Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1399/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Nowak (spr.), , Sędzia WSA Maria Tarnowska, Sędzia WSA Krystyna Tomaszewska, Protokolant Spec. Monika Pietruszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2014 r. sprawy ze skargi K Z na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz K Z kwotę 760 zł (siedemset sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2014 r. [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267) dalek k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm.) dalej Prawo budowlane po rozpatrzeniu odwołania M W oraz odwołania K Z uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] nr [...]z dnia [...].03.2014 r., znak: [...], nakazującą K Z doprowadzenie ogrodu zimowego do stanu zgodnego z prawem poprzez zamurowanie przeszklonej ściany bocznej ogrodu od strony nieruchomości przy ul. [...]w [...], zlokalizowanego na działce nr ew. [...] położonej przy ulicy [...]w [...]i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Zaskarżona decyzja zapadła w następujących stanie faktycznym i prawnym.

W związku z pismem M W z dnia [...] czerwca 2011r., w sprawie ogrodu zimowego przy ul. [...]w [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla [...]dokonał oględzin i wszczął postępowanie administracyjne w sprawie wybudowania przez Skarżącego ogrodu zimowego (oranżerii) w całości przeszklonej, konstrukcji stalowej na fundamencie betonowym o wymiarach 10cm x 10cm. Wymiary ogrodu zimowego wynoszą 4,75m x 3,1 m i 3,1 m x 0,85m. Powierzchnia zabudowy przedmiotowej oranżerii wynosi 17,36m2.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] lipca 2012r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla [...]nakazał K Z dokonanie rozbiórki ogrodu zimowego usytuowanego na terenie nieruchomości przy ul. [...] w [...]z uwagi na brak możliwości dostosowania obiektu do stanu zgodnego z prawem. Z dokumentacji przedłożonej przez inwestora wynika, iż odległość jednej ze ścian ogrodu zimowego do granicy nieruchomości sąsiedniej wynosi 3,00m.

Ww. decyzja została utrzymana w mocy Decyzją [...]Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego Nr [...] z dnia [...] września 2012r. Następnie, po rozpatrzeniu skargi na decyzję [...]Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wyrokiem z dnia 22 marca 2013r., sygn. akt: VII SA/Wa 2786/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu nadzoru budowlanego pierwszej instancji.

Sąd w uzasadnieniu stwierdził, że zaskarżoną decyzją, na podstawie art. 49 b ust. 1 ustawy - Prawo budowlane nakazano inwestorowi rozbiórkę ogrodu zimowego - oranżerii wzniesionej na nieruchomości przy ul. [...] w [...]o łącznej powierzchni 17,36 m

W sprawie niesporne jest, że oranżeria powstała, jako tzw. samowola budowlana, gdyż inwestor nie dopełnił obowiązku zgłoszenia jej budowy. Obowiązek taki wynika z art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane.

Stosownie do art. 49 b ust. 1 Prawa budowlanego budowa obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia przez właściwy organ sprzeciwu, co do zasady skutkuje nakazaniem rozbiórki.

Nakaz ten nie jest jednak orzekany bezwzględnie. Nakaz rozbiórki może być zatem orzeczony dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości legalizacji obiektu budowlanego.

Zdaniem organu nadzoru budowlanego nie istniała możliwość zalegalizowania tego obiektu, gdyż jedna ze ścian oranżerii, wykonana w całości ze szkła, usytuowana jest w odległości 3 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną, co narusza przepisy rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. określającego warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia stanowi, iż budynki mogą być lokalizowane na działce budowlanej w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 4,00 m, w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy.

Zdaniem organu, szklana ściana oranżerii powinna być traktowana, jak ściana z otworami okiennymi, a tym samym znajdować się w odległości co najmniej 4 m od granicy.

