenia organu, z których wynikało, iż (punktu 2.3 najmu lokalu z dnia 26 maja 2017 r.) najemca może podnająć wynajmowaną przez siebie powierzchnię innemu podmiotowi, ale tylko za uprzednią zgodą wynajmującej. Z wyjaśnień E. P. wynikało jednak, że nie przypominała już sobie okoliczności towarzyszących zawarciu umowy podnajmu. Nie można zatem wywodzić, że taka zgoda przez właściciela lokalu nie została faktycznie wyrażona. Sąd zauważył również, że w punkcie 2.3 umowy z 26 maja 2017 r. widniał zapis dotyczący zakazu prowadzenia w lokalu działalności określonej w PKD 92.00.Z. Z kolei w umowie podnajmu z dnia 1 czerwca 2017 r. zawartej między skarżącą spółką, a Q. L. powyższe uregulowania w zakresie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z urządzaniem gier na automatach nie zawarto. Sąd zauważył, że okoliczność ta stanowiła podstawę twierdzenia organu o niedochowaniu przez skarżącą należytej staranności, a w konsekwencji uznaniu, że spółka godziła się na wprowadzenie automatów do gier hazardowych.

W ocenie Sądu okoliczność ta była niewystarczająca do przyjęcia, że skarżąca spółka faktycznie władała lokalem i miała bezpośredni wpływ na to, co w lokalu się znajduje.

Sąd podkreślił że organy nie dokonały kompleksowej analizy umowy podnajmu w celu ustalenia, który podmiot faktycznie władał lokalem.

Wskazał ponadto, że w dacie kontroli (22 października 2018 r.) w lokalu znajdowały się dwie osoby zatrudnione przez inny podmiot, a mianowicie C. Spółkę z o.o. w B. B. – A. W. K. oraz J. D. T.. Z zebranego materiału dowodowego wynikało, iż drzwi wejściowe do lokalu zabezpieczone były videodomofonem, zaś wejście było możliwe za zgodą osoby obsługującej lokal. Osoby te zeznały w toku przesłuchania, iż zobowiązały się m.in. do obsługi urządzeń, wypłaty pieniędzy dla graczy, jak również prac porządkowych w zakresie sprzątania lokalu. Podały także, iż miały dostęp do kluczy do automatów, do kasy zaś elektrozamek w drzwiach oraz monitoring nie tylko służył dla ich bezpieczeństwa, ale również dzięki niemu osoby te mogły weryfikować oraz decydować, kogo wpuścić do lokalu.

Sąd stwierdził, że ustalenie, kto w dacie kontroli był podmiotem faktycznie władającym lokalem, nie było weryfikowane przez organy w kontekście powyższych okoliczności, podczas gdy dla przypisania posiadaczowi lokalu odpowiedzialności, o której mowa art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. kluczowe jest ustalenie stanu faktycznego, a nie tylko formalnych zapisów umów przedstawianych przez stronę.

Sąd I instancji stwierdził także, że nie zostało zweryfikowane, czy w dniu kontroli w lokalu była prowadzona faktycznie działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

W podstawie prawnej wyroku podano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 200, 205 § 2, 206 i 209 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.)

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze, skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu:

I. naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu przez Sąd, iż przeniesienie posiadania przez posiadacza zależnego lokalu na kolejnego posiadacza zależnego przenosi na niego odpowiedzialność jeżeli ten kolejny posiadacz faktycznie włada lokalem, podczas gdy wykładnia ta nie ma oparcia w treści ww. przepisu, jak również brak jest w treści tego przepisu przesłanki "faktycznego władania lokalem przez kolejnego posiadacza zależnego", a w konsekwencji organy słusznie przypisały odpowiedzialność pierwotnemu posiadaczowi zależnemu lokalu;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegająca na uznaniu przez Sąd, że odpowiedzialność administracyjna, o której mowa w przepisie, może obciążać tylko takiego posiadacza zależnego, który dzierżąc lokal nie był "należycie staranny", czyli co najmniej godził się na nielegalny stan rzeczy polegający na znajdowaniu się w jego lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych, podczas gdy brak jest w przepisie takiej przesłanki odpowiedzialności, a nawet gdyby przyjąć przesłankę "staranności" to w sprawie nie zachodziły żadne szczególne, wyjątkowe okoliczności, w świetle których nie mógł sprawować takiej pieczy nad dzierżonym lokalem, by zapobiegać sytuacji umieszczania w nim niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię skutkująca uznaniem przez Sąd, że urządzanie gier hazardowych na automatach nie może być uznane za działalność usługową zgodnie z ww. przepisem, podczas gdy w przypadku prowadzenia działalności polegającej na oferowaniu gier na niezarejestrowanych automatach do gier, w świetle stosownych definicji przedmiotem działalności podmiotu jest działalność usługowa;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnię, skutkującą uznaniem przez Sąd, że odpowiedzialność administracyjna dotyczy wyłącznie posiadacza lokalu rozumianego jako lokal samodzielny czyli taki, z którego można korzystać bez konieczności korzystania z innego lokalu i jego pomieszczeń, a przedmiotem posiadania powinien być "cały lokal", a nie wydzielona jego część, podczas gdy ustawodawstwo europejskie odnoszące się do gier hazardowych nakazuje realizację postulatu surowszych środków ochrony konsumentów, i skoro pojęcie lokalu zdefiniowane w innych aktach prawnych dla celów niezwiązanych z urządzaniem i prowadzeniem działalności w zakresie gier hazardowych jest niewystarczające, a sama ustawa nie definiuje tego terminu, to pojęcie "lokal" należy traktować szeroko, tak aby odpowiadało znanemu z dotychczasowej praktyki pojęciu "miejsca przeznaczonego do obsługi".

II. naruszenia przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1, art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1325 ze zm.) poprzez niesłuszne przyjęcie przez Sąd, iż postępowanie prowadzone przez organ administracji publicznej naruszało ww. zasady ogólne, podczas gdy organ wszechstronnie rozpatrzył zebrany w sprawie materiał i wyprowadził z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu decyzji będącej przedmiotem rozpoznania przez Sąd w zaskarżonym niniejszą skargą kasacyjną wyroku, a dokonana przez organ odmienna ocena dowodów nie oznacza naruszenia reguł postępowania dowodowego;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1, art. 191 O.p. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych prze Sąd skutkujących podaniem w wątpliwość, że umowy przenoszące posiadanie, tj. umowa najmu lokalu zawarta pomiędzy firmą W. L. E. P., a I. Sp. z o.o oraz umowa podnajmu lokalu zawarta pomiędzy I. Sp. z o.o., a Q. L. Sp. z o.o., były ważne, tudzież zarzutem wobec organów, iż nie sprawdziły tych okoliczności, podczas gdy Sąd nie wyjaśnił dlaczego nie dał wiary ww. umowom, jak również w świetle prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy nie sposób pominąć i zakwestionować treści umów.

Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i merytoryczne rozpoznanie sprawy, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, ponieważ ma usprawiedliwione podstawy.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej. Stosownie do art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna winna zawierać zarówno przytoczenie podstaw kasacyjnych, jak i ich uzasadnienie. Przytoczenie podstaw kasacyjnych oznacza konieczność konkretnego wskazania tych przepisów, które zostały naruszone w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną, co ma istotne znaczenie ze względu na zasadę związania Sądu II instancji granicami skargi kasacyjnej.

W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, co do zasady w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania (por. wyroki NSA z: 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, Lex nr 1217424; 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08, Lex nr 596025; 4 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 402/13, Lex nr 1488113; 10 czerwca 2022 r. sygn. akt III OSK 4608/21, Lex nr 3396134), jednak w niniejszej sprawie, z uwagi na sformułowanie zarzutów naruszenia prawa materialnego i procesowego (pkt I i II petitum skargi kasacyjnej) i ich argumentowanie, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż należy je łącznie rozważyć i rozpatrzyć.