Przyjęte przez organ stanowisko, w ocenie Sądu, nie zostało poprzedzone wnikliwym wyjaśnieniem wszystkich okoliczności sprawy, a przede wszystkim rozważaniem możliwości doprowadzenia tego obiektu do stanu zgodnego z prawem. Nie wyjaśniono także podniesionej w skardze okoliczności, która znana była już organowi z protokołu oględzin dokonanych w dniu [...] lutego 2012 r., dotyczącej daty budowy fundamentów oranżerii. Z akt postępowania nie wynikało, czy oranżeria, jako całość tzn. łącznie z fundamentami wybudowana została przez inwestora , czy też na istniejących fundamentach wzniósł on oranżerię. Sąd nie podzielił natomiast zarzutu skargi dotyczącego braku podstaw do prowadzenia przez organ nadzoru budowlanego postępowania z uwagi na to, że ściana szklana nie może być utożsamiona ze ścianą z otworami okiennymi, o których mowa w § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. określającego warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem Sądu, twierdzenie takie jest nieuprawnione, gdyż oranżeria jest niewątpliwie obiektem budowlanym podlegającym przepisom ustawy - Prawo budowlane i wydanym na jej podstawie przepisom wykonawczym. Wobec powyższych wytycznych Sądu, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zobowiązał inwestora do przedłożenia oceny technicznej robót budowlanych polegających na wykonaniu fundamentów ogrodu zimowego usytuowanego na terenie nieruchomości przy ul. [...] w [...]określającej datę budowy fundamentu. Z przedłożonej do akt sprawy oceny technicznej wynika, iż na terenie nieruchomości przy ul. [...] wykonano podstawowe prace fundamentowe w roku 2011 przy istnieniu fragmentów wcześniejszych fundamentów.

Mając na uwadze stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 22 marca 2013r., sygn. akt: VII SA/Wa 2786/12, organ nadzoru budowlanego zastosował tryb określony w art. 50-51 ustawy Prawo budowlane i wydał w dniu [...] marca 2014 r. decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego.

Zdaniem [...]Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego zaskarżone rozstrzygnięcie wydane na podstawie art. 51 Prawa budowlanego przy tak ukształtowanym stanie faktycznym narusza przepisy prawa materialnego w stopniu determinującym konieczność wydania przez organ odwoławczy decyzji kasatoryjnej na podstawie art. 138 § 2 Kpa.

Organ odwoławczy wskazał, że PINB dla [...] prawidłowo zakwalifikował przedmiotowy obiekt jako ogród zimowy, na budowę którego inwestor winien posiadać skuteczne zgłoszenie. W myśl przepisu art. 29 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 30 ust 1 pkt 1 Prawa budowlanego nie wymaga pozwolenia na budowę, a jedynie zgłoszenia, budowa wolno stojących parterowych budynków gospodarczych, wiat i altan oraz przydomowych oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 25 m2, przy czym łączna ich liczba na danej działce nie może przekraczać dwóch na każde 500 m2 powierzchni działki.

Obiekt budowlany będący przedmiotem niniejszego postępowania ma wymiary 4,75 m x 3,10 m i 3,10 m x 0,85 m, co w sumie daję powierzchnię zabudowy wynosi 17,36 nr. Ponadto z inwentaryzacji powykonawczej, załączonej do akt sprawy wynika, że przedmiotowy obiekt jest obiektem wolnostojącym.

Organ odwoławczy zauważył, że w w/w wyroku sąd administracyjny zwrócił uwagę na obowiązek weryfikacji, czy zrealizowana samowola budowlana jest zgodna z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi oraz planistycznymi.

Odnosząc się do powyższego obowiązku, organ stwierdził, że przedmiotowy ogród zimowy jest usytuowany w odległości 3,00 m od granicy działki nr ew. [...], co narusza przepis § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie bowiem z ust. 1 w/w przepisu budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 4 m (w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy) lub w odległości nie mniejszej niż 3 m (w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy).

Nawiązując do wytycznych powyższego wyroku, w ocenie organu odwoławczego brak jest prawnej możliwości zalegalizowania przedmiotowej samowoli budowlanej.

Zdaniem organu odwoławczego należy podkreślić, iż można zalegalizować jedynie taką samowolę budowlaną, która nie narusza przepisów techniczno-budowlanych i planistycznych. Przepis art. 49b Prawa budowlanego nie przewiduje nałożenia na inwestora wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia samowoli do stanu zgodnego z prawem. Przepis ten wskazuje jedynie na możliwość legalizacji jeżeli nie narusza ona w/w przepisów oraz inwestor przedstawi wymagane prawem dokumenty. W sytuacji zaś, kiedy samowola budowla w jakiś sposób narusza jedne z powyższych przepisów nakazuje się jej rozbiórkę. W omawianym przepisie ustawodawca nie zawarł zwrotu dotyczącego nienaruszania przepisów "w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem" jak to nastąpiło w art. 48 Prawa budowlanego. Dlatego też w sytuacji, jakiegokolwiek naruszenia przepisów techniczno- budowlanych bądź planistycznych zasadnym jest wydanie nakazu rozbiórki.

Przedmiotowy ogród zimowy, zdaniem organu, swoim usytuowaniem narusza przepisy warunków technicznych. W związku z tym, przedłożone przez inwestora dokumenty nie usuną powyższej niezgodności z przepisami szczególnie, że art. 49b Prawa budowlanego nie przewiduje nałożenia na inwestora obowiązku wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, jak to ma np. miejsce w art. 51 w/w ustawy. Powyższy pogląd wyraził także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20.11.2013 r., sygn. akt: II OSK 1416/12.

W związku z powyższym w ocenie [...]WINB nie ma prawnych możliwości legalizacji przedmiotowego obiektu w obecnym stanie faktycznym, co determinuje - przy ponownym rozpatrywaniu sprawy przez organ powiatowy - konieczność rozważenia ponownego orzeczenia jego rozbiórki.

Odnosząc się do kwestii podnoszonej w odwołaniu K Z dotyczącej błędnego stosowania wobec przedmiotowej inwestycji przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, kiedy nie jest ona budynkiem tylko budowlą, organ odwoławczy stwierdził, że ogród zimowy jest wydzielony z przestrzeni za pomocą ścian, posiada pełny dach oraz fundament. Podkreślił, iż bez wpływu dla sprawy jest to, czy ogród zimowy zostały wykonany na starym, czy też nowym fundamencie. Powyższe przesłanki przesądzają o uznaniu przedmiotowego obiektu za budynek, do którego zastosowanie mają warunki techniczne. Zdaniem organu poza sporem jest także, że WSA w Warszawie w wyroku z dnia 22.03.2013 r. jednoznacznie wskazał, iż cyt. "(...) oranżeria jest niewątpliwie obiektem budowlanym podlegającym przepisom ustawy - Prawo budowlane i wydanym na jej podstawie przepisom wykonawczym". Zauważył, że w/w rozporządzenie jest takim aktem wykonawczym do ustawy.

Organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji, biorąc pod uwagę art. 15 Kpa, którego istota polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu tej samej sprawy. Zdaniem organu odwoławczego zasadnym jest uchylnie skarżonej decyzji w całości nr [...]z dnia [...].03.2014 r. w celu zapewnienia stronom instancyjnej kontroli ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Występuje bowiem powtórzenia jak gdyby postępowania przed organem I instancji, gdyż niedopuszczalne jest pozbawienie strony możliwości przedstawienia swoich argumentów odnoszących się do stanowiska organu jedynie w trybie skargi do sądu administracyjnego, a taka sytuacja nastąpiłaby, jeżeli [...]WINB zastosowałby art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. tj uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie i orzekł co do istoty sprawy.