Zarzuty te (zawarte w punkcie I i II petitum skargi kasacyjnej, a szczegółowo przywołane wyżej), są zasadne. Jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie sądowym zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., nadanym przepisami ustawy nowelizującej z dnia 15 grudnia 2016 r., karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa (art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.) Pojęcie niezarejestrowanych automatów należy odnosić do urządzeń, które nie zostały zarejestrowane stosownie do treści art. 23a u.g.h., lub też takie, co do których wygasła udzielona rejestracja. Kara z tytułu naruszenia wspomnianych przepisów, zgodnie z treścią art. 89 ust. 4 pkt 3 ustawy wynosi 100 000 zł od każdego automatu. "Z redakcji przepisów [art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. – dopow. NSA] wynika, że odpowiedzialności administracyjnej na tej podstawie podlega co do zasady posiadacz samoistny lokalu, chyba że lokal ów jest przedmiotem posiadania zależnego. W takiej sytuacji odpowiedzialność posiadacza samoistnego jest wyłączona. Ustawodawca nie zdefiniował jednak w ustawie o grach hazardowych pojęć: posiadacza zależnego, posiadacza samoistnego oraz pojęcia lokalu. Instytucja posiadania, w tym posiadania samoistnego/zależnego, należy do sfery uregulowań prawa cywilnego. Zgodnie bowiem z art. 336 k.c. posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). (...). Doktryna zaznacza, że posiadacz samoistny włada rzeczą jak właściciel, zaś podział wskazany w art. 336 k.c. oparty jest na elemencie woli posiadacza. Posiadanie samoistne zachodzi wówczas, gdy posiadacz przez posiadanie, czyli władztwo nad rzeczą, realizuje w stosunku do rzeczy uprawnienia, które przysługują właścicielowi, zgodnie z treścią art. 140 k.c. Posiadaniem zależnym jest natomiast zwykle władztwo nad rzeczą, które wywodzi się ze stosunku prawnego, który daje posiadaczowi pewne, ściśle określone uprawnienia do rzeczy." (tak: Ustawa o grach hazardowych, Komentarz, red. S. Radowicki, red. M. Wierzbowski, WKP 2019, Lex).

Wskazać trzeba, iż zinterpretowanie pojęcia lokalu napotyka na istotne problemy, jako że istnieje szereg aktów prawnych posługujących się tym pojęciem lub pojęciami zbliżonymi (np. ustawa z dnia 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego – Dz. U. z 2018 r., poz. 1234 ze zm.; ustawa z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta – Dz. U. z 2019 r., poz. 134 ze zm.; Kodeks cywilny – art. 680-692; ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali – Dz. U. z 2021 r, poz. 1048 ). Z przepisów tych wynika z tego, że interpretacja pojęcia lokalu jest bardzo szeroka. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie nie funkcjonuje jedna, uniwersalna i powszechnie akceptowana definicja. "Taki stan powoduje, że biorąc pod uwagę możliwe sankcje wynikające z ustawy o grach hazardowych, zasadne jest przyjmowanie możliwie szerokiej interpretacji pojęcia lokalu, którym posługuje się ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. Stąd pojęcie to obejmować winno wszelkie powierzchnie wydzielone w sposób wyraźny (np. ścianami, odrębnym wejściem), znajdujące się również w ramach innego obiektu/pomieszczenia (np. budynku, galerii handlowej, lokalu biurowego), przeznaczone jednocześnie do pobytu osób (w celach mieszkalnych lub związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej). Podmiotami podlegającymi sankcjom wskazanym w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. są zatem posiadacze zależni albo samoistni lokali w rozumieniu prezentowanym powyżej." (tamże).

Jak wskazano wyżej zakresem przedmiotowym przepisu w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z ust. 4 pkt 3 u.g.h. jest objęcie sankcją administracyjną działań podmiotów wskazanych w tym przepisie, polegających na ulokowaniu niezarejestrowanych automatów do gier w lokalach, w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Konieczne jest jednak zwrócenie uwagi na kilka kwestii, które mogą być istotne dla postępowania w przedmiocie nałożenia sankcji administracyjnej na posiadaczy lokali (samoistnych/zależnych): 1) po pierwsze, dla nałożenia ewentualnej sankcji nie mają znaczenia kwestie własnościowe dotyczące automatów do gier i urządzeń. Nie ma więc znaczenia, czy urządzenie jest własnością posiadacza lokalu, jest przedmiotem dzierżawy czy też prawa do niego przysługują podmiotowi trzeciemu. Dla nałożenia kary wystarczające jest bowiem, by automat do gier znajdował się w danym lokalu; 2) po drugie, nałożenie sankcji możliwe jest niezależnie od faktycznego stanu automatu do gier, w szczególności jego stanu technicznego. Nawet jeśli dany automat jest niesprawny technicznie lub też odłączony jest od zasilania, względnie źródła danych (serwery), to fakt taki nie wyklucza możliwości nałożenia sankcji. Nie ma też znaczenia ewentualne nieeksponowanie automatu do gier czy urządzenia do gier w lokalu (np. zasłonięcia go). Wystarczający dla spełnienia przesłanki do nałożenia sankcji jest fakt fizycznego ulokowania automatu do gier w konkretnym lokalu. Co istotne, automat do gier musi mieć status automatu niezarejestrowanego, w świetle obowiązku określonego w art. 23a ustawy; 3) po trzecie, dla zastosowania sankcji konieczne jest, by w danym lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier, prowadzony był wymieniony w ustawie typ działalności (gastronomiczna, handlowa lub usługowa). Nie ma przy tym znaczenia, czy działalność prowadzona jest bezpośrednio przez posiadacza samoistnego/zależnego lokalu, czy też przez podmiot trzeci. Działalność taka musi być wykonywana w sposób faktyczny. (tamże).

"Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. wskazuje, iż co do zasady podmiotem odpowiedzialnym za wskazane w przepisie czyny jest posiadacz samoistny lokalu, chyba że wykaże on, iż lokal stał się przedmiotem posiadania zależnego. W takim przypadku odpowiedzialność "przeniesiona zostaje" na posiadacza zależnego lokalu. Dodatkowo istotne jest, iż na gruncie art. 337 k.c. przepis ów stosować należy per analogiam do sytuacji oddania rzeczy przez posiadacza zależnego kolejnemu posiadaczowi w posiadanie zależne. W sytuacji takiej posiadacz zależny nie traci posiadania, oddając rzecz w dalsze posiadanie zależne. Jeśli zatem posiadacz zależny nie wyzbywa się swojego posiadania wskutek oddania rzeczy w np. podnajem, powstaje sytuacja współistnienia dwóch (lub więcej) podmiotów, które nabywają status posiadacza zależnego. W tym kontekście rysuje się istotne pytanie o podmiot podlegający odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy. Prawodawca zaniechał umieszczenia w przepisach rozwiązania analogicznego do zastosowanego względem posiadaczy samoistnych i zwolnienia ich z odpowiedzialności w przypadku oddania lokalu w posiadanie zależne. Wydaje się zasadne i najbardziej racjonalnym przyjęcie, iż skoro ustawodawca nie zastosował w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. zabiegu tożsamego z zastosowanym w pkt 4 tego artykułu, to było to działanie w pełni celowe, umożliwiające i nakazujące organom celnym każdorazowe badanie i weryfikację, który z posiadaczy zależnych jest w faktycznym władaniu/dzierżeniu (dysponowaniu) lokalu. Za takim rozumieniem przepisu przemawia przede wszystkim jego wykładnia teleologiczna, znajdująca swe podstawy w treści uzasadnienia projektu noweli ustawy o grach hazardowych z 15.12.2016 r. Zaznacza się bowiem, że: "Projekt przewiduje rozszerzenie katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Katalog ten został rozszerzony o podmioty urządzające gry hazardowe z naruszeniem udzielonej koncesji lub zezwolenia, właściciela lokalu, podmiot posiadający tytuł prawny do lokalu lub podmiot faktycznie władający lokalem, w którym organizowane są nielegalne gry hazardowe". Z tak zredagowanego uzasadnienia wynika więc jasno, że celem ustawodawcy było sankcjonowanie podmiotu dzierżącego lokal (jeśli nie jest to właściciel), co oznacza, iż w przypadku zaistnienia szeregu posiadaczy zależnych lokalu odpowiedzialność ponosić powinien ten, który faktycznie lokalem dysponuje. Konstatacja taka obliguje zatem każdorazowo organ administracji do dokładnego zweryfikowania stanu prawnego i faktycznego związanego z konkretnym lokalem i jego dysponentami. Jednocześnie w toku takiego badania organ badać może (i powinien) nie tylko zapisy ewentualnych umów łączących posiadaczy lokalu, ale przede wszystkim stan faktyczny obrazujący rzeczywistych dzierżycieli (dzierżyciela) lokalu." (tamże).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy stwierdzić trzeba, iż organy niewadliwie stwierdziły, że w dniu przeprowadzenia kontroli, tj. w dniu 22 października 2018 r. przedmiotowy lokal, tj. lokal z automatami o nazwie "Q.", znajdujący się w Z. G., przy ul. J. [...], był we władaniu I. Sp. z o.o. z siedzibą w B.-B., przy ul. P. [...], co wynika z treści umowy najmu z 26 maja 2017 r. zawartej pomiędzy W. L. E. P. z/s w Z. G., przy ul. O. R. [...] (właścicielka lokalu, wynajmująca), a firmą I. Sp. z o.o. , jako najemcą. Zgodnie z treścią tej umowy najemca przejął lokal usługowo-handlowy o pow. 131 m2 (dla którego Sąd Rejonowy Wydz. Ksiąg Wieczystych w Zielonej Górze prowadzi księgę wieczystą KW nr [...]), z dniem 1 czerwca 2017 r. Umowa ta została zawarta na czas nieokreślony z możliwością jej rozwiązania z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. Następnie, tego samego dnia (1 czerwca 2017 r.), I. Sp. z o.o. jako "oddający w podnajem" zawarła z Q. L. Sp. z o.o. z/s w B.