Skarżący zaskarżonej decyzji zarzucił:

naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

a) art. 7, 77 § 1, 80 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez nienależyte wyjaśnienie stanu faktycznego oraz niewłaściwą ocenę ustalonych okoliczności,

b) art. 138 § 2 k.p.a. poprzez wydanie decyzji kasacyjnej:

- w sytuacji, gdy nie zostało stwierdzone, aby organ I instancji naruszył przepisy postępowania, jak również by konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy był istotny,

- zawierającej wykraczającą poza dozwolone przepisami prawa ramy ingerencję organu II instancji co do sposobu załatwienia sprawy przez organ I instancji;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

a) art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez jego wadliwe zastosowanie.

W uzasadnieniu skargi strona wskazała, że organ II instancji naruszył w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy przepisy art. 7, 77 § 1, 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez nienależyte wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy oraz niewłaściwą ocenę okoliczności ustalonych. Organ II instancji nie ustalił w sposób precyzyjny kwalifikacji przedmiotowego obiektu, błędnie zarazem przyjmując, że zrealizowanie ogrodu zimowego, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego to budowa obiektu budowlanego, nie zaś wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu.

Co do kwalifikacji prawnej ogrodu zimowego strona stwierdziła, że organ II instancji z naruszeniem powołanych wyżej przepisów k.p.a. zaniechał wyjaśnienia, czy przedmiotowy ogród zimowy - ze względu na swoją konstrukcję i cechy techniczne - powinien być kwalifikowany jako budynek, czy też jako budowla, stąd też zasadne jest twierdzenie, że zaskarżona decyzja nie została poparta wnikliwym wyjaśnieniem wszystkich okoliczności sprawy, na obowiązek który zwrócił uwagę Sąd w wyroku z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 2786/12.

Strona podniosła jednocześnie, że z obowiązku ustalenia tej okoliczności nie zwalnia organu administracyjnego stwierdzenie Sądu zawarte w w/w wyroku, że "oranżeria jest niewątpliwie obiektem budowlanym podlegającym przepisom ustawy - Prawo budowlane i wydanym na jej podstawie przepisom wykonawczym". Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt II OSK 2562/10 stwierdził, że za przedmiot związania można uznać jedynie te elementy oceny odnoszącej się do przepisów prawa, które zostały zamieszczone w treści uzasadnienia orzeczenia. Muszą one mieć postać jednoznacznych twierdzeń, sformułowanych w sposób jasny, umożliwiający ustalenie treści związania bez potrzeby podejmowania skomplikowanych zabiegów interpretacyjnych. W powołanym wyroku podkreślono, że z zakresu związania wyłączyć należy oceny wyrażone w sposób niejednoznaczny, jak też oceny przybierające postać pośrednich wniosków, jakie można wywieść z podanych w uzasadnieniu orzeczenia rozważań (por. również NSA w wyroku z dnia 8 sierpnia 2012 r., sygn. akt II OSK 1439/12).

Zdaniem strony, zaskarżona decyzja [...]WINB nr [...]narusza art. 138 § 2 k.p.a. Strona wskazała wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt VII SA/Wa 1136/13 w którym stwierdzono, że: "Organ odwoławczy wybierając odstępstwo od zasady wydania decyzji merytorycznej przewidzianej w art. 138 § 1 k.p.a. musi się kierować nie tylko stwierdzeniem istnienia przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 k.p.a., ale też wyjaśnić, dlaczego na tle stanu konkretnej sprawy nie było zasadne rozstrzygniecie merytoryczne (na podstawie art. 138 § 1 k.p.a.) przy uwzględnieniu zebranego w sprawie materiału dowodowego i wynikających chociażby z art. 136 k.p.a. możliwości uzupełnienia tego materiału. Organ odwoławczy podejmując decyzję o zastosowaniu art. 138 § 2 k.p.a. powinien brać pod uwagę nie tylko zasadę dwuinstancyjności, ale i inne przepisy, a zwłaszcza podstawowe zasady wynikające z przepisów k.p.a., jak chociażby: wynikającą z art. 8 k.p.a. zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, ustaloną w art. 12 k.p.a. zasadę szybkości postępowania, czy wreszcie określoną w art. 139 k.p.a. zasadę reformationis in peius zakazującą (poza przypadkiem rażącego naruszenia prawa lub rażącego naruszenia interesu społecznego) wydawania przez organ odwoławczy decyzji na niekorzyść odwołującego się".

W odpowiedzi na skargę [...]Wijewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w całości argumenty przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a więc polega na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego.

Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu.

Skarga zawiera usprawiedliwione podstawy.

Postępowanie było prowadzone w oparciu i art. art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego. Pierwszą decyzją Nr [...]z dnia [...] lipca 2012r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla [...] nakazał K Z dokonanie rozbiórki ogrodu zimowego usytuowanego na terenie nieruchomości przy ul. [...] w [...]z uwagi na brak możliwości dostosowania obiektu do stanu zgodnego z prawem. Ww. decyzja została utrzymana w mocy decyzją [...]Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego Nr [...]z dnia [...] września 2012 r.

Po uchyleniu przez Sąd obu decyzji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przeszedł na tryb art. 50 – 51 Prawa budowlanego wydając w dniu [...] marca 2014 r. decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego nakazując K Z doprowadzenie ogrodu zimowego do stanu zgodnego z prawem poprzez zamurowanie przeszklonej ściany bocznej ogrodu od strony nieruchomości przy ul. [...] w [...]. Decyzja organu pierwszej instancji zapadła po ponownym dokonaniu oględzin ([...] września 2013 i [...] października 2013r.) oględzin na terenie nieruchomości przy ul. [...]w [...]oraz po przedłożeniu przez inwestora oceny technicznej robót budowlanych polegających na wykonaniu fundamentów ogrodu zimowego usytuowanego na terenie nieruchomości przy ul. [...] w [...]określającej datę budowy fundamentu zgodnie z postanowieniem Nr [...] z dnia [...] listopada 2013r. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...].

W ocenie organu nadzoru budowlanego I instancji przedmiotowa inwestycja wymagała uzyskania zgody organu administracji architektoniczno-budowlanej. Jednakże mając na uwadze stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 22 marca 2013r., sygn. akt: VII SA/Wa 2786/12, organ nadzoru budowlanego uznał, że istnieje możliwość doprowadzenia ogrodu zimowego usytuowanego na terenie nieruchomości przy ul. [...] w [...]do stanu zgodnego z prawem stosując tryb określony w art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. ustawy.

Odmiennego zdania był organ odwoławczy, który stwierdził, że brak jest prawnej możliwości zalegalizowania przedmiotowej samowoli budowlanej w oparciu o art. 49b Prawa budowlanego. Zdaniem organu odwoławczego, można zalegalizować jedynie taką samowolę budowlaną, która nie narusza przepisów techniczno-budowlanych i planistycznych a ponieważ przepis art. 49b Prawa budowlanego nie przewiduje nałożenia na inwestora wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia samowoli do stanu zgodnego z prawem to w sytuacji gdy następuje jakiegokolwiek naruszenie przepisów techniczno- budowlanych bądź planistycznych zasadnym jest wydanie nakazu rozbiórki. Biorąc pod uwagę powyższe oraz mając na względzie art. 15 Kpa, którego istota polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu tej samej sprawy, zdaniem organu odwoławczego zasadnym było uchylenie skarżonej decyzji w całości nr [...] z dnia [...].03.2014 r. w celu zapewnienia stronom instancyjnej kontroli ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Sąd kontrolował zaskarżoną decyzję, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), zwanej p.p.s.a. Uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Ponadto, stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i prawa materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów.