-B., przy ul. E. O. [...], umowę podnajmu lokalu znajdującego się na parterze nieruchomości, położonej w Z. G., przy ul. J. [...]. Umowa ta została zawarta na czas nieokreślony. Obie umowy zostały podpisane przez Prezesa Zarządu I. Sp. z o.o. – S. U.. W umowie najmu zawartej w dniu 26 maja 2017 r. pomiędzy W. L. E. P. z/s w Z. G., przy ul. O. R. [...] (właściciel lokalu, wynajmująca), a firmą I. Sp. z o.o. , jako najemcą, w pkt 2.3 wynajmująca zastrzegła, ze najemca może podnająć wynajmowaną przez siebie powierzchnię innemu podmiotowi, ale tylko za uprzednią zgodą wynajmującej. Jak zasadnie zauważyły organy – zatem właściciel lokalu pod pewnymi warunkami wyłączył posiadaczowi zależnemu możliwość oddania rzeczy (lokalu) w dalsze posiadanie (np. w ramach tzw. podnajmu) przeniesienie tego posiadania na kolejnego posiadacza zależnego (np. podnajemcę). "Jak wynika z ustaleń organu odwoławczego, tj. z odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 czerwca 2021 roku do złożenia pisemnych wyjaśnień, " czy wyraziła Pani zgodę na podnajęcie lokalu przy ul. J. [...] w Z. G. przez I. Sp. z o.o. innym podmiotom?", Pani E. P. udzieliła odpowiedzi pismem z 8 kwietnia 2021 roku o treści: "(...) wyjaśniam, że wezwanie dotyczy sprawy sprzed ok. 4 lat, nie przypominam sobie już teraz okoliczności towarzyszących umowie najmu z 26.05.2017 r. ze spółką I.. Zaznaczam, ze umowa została rozwiązana. Jednocześnie bardzo mocno podkreślam, że w/w umowa najmu wyraźnie zakazywała w lokalu jakiegokolwiek działania w zakresie określonym PKD 92.00.Z, bez wyjątków, który to zakaz zgodnie z umowa obejmował i obejmuje zarówno najemcę, jak i ewentualnego podnajemcę/ców". Natomiast na wezwanie tut. Organu z 16 kwietnia 2021 r. do złożenia pisemnych wyjaśnień w zakresie "czy Spółka z o.o. I. uzyskała zgodę od właściciela lokalu znajdującego się przy ul. J. [...] w Z. G., tj. Pani E. P. na dalsze podnajęcie w/w lokalu innym podmiotom?", Spółka z o.o. I. nie udzieliła odpowiedzi, pomimo prawidłowo doręczonego pisma." (tak s. 12 zaskarżonej do Sądu I instancji decyzji Dyrektora IAS w Zielonej Górze z dnia 12 lipca 2021 r. , znak: [...]). W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ – Dyrektor IAS w Zielonej Górze - wskazał także, że w punkcie 2.3 ww. umowy z 26 maja 2017 r. widnieje również zapis: "Wynajmujący nie wyraża zgody, aby w lokalu będącym przedmiotem niniejszej umowy Najemca prowadził działalność określoną w PKD 92.00.Z, a przede wszystkim działalność zabroniona Ustawą z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych". Natomiast w umowie zawartej dnia 1 czerwca 2017 r. z Q. L. Sp. z o.o. Spółka I. już takich uregulowań odnośnie zakazu prowadzenia działalności związanej z urządzaniem gier na automatach nie zawarła. "Tym samym <> zakresu pierwotnej umowy najmu z 26 maja 2017 roku dowodzi tego, że Spółka nie dochowała należytej staranności, aby zapobiec wprowadzeniu do podnajmowanego lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych, czyli co najmniej godziła się na taki stan rzeczy. Natomiast jako posiadacz zależny lokalu powinna nadzorować lokal tak, aby zapobiec prowadzeniu w nim nielegalnej działalności." (s. 5 uzasadnienia skargi kasacyjnej organu).