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych powyżej zasad, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że została ona wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało jej uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c. p.p.s.a.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w rozpoznawanej sprawie była decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267), zwanej dalej k.p.a. Zadaniem Sądu było więc dokonać oceny zasadności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, tj. decyzji o uchyleniu decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Zgodnie z treścią art. 138 § 2 Kpa: "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi l instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.".

Oceniając zatem prawidłowość zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. wskazać trzeba, że według tego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie; przy czym przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Określona w powołanym przepisie konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej, opiera się zatem na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych oraz uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Powyższe oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Wymagane jest bowiem dodatkowo jednoczesne wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Stąd, wydanie decyzji określonej art. 138 § 2 k.p.a., stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy i dopuszczalne jest wyjątkowo i to tylko wtedy, gdy zaistnieją ustawowe przesłanki do jej wydania, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne bowiem wniesienie odwołania przenosi na organ drugiej instancji kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się do kontroli decyzji pierwszoinstancyjnej. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania jedynie wtedy, gdy postępowanie przed organem pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy wymaga przeprowadzenia dodatkowego, obszernego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów, które to postępowanie dowodowe ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie (por. B. Adamiak, w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wyd. C. H. Beck, Warszawa 2011 r., str. 518-519). Tym samym przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. nawiązują do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Zauważyć należy, że wprawdzie organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego, niemniej jednak, na podstawie art. 136 k.p.a. może uzupełnić materiał dowodowy w niezbędnym zakresie. Oznacza to, że przesłanki określone w art. 138 § 2 k.p.a. nie mogą być rozpatrywane samoistnie lecz ich treść winna być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszenie tego przepisu (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2010 r., II GSK 1065/09, LEX nr 746056; wyrok WSA w Kielcach z 16 czerwca 2011 r., II SA/Ke 302/11, LEX nr 821552; wyrok WSA w Opolu z 14 czerwca 2011 r., II SA/Op 139/11, LEX nr 950782). Ponadto, przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie będzie miał zastosowania wtedy, gdy materiał dowodowy wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie jego ocena.

Tym samym przyjąć należy, że zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. wymaga nie tylko wykazania przez organ odwoławczy, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do naruszenia przepisów postępowania, a konieczne do wyjaśnienia okoliczności mają istotny wpływ na rozstrzygniecie sprawy, ale także wykazania wpływu tych okoliczności na rozstrzygnięcie oraz potwierdzenia, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie mieści się w graniach wyznaczonych treścią art. 136 k.p.a., tj. że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok WSA w Łodzi z 12 lutego 2013 r., II SA/Łd 1080/12, LEX nr 1287050). Jednakże ocena organu w tym zakresie powinna znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Wskazanie w uzasadnieniu okoliczności wyczerpujących przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a., a także wyjaśnienie przyczyn niezastosowania art. 136 k.p.a., służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., określającego wymogi dla uzasadnienia faktycznego decyzji oraz realizacji wynikającej z art. 11 k.p.a. zasady przekonywania. Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. organ jest zobowiązany do wyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy, natomiast ocenie Sądu kontrolującego prawidłowość podjętego rozstrzygnięcia, podlegają jego motywy wskazane w uzasadnieniu wydanej decyzji.

W świetle przedstawionych powyżej rozważań, w niniejszej sprawie uznać narażało, że wskazane w zaskarżonej decyzji powody podjętego rozstrzygnięcia nie mogły stanowić wystarczającego uzasadnienia dla zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Dostrzec trzeba, że postępowanie administracyjne wszczęte zostało w tej sprawie z wniosku właściciela sąsiedniej nieruchomości w sprawie samowolnej realizacji oranżerii ogrodowej.

Uwzględniając wskazane regulacje ustawy uznać należy, że wbrew ocenie organu odwoławczego, w postępowaniu przed organem pierwszej instancji wyjaśnione zostały wszystkie zasadnicze kwestie istotne dla rozpoznania sprawy.