Reasumując tą część rozważań – Naczelny Sąd Administracyjny podzielił stanowisko skarżącego kasacyjnie organu, że stanowisko Spółki z o.o. I., iż Spółka ta nie była posiadaczem zależnym przedmiotowego lokalu, nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy. Nadto fakt, ze Spółka I. pomimo zawartego w umowie najmu (z dnia 26 maja 2017 r.) zastrzeżenia co do dalszego podnajmu przedmiotowego lokalu, zawarła w dniu 1 czerwca 2017 r. umowę podnajmu tego lokalu ze Spółką Q. L., prowadzi do zasadnego uznania, ze takie zachowanie Spółki I. zmierzało do uniknięcia odpowiedzialności za prowadzenie działalności, która w świetle zmienionych przepisów ustawy o grach hazardowych podlegała sankcji administracyjnej, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny podzielił także stanowisko skarżącego kasacyjnie organu, w kwestii uznania urządzania gier hazardowych na automatach za działalność usługową, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 3 tej ustawy. Przepis ten wskazuje na podmiot podlegający karze, którym jest posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym jest prowadzona działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. "W przypadku prowadzenia działalności polegającej wyłącznie na oferowaniu gier na niezarejestrowanych automatach do gier, (...), należy uznać, że przedmiotem działalności podmiotu jest świadczenie tylko tego typu usługi, tj. działalność usługowa. Tym samym lokal, w którym oferowana jest gra na automatach, stanowi lokal, w którym prowadzona jest działalność usługowa w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 (...) ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie wskazać należy, ze zarówno Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług (PKWiU), wprowadzona do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. z 2015 r., poz. 1676 z późn. zm.), jak i Polska Klasyfikacja Działalności (PKD), wprowadzona rozporządzeniem Rady Ministrów z 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz. U. z 2007 r., poz. 251, poz. 1885 z późn. zm.), zostały opracowane do stosowania w statystyce, ewidencji i dokumentacji oraz rachunkowości, a także w urzędowych rejestrach i systemach informacyjnych administracji publicznej. Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy o statystyce publicznej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1068 z późn. zm.) standardowe klasyfikacje i nomenklatury (czyli PKWiU oraz PKD) służą do określenia przebiegu i opisu procesów gospodarczych i społecznych." (s. 8 uzasadnienia skargi kasacyjnej). W PKWiU w sekcji R Usługi Kulturalne, Rozrywkowe, Sportowe i Rekreacyjne wymienione zostały usługi związane z udostępnianiem automatów do gier (symbol PKWiU 92.0012). Nadto należy zwrócić uwagę, iż skarżąca Spółka z o.o. I. wynajęła jako posiadacz zależny od właścicielki (wynajmującej – E. P.)) lokal usługowo-handlowy, a zatem lokal, który zgodnie z umową z dnia 26 maja 2017 r. nie był przeznaczony na cele np. mieszkaniowe, lecz na cele prowadzenia działalności usługowo-handlowej. Nadto wbrew twierdzeniom skarżącego, którego przekonanie podzielił Sąd I instancji, stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa ma być prowadzona w lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier, ale niekoniecznie ta działalność musi być prowadzona przez posiadacza zależnego takiego lokalu. Przepis ten bowiem stanowi, że karze pieniężnej podlega: "3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa."

Reasumując wskazać trzeba, iż wyrok Sądu I instancji w analizowanej sprawie, którym to wyrokiem WSA uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora IAS w Zielonej Górze z dnia 12 lipca, nr: [...], w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. oraz w zw. z art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., nie odpowiada prawa. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego organ w zaskarżonej decyzji, z powodów wskazanych wyżej, nie dopuścił się pomieszczonych w skardze do Sądu I instancji naruszeń przepisów prawa materialnego i procesowego poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w sposób istotny, mający wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 188 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit b) w zw. z § 2 pkt 7) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 265).