Natomiast dokonanie odmiennej oceny merytorycznej niż organ pierwszej instancji nie upoważnia organ odwoławczy do rozstrzygania na zasadzie art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy może uchylić decyzję organu pierwszej instancji i orzec co do istot sprawy według własnej oceny, ale na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Rozpoznając bowiem ponownie sprawę w postępowaniu odwoławczym organ nie jest związany stanowiskiem organu pierwszej instancji i dokonując własnej oceny może podjąć rozstrzygnięcie odmienne od tego, jakie zapadło w pierwszej instancji.

Obowiązkiem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy tak jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Konieczne jest, by rozstrzygniecie każdego z organów zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów, który wydał decyzję, postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone.

Reasumując stwierdzić przyjdzie, że organ odwoławczy nie wykazał w zaskarżonej decyzji, aby niemożliwe było rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy w postępowaniu odwoławczym na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, z uwagi na zaistnienie okoliczności, o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Zauważyć trzeba, że w aktach administracyjnych znajdują się dowody pozwalające na ustalenie okoliczności istotnych dla podjęcia rozstrzygniecie w przedmiocie przyznania skarżącemu zasiłku celowego. Skoro organ pierwszej instancji wydając decyzję dokonał oceny w kontekście przesłanek przyznania wnioskowanego świadczenia, to sam fakt uznania przez organ odwoławczy tej oceny za nieprawidłową nie zwalniał go z obowiązku ponownego rozpoznania sprawy w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy. Ten materiał dowodowy nie mógł stanowić podstawy do wydania decyzji kasacyjnej w sytuacji, gdy organ odwoławczy nie wykazał, że nie był wystarczający do dokonania oceny oraz, że należy przeprowadzić postępowanie wyjaśniającego w zakresie przekraczającym jego kompetencje wynikające z art. 136 k.p.a. W szczególności nie można uznać, że wyjaśnienie treści zarzutów odwołania wykroczyłoby poza uprawnienie wynikające dla organu odwoławczego z art. 136 k.p.a. Wystarczającej podstawy do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania nie mógł także stanowić zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. w sytuacji, gdy organ pierwszej instancji przedstawił w swojej decyzji motywy podjętego rozstrzygnięcia, a organ odwoławczy kwestionował jedynie ich ogólnikowość, jak również zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego przez ich niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy w związku z tym zarzutem organ odwoławczy nie stwierdził, że dla zastosowania prawidłowego przepisu prawa materialnego zachodzi konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego.

W ocenie Sądu, sformułowane w zaskarżonej decyzji argumenty nie dawały podstaw do stwierdzenia, że w sprawie zaistniały przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy nie wykazał w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, że postępowanie wymaga uzupełnienia w zakresie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia i nie wyjaśnił z jakiej przyczyny nie mógł dokonać ustaleń na podstawie zebranych dowodów. Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika też, w jakim zakresie materiał dowodowy wymaga uzupełnienia, jak również, że jego uzupełnienie przekracza kompetencje organu odwoławczego. W istocie, organ odwoławczy uchylił się od ponownego rozpoznania sprawy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego i wydając zaskarżoną decyzję naruszył art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzeczono o uchyleniu zaskarżonej decyzji. Rozstrzygniecie w kwestii jej wykonalności oparto o przepis art. 152 p.p.s.a.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają z powyższych rozważań i sprowadzają się one do ponownego rozpoznania sprawy oraz dokonania wnikliwej oceny okoliczności faktycznych przez organ odwoławczy, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego. W razie natomiast zaistnienia potrzeby, organ odwoławczy będzie mógł przeprowadzić dodatkowe postępowanie wyjaśniające, w ramach art. 136 k.p.a. Z kolei, brak będzie podstaw do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., jeżeli organ odwoławczy bezsprzecznie nie ustali, że decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania i jednocześnie, że ujawniły się okoliczności mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, wymagające przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przekraczającego kompetencje organu odwoławczego, wynikające z art. 136 k.p.